Árið 2013, fimmtudaginn 14. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mætt voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 61/2012, kæra á ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Árborgar um að breyta stærð og mörkum lóðarinnar  Eyrarbrautar 10 á Stokkseyri. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 10. júní 2012, er barst nefndinni 15. s.m., kærir A, Eyrarbraut 10, Stokkseyri þá ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Árborgar að breyta stærð og mörkum lóðarinnar Eyrarbrautar 10 á Stokkseyri. 

Skilja verður kröfugerð kæranda svo að þess sé krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Úrskurðarnefndinni bárust málsgögn frá Sveitarfélaginu Árborg hinn 3. ágúst 2012.

Málsatvik:  Með bréfi, dags. 23. desember 2011, tilkynnti skipulags- og byggingarfulltrúi Árborgar sýslumanninum á Selfossi um breytta stærð lóða í sveitarfélaginu til samræmis við gildandi lóðarblöð.  Í tilkynningunni kom m.a. fram að skráð stærð lóðar kæranda að Eyrarbraut 10 væri 900 m² en ný stærð væri 1.065,8 m².  Var tilkynningunni þinglýst hinn 11. febrúar 2012.  Kærandi kom á framfæri athugasemdum og óskaði frekari upplýsinga um greinda stækkun lóðarinnar með tölvubréfi til sveitarfélagsins hinn 18. maí s.á.  Mun kæranda ekki hafa borist svar við fyrirspurn sinni þegar kæra barst úrskurðarnefndinni. 

Málsrök kæranda:  Kærandi kveðst hafi fengið lóð sinni úthlutað árið 1976 og hafi hún verið sögð 30×30 m.  Hafi engin kvöð verið á úthlutuninni eða nokkuð komið fram um að ekki ætti að fara eftir uppdrætti sem kæranda hafi þá verið sýndur.  Líti kærandi svo á að téður uppdráttur sé enn í gildi en ekkert annað hafi verið gert með lögformlegum hætti sem breyti honum.  Ekkert deiliskipulag sé í gildi fyrir lóðina.  Sé gerð athugasemd við að hin umdeilda breyting hafi hvorki verið kynnt kæranda né haft samráð við hann vegna þessa.  Leiði óvissa um rétt lóðarmörk til þess að kærandi hafi ekki getað hafið framkvæmdir á lóðinni að norðanverðu og sé eign hans í reynd verðlaus þar sem ekki séu til staðar rétt útmæld lóðarmörk. 

Málsrök Árborgar:  Af hálfu Sveitarfélagsins Árborgar er farið fram á að kærunni verði vísað frá úrskurðarnefndinni.  Ekki hafi verið tekin kæranleg stjórnvaldsákvörðun um lóðarmörk Eyrarbrautar 10.  Kæranda hafi verið kynnt lóðarblað og gerð hafi verið tilraun til að setja út lóðarmörk.  Verði með vísan til framangreinds trauðla ráðið að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn ágreinings í máli þessu.  Þá verði ekki séð að neitt hafi verið tekið af upphaflegum lóðarréttindum kæranda samkvæmt lóðarleigusamningi frá 1977.

Niðurstaða:  Samkvæmt 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 er óheimilt að skipta jörðum, löndum eða lóðum eða breyta landamerkjum og lóðamörkum nema samþykki sveitarstjórnar komi til.  Fyrir liggur í málinu tilkynning skipulags- og byggingarfulltrúa Árborgar um stækkun lóðarinnar að Eyrarbraut 10 og um breytta afmörkun hennar samkvæmt lóðarblaði.  Tilkynningin tekur til allmargra lóða og er hún árituð um þinglýsingu hinn 11. febrúar 2012.  Ekki liggur fyrir að sveitarstjórn hafi samþykkt hina umdeildu breytingu á stærð og mörkum lóðar kæranda og var því ekki fullnægt skilyrðum 48. gr. skipulagslaga um breytt mörk lóðarinnar. 

Hin kærða ákvörðun um breytingu á stærð og afmörkun lóðarinnar felur í raun í sér breytingu á tvíhliða lóðarleigusamningi sveitarfélagsins við kæranda.  Bar nauðsyn til þess að gerð yrði breyting á þeim samningi áður en tilkynnt var um breytta stærð og mörk lóðarinnar, en þessa var ekki gætt við meðferð málsins.

Þá liggur ekki fyrir að byggingarfulltrúa hafi verið falið að afgreiða erindi um breytingar á lóðamörkum með sérstakri samþykkt um embættisafgreiðslur og brast hann því vald til þess að taka ákvörðun sem fól í sér breytingu á mörkum lóðar kæranda, enda verður ekki talið að einungis hafi verið um minni háttar leiðréttingu á skráningu að ræða.

Þrátt fyrir þá annmarka sem að framan er lýst var tilkynningu um hina kærðu ákvörðun þinglýst og getur hún þannig haft áhrif á þinglýst lóðarréttindi kæranda.  Verður, með tilliti til þessa, að fallast á kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunarinnar. 

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Árborgar, sbr. tilkynningu, dags. 23. desember 2011, um að breyta stærð og mörkum lóðarinnar Eyrarbrautar 10, á Stokkseyri. 

____________________________________
Hjalti Steinþórsson

______________________________           ______________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                                 Þorsteinn Þorsteinsson

Árið 2013, fimmtudaginn 14. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mætt voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 92/2012, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 29. ágúst 2012 um að synja erindi kæranda vegna girðingar á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13 í Reykjavík og beiðni um úrskurð um leyfisskyldu greindrar girðingar. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. september 2012, er barst nefndinni sama dag, kærir Ingimar Ingimarsson hrl., f.h. S, eiganda Laufásvegar 70, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 29. ágúst 2012 að synja erindi kæranda um að girðing á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13 verði lækkuð.  Krefst kærandi þess að úrskurðarnefndin endurskoði hina kærðu ákvörðun.  Jafnframt er þess krafist að úrskurðað verði að framkvæmdir við umrædda girðingu séu háðar byggingarleyfi.  Í kærunni var vísað til greinargerðar er úrskurðarnefndinni yrði send á næstu dögum.  Barst úrskurðarnefndinni greinargerð kæranda ásamt 17 fylgiskjölum hinn 20. desember 2012 þar sem gerð er grein fyrir málavöxtum, málsástæðum og lagarökum hans. 

Málsatvik:  Með bréfi kæranda til byggingarfulltrúa, dags. 11. júlí 2012, var óskað eftir afriti af byggingarleyfi fyrir nýrri 2,22 m hárri girðingu er reist hefði verið við mörk lóðanna nr. 70 við Laufásveg og nr. 13 við Smáragötu.  Taldi kærandi að girðingin væri inni á lóð hans og fór fram á að hún yrði fjarlægð, kæmi í ljós að gerð hennar hefði verið ólögmæt.

Byggingarfulltrúi svaraði ofangreindu erindi með bréfi, dags. 2. ágúst s.á.  Var þar m.a. tilgreint að til væru mjög takmörkuð gögn um gerð girðingarinnar.  Á fundi byggingarnefndar á árinu 1996 hefði verið tekið jákvætt í fyrirspurn þáverandi eiganda Laufásvegar 70, þ.e. sendiráðs Sambandslýðveldisins Þýskalands, um hvort leyft yrði að endurgera girðingu sem væri til staðar á milli lóðanna.  Hafi málið ekki komið aftur til kasta nefndarinnar en framkvæmdir við girðinguna hafi verið á vegum sendiráðsins og án afskipta embættis byggingarfulltrúa, en hún hafi verið reist í þeirri gerð sem hún væri og í núverandi hæð.  Þá væri girðingin á mörkum greindra lóða samkvæmt mælingu sem gerð hafi verið í júlí 2012 af eftirlitsmönnum embættisins. 

Kærandi ritaði í framhaldi af svari þessu bréf til byggingarfulltrúa, dags. 3. s.m., og óskaði m.a. nánari upplýsinga um fyrirspurn þáverandi eiganda Laufásvegar 70.  Þá var tekið fram að kærandi samþykkti ekki hærri girðingu en 1,80 m og var þess krafist að embætti byggingarfulltrúa hlutaðist til um að eigandi Smáragötu 13 færði girðinguna niður í þá hæð. 

Afgreiddi byggingarfulltrúi erindi kæranda með bréfi, dags. 29. ágúst 2012, og taldi ekki ástæðu til að verða við beiðni um aðgerðir í málinu af hálfu embættisins í ljósi þess langa tíma sem liðinn væri frá framkvæmdinni.

Hefur kærandi kært téða afgreiðslu byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndarinnar svo sem að framan greinir.

Málsrök kæranda:  Kærandi skírskotar til þess að hann hafi keypt fasteignina að Laufásvegi 70 í júní 2011 og hafi frá þeim tíma ítrekað beint athugasemdum til eiganda Smáragötu 13 vegna girðingar á mörkum lóða þeirra.  Sé girðingin byggingarleyfisskyld, óháð afstöðu rétthafa aðliggjandi lóðar og gangi gegn lögvörðum eignarrétti hans og grenndarrétti.

Liggi ekkert fyrir um að þáverandi eigandi Laufásvegar 70 hafi samþykkt þá hæð sem girðingin sé í, en hann hafi á sínum tíma sótt um leyfi til að reisa girðingu með hæsta mál 1,93 m frá jörðu.  Sú girðing sem nú standi á milli lóðanna hafi ekki verið reist árið 1997 heldur árið 2009 eða síðar og hafi þá ekki verið um endurnýjun hennar að ræða heldur nýja girðingu eins og hún beri með sér.  Hafi hæð hennar þá væntanlega verið aukin í 2,22 m en hvorki liggi fyrir að byggingarfulltrúi hafi veitt samþykki fyrir svo hárri girðingu né 1,93 m girðingu.

Engu skipti þótt þáverandi eigandi hússins að Laufásvegi 70 hafi samþykkt þá hæð sem girðingin standi nú í, sú framkvæmd sé alltaf byggingarleyfisskyld, sbr. ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr 73/1997 og byggingarreglugerðar 441/1998.  Komi fram í 1. mgr. 67. gr. nefndrar reglugerðar  að leita skuli samþykkis byggingarnefndar á gerð og frágangi girðingar sé hún hærri en 1,80 m eða nær lóðarmörkum en nemur hæð hennar.  Þá segi ennfremur að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa.  Einnig sé vísað til gr. 2.3.5 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 og til úrskurðar úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í máli nr. 61/2009. 

Verði eigandi Smáragötu 13 að bera hallan af því að ekki hafi verið gengið frá byggingarleyfi fyrir girðingunni í þeirri mynd sem hún sé nú í.  Engin sjáanleg þörf sé fyrir svo hárri girðingu á milli lóðanna.  Leiði girðingin í núverandi mynd til skerðingar á hagsmunum kæranda, spilli útsýni og valdi skuggamyndun auk þess sem gróður þrífist ekki á lóðinni við girðinguna.

Málsrök Reykjavíkurborgar:  Borgaryfirvöld krefjast þess að kröfum kæranda í máli þessu verði vísað frá úrskurðarnefndinni en að öðrum kosti að þeim verði hafnað. 

Ekki sé um neina kæranlega ákvörðun að ræða sem skotið verði til úrskurðarnefndarinnar skv. ákvæðum laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.  Aðeins þær stjórnvaldsákvarðanir sem bindi endi á meðferð máls sæti kæru til æðra stjórnvalds, en ákvörðun byggingarfulltrúa hafi ekki hlotið neina lokaafgreiðslu hjá borgaryfirvöldum, s.s. staðfestingu borgarráðs.  Ekki liggi því fyrir kæranleg ákvörðun og sé bent á að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi margsinnis komist að þessari niðurstöðu í úrskurðum sínum.  Nefndin sé auk þess ekki bær til að kveða á um skyldu til athafna eða athafnaleysis sveitarfélaga heldur geti aðeins fjallað um gildi ákvarðana.  Ennfremur sé kæran allt of seint fram komin, eða u.þ.b. 16 árum eftir byggingu girðingarinnar. 

Málsrök lóðarhafa Smáragötu 13:  Lóðarhafi fer fram á að kröfum kæranda verði hafnað eða kæru vísað frá úrskurðarnefndinni.

Bent sé á að lóðarhafa hafi ekki borist neinar kvartanir eða athugasemdir vegna umræddrar girðingar eða haft nokkurn pata af því að ágreiningur væri um girðinguna. 

Þegar hann hafi fest kaup á fasteign sinni árið 1996 hafi verið hrörleg há girðing á lóðamörkum og hafi hún verið jafn há steinveggjum sem þá og enn í dag skilji að annars vegar lóðirnar nr. 68 og 70 við Laufásveg og hins vegar lóðir Laufásvegar 70 og 72.  Hafi lóðarhafi fljótlega óskað eftir samvinnu við þáverandi eiganda Laufásvegar 70 um að girðingin yrði lagfærð.  Ný girðing hafi verið reist árið 1997 í sömu hæð og hin fyrri en það hafi verið skýlaus krafa þáverandi eiganda, þ.e. sendiráðsins, að girðingin yrði ekki lækkuð eins og lóðarhafi hafi farið fram á.  Girðingin hafi verið óhreyfð í 12 ár en hafi þá þurft lagfæringar við.  Hafi það orðið að samkomulagi milli aðila að lóðarhafi Smáragötu 13 lagfærði girðinguna á eigin kostnað en með fullu samþykki þáverandi lóðarhafa Laufásvegar 70.  Ekki hafi verið talið að óska þyrfti eftir umsögn byggingarfulltrúa þar sem hæð girðingarinnar hafi verið óbreytt og engin ágreiningur um málið. 

Þegar núverandi lóðarhafi Laufásvegar 70 hafi keypt fasteign sína hafi girðingin verið til staðar eins og hún sé í dag.  Ekkert hefði því átt að koma honum á óvart í því efni. Girðingin sé enn í sömu hæð, séð frá lóðinni Smáragötu 13, líkt og hún hafi verið frá árinu 1996, en kærandi hafi ráðist í umfangsmiklar framkvæmdir á fasteign sinni og hafi á tímabili allur jarðvegur í lóðinni verið fjarlægður niður á klöpp. 

Hafi afstaða lóðarhafa Smáragötu 13 ekkert breyst frá árinu 1996 og sé tekið fram að hann hefði verið fús til viðræðna um breytta ásýnd girðingarinnar þegar að viðhaldi kæmi í nánustu framtíð, ef eftir því yrði leitað. 

Niðurstaða:  Samkvæmt 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 er byggingarfulltrúa heimilt að mæla fyrir um niðurrif óleyfisframkvæmdar.  Þá segir í 56. gr. laganna að sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant að mati byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar skuli gera eiganda eða umráðamanni þess aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt sé.  Eru ákvarðanir byggingarfulltrúa samkvæmt þessum ákvæðum ekki háðar staðfestingu sveitarstjórnar og sæta þær því kæru til úrskurðarnefndarinnar.  Ákvæði þessi lúta fyrst og fremst að gæslu almannahagsmuna og er beiting þeirra háð mati byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar eftir atvikum hverju sinni.  Verður ekki annað ráðið en að hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúa hafi verið studd málefnalegum rökum og kemur hún ekki til endurskoðunar úrskurðarnefndarinnar. 

Í III. kafla mannvirkjalaga er að finna ákvæði um byggingarleyfi og ber 9. gr. yfirskriftina „byggingarleyfisskyldar framkvæmdir“, en í 1. mgr. ákvæðisins er sett fram sú meginregla að óheimilt sé að hefja nánar tilgreindar framkvæmdir nema að fengnu leyfi byggingarfulltrúa eða eftir atvikum Mannvirkjastofnunar.  Innan sama kafla, eða í 4. mgr. 9. gr. laganna, er kveðið á um að leiki vafi á hvort mannvirki sé háð byggingarleyfi, eða falli undir 2. eða 3. mgr. ákvæðisins, skuli leita niðurstöðu úrskurðarnefndar.  Skuli niðurstaða nefndarinnar liggja fyrir innan eins mánaðar frá því að slíkt erindi berst.  Með ákvæði þessu er vikið frá þeirri meginreglu að einungis stjórnvaldsákvarðanir eða ákvarðanir er bindi endi á mál verði bornar undir úrskurðarnefndina.  Liggja hagkvæmnisjónarmið að baki ákvæðinu þar sem ekki verður gerð sú krafa að hverjum þeim sem vill ráðast í minni háttar framkvæmd sem hann telur ekki háða byggingarleyfi verði gert að sækja um leyfi, þrátt fyrir vafa um leyfisskylduna.  Er þess í stað unnt að leita úrlausnar úrskurðarnefndarinnar sem þá lætur í raun í té bindandi álit um leyfisskylduna.  Eðlilegt er að slíks álits sé leitað í tengslum við framkvæmdir sem fyrirhugaðar eru eða hafnar, eða í beinu og eðlilegu framhaldi af öðrum framkvæmdum.  Verður hins vegar ekki séð að það samræmist tilgangi þessa ákvæðis að óska úrlausnar um byggingarleyfisskyldu mannvirkja sem reist hafa verið og staðið hafa um árabil.  Verður því ekki skorið úr um það í þessu máli hvort  bygging umræddrar girðingar hafi verið háð byggingarleyfi á þeim tíma þegar hún var reist.

Loks er til þess að líta að kærandi keypti eignina að Laufásvegi 70 um mitt ár 2011.  Umrædd girðing, sem að stofni til mun hafa reist af fyrri eiganda Laufásvegar 70, var þá á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13.  Verður ekki séð að neinar athugasemdir hafi þá komi fram af hálfu kæranda, en þær hefðu þurft að koma fram án ástæðulauss dráttar eins og atvikum var hér háttað.  Fullt ár leið hins vegar þar til kærandi setti fram athugasemdir um girðinguna og verður að virða honum það til tómlætis.

Með vísan til framanritaðs verður kröfum kæranda í máli þessu hafnað. 

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar. 

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að úrskurðarnefndin endurskoði ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 29. ágúst 2012 um að synja erindi kæranda varðandi girðingu á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13.

Einnig er hafnað kröfu kæranda um að úrskurðað verði að framkvæmdir við umrædda girðingu séu háðar byggingarleyfi.
 

___________________________
Hjalti Steinþórsson

____________________________             ___________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                            Þorsteinn Þorsteinsson

Árið 2013, miðvikudaginn 6. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mætt voru Hjalti Steinþórsson, forstöðumaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 128/2012, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 22. nóvember 2012 um að veita leyfi til vatnsmiðlunar við Bugalæk í landi Eystri- Leirárgarða, í Hvalfjarðarsveit. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. desember 2012, er barst nefndinni sama dag, kærir B hrl., f.h. Leirárskóga ehf., þá ákvörðun Orkustofnunar frá 22. nóvember 2012 að veita leyfi fyrir gerð miðlunarlóns við Bugalæk í landi Eystri-Leirárgarða, í Hvalfjarðarsveit.  Gerir kærandi þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Úrskurðarnefndinni bárust gögn í málinu frá Orkustofnun 19. desember 2012.
 
Málavextir:  Forsaga máls þessa er sú að hinn 24. september 2012 tók gildi breyting á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða er gerði m.a. ráð fyrir gerð vatnsaflsstífu í Bugalæk, fyrir virkjun lækjarins.  Kærandi í máli þessu skaut þeirri ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar.  Jafnframt var ákvörðun Hvalfjarðarsveitar um byggingarleyfi og framkvæmdaleyfi vegna fyrirhugaðra virkjunarframkvæmda skotið til nefndarinnar og þess krafist að framkvæmdir yrðu stöðvaðar meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni.  Með úrskurði uppkveðnum hinn 16. nóvember 2012 voru framkvæmdir við Bugavirkjun stöðvaðar með vísan til þess að ekki lægi fyrir leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar Bugavirkjunar og léki því vafi á því hvort fullnægt hefði verið lagaskilyrðum til að veita mætti leyfi til framkvæmda við mannvirkjagerð, sem m.a. fæli í sér gerð miðlunarlóns.

Virkjunaraðili sótti í framhaldi af því með bréfi, dags. 21. nóvember 2012, um leyfi Orkustofnunar fyrir gerð miðlunarlóns samkvæmt 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 vegna fyrirhugaðrar virkjunar á Bugalæk og var með bréfi Orkustofnunar, dags. 22. nóvember s.á., veitt leyfi til vatnsmiðlunar við Bugavirkjun.  Tekur leyfið til gerðar miðlunar- og inntakslóns allt að 15.000 m2 að flatarmáli í landi Eystri- Leirárgarða. 

Skaut kærandi ákvörðun Orkustofnunar til úrskurðarnefndarinnar svo sem að framan greinir. 

Málsrök kæranda:  Af hálfu kæranda er á því byggt að Orkustofnun hafi með ákvörðun sinni brotið gegn ákvæðum 10. gr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Jafnframt hafi ákvörðunin falið í sér vanrækslu á að gæta lögmætisreglu stjórnsýsluréttar með réttarbroti eða lagasniðgöngu á 7. gr. vatnalaga nr. 15/1923.  

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga hvíli sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess að málsatvik séu nægilega upplýst áður en stjórnvaldsákvörðun sé tekin til að tryggja að hún sé bæði lögleg og rétt.  Virkjunaraðilar hafi leitað leyfis til stíflugerðar 19. nóvember 2012 og tveimur dögum síðar hafi umrætt virkjunarleyfi verið gefið út.  Leiði af eðli máls að Orkustofnun hafi vart haft ráðrúm til að skoða gögn málsins á svo skömmum tíma.  Hafi Orkustofnun átt að rannsaka sjálfstætt hvaða hagsmunir myndu raskast við téða mannvirkjagerð, hverjir ættu land að Leirá sem umræddur lækur rennur í og kanna sjálfstætt viðhorf þeirra aðila til málsins.  Sé vísað til álita umboðsmanns Alþingis í málum nr. 4340/2005 og 4341/2005 þessu til stuðnings en þar hafi umboðsmaður talið það brot á rannsóknarreglu að opinber aðili kannaði ekki afstöðu tiltekinna landeiganda sem sættu skerðingu vegna banns við veiði sjógöngusilungs.

Samkvæmt 2. mgr. 143. gr. vatnalaga nr. 15/1923 fari Orkustofnun með stjórnsýslu og eftirlit samkvæmt vatnalögum og af því leiði að stofnuninni hafi borið að líta til annarra þátta löggjafarinnar en 68. gr. vatnalaga og gæta þess að ákvörðunin samræmdist öðrum greinum laganna, svo sem 7. gr., en það hafi ekki verið gert.

Einnig sé skírskotað til þess að gróflega hafi verið brotið á andmælarétti kæranda sem tryggður sé í 13. gr. stjórnsýslulaga.  Hefði andmæla notið við hefði kærandi m.a. getað vakið athygli á villandi upplýsingum sem fram komi í umhverfisskýrslu er gefi t.d. ranga mynd af vægi Bugalækjar fyrir vatnsbúskap Leirár, en rétt sé að árétta að óbreytt vatnsmagn í Leirá séu stjórnarskrárvarin eignarréttindi og að með umdeildum framkvæmdum sé farið gegn 7. gr. vatnalaga.  Þá verði ekki framhjá því litið að framkvæmdir þær sem leyfi sé veitt fyrir af hálfu Orkustofnunar stefni að því marki að gerstífla Bugalæk og leyfi fyrir miðlunarlóni feli í sér að  breyta eigi vatnsmagni í Leirá að fullu og öllu.  Slík inngrip séu óheimil að eigendum Leirár forspurðum.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. vatnalaga sé kveðið á um „…að öll vötn skuli renna sem að fornu hafa runnið“.  Bugalækur muni ekki renna í sinn forna farveg eftir gerstíflun hans og vatnsmagn hans muni algerlega þverra.  Af eðli málsins leiði að vatnsmagn og vatnsflæði lækjarins muni hverfa í núverandi farvegi og vatnsflæði í Leirá þverra að sama skapi á löngum kafla.  Þegar hugað sé að lögskýringargögnum varðandi skýringu á nefndu ákvæði sé ljóst að miðlunarlón það sem Orkustofnun hafi heimilað feli í sér beint brot á þessari fornu lagareglu eða að minnsta kosti gróflega lagasniðgöngu.  Þá sé óheimilt skv.1. og 2. tl. 2. mgr. 7. gr. vatnalaga að breyta straumstefnu eða vatnsmagni eða að gerstífla straumvatn nema sérstök heimild og lagaleyfi sé fyrir slíku.  Ekki sé kunnugt um að lagaleyfi sé til þeirra athafna sem hér um ræði og ekki hafi verið leitað heimildar eða samþykkis kæranda fyrir þeirri skerðingu á vatnsmagni Leirár sem af stíflugerð og virkjun leiði.  Jafnframt sé ekki kunnugt um að leitað hafi verið samþykkis annarra eiganda að Leirá sem verði fyrir skerðingu á vatni í ánni við væntanlega framkvæmd.  

Með orðunum „sérstök heimild“ í fyrrnefndri 7. gr. sé einkum átt við heimildir þeirra sem eigi þau réttindi sem raskað sé við gerstíflun eða breyttu vatnsmagni.  Í orðunum felist ekki að almennt lagaákvæði heimili stjórnvaldi að taka stjórnarskrárvarin réttindi af eiganda þeirra og afhenda þau þriðja aðila.  Virðist virkjunaraðilar hafa haldið slíkum sjónarmiðum fram á fyrri stigum málsins þegar túlkun þeirra hafi verið sú að samþykkt á deiliskipulagi fæli í sér slíka heimild.  Sé þetta augljóst þegar lagaákvæði vatnalaga séu skoðuð og ennfremur lögskýringargögn.  Vatnalögin heimili ekki heldur slíka forsvörun af hálfu Orkustofnunar.  Talið hafi verið að með „lagaleyfi“ eigi lögin fyrst og fremst við þau ákvæði vatnalaganna sjálfra sem heimili vatnseiganda vegna einhverra sérstakra vatnsnota aðra meðferð á vatni en 7. gr. leyfi.  Því fari fjarri að vatnalögin geymi slíka heimild sem geti átt við í máli þessu.

Vatnsréttindi njóti verndar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar og hafi eignarnámi verið beitt samkvæmt vatnalögum og öðrum lögum þegar vatnsréttindi í einkaeign hafi verið tekin í þágu virkjana.  Vatnsréttindi í Leirár séu því í sameign þeirra landeiganda sem land eigi að ánni.  Verði þeirri skipan eða breytingum á vatnsmagni árinnar ekki breytt nema með eignarnámi eða samkomulagi eiganda. 

Þótt stjórnvald hafi heimild til tiltekinna leyfisveitinga verði það ætíð að gæta að lögmætisreglu stjórnsýsluréttar við aðgerðir sínar, þ.e. að stjórnvaldið sé bundið af lögum við ákvarðanir sínar.  Þannig geti stjórnvald ekki látið skeika að sköpuðu við leyfisveitingar heldur verði að gæta þess að ákvarðanir samræmist öðrum ákvæðum laga og þá ekki síst þeirra sem ákvörðunin byggist öðrum þræði á og sé auk þess öðrum að skaðlausu.

Ákvæðum vatnalaga hafi ekki verið framfylgt og hafi Orkustofnun, sem eftirlitsaðila, borið að gæta að þessu atriði áður en hið umdeilda leyfi hafi verið veitt.  Að öllu framangreindu sé ljóst að öll lagaskilyrði hafi brostið fyrir téðri leyfisveitingu og beri því að ógilda ákvörðunina. 

Málsrök Orkustofnunar:  Af hálfu Orkustofnunar er bent á að í desember 2011 hafi stofnuninni borist umsókn virkjunaraðila um virkjunarleyfi vegna fyrirhugaðrar virkjunar í Bugalæk.  Í framhaldi af því hafi með bréfi Orkustofnunar, dags. 18. janúar 2012, verið óskað frekari upplýsinga vegna umsóknarinnar, sbr. 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga, m.a. um verkáætlun, og samkomulag við landeigendur.  Jafnframt hafi þess verið getið að umsóknin yrði auglýst í Lögbirtingarblaðinu þannig að þeir sem hefðu athugasemdir við umsóknina gætu komið þeim að.  Síðar hafi komið í ljós að ekki væri þörf á virkjunarleyfi og hafi umsóknin því ekki verið tekin til efnismeðferðar.  Hinn 21. nóvember 2012 hafi borist umsókn virkjunaraðila með vísan til 68. gr. vatnalaga þar sem sótt hafi verið um leyfi til að gera miðlunarlón við Bugalæk í landi Eystri-Leirárgarða.  Umsókninni hafi fylgt yfirlýsing landeigenda þar sem fram komi að þeir, fyrir sitt leyti, leyfi og samþykki umsókn virkjunaraðila um afnot af landi Eystri-Leirárgarða vegna fyrirhugaðrar virkjunar.  Að könnuðum öllum fylgigögnum og fram komnum upplýsingum hafi Orkustofnun talið þau fullnægjandi varðandi undirlag, gerð og frágang fyrirhugaðrar stíflu og ekkert því til fyrirstöðu að gefa út leyfi.  Fjalli leyfið aðeins um stíflugerð til vatnsmiðlunar.

Í ljósi þess er að framan greini sé því hafnað sem röngu að Orkustofnun hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga um rannsóknarskyldu og sé í því sambandi vísað til áðurnefnds bréfs Orkustofnunar til virkjunaraðila í janúar 2012.

Vakin sé sérstök athygli á því að sérstakt leyfi til stíflugerðar komi þá aðeins til álita í því tilfelli að ekki sé þörf á virkjunarleyfi vegna viðkomandi framkvæmdar, en yrði ella hluti af því.  Það hafi einmitt verið þetta sérstaka leyfi til stíflugerðar sem komið hafi til skoðunar eitt og sér en ekki sem hluti af virkjunarleyfi.  Væri svo kæmu til álita skilyrði 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003 fyrir veitingu virkjunarleyfis en þau eigi ekki við varðandi stíflugerðina.  Í ljósi þessa sé því mótmælt að brotið hafi verið á andmælarétti kæranda enda sé hann ekki aðili máls vegna stíflugerðar í landi Eystri-Leirárgarða.

Velji landeigandi að nýta vatnsmiðlun til virkjunarframkvæmda á eigin vegum sé honum það heimilt að teknu tilliti til gildandi lagaákvæða.  Slíkar framkvæmdir séu alfarið á ábyrgð landeiganda.  Í 3. gr. leyfisins komi fram að með leyfinu sé leyfishafa heimilt með vísan til 49. gr. vatnalaga að nota það vatn, sem miðlað sé samkvæmt leyfinu, til að vinna úr því orku, enda sé enginn fyrir það sviptur því vatni, sem hann þurfi að nota samkvæmt III. og IV. kafla laganna, eða neinum bakaðir óhæfilegir örðugleikar um slíka notkun.  Þá segi einnig í 3. gr. laganna að leyfishafa sé heimilt, með vísan til 50. gr. vatnalaga, að veita vatni úr eðlilegum farvegi vegna vatnsorkunota samkvæmt 49. gr. laganna, en ekki megi veita meira vatni úr eðlilegum farvegi í þessu skyni en þörf sé á, en öllu skuli því veitt í fornan farveg áður en landareigninni sleppi, nema samlög séu á milli fleiri landareigna um orkuvinnslu. 

Sé því mótmælt að hin kærða ákvörðun skerði sem slík, réttindi kæranda á grundvelli gildandi lagaheimilda, m.a. 49. gr. vatnalaga, eða hafi í för með sér eignatjón fyrir hann af þeim ástæðum.  Orkustofnun hafi hvorki heimilað að kærandi sé sviptur því vatni sem hann þurfi að nota samkvæmt III. og IV. kafla laganna, né leyft að honum séu bakaðir óhæfilegir örðugleikar um slíka notkun, líkt og segi í 49. gr. laganna.  Telji kærandi sig vanhaldinn af gjörðum annarra landeigenda á sameiginlegu vatnasviði þeirra og kæranda geti hann leitað réttar síns eftir hefðbundnum leiðum, en slík réttarúrræði séu alls óviðkomandi hinni kærðu leyfisveitingu.

Um notkun vatnsorku landeiganda fari eftir ákvæðum V. kafla vatnalaga.  Eigi menn tilkall til orku úr sama vatnsfalli, án þess að merkivötn skilji að fasteignir, fari um þá skiptingu eftir 53. gr. laganna.  Sé ítrekað að hin kærða leyfisveiting varði stíflugerð í landi Eystri- Leirárgarða og að eigendur þess séu aðilar málsins en ekki kærandi.  Hann væri hins vegar aðili að öðru máli, þ.e. um samskipti og samkomulag við eigendur Eystri-Leirárgarða samkvæmt 1. mgr. 51. gr. vatnalaga sem kveði á um að þar sem merkivötn skilji landareignir, hafi eigendur beggja jafnan rétt til að nota vatn úr þeim samkvæmt 49. og 50. gr. laganna.

Í ljósi ofanritaðs telji Orkustofnun ekki ástæðu til að rekja ákvæði vatnalaga eða veita andmæli við sjónarmiðum kæranda sérstaklega, að því er varði réttindi og skyldur sameigenda að vatnsréttindum í Leirá þar sem leyfisveiting Orkustofnunar taki ekki til þeirra lagaákvæða.  Byggist hin kærða ákvörðun á lögmætum sjónarmiðum sem samræmast þeim hagsmunum sem vatnalögum sé ætlað að vernda.  Með hinni kærðu ákvörðun hafi verið stefnt að því lögmæta markmiði að tryggja öryggi stíflugerðar í Bugalæk fyrst og fremst en ekki að taka afstöðu til annarra atriða vatnalaga, sem af nýtingu vatnsmiðlunar leiddi eða skert gætu vatnsréttindi kæranda í Leirá samkvæmt ákvæðum sömu laga, en vakin sé athygli á takmörkunum leyfisins í 3. gr. þess, þ.e. takmörk sem m.a. varði möguleg réttindi kæranda.  

——————————

Leyfishafa var gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum og sjónarmiðum að í málinu en greinargerð af hans hálfu hefur ekki borist úrskurðarnefndinni. 

Aðilar hafa fært fram frekari rök fyrir sjónarmiðum sínum í málinu, sem ekki verða rakin hér, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn þess. 

Niðurstaða:  Í 1. mgr. 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 m.s.br. segir að leita skuli leyfis Orkustofnunar til vatnsmiðlunar eða breytinga á henni ef flatarmál miðlunarlóns að því loknu sé 1.000 m2 eða stærra við hæstu vatnsstöðu.  Skuli framkvæmdaraðili láta fylgja með umsókn sinni til Orkustofnunar fullnægjandi gögn um undirlag, gerð og frágang fyrirhugaðrar stíflu.  Gildi það einnig ef miðlunarlón sé minna en 1.000 m2 og stífluframkvæmdin tilkynningarskyld skv. 144. gr.

Í greinargerð með 51. gr. frumvarps til laga um breytingu á vatnalögum nr. 15/1923, sem síðar varð að lögum nr. 132/2011, var það rakið að í greininni væru lagðar til breytingar á 68. gr. vatnalaga er varðaði stíflugerð til vatnsmiðlunar.  Samkvæmt greininni þyrfti skilyrðislaust leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar eða breytinga á henni ef flatarmál miðlunarlóns að því loknu yrði 1.000 m2 eða stærra við hæstu vatnsstöðu. Þó skyldi miðlunarleyfið talið hluti af virkjunarleyfi samkvæmt raforkulögum ef framkvæmd vatnsmiðlunar væri liður í virkjun fallvatns til raforkuframleiðslu.  Þá sagði í greinargerðinni að ákvæði um leyfi eða tilkynningu til Orkustofnunar, áður en að stíflugerð kæmi, til veitu vatns eða vatnsmiðlunar, væri fyrst og fremst ætlað að fyrirbyggja flóðahættu vegna mögulegs stíflurofs og auka þannig öryggi almennings og forða tjóni.  Með því að farið væri yfir gögn um undirlag, gerð og frágang fyrirhugaðrar stíflu væri tryggt eins og kostur væri af opinberri hálfu að slík hætta skapaðist ekki.  Hefur Orkustofnun, með vísan til þessa, talið að með hinni kærðu ákvörðun hafi verið stefnt að því lögmæta markmiði að tryggja öryggi stíflugerðar í Bugalæk fyrst og fremst en ekki að taka afstöðu til annarra atriða vatnalaga sem af nýtingu vatnsmiðlunar leiddi eða skert gætu vatnsréttindi kæranda í Leirá samkvæmt ákvæðum sömu laga.  Sé kærandi því í raun ekki aðili máls vegna stíflugerðar í landi Eystri-Leirárgarða og komi því ekki til álita að andmælaréttur hafi verið brotinn á honum.

Í 2. mgr. 144. gr. vatnalaga er kveðið á um að skylt sé að tilkynna Orkustofnun um allar framkvæmdir sem fyrirhugað sé að ráðast í og tengist vatni og vatnafari, þar á meðal framkvæmdir sem ekki séu sérstaklega leyfisskyldar samkvæmt þessum lögum eða öðrum.  Í greinargerð með 79. gr. frumvarps til laga um breytingu á vatnalögum, sem kvað á um breytingar á 144. gr. laganna, var tekið fram að þörfin á tilkynningarskyldunni byggðist á því að framkvæmdir gætu haft veruleg og óafturkræf áhrif á vötn og vatnsréttindi annarra og skert nýtingarhagsmuni og almannahag fyrir utan önnur spjöll sem þeim gætu fylgt.  Sagði og að Orkustofnun væru ætlaðar heimildir til að setja skilyrði fyrir framkvæmdum og starfsemi í vötnum, m.a. ef þess væri talin þörf af tæknilegum ástæðum eða vegna varðveislu nýtingarmöguleika vatnsins.

Úrskurðarnefndin telur að þegar litið sé til orðalags 144. gr. vatnalaga og tilvitnaðrar greinargerðar um breytingu á því ákvæði, verði ekki fallist á að hlutverk Orkustofnunar sé bundið eingöngu við athugun á öryggi mannvirkja í tengslum við vatnsmiðlun, heldur beri stofnunni einnig að rannsaka sjálfstætt áhrif fyrirhugaðrar mannvirkjagerðar á vötn og vatnsréttindi annarra, skerta nýtingarhagsmuni og almannahag.  Forsvarsmönnum Orkustofnunar var kunnugt um andstöðu kæranda við fyrirhugaða framkvæmd og bar stofnuninni að gefa honum kost á að neyta andmælaréttar samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og taka afstöðu til athugasemda hans. 

Að framangreindu virtu verður ekki hjá því komist að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.     

Úrskurðarorð: 

Felld er úr gildi ákvörðun Orkustofnunar frá 22. nóvember 2012 um að veita leyfi til vatnsmiðlunar við Bugalæk í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit. 

____________________________________
Hjalti Steinþórsson

______________________________                _____________________________
Kristín Svavarsdóttir                                                    Þorsteinn Þorsteinsson

Árið 2013, föstudaginn 27. september, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson, varaformaður nefndarinnar, Ásgeir Magnússon héraðsdómari og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 65/2011, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 25. janúar 2011 um að veita byggingarleyfi til að síkka glugga og fella út glugga á norðvestur- og norðausturhlið í matshluta 01 á 5. hæð fasteignarinnar að Seljavegi 2 í Reykjavík. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með ódagsettu bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, er barst nefndinni 2. september 2011, kærir Linda Bentsdóttir hdl., f.h. Seljavegar ehf., ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 25. janúar 2011 um að veita byggingarleyfi fyrir breytingum á ytra útliti, nýtingu og innra skipulagi hluta fasteignarinnar að Seljavegi 2 í Reykjavík. 

Gerir kærandi þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.  Jafnframt var þess krafist að framkvæmdir yrðu stöðvaðar til bráðabirgða og að leyfishafa yrði gert að koma fasteigninni í fyrra horf.  Þykir málið nú nægilega upplýst til að taka það til endanlegs úrskurðar og verður því ekki tekin afstaða til fram kominnar stöðvunarkröfu enda umdeildum framkvæmdum að mestu lokið þegar kæra barst í málinu. 

Málavextir:  Fasteignin að Seljavegi 2 stendur á viðskipta- og þjónustulóð og eru fjórir matshlutar í húsinu, þ.e. hlutar nr. 01, 02, 03 og 04.  Leyfi til breytinga á 5. hæð hússins var veitt hinn 31. júlí 2007 þegar samþykkt var umsókn um byggingarleyfi sem síðar var staðfest í borgarráði þann 2. ágúst 2008.  Byggingarleyfið heimilaði að atvinnuhúsnæði á 5. hæð í matshluta 01 væri breytt í íbúð, bætt væri við glugga á norðvestur- og norðausturhlið ásamt svölum á 5. hæð.  Byggingarleyfið var gefið út 17. apríl 2008 og endurútgefið 26. mars 2009 þar sem framkvæmdir höfðu þá ekki hafist.  Þá var leyfið enn endurútgefið hinn 12. ágúst 2011 vegna meistaraskipta. 

Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 25. janúar 2011 var samþykkt umsókn um byggingarleyfi þar sem sótt var um síkkun glugga og að gluggar á norðvestur- og norðausturhlið fyrrgreindrar fasteignar á 5. hæð yrðu felldir brott.  Var sú ákvörðun byggingarfulltrúa staðfest í borgarráði 27. s. m. 

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er því haldið fram að byggingarfulltrúi hafi ekki haft lagaheimild til að samþykkja þær breytingar á fasteigninni sem lagðar voru fyrir hann án samþykkis meðeigenda.  Um sé að ræða meiri háttar útlitsbreytingu á utanverðu húsinu og innra skipulagi, þ.e. breytingu á atvinnuhúsnæði í íbúð.  Vísar kærandi til 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, sbr. 12. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998, um að umsókn um byggingarleyfi beri að skila inn til hlutaðeigandi byggingarfulltrúa ásamt hönnunargögnum og öðrum nauðsynlegum gögnum, þ.m.t. gögnum um samþykki meðeigenda skv. 1. og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús.  Ljóst sé að fyrirsvarsaðilar byggingarleyfishafa hvorki hafi né hafi haft  heimild til að taka bindandi ákvarðanir fyrir aðra meðeigendur varðandi sameign eða innra skipulag. 

Ekki þurfi að fjölyrða um hvaða vandamál geti komið upp þar sem saman fari atvinnustarfsemi og heimili fólks í sama húsi.  Ein íbúð sé þegar í húsinu en hún hafi staðið auð síðustu árin.  Allt ytra byrði húss, þ.e. útveggir og gaflar, séu sameign skv. 1. tl. 8. gr. laga um fjöleignarhús.  Skv. 3. tl. sömu greinar sé allur ytri gluggaumbúnaður, bæði á séreignarhlutum og sameign, í sameign.  Ytra byrði svala og stoð- og burðarvirki þeirra, svo og svalahandrið, sé einnig sameign skv. 4. tl. sömu greinar.  Byggingarfulltrúi hafi með samþykkt leyfisins lagt viðbótarbyrðar, þ.e. framkvæmdakostnað og aukinn framtíðarviðhaldskostnað, á kæranda sem eigi langstærsta eignarhluta heildarfasteignarinnar eða 95,7%.  Verði byggingarleyfið látið standa raski það lögvörðum hagsmunum kæranda, m.a. með auknum álögum og skyldum vegna sameignar.  Einnig megi reikna með að möguleikar kæranda á nýtingu lóðar í norðvesturenda fasteignarinnar minnki en þar hyggist kærandi sækja um aukinn byggingarrétt.  Nýbygging á þeirri lóð kæmi til með að skyggja á útsýni úr þeim gluggum á 5. hæð sem ólöglega hafi nú verið komið fyrir og sé réttarstaða aðila því ekki sú sama og áður.  Ljóst sé að um stórtjón geti verið að ræða hjá kæranda vegna þessa. 

Málið hafi ekki fengið faglega og vandaða málsmeðferð í stjórnsýslunni, gróflega hafi verið brotið á kæranda og almennar málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ekki verið virtar, t.d. rannsóknarregla 10. gr. laganna.  Þá hafi það markmið laga um mannvirki, að vernda eignir og umhverfi með því að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar, skv. 1. gr. a. og það markmið skipulagslaga nr. 123/2010 að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar við gerð skipulagsáætlana varðandi útlit bygginga og form skv. 1. gr. e. verið haft að engu við afgreiðslu málsins hjá Reykjavíkurborg.

Að lokum bendir kærandi á að enga stoð sé að finna í lögum fyrir ítrekaðri endurútgáfu byggingarfulltrúa á byggingarleyfinu og það án þess að samþykki nýrra meðeigenda lægi fyrir.  Í öllu falli hafi átt að leita samþykkis nýrra meðeigenda þegar ný og breytt byggingarleyfi voru gefin út af Reykjavíkurborg, þ.e. hinn 26. mars 2009 og í janúar 2011.  Kærandi hafi fyrst orðið var við breytingarnar á húsvegg fasteignarinnar 4. ágúst 2011 og óskað þá þegar eftir gögnum frá Reykjavíkurborg um framkvæmdirnar.  Þá fyrst hafi legið fyrir að byggingarfulltrúi hefði veitt leyfishafa hið kærða byggingarleyfi hinn 25. janúar 2011. 

Málsrök Reykjavíkurborgar:  Af hálfu Reykjavíkurborgar er vísað til þess að byggingarfulltrúa hafi verið fullkomlega heimilt að afgreiða málið með þeim hætti sem gert hafi verið.  Hinn 31. júlí 2007 hafi verið samþykkt byggingarleyfisumsókn sem hafi lotið að breytingum á húsnæði umsækjanda.  Byggingarleyfi hafi í kjölfarið verið gefið út og úttekt farið fram.  Byggingarleyfið hafi verið í gildi þegar sótt hafi verið um breytingu á leyfinu í janúar 2011. 

Í samþykkt byggingarfulltrúa frá 25. janúar 2011 hafi ekki falist breyting á notkun, þ.e. úr atvinnuhúsnæði í íbúð, heldur hafi sú breyting verið samþykkt 31. júlí 2007.  Hin kærða samþykkt sé breyting á fyrri samþykkt og hafi því verið talið að nýtt samþykki meðeigenda þyrfti ekki að koma til því ekki hafi verið gengið lengra í breytingum en áður hafi verið samþykkt.  Það að starfsmaður byggingarfulltrúa hafi gert þá athugasemd á umsóknarblaði að samþykki meðeigenda vantaði hafi að mati byggingarfulltrúa verið léttvæg þar sem um breytingu á áður útgefnu byggingarleyfi hafi verið að ræða.  Starfsmaðurinn hafi einfaldlega ekki áttað sig á þeirri staðreynd.  Breytingarnar séu auk þess svo smávægilegar að þær hafi engin áhrif á hagsmuni kæranda í málinu.  Hann hafi ekki verið eigandi fasteignarinnar á þeim tíma er fyrri samþykkt byggingarfulltrúa var gerð hinn 31. júlí 2007.  Samkvæmt upplýsingum úr Landskrá fasteigna hafi kærandi verið að eignast eignarhluti sína á tímabilinu 27. september 2007 til 30. janúar 2008.  Hafi kæranda því mátt vera ljóst að búið væri að samþykkja umræddar breytingar og sé ekki við aðra en kæranda sjálfan að sakast hafi hann ekki kynnt sér samþykkta uppdrætti af eigninni við kaupin. 

Málsrök byggingarleyfishafa:  Byggingarleyfishafi gerir aðallega kröfu um frávísun málsins þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst nefndinni 2. september 2011, sbr. 5. mgr. 52. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sbr. 59. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010.  Framkvæmdir við gerð glugganna, sem ekki hafi getað farið fram hjá kæranda, hafi verið gerðar 11. til 13. maí 2011.  Samkvæmt tilgreindu ákvæði skipulagslaga sé frestur til að skjóta máli til nefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt, eða mátti vera kunnugt, um ákvörðun þá sem kæra eigi þegar um sé að ræða byggingarleyfisskyldar framkvæmdir.  Kæranda hafi í síðasta lagi mátt vera leyfisveitingin ljós 11. maí 2011 þegar hafist hafi verið handa við að saga gluggaop utan á húsinu.  Framkvæmdir hafi staðið við húsið í nokkra daga með stórum tækjum á áberandi stað og ljóst sé að hávaði vegna þeirra hafi verið mikill.  Kæranda hafi því orðið kunnugt á þeim tíma, eða a.m.k. mátt verða kunnugt, um leyfið. 

Til vara geri byggingarleyfishafi þá kröfu að úrskurðarnefndin synji kröfu kæranda um ógildingu leyfisins.  Leyfi fyrir breyttri notkun og gerð glugga og svala á húsið hafi fyrir löngu verið samþykkt, þ.e. 31. júlí 2007, fjórum og hálfum mánuði áður en kærandi hafi eignast þá tvo eignarhluta sem hann eigi í matshluta 01.  Ljóst sé því að ekki hafi þurft samþykki kæranda eða annarra meðeigenda fyrir breyttri notkun eða breyttu innra fyrirkomulagi húsnæðisins skv. ákvæðum laga um fjöleignarhús.  Ekki hafi heldur þurft samþykki fyrir gerð glugga eða svala í samræmi við eldri samþykktir sem í gildi hafi verið, sbr. umsögn skipulags- og byggingarsviðs.  Hið kærða leyfi hafi eingöngu falið í sér smávægilegar breytingar á gildu leyfi.  Ekki hafi þurft að leita samþykkis kæranda eða annarra meðeigenda fyrir þessum breytingum enda hafi þær verið óverulegar og ekki haft nein áhrif á hagsmuni kæranda eða annarra meðeigenda.  Því sé mótmælt að um meiri háttar breytingu á útliti og notkun hússins sé að ræða.  Breytingin hvað varði útlit hússins sé mjög óveruleg bæði miðað við áður gildandi byggingarleyfi og eins núverandi útlit hússins.  Breyting á notkun hússins hafi verið samþykkt 31. júlí 2007 og feli því hið kærða leyfi ekki í sér neina breytingu á notkun.  Minnt sé á að á hæðinni fyrir neðan eignarhluta leyfishafa hafi þegar verið samþykkt íbúð.  Auk þess þurfi ekki samþykki meðeigenda fyrir breyttri notkun sem samræmist skipulagi en gert sé ráð fyrir íbúðum á efri hæðum og atvinnustarfsemi, sem ekki trufli íbúðabyggð, í deiliskipulagi reitsins sem samþykkt hafi verið 8. febrúar 2007.

Því sé alfarið hafnað að breytingin leiði til aukins viðhaldskostnaðar fyrir aðra eigendur.  Eingöngu sé um að ræða breytingu frá áður samþykktum gluggum sem samþykki hafi verið veitt fyrir áður en kærandi hafi eignast sinn hlut í húsinu.  Breytingin varðandi viðhald sé óveruleg ef nokkur.  Þá hafi verið samþykkt á húsfundi í matshluta 01 hinn 24. september 2008 að hver eigandi standi straum af kostnaði við glugga og gler á sinni hæð, að utan sem innan.  Gluggarnir hafi því engar viðhaldsskyldur í för með sér fyrir kæranda.  Á grundvelli sömu sjónarmiða sé heldur ekki meiri hætta á skemmdum á húsnæðinu vegna glugganna.  Því sé einnig hafnað að breytingin hafi í för með sér röskun á nýtingarmöguleikum kæranda í norðvesturenda fasteignarinnar.  Umræddir gluggar komi ekki í veg fyrir að hægt verði að byggja á því svæði.  Nú þegar séu fleiri gluggar í þá átt og verði því ekki séð að gluggar á húsnæði byggingarleyfishafa takmarki slíkar framkvæmdir.  Að auki sé bent á að eignarhald á byggingarrétti lóðarinnar sé skipt samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu matshluta 01.  Þá sé ekki gert ráð fyrir að byggt verði upp að umræddri húshlið samkvæmt deiliskipulagi svæðisins.  Gluggarnir hafi því engin áhrif á uppbyggingarmöguleika samkvæmt gildandi deiliskipulagi. 

Niðurstaða:  Samkvæmt þágildandi 5. mgr. 52. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sbr. 59. gr. laga um mannvirki nr. 130/2010, er kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt, eða mátti vera kunnugt, um ákvörðun þá sem kæra á, sbr. nú 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.

Samkvæmt 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar.  Í 2. mgr. ákvæðisins er þó tekið fram að kæra verði ekki tekin til meðferðar ef meira en ár er liðið frá því að ákvörðun var tilkynnt aðila.  Af orðalagi 5. mgr. 52. gr. laga nr. 123/2010 má ráða að við það verði að miða hvenær kæranda varð fyrst ljóst, eða mátti verða ljóst, að leyfið hafi verið veitt. 

Hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík var tekin á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 25. janúar 2011.  Þykir eins og atvikum máls þessa er háttað óvarlegt að fullyrða að kæranda hafi verið kunnugt, eða mátt vera kunnugt um, að veitt hafi verið byggingarleyfi til breytinga á gluggum hússins fyrr en 4. ágúst 2011, en þann dag óskaði hann eftir upplýsingum um málið frá byggingarfulltrúa og fékk þær upplýsingar að umrætt byggingarleyfi hafi verið veitt.  Kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni 2. september 2011 og verður með hliðsjón af framangreindu að telja að hún hafi borist innan lögmælts kærufrests, skv. þágildandi 5. mgr. 52. gr. skipulagslaga, sbr. 59. gr. laga um mannvirki.  Verður mál þetta því tekið til efnismeðferðar.  Eldri ákvarðanir byggingarfulltrúa varðanda breytingar á fasteigninni, þ.m.t. þær breytingar sem samþykktar voru 31. júlí 2007 og endurútgáfa þess leyfis hinn 26. mars 2009, koma ekki til skoðunar í máli þessu enda kærufrestir vegna þeirra ákvarðana löngu liðnir samkvæmt fyrrnefndum lagaákvæðum um kærufresti. 

Hin kærða ákvörðun fól í sér samþykki umsóknar um leyfi til að síkka glugga og fella út glugga á norðvestur- og norðausturhlið í matshluta 01 á 5. hæð fasteignarinnar að Seljavegi 2.  Samþykki umsóknarinnar getur ekki falið annað og meira í sér en það sem sótt var um, þ.e. breytingar á fyrirkomulagi glugga. 

Skv. 2. mgr. 1. gr. laga um fjöleignarhús telst fjöleignarhús vera hvert það hús sem skiptist í séreignir í eigu fleiri en eins aðila og í sameign sem bæði getur verið allra og sumra.  Skv. 5. mgr. 1. gr. gilda lögin um lögskipti eigenda fullgerðra fjöleignarhúsa að lóðum meðtöldum.  Fellur fasteignin að Seljavegi 2 undir lögin.  Allt ytra byrði húss, m.a. útveggir þess, falla undir sameign fjöleignarhúss í sameign allra skv. 1. tl. 1. mgr. 8. gr. og 2. mgr. 6. gr. laganna.  Hin kærða samþykkt, dags. 25. janúar 2011, tók til breytinga á útveggjum, þ.e. á fyrirkomulagi glugga á tveimur hliðum hússins, og á 30. gr. laga um fjöleignarhús um breytingar á sameign því við í málinu.  Þar er gerð krafa um samþykki eigenda fyrir breytingum á sameign sem ekki hefur verið gert ráð fyrir í upphafi og á samþykktri teikningu.  Slíkt samþykki meðeigenda lá ekki fyrir þegar umsókn byggingarleyfishafa var samþykkt hinn 25. janúar 2011. 

Samkvæmt 10. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 skulu með umsókn um byggingarleyfi fylgja hönnunargögn og önnur nauðsynleg gögn, þ.m.t. samþykki meðeigenda samkvæmt ákvæðum laga um fjöleignarhús.  Í máli þessu lá ekki fyrir samþykki meðeigenda, sem þó var áskilið samkvæmt því sem að framan er rakið.  Skorti því lagaskilyrði fyrir veitingu hins umdeilda byggingarleyfis og verður það því fellt úr gildi. 

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega vegna mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar. 

Úrskurðarorð: 

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 25. janúar 2011 um að veita byggingarleyfi til að síkka glugga og fella út glugga á norðvestur- og norðausturhlið í matshluta 01 á 5. hæð hússins að Seljavegi 2 í Reykjavík. 

____________________________________
Ómar Stefánsson

____________________________              ___________________________
Ásgeir Magnússon                                        Þorsteinn Þorsteinsson

 

 

Árið 2013, fimmtudaginn 28. febrúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mætt voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 115/2012, kæra á ákvörðun sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 23. október 2012 um að veita framkvæmdaleyfi fyrir Bugavirkjun í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit og á ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 8. nóvember 2012 um að veita byggingarleyfi fyrir stíflu Bugavirkjunar. 

Í málinu er nú kveðinn upp til svofelldur

úrskurður:

Með bréfum til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 30. október og 15. nóvember 2012, er bárust nefndinni 31. október og 15. nóvember s.á., kærir B hrl., f.h. Leirárskóga ehf., þá ákvörðun sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 23. október 2012 að veita framkvæmdaleyfi fyrir Bugavirkjun í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit og ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 8. nóvember 2012 um að veita byggingarleyfi fyrir stíflu Bugavirkjunar.

Af hálfu kæranda er þess krafist að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi.  Jafnframt var gerð krafa um stöðvun framkvæmda til bráðabirgða samkvæmt hinum kærðu leyfum á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni.  Fallist var á kröfuna um stöðvun framkvæmda með bráðabirgðaúrskurði, uppkveðnum 16. nóvember 2012, en í þeim úrskurði voru málin vegna byggingarleyfisins, nr. 121/2012, og framkvæmdaleyfisins, nr. 115/2012, sameinuð.  Verður málið nú tekið til efnisúrlausnar.

Málavextir:  Kærandi á land að eystri bakka Leirár gegnt þeim stað þar sem Bugalækur rennur í ána, en leyfishafi hefur umráð lands sem lækurinn rennur um og að bökkum Leirár.  Hin kærðu leyfi heimila gerð stíflu, í tilefni af fyrirhugaðri 40 kW virkjun þar sem Bugalæk verður veitt um 1.750 m pípu að stöðvarhúsi og þaðan veitt aftur í Leirá.

Með bréfi, dags. 15. júní 2011, tilkynntu forsvarsmenn leyfishafa Skipulagsstofnun um fyrirhugaðar virkjunarframkvæmdir og tók stofnunin þá ákvörðun hinn 27. júlí 2011 að framkvæmdirnar væru ekki háðar mati á umhverfisáhrifum.  Í kjölfarið var unnin og auglýst tillaga að breytingu á deiliskipulagi fyrir jörðina Eystri-Leirárgarða sem gerði ráð fyrir virkjuninni.  Var skipulagstillagan send Skipulagsstofnun til yfirferðar og gerði stofnunin athugasemdir við tillöguna og málsmeðferð hennar.  Breytingar voru gerðar á skipulagstillögunni og hún auglýst að nýju til kynningar.  Sveitarstjórn samþykkti deiliskipulagsbreytinguna 28. ágúst 2012 og öðlaðist skipulagið gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda hinn 24. september s.á.  Skaut kærandi máls þessa skipulagsákvörðuninni til úrskurðarnefndarinnar með bréfi, dags. 22. október 2012, og krafðist ógildingar.
Hinn 15. október 2012, var sótt um framkvæmdaleyfi fyrir stíflugerð, lögnum og stöðvarhúsi vegna Bugavirkjunar.  Á fundi sama dag samþykkti umhverfis-, skipulags og náttúruverndarnefnd Hvalfjarðarsveitar að leggja til við sveitarstjórn að veitt yrði framkvæmdaleyfi fyrir stíflugerðinni og féllst sveitarstjórn á það á fundi sínum 23. s.m.  Hinn 7. nóvember 2012 sótti leyfishafi síðan um byggingarleyfi fyrir stíflu, lögnum og stöðvarhúsi og samþykkti byggingarfulltrúi að veita byggingarleyfi fyrir gerð stíflunnar 8. s.m.  Hefur kærandi skotið þessum leyfisveitingum til úrskurðarnefndarinnar svo sem að framan greinir.

Málsrök kæranda:  Kærandi vísar um málsatvik til kæru sinnar vegna deiliskipulagsákvörðunar fyrir umrætt svæði sem telja verði ógilda, m.a. sökum margvíslegra brota á málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ákvæðum vatnalaga nr. 15/1923.  Þar sem hin kærðu leyfi byggi á ógildu deiliskipulagi beri að fella þau úr gildi.  Þá sé sá annmarki á afgreiðslu umdeilds framkvæmdaleyfis að umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefnd Hvalfjarðarsveitar hafi lagt til við sveitarstjórn að samþykkja leyfi fyrir stíflugerð umræddrar virkjunar en sveitarstjórn hafi gefið víðtækara samþykki, eða framkvæmdaleyfi fyrir Bugavirkjun, sem virðist því ná til allra virkjunarframkvæmdanna. 

Málsrök Hvalfjarðarsveitar:  Af hálfu sveitarfélagsins er farið fram á að máli þessu verði vísað frá úrskurðarnefndinni en ella að kröfum kæranda um ógildingu hinna kærðu ákvarðana verði hafnað.

Frávísunarkrafan sé studd þeim rökum að kærandi eigi hvorki einstaklegra né verulegra hagsmuna að gæta af úrlausn kæruefnisins sem réttlætt geti aðild hans að málinu.  Um rök er varði efnishlið máls megi vísa til greinargerðar Hvalfjarðarsveitar í kærumáli vegna deiliskipulagsbreytingar fyrir umrætt svæði sem rekið sé fyrir nefndinni.

Á 16. fundi umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefndar hinn 15. október 2012 hafi verið samþykkt að leggja til við sveitarstjórn að hún veitti leyfi fyrir stíflugerð vegna Bugavirkjunar.  Á 136. fundi sveitarstjórnar hinn 23. s.m. hafi sú tillaga verið samþykkt.  Framkvæmdaleyfi, dags. 30. október 2012, sem fjalli um stíflugerð að Eystri-Leirárgörðum sé í samræmi við framangreindar bókanir.  Af þeim sökum gæti ekki misræmis milli greindra afgreiðslna.

Sú framkvæmd sem umdeild leyfi varði sé í samræmi við lögmætt deiliskipulag Eystri-Leirárgarða, Bugavirkjun, sem samþykkt hafi verið hinn 28. ágúst 2012.  Því hafi sveitarstjórn verið heimilt og raunar skylt að gefa út umrædd leyfi lögum samkvæmt.

Andmæli framkvæmdaaðila:  Af hálfu framkvæmdaaðila er kröfum kæranda mótmælt enda eigi málatilbúnaður hans fyrir ógildingu hinnar kærðu deiliskipulagsákvörðunar, sem leyfin styðjist við, ekki við rök að styðjast.  Að öðru leyti megi vísa til málsástæðna framkvæmdaaðila í kærumáli vegna deiliskipulagsbreytingar fyrir Eystri-Leirárgarða, sem rekið sé fyrir úrskurðarnefndinni.

Sérstaklega sé mótmælt fullyrðingum kæranda um misræmi milli samþykkta skipulagsnefndar og sveitarstjórnar við afgreiðslu framkvæmdaleyfisins enda hafi sveitarstjórn ekki gert annað en að staðfesta afgreiðslu nefndarinnar.  Jafnvel þótt litið væri svo á að samþykkt sveitarstjórnar gangi lengra en tillaga skipulagsnefndar hafi það ekki þýðingu enda sé sveitarstjórn slíkt heimilt.

Niðurstaða:  Í bráðabirgðaúrskurði, uppkveðnum 16. nóvember 2012, tók úrskurðarnefndin afstöðu til kröfu Hvalfjarðarsveitar um frávísun málsins og var þeirri kröfu hafnað. 

Hin kærðu framkvæmda- og byggingarleyfi heimila einungis gerð stíflu fyrir vatnsmiðlun Bugavirkjunar sem fyrirhuguð er í landi Eystri-Leirárgarða og í máli þessu er fyrst og fremst deilt um hvort nefnd leyfi styðjist við gilt deiliskipulag.

Fyrr í dag kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð í kærumáli vegna deiliskipulagsbreytingar umrædds svæðis sem heimilar umdeildar framkvæmdir og mannvirkjagerð vegna virkjunar Bugalækjar.  Í þeim úrskurði var kröfu um ógildingu deiliskipulagsbreytingarinnar hafnað.  Að þeirri niðurstöðu fenginni eiga hinar kærðu ákvarðanir stoð í gildandi deiliskipulagi.

Samkvæmt 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 ber að afla leyfis Orkustofnunar til vatnsmiðlunar eða breytinga á henni ef flatarmál miðlunarlóns að því loknu er 1.000 m2 eða stærra við hæstu vatnsstöðu  Miðlunarlón fyrirhugaðrar virkjunar í Bugalæk verður yfir þessum viðmiðunarmörkum og er vatnsmiðlun virkjunarinnar því leyfisskyld samkvæmt tilvitnuðu ákvæði, en slíkt leyfi lá ekki fyrir er hin kærðu leyfi fyrir stíflugerð voru veitt. 

Í 1. mgr. 7. gr. reglugerðar um framkvæmdaleyfi nr. 772/2012 er tilgreint hvaða gögn skuli fylgja umsókn um framkvæmdaleyfi og er þar m.a. í 5. tl. ákvæðisins mælt fyrir um að fyrir þurfi að liggja samþykki og/eða leyfi annarra leyfisveitenda sem framkvæmd kann að vera háð samkvæmt öðrum lögum. 

Með hliðsjón af því að fyrirmæla fyrrgreindrar reglugerðar um framkvæmdaleyfi var ekki gætt við ákvörðun um veitingu hins kærða framkvæmdaleyfis verður það fellt úr gildi.  Að teknu tilliti til þess að heimiluð mannvirkjagerð í hinu kærða byggingarleyfi tengist stíflugerð þeirri sem framkvæmdaleyfið tekur til þykir einnig verða að fella það úr gildi.   

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 23. október 2012 um að veita framkvæmdaleyfi fyrir stíflugerð Bugavirkjunar í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit og ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 8. nóvember 2012 um að veita byggingarleyfi fyrir sömu stíflu.

____________________________________
Hjalti Steinþórsson

______________________________                _____________________________
Þorsteinn Þorsteinsson                                        Kristín Svavarsdóttir

Árið 2013, föstudaginn 27. september, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mættir voru Ómar Stefánsson, settur forstöðumaður, Ásgeir Magnússon héraðsdómari og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 22/2011, kæra á synjun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 8. mars 2011 á umsókn um leyfi til að klæða götuhæð hússins að Laugavegi 15 í Reykjavík með póleruðu graníti. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 30. mars 2011, er barst nefndinni 1. apríl s.á., kærir M, f.h. Menningar- og framfarasjóðs Ludvigs Storr, Háskóla Íslands, synjun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 8. mars 2011 á umsókn um leyfi til að klæða götuhæð hússins að Laugavegi 15 með póleruðu graníti.  Skilja verður málatilbúnað kæranda svo að þess sé krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. 

Málavextir:  Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúans í Reykjavík 8. mars 2011 var tekin fyrir umsókn um leyfi til að klæða götuhæð hússins að Laugavegi 15 með póleruðu graníti. Umsókninni var synjað með vísan til umsagnar skipulagsstjóra frá 3. mars 2011, sem og athugasemda byggingarfulltrúa.  Afgreiðsla byggingarfulltrúa var síðan staðfest í borgarráði hinn 10. mars 2011. 

Málsrök kæranda:  Af hálfu kæranda er vísað til þess að húsið að Laugarvegi 15, a.m.k. götuhlið þess, sé byggt í tveimur áföngum á árunum 1920 til 1936.  Í fyrri áfanga húsbyggingarinnar sé austari hluti hennar, með mjög breiðum glugga á jarðhæð, þar sem nú sé til húsa úraverslun.  Biti yfir glugganum sé steinsteyptur en ekki sé vitað um innri gerð hans en telja megi víst að í honum séu innsteyptir stálbitar.  Bitinn virðist ekki siginn en í honum séu láréttar sprungur sem virðist á sífelldri hreyfingu og valdi miklum leka.  Einnig séu miklar sprungur á hreyfingu í steyptum veggbút austan við gluggann.  Ítrekað hafi verið reynt að þétta þessar sprungur en það hafi ekki tekist til langframa.  Þá hafi einnig verið reynt fyrir nokkrum árum að gera við sprungur og endursteina en það hafi enst stutt.  Lekinn valdi verulegum vandkvæðum og umtalsverðu tjóni.  Í ljósi fenginnar reynslu sé ljóst að viðgerð sú sem byggingaryfirvöld bendi á muni ekki duga nema í besta falli í skamman tíma. 

Það sé því mat kæranda og tækniráðgjafa hans að eina varanlega lausnin sé að klæða umrætt svæði með sjálfstæðri klæðningu, sem ekki sé háð hreyfingum burðarvirkisins, og lofti á bakvið.  Með vísan til skipulagsskilmála sem vitnað sé til í greinargerð skipulagsstjóra sé hugsanlega um sérstakar aðstæður að ræða. 

Sé varðveisla eldri húsa talin mikilvæg í ljósi þess að þau séu fulltrúar eldri húsagerða, ein sér eða í aldursröð byggðar, þyki kæranda eðlilegt að það byggi á einhvers konar friðun eða reglum fremur en skoðunum einstakra embættismanna.  Varðandi fagurfræðilegt mat um hvað hæfi húsinu vilji kærandi benda á að núverandi steining jarðhæðarinnar sé ekki upprunaleg og verulega ólík þeirri steiningu sem sé á efri hæð hússins, en eftir því sem best sé vitað hafi upphafleg steining á jarðhæð verið sú sama og á efri hæðum.  Tekist hafi að fá granít með kornamynstri og litasamsetningu, sem líkist mjög þeirri steiningu sem sé á efri hæðunum, og hafi verið fallist á að verja auknum fjármunum til verksins til að ná fram því samræmi. 

Þá megi benda á að endurbætur húsa geti verið með ýmsum hætti og ekki sjálfgefið að breytt tækni í útfærslu einstakra atriða skaði sögulegt eða menningarlegt gildi þeirra.  Það sé mat kæranda að sú steinklæðning sem hér um ræði bæti verulega samræmi í útliti hússins og sé nær upphaflegu útliti en núverandi steining.  Auk þess að duga ekki sem tæknileg lausn megi telja óraunhæft og líklega útilokað að fá sama lit og kornasamsetningu steiningarefnis eins og það sé á efri hæðum hússins. 

Málsrök Reykjavíkurborgar:  Reykjavíkurborg krefst þess að úrskurðarnefndin hafni kröfum kæranda. 

Í umsögn skipulagsstjóra er liggi fyrir í málinu komi fram að í gildi sé deiliskipulag reits 1.171.1.  Á lóðinni Laugavegi 15 sé gefinn kostur á byggingarreit fyrir tveggja hæða viðbyggingu á norðaustur horni lóðar.  Húsið sem snúi að götu sé óbreytt.  Í skilmálum sé tekið fram að vanda skuli mjög til hönnunar viðbygginga og breytinga á miðborgarsvæðinu.  Skuli þær endurspegla nánasta umhverfi sitt og vernda og styrkja heildarmynd svæðisins.  Við hönnunina skuli tekið mið af sérkennum svæðisins.  Meðal þess sem hafa skuli til hliðsjónar sé að stærðarhlutföll, hönnun og efni skuli að jafnaði vera í samræmi við stíl og aldur upphaflegrar byggingar nema sérstakar ástæður og aðstæður leiði til annars. 

Fyrir liggi bókun frá fundi Húsafriðunarnefndar ríkisins 16. desember 2010 vegna hugmynda um að klæða jarðhæð hússins að Laugavegi 15 með steinflísum.  Þar segi m.a. að þó að ekki hafi verið gerð sérstök tillaga að verndun umrædds húss sé það mikilvægur hlekkur í keðju húsa við Laugaveg, sem spanni nær alla byggingarsöguna á Íslandi.  Það sé því mikilvægt að við allt viðhald húsa við Laugaveg verði þessi sögulega skírskotun virt og að við allar framkvæmdir verði unnið í samræmi við aldur og gerð viðkomandi húss.  Húsafriðunarnefnd mæli því eindregið gegn því að jarðhæð hússins að Laugavegi 15 verði klædd með steinflísum. 

Í minnispunktum frá byggingarfulltrúa Reykjavíkur sé tekið fram að það hæfi þessu húsi alls ekki að klæða það allt eða að hluta með plötum.  Því beri að leggja alla áherslu á að það sé endursteinað eftir að viðgerðum hafi lokið og það haldi þannig sínum upphaflega karakter.  Endursteining sé ekki flókið mál með nútímatækni. 

Í samræmi við umsagnir húsafriðunarnefndar og byggingarfulltrúa, sem og ákvæði um hönnun breytinga í skilmálum deiliskipulagsins sem byggi á þróunaráætlun Reykjavíkur, sé lagt til að tekið verði neikvætt í erindið og mælst til þess að hæðin sem óskað sé eftir að klæða verði í staðinn endursteinuð. 

Vettvangsskoðun:  Úrskurðarnefndin kynnti sér staðhætti á vettvangi hinn 26. júlí 2013. 

Niðurstaða:  Í máli þessu er deilt um réttmæti þeirrar ákvörðunar byggingarfulltrúa að synja umsókn kæranda um að klæða götuhæð hússins að Laugavegi 15 með póleruðu graníti.

Í 3. gr. laga nr. 104/2001 um húsafriðun segir að húsafriðunarnefnd stuðli að varðveislu byggingararfs þjóðarinnar og meti hvaða hús sé rétt að friða hverju sinni og geri um það tillögur til ráðherra.  Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. framangreindra laga er eigendum húsa sem reist eru fyrir 1918 skylt að leita álits hjá húsafriðunarnefnd með góðum fyrirvara ef þeir hyggjast breyta húsi sínu, flytja það eða rífa.  Samkvæmt 9. gr. laganna er óheimilt að gera nokkrar breytingar á friðaðri húseign án leyfis húsafriðunarnefndar og ef nefndin setji það skilyrði fyrir samþykki sínu að verk sé framkvæmt á tiltekinn annan hátt en tilgreint er í umsókn er eiganda skylt að hlíta því en eigandi skal fá greiddan aukakostnað sem leiði af fyrirmælum nefndarinnar.  Húseign sú sem hér er deilt um hefur ekki verið friðuð á grundvelli laga um húsafriðun með þeim réttindum og skyldum sem því fylgir. 

Í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 gr. 4.22.1 er tekið fram að um hverfisverndarsvæði gildi sérstök ákvæði í skipulagsáætlunum, sem sveitarstjórnir hafi sett, er kveði á um verndun sérkenna eldri byggðar eða annarra menningarsögulegra minja án þess að um lögformlega friðun sé að ræða. 

Á umræddu svæði er í gildi deiliskipulag fyrir staðgreinireit 1.171.1 og er þar tekið fram að stefnt sé að því að efla reitinn í borgarmyndinni, bæði starfrænt og formrænt.  Segir í skipulaginu að í því felist m.a. að gefa megi kost á auknu byggingarmagni og styrkja götumyndir við Hverfisgötu, Klapparstíg, Laugaveg og Smiðjustíg.  Heimilt sé að gera minni háttar breytingar á húsum á reitnum, s.s. gera skyggni, svalir, minni kvisti og lagfæringar, án þess að breyta þurfi deiliskipulaginu.  Slíkar minni háttar breytingar skuli vera í samræmi við ákvæði Þróunaráætlunar Reykjavíkur varðandi hönnun breytinga og viðbygginga á miðborgarsvæði Reykjavíkur.  Í Þróunaráætluninni segir að við meðferð byggingaleyfisumsókna á miðborgarsvæði verði lagt til grundvallar m.a. að efnisnotkun sé að jafnaði í samræmi við stíl og aldur upphaflegrar byggingar, nema sérstakar ástæður eða aðstæður leiði til annars. 

Kærandi hefur skírskotað til þess að ástæða umsóknar hans um leyfi fyrir því að klæða ytra byrði fyrstu hæðar umrædds húss með póleruðu graníti hafi verið sú að endursteining með sama hætti og fyrir sé hafi verið reynd en ekki dugað til að koma í veg fyrir leka og varna þannig tjóni á eign kæranda.  Við undirbúning og afgreiðslu hinnar kærðu ákvörðunar var ekki vikið að þessari athugasemd kæranda.  Þá kom ekki fram við skoðun á vettvangi að umsótt klæðning breytti að marki götumynd þeirri sem fyrir er við umræddan hluta Laugavegar, en hús og ytra byrði þeirra er með ýmsu móti á svæðinu.  Meðal annars er hús það sem stendur neðan Laugavegar 15 klætt að utan með steinflísum.  Af þessum sökum verður að telja rökstuðning fyrir hinni kærðu ákvörðun ábótavant.  Með hliðsjón af fyrrgreindum ástæðum kæranda var sérstök þörf á því að taka fram með skýrum og ótvíræðum hætti hvaða almannahagsmunir stæðu því í vegi að samþykkja umsókn hans í ljósi þess sveigjanleika sem felst í orðalagi deiliskipulags svæðisins sem fyrr er að vikið. 

Að öllu framangreindu virtu verður fallist á kröfu kæranda um ógildingu umdeildrar ákvörðunar. 

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar. 

Úrskurðarorð: 

Felld er úr gildi synjun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 8. mars 2011 á umsókn um leyfi til að klæða götuhæð hússins að Laugavegi 15 í Reykjavík með póleruðu graníti. 

____________________________________
Ómar Stefánsson

______________________________                _____________________________
Ásgeir Magnússon                                              Þorsteinn Þorsteinsson

Árið 2013, fimmtudaginn 28. febrúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mætt voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 112/2012, kæra á ákvörðun sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 28. ágúst 2012 um að samþykkja breytingar á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða, Hvalfjarðarsveit, vegna Bugavirkjunar. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 22. október 2012, er barst nefndinni 23. s.m., kærir B hrl., f.h. Leirárskóga ehf., eiganda lands að Leirá, þá ákvörðun sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 28. ágúst 2012 að samþykkja breytingar á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða, Hvalfjarðarsveit, þar sem heimiluð var virkjun Bugalækjar til raforkuframleiðslu og tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda hinn 24. september 2012.  Gerir kærandi þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. 

Málavextir:  Kærandi á land að eystri bakka Leirár gegnt þeim stað þar sem Bugalækur rennur í ána en virkjunaraðili hefur umráð lands sem nefndur lækur rennur um að bökkum Leirár.  Umrætt svæði er ætlað undir landbúnað samkvæmt gildandi aðalskipulagi. 

Árið 1998 tók gildi deiliskipulag Eystri-Leirárgarða þar sem markaðir voru byggingarreitir fyrir húsakost jarðarinnar.  Í júní 2011 tilkynntu eigendur jarðanna Eystri- og Vestri-Leirárgarða Skipulagsstofnun um fyrirhugaða virkjun Bugalækjar sem rennur um land jarðanna.  Komst Skipulagsstofnun að þeirri niðurstöðu hinn 27. júlí s.á. að umræddar framkvæmdir væru ekki háðar mati á umhverfisáhrifum.  Í kjölfarið var unnin og auglýst tillaga að breytingu á deiliskipulagi fyrir jörðina Eystri-Leirárgarða frá árinu 1998 og fól breytingin m.a. í sér heimild til fyrirhugaðra virkjunarframkvæmda.  Var tillagan samþykkt á fundi sveitarstjórnar hinn 29. nóvember 2011 og síðan send Skipulagsstofnun til yfirferðar.  Skipulagsstofnun gerði athugasemdir við tillöguna með bréfi, dags. 13. mars 2012, og taldi að hefja þyrfti málsmeðferð að nýju.  Hinn 19. s.m. var á fundi umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefndar Hvalfjarðarsveitar lagt fram framangreint álit Skipulagsstofnunar og var skipulags- og byggingarfulltrúa og formanni nefndarinnar falið að vinna málið milli funda í samstarfi við Skipulagsstofnun. 

Tillaga að breyttu deiliskipulagi var tekin fyrir á fundi sveitarstjórnar hinn 10. apríl 2012 og tilgreint að umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefnd hefði samþykkt erindið á milli funda.  Jafnframt var lögð fram eftirfarandi bókun:  „Umhverfis- skipulags-, og náttúruverndarnefnd leggur til við sveitarstjórn að hún auglýsi fyrirliggjandi deiliskipulagstillögu ásamt matsskýrslu á umhverfisáhrifum áætlunarinnar með þeim fyrirvara að skipulagið verði ekki staðfest nema ráðherra samþykki að veita undanþágu vegna staðsetningar stöðvarhúss, enda húsið smátt í sniðum og að tryggt sé að framkvæmdin hefti ekki för fótgangandi meðfram ánni.“  Samþykkti sveitarstjórn téða tillögu.  Á fundi umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefndar hinn 16. s.m. var tillagan tekin fyrir og m.a. fært til bókar að erindið hefði verið samþykkt á milli funda og að nefndin staðfesti fyrri afgreiðslu.  Breytingartillagan var auglýst til kynningar frá 17. apríl 2012 ásamt umhverfisskýrslu, dags. í apríl 2012, en með bréfi Skipulagsstofnunar til Hvalfjarðarsveitar, dags. 14. maí s.á., kom fram að stofnunin gerði ekki athugasemdir við téða skýrslu.  Var veittur frestur til að skila inn athugasemdum til 23. maí 2012 og var sá frestur síðar framlengdur til 31. s.m.  Kom kærandi á framfæri athugasemdum sínum við skipulagstillöguna með bréfi, dags. 25. maí 2012.  Afstaða var tekin til framkominna athugasemda með tölvubréfi lögmanns Leiráskóga ehf. til sveitarstjóra, hinn 4. júní s.á., sem mælti gegn því að deiliskipulagstillagan yrði samþykkt.  Þá veitti umhverfisráðuneytið umbeðna undanþágu frá reglum um fjarlægð stöðvarhúss frá vegi með bréfi, dags. 5. júní 2012. 

Hinn 11. júní 2012 lagði umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefnd til við sveitarstjórn að óskað yrði eftir óháðu lögfræðiáliti vegna athugasemda og málsmeðferðar og samþykkti sveitarstjórn þá tillögu á fundi hinn 12. s.m.  Með bréfi, dags. 21. s.m., kom virkjunaraðili á framfæri athugasemdum sínum við framkomnar athugasemdir kæranda við skipulagstillöguna og á fundi fyrrgreindrar nefndar hinn 20. ágúst s.á. var lögð fram lögfræðileg álitsgerð, dags. 9. ágúst s.á., í tilefni af athugasemdum kæranda og tekið fram að nefndin gerði hana að sinni.  Var fært til bókar að ekki væri fallist á athugasemdir kæranda og lagt til við sveitarstjórn að deiliskipulagstillagan yrði samþykkt og auglýst samkvæmt 41. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.  Samþykkti sveitarstjórn tillögu að breyttu deiliskipulagi hinn 28. ágúst 2012 og var Skipulagsstofnun tilkynnt um skipulagið með bréfi, dags. 3. september s.á.  Tilkynnti stofnunin með bréfi, dags. 10. september, að ekki væri gerð athugasemd við að birt yrði auglýsing um gildistöku skipulagsins.  Sveitarfélagið tilkynnti kæranda um lyktir málsins með bréfi, dags. 21. ágúst 2012, en kærandi fór fram á það við umhverfis-, skipulags- og náttúrverndarnefnd hinn 27. ágúst s.á. að hann fengi afrit fyrirliggjandi álitsgerða sem gerðar höfðu verið í tilefni af athugasemdum hans eða að hann yrði upplýstur um efni þeirra. 

Hin kærða skipulagsbreyting felur í sér að skipulagssvæðið samkvæmt deiliskipulaginu frá árinu 1998 er stækkað, m.a. að Leirá.  Gert er ráð fyrir 40 kW virkjun í Bugalæk með 1,5 ha uppistöðulóni innan grannsvæðis vatnsverndar og um 1750 m langri niðurgrafinni fallpípu að stöðvarhúsi við Leirá auk rafstrengs að spennistöð Rarik.  Þá er heimilað að stækka núverandi íbúðarhús á lóð Eystri-Leirárgarða 1, gripahús og vélageymslu og að afmarka nýja lóð fyrir gestahús. 

Hefur kærandi skotið greindri deiliskipulagsbreytingu til úrskurðarnefndarinnar eins og að framan greinir. 

Málsrök kæranda:  Kærandi vísar m.a. til þess að umdeilt deiliskipulag og málatilbúnaður sveitarfélagsins sé markleysa.  Misræmis gæti í heiti tillögunnar en hún hafi verið auglýst sem „Deiliskipulagsbreyting Leirárgarðar ehf. Bugavirkjun með umhverfisskýrslu“, en í Stjórnartíðindum heiti tillagan „Deiliskipulagsbreyting Eystri-Leirárgarða.  Bugavirkjun.“  Þá virðist sem tillagan hafi orðið til einhvern tíma á milli funda á tímabilinu 20. mars til 16. apríl 2012 svo sem fram komi í fundargerð umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefndar, dags. 16. apríl s.á.  Sé slík málsmeðferð ekki í samræmi við 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og skýlaust brot á reglum stjórnsýsluréttar um fjölskipað stjórnvald, sbr. VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og fari gegn ákvæðum V. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2001 og IV. kafla samþykkta um stjórn og fundarsköp Hvalfjarðarsveitar nr. 48/2009, þar sem gert sé ráð fyrir að mál séu tekin fyrir á lögskipuðum fundum og leidd þar til lykta. 

Jafnframt hafi við meðferð málsins hjá sveitarfélaginu verið brotið gegn málsmeðferðarreglum, þ.á m. andmælarétti kæranda, og svo virðist sem mikilvægum gögnum hafi verið haldið leyndum og þar með stuðlað að því að fulltrúar skipulagsyfirvalda hafi komist að rangri niðurstöðu. 

Kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma að athugasemdum við lögfræðilega álitsgerð sem sveitarfélagið hafi gert að sinni, en þar hafi m.a. ranglega verið dregin sú ályktun að samkvæmt fundargerð frá aðalfundi Veiðifélagsins Leirár 31. mars 2011 lægi fyrir samþykki veiðifélagsins og þar með viðkomandi hagsmunaaðila fyrir virkjun í Bugalæk.  Rétt sé að upplýsa að landi kæranda hafi verið skipt úr landi jarðarinnar Leirár þremur árum fyrir téðan fund eða 11. mars 2008 og hafi landskiptagerðinni verið þinglýst 10. janúar 2010.  Afsal fyrir landi kæranda hafi verið gefið út 19. desember 2008 og þinglýst 17. október 2011.  Nefnd samþykkt hafi væntanlega snúist um drög að deiliskipulagstillögu sem síðar hafi ekki fengið brautargengi og forsvarsmenn kæranda hafi ekki verið boðaðir til nefnds fundar veiðifélagsins.  Samþykktin hafi því enga þýðingu í máli þessu og sé kærandi óbundinn af henni.  Málsmeðferð sveitarfélagsins sé því augljóslega brot á andmælarétti kæranda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en málið snerti stjórnarskrárvarin réttindi hans. 

Einnig hafi kæranda ekki verið veitt færi á að tjá sig um athugasemdir virkjunaraðila, dags. 21. júní 2012, sem hafi verið meðal gagna sem kærandi hafi aflað frá Skipulagsstofnun.  Virðist þó gagn þetta leika lykilhlutverk í hinni kærðu ákvörðun.  Kærandi vísar til þeirrar meginreglu stjórnsýsluréttar að þegar aðila sé ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafi bæst við í máli hans og telja verði að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn máls, sé almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hafi verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær.  Kærandi bendir jafnframt á álit umboðsmanns Alþings í máli nr. 2390/1998 í þessu sambandi. 

Kærandi bendir á að í áliti lögmanns til sveitarstjóra, dags. 4. júní 2012, sé sveitarfélaginu ráðlagt að hætta við umrætt deiliskipulag með vísan til þess að það sé umdeilanlegt hvort skipulagið sé samfélagslega nauðsynlegt.  Auk þess komi fram í álitinu að meðal nágranna sé mikil andstaða gegn breytingunni og rökstudd hætta sé á að bótaskylda stofnist.  Verði hvorki séð að téð álit hafi verið kynnt í umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefnd né í sveitarstjórn.  Með þessari háttsemi stjórnenda sveitarfélagsins hafi sjónarmið kæranda algerlega verið fyrir borð borin.  Verði ekki annað séð en að háttsemi sem þessari sé lýst sem refsiverðri, sbr. 139. gr. og 141. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, því með þessu aðgerðaleysi hafi mjög verið hallað á réttindi og sjónarmið kæranda. 
Þá sé með þessari málsmeðferð brotið gegn ákvæðum 10. gr. stjórnsýslulaga um rannsóknarreglu stjórnvalds en samkvæmt tilvitnuðu ákvæði hvíli sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess að eigin frumkvæði að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. 

Virkjunaraðilar hafi hreyft nýjum málsatvikum í athugasemdum sínum, en þar sé vísað til fyrrgreindrar samþykktar á fundi Veiðifélags Leirár og ályktanir þar af dregnar.  Hafi sveitarfélaginu þá þegar mátt vera ljóst að upplýsa þyrfti málið frekar og fá afstöðu kæranda til þessara málsatvika.  Þá sé þessum málsatvikum einnig lýst í umræddri álitsgerð þar sem rétt hefði verið að benda sveitarfélaginu á þessa brotalöm í málsmeðferðinni.  Það hafi ekki verið gert og því hafi sveitarfélagið hrapað að niðurstöðu í málinu.  Jafnframt hafi sveitarstjórn borið að kanna, áður en ákvörðun var tekin, hvort uppfyllt væru skilyrði vatnalaga nr. 15/1923 um lagaleyfi.  Kærandi hafi tekið fram í athugasemdum sínum að slíku leyfi væri ekki fyrir að fara og hafi Skipulagsstofnun bent á í áliti sínu, dags. 13. mars 2011, að gæta þyrfti þess áður en deiliskipulag væri samþykkt að farið hefði verið að lögum sem þar ættu við hverju sinni.  Hafi legið fyrir lögfræðiálit um að skilyrði um lagaheimild væri fullnægt með gildistöku skipulagsins en Skipulagsstofnun hafi réttilega blásið á þær röksemdir.  Sveitarfélagið hafi ekki gætt að þessu þrátt fyrir framkomnar viðvaranir og sé slík vanræksla skýlaust brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.  Að mati kæranda séu svo miklir annmarkar á allri málsmeðferð sveitarfélagsins að óhjákvæmilegt sé annað en að ógilda ákvörðun þess. 

Um aðrar málsástæður kæranda sem leiða eigi til þess að ógilda beri hin kærðu ákvörðun sé vísað til athugasemda kæranda við auglýsta tillögu.  Þá sé andmælt þeirri fullyrðingu er fram komi í téðri lögfræðilegri álitsgerð að deiliskipulagið skerði ekki hagsmuni kæranda.  Augljóst sé að þegar svo stór hluti vatnsfalls sem renni um land kæranda, sé leitt á brott og virkjað feli það í sér stórfellda skerðingu á hagsmunum hans.  Skerði framkvæmdin stórlega alla afkomu vegna lax- og silungsveiði í ánni og verðfelli land kæranda þar sem hin sjónrænu áhrif árinnar skerðist verulega.  Einnig virðist á því byggt í álitsgerðinni að deiliskipulagið fari ekki gegn ákvæðum vatnalaga þar sem Veiðifélag Leirár hafi fyrir sitt leyti samþykkt framkvæmdina.  Kærandi áréttar áður fram komin sjónarmið hvað þetta varðar en bendir einnig á að samþykktir á téðum fundi veiðifélagsins geti ekki á nokkurn hátt bundið eða skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi kæranda.  Þá skuli á það bent að veiðiréttindin sem slík séu eingöngu hluti þeirra eignarréttinda sem hér um ræði. 

Það sé rangtúlkun að ábending kæranda um að ekki sé gætt málefnalegra sjónarmiða við deiliskipulagið, sé almenn kvörtun við stofnun Vatnsveitufélags Hvalfjarðarsveitar.  Í athugasemdum kæranda séu rakin tengsl sveitarfélagsins við framangreint félag og hagsmunir sveitarfélagsins af því að deiliskipulagsbreytingin nái fram að ganga.  Þessum tengslum hafi ekki verið andmælt.  Með valdníðslu sé átt við misnotkun valds þegar ólögmæt og ómálefnaleg sjónarmið svo sem einkahagsmunir, frændsemi, vinátta, óvild eða flokkshagsmunir ráði framkvæmd.  Það sé mat kæranda að hagsmunir sveitarfélagsins hafi gjörsamlega villt mönnum sýn í máli þessu og að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið niðurstöðu. 

Lögð hafi verið fram umhverfisskýrsla við gerð skipulagstillögunnar sem deilt er um, en veigamikil gögn og forsendur, sem með réttu eigi að vera grundvöllur hennar, séu dagsett löngu eftir gerð sjálfrar skýrslunnar.  Verði ekki annað séð en að skýrslan og gerð hennar séu í andstöðu við 2. mgr. 6. gr. laga nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana.  Eins og málum er háttað sé téð skýrsla markleysa og skipti efni hennar ekki máli. 

Kærandi gerir athugasemdir við bréf virkjunaraðila, dags. 21. júní 2012.  Þar komi fram að samkvæmt  skýrslu verkfræðistofu geti rennsli Bugalækjar verið allt að 15% af heildarrennsli Leirár.  Í öllum tilfellum yrði slíkt hlutfall talið verulegt.  Í raun sé líklegt að á þurrkatíma, þegar mestu varði um rennsli Bugalækjar geti rennsli hans numið meira en 25% af rennsli árinnar á því landsvæði sem fyrirhugað sé að leiða vatn Bugalækjarins framhjá.  Kærandi gerir ýmsar aðrar athugasemdir við bréf virkjunaraðila svo sem að hann hafi aldrei séð þær mæliaðferðir þar sem borið sé saman heildarflatarmál árinnar Leirár og Bugalækjar og að slíkar bollaleggingar séu markleysa ein.  Þá komi fram í athugasemdum virkjunaraðila að kærandi eigi árbakka með ánni Leirá með Hávarðsstöðum.  Þetta sé röng fullyrðing, landskipti á því svæði sem hér um ræði hafi farið fram milli jarðanna Leirár og Hávarðsstaða, landskiptin hafi verið samþykkt í sveitarstjórn Hvalfjarðarsveitar og samþykkt af hálfu landbúnaðar- og iðnaðarráðuneytisins og þeim hafi verið þinglýst á báðar jarðirnar.  Afsal þess lands sem hér um ræði hafi farið fram milli kæranda og eigenda Leirár.  Jörðin Hávarðsstaðir eigi ekkert land meðfram ánni Leirá með kæranda. 

Kærandi telur álit Skipulagsstofnunar um umhverfismat skipulagsáætlunar engu breyta um réttarstöðu sína, jafnframt hafnar hann alfarið skýrslu Veiðimálastofnunar og vísar til þess er fram kemur í innsendum athugasemdum hans í því sambandi.  Hafi fyrri deiliskipulagsbreytingin ekki verið send Skipulagsstofnun innan tilskilins frests en að auki hafi stofnunin gert verulegar efnislegar athugasemdir við skipulagið.  Kærandi geti ekki séð að yfirlýsing eigenda jarðarinnar Leirár hafi nokkra þýðingu í þessu máli enda fjalli hún eingöngu um staðsetningu stöðvarhúss.  Þá geti kærandi ekki tjáð sig um það hvort einhverjar samningaviðræður séu í gangi milli Eystri-Leirárgarða ehf. og Vatnsveitufélags Hvalfjarðarsveitar um vatnstöku úr Bugalæk.  Hitt sé skjalfest staðreynd, hver séu áform Vatnsveitufélagsins, sem sé í eigu Hvalfjarðarsveitar og Faxaflóahafna. 

Engin lög standi til þess að eigendur kæranda hafi þurft að tilkynna sérstaklega eigendum Eystri- og Vestri-Leirárgarða um landskipti milli kæranda og jarðarinnar Leirár.  Þá þyki rétt að benda á að öllum skjölum hér að lútandi hafi verið þinglýst og séu þar með opinber gögn. 

Málsrök Hvalfjarðarsveitar:  Af hálfu Hvalfjarðarsveitar er þess krafist að kröfu kæranda um ógildingu hins umdeilda deiliskipulags verði hafnað. 

Samkvæmt 52. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sé kæruréttur aðila bundinn við stjórnvaldsákvarðanir sem teknar séu á grundvelli laganna.  Til stjórnvaldsákvarðana teljist ákvarðanir stjórnvalda um rétt eða skyldu tiltekinna aðila.  Skipulagsáætlanir, svo sem deiliskipulag, teljist til almennra stjórnvaldsfyrirmæla.  Þessu til stuðnings sé vísað í álit Umboðsmanns Alþingis í málum nr. 6402/2011 og nr. 1453/1995.  Því megi ljóst vera að hin kærða samþykkt sé ekki stjórnvaldsákvörðun, heldur stjórnvaldsfyrirmæli sem ekki sé unnt að kæra á grundvelli 52. gr. skipulagslaga. 

Kærandi hafi ekki rennt stoðum undir fullyrðingu sína um að hagsmunir hans muni skerðast vegna gildistöku deiliskipulagsins.  Sé þeim fullyrðingum hafnað sem órökstuddum og gangi þær þvert á umsagnir sérfróðra aðila í tilefni af umdeildri skipulagsbreytingu.  Hagsmunir kæranda séu tryggðir í skipulagslögum sem kveði á um rétt eiganda fasteignar til skaðabóta ef hann sýni fram á að skilyrði til slíkra bóta sé fyrir hendi.  Að öllu virtu sé því hafnað að kærandi eigi einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins skv. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 og almennum reglum stjórnsýsluréttar, sem réttlætt gæti aðild hans að máli þessu. 

Tillaga að deiliskipulagi hafi ekki verið ranglega auglýst sem „Deiliskipulagsbreyting Leirárgarða ehf. Bugavirkjun með umhverfisskýrslu“, því fyrirsögn auglýsingarinnar hafi verið svohljóðandi:  „Deiliskipulagsbreyting Eystri-Leirárgarða ehf. Bugavirkjun með umhverfisskýrslu“.  Í báðum tilvikum hafi komið fram undir fyrirsögn, að lýst væri eftir athugasemdum við tillögu að breytingu á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit.  Skammstöfunin ehf. hafi hvorki breytt efni fyrirsagnarinnar né auglýsingarinnar og hafi ekki verið til þess fallin að valda misskilningi enda hafi kærandi komið að athugasemdum sínum á kynningartíma tillögunnar.  Fullyrðingar kæranda um ógildi hinnar kærðu ákvörðunar vegna misræmis í fyrirsögnum eigi ekki við rök að styðjast. 

Hin kærða samþykkt sé í samræmi við aðalskipulag Hvalfjarðarsveitar sem heimili vatnsaflsvirkjanir með rafal að hámarki 200 kW.  Hið breytta deiliskipulag taki ekki til lands sem sé undirorpið eignarrétti Hvalfjarðarsveitar.  Bugalækur sé rösklega 1,5 km að lengd og renni í Leirá sem jörð Hvalfjarðarsveitar eigi land að.  Heildarlengd Leirár sé liðlega 12,3 km og þar af eigi jörð kæranda land að 3,32 km árinnar og 0,32 km eftir að Bugalækur rennur í ánna.  Í deiliskipulagi sé ráðgert allt að 40 kW vatnsaflsvirkjun í Bugalæk og sé gert ráð fyrir 1750 m langri fallpípu úr læknum að stöðvarhúsi og verði frárennsli veitt í Leirá.  Ráðgert sé að stöðvarhús verði um 25 m2 að flatarmáli og verði steinsteypt með bárujárnsþaki í sama stíl og önnur hús á jörðinni.  Veggir verði að hluta niðurgrafnir þannig að hæð þeirra frá yfirborði verði um 2,5 m. 

Í málinu liggi fyrir umsagnir sérfræðinga og stofnana, sem hafi talið áhrif deiliskipulagsins, þ.m.t. hinnar ráðgerðu virkjunar, hverfandi á umhverfi, veiði og fiskistofna.  Í umsögnum Veiðimálastofnunar, dags. 3. janúar 2011 og 28. júní 2012, segi m.a. að líklegt sé „… að lítil áhrif verði af virkjuninni á stofna laxfiska og veiði í Leirá“.  Í umsögn Fiskistofu, dags. 19. janúar 2012, komi fram að þar sem rennsli Bugu sé að jafnaði hlutfallslega lítið miðað við rennsli Leirár sé ekki líklegt að minnkað rennsli hafi áhrif á seiðastofna né göngur fullorðinna fiska.  Í umsögn Umhverfisstofnunar, dags. 19. júní 2012, sé talið að framkvæmdir á grunni deiliskipulagsins muni hafa óveruleg umhverfisáhrif.  Þá sé talið að áhrif skipulagsins á rennsli í Bugalæk séu talsvert neikvæð, en óveruleg í Leirá og eins að áhrif virkjunarinnar á veiði og fiskistofna séu óveruleg.  Þá sé talið að sjónræn áhrif verði óveruleg vegna lítils umfangs mannvirkja, sem auk þess verði að hluta niðurgrafin eða grædd upp með sambærilegum gróðri og þeim sem sé í næsta nágrenni stíflunnar.  Í minnisblaði Þórólfs H. Hafstað, dags. 15. apríl 2011, komi fram að virkjanaáform muni ekki spilla fyrir möguleikum á öflun neysluvatns á þessum slóðum, hvorki úr upptakalindum Bugalækjar né á aðrennslisleiðum grunnvatns til þeirra.  Í tilkynningu til Skipulagsstofnunar sem unnin sé af Verkfræðistofu Norðurlands ehf. komi fram í samantektarkafla að umhverfisáhrif séu metin óveruleg og afturkræf.  Að endingu sé vísað til niðurstöðu Skipulagsstofnunar hinn 27. júlí 2011 þess efnis að virkjun Bugalækjar sé ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og sé því ekki háð mati á umhverfisáhrifum.  Sú ákvörðun hafi ekki verið kærð. 

Samþykkt hafi verið á aðalfundi Veiðifélags Leirár hinn 21. mars 2011 að gera ekki athugasemir við framkvæmdir og væntanlegan rekstur Bugavirkjunar.  Veiðifélagið hafi áskilið sér rétt til að krefjast skaðabóta ef sýnt þætti að rekstur Bugavirkjunar ylli félaginu bótaskyldu tjóni hvað fiskgengd og veiði varði.  Að því leyti sem mál þetta varði fiskveiði og fiskistofna eigi kærandi, án aðkomu Veiðifélags Leirár, hvorki einstaklegra né verulegra hagsmuna að gæta af úrlausn þess.  Megi einu gilda í þessu sambandi hvort kærandi hafi verið formlegur aðili að veiðifélaginu eður ei þegar tilvitnaður aðalfundur hafi verið haldinn.  Benda megi á að kaupsamningi kæranda um jörðina hafi verið þinglýst 18. október 2011 eða eftir nefndan aðalfund veiðifélagsins og verði kærandi því að hlíta samþykktum veiðifélagsins, sbr. einkum 40. gr., svo og 1. og 2. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði.  Sé aðild að veiðifélögum skyldubundin samkvæmt sömu lögum.  Veiðifélag Leirár hafi forræði á hagsmunum er varði fiskstofna og veiði í Leirá.  Þessum hagsmunum hafi ekki verið teflt í tvísýnu að mati Veiðimálastofnunar og Fiskistofu. 

Að mati Hvalfjarðarsveitar hafi málsmeðferð sveitarstjórnar á umræddu deiliskipulagi verið í samræmi við skipulagslög og því ekki efni til að ógilda skipulagið vegna ágalla á málsmeðferð.  Það sé máli þessu óviðkomandi að Skipulagsstofnun hafi hinn 13. mars 2012 gert athugasemdir við breytingar á þeirri deiliskipulagstillögu sem þá hafi verið til meðferðar.  Þessar athugasemdir Skipulagsstofnunar hafi sveitarfélagið haft að leiðarljósi þegar breyting á deiliskipulagi hafi verið tekin til meðferðar að nýju og samþykkt af sveitarstjórn Hvalfjarðarsveitar 28. ágúst s.á.  Þannig hafi tillagan verið auglýst opinberlega í samræmi við lög og öllum hafi verið gefinn kostur á að koma með athugasemdir vegna hennar.  Þá hafi nauðsynlegar breytingar á skipulagstillögunni verið gerðar og að auki umhverfismat og umhverfisskýrsla í samræmi við lög nr. 105/2006.  Hafi Skipulagsstofnun ekki gert athugasemdir við téð skipulag og hafi gildistaka þess því verið auglýst í Stjórnartíðindum. 

Því sé hafnað að Hvalfjarðarsveit hafi brotið gegn ákvæði 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 með hliðsjón af reglum stjórnsýsluréttar um fjölskipað stjórnvald, sbr. VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, V. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2001 og IV. kafla samþykkta um stjórn og fundarsköp Hvalfjarðarsveitar nr. 48/2009.  Framkomnar athugasemdir við skipulagtillöguna hafi verið teknar til umfjöllunar á fundi skipulags- og náttúruverndarnefndar 11. júní 2012 og endanleg afstaða hafi verið tekin til þeirra á fundi nefndarinnar 20. ágúst s.á.  Síðan hafi tillagan verið samþykkt óbreytt á fundi sveitarstjórnar 28. ágúst 2012, að undangenginni umræðu.  Af þessu megi ljóst vera að málsmeðferð hafi verið í samræmi við 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga og sé umrædd samþykkt sveitarstjórnar á deiliskipulagi á engan hátt markleysa eða ógildanleg. 

Í málinu liggi fyrir fjöldinn allur af umsögnum og rannsóknarskýrslum sérfróðra aðila sem lúti að umhverfi, veiði, fiskistofnum og öðru sem umhverfið og auðlindir varði.  Það sé fjarri lagi að hrapað hafi verið að ályktunum vegna deiliskipulagsins og þaðan af síður að kastað hafi verið til höndum við undirbúning og gerð deiliskipulagsins. 

Aðdróttunum um að sveitarfélagið hafi með refsiverðum hætti haldið leyndum mikilvægum gögnum um málið sé vísað á bug sem tilhæfulausum.  Um sé að ræða órökstudda ávirðingu sem fulltrúar í nefndum og sveitarstjórnum eigi ekki að þurfa að sitja undir. 

Rétt sé að árétta að tölvupóstur lögmanns til sveitarstjóra, dags. 4. júní 2012, hafi ekki verið lögfræðileg álitsgerð um lögmæti málsmeðferðar hinnar kærðu ákvörðunar heldur hafi verið um að ræða lauslegar bollaleggingar.  Af tölvupóstinum megi ráða að lögmaðurinn hafi skoðað hluta af eldri gögnum og hafi komið því á framfæri að taka skyldi athugasemdum kæranda alvarlega en þar sé ekki vísað til ákveðinna gagna eða lagaákvæða.  Hins vegar hafi, í tilefni af athugasemdum kæranda, verið óskað eftir lögfræðilegri álitsgerð lögmannsstofu, svo fyrir lægi álit óháðra sérfræðinga á því, hvort málsmeðferð sveitarfélagsins kynni að hafa farið í bága við lög.  Hafi því mátt vera ljóst að Hvalfjarðarsveit hafi ekki virt að vettugi sjónarmið kæranda.  Þvert á móti hafi sveitarfélagið aflað umræddrar álitsgerðar svo fyrir lægi rökstutt álit á því hvort sjónarmið kæranda ættu við rök að styðjast.  Í álitsgerðinni, sem sé ítarlega rökstudd, sé komist að þeirri niðurstöðu að sveitarfélagið hafi ekki brotið á rétti kæranda og að málsmeðferð umræddrar skipulagstillögu hafi verið í samræmi við lög. 

Sveitarfélag fari með skipulagsvald innan marka þess samkvæmt skipulagslögum og sé þar um að ræða heimild og skyldu sveitarfélaga til að skipuleggja landnotkun á landsvæði, skv. 12. gr., sbr. 28. gr. svo og 37.-43. gr. laganna.  Undirbúningur, gerð og samþykkt deiliskipulagsins eigi ótvíræða lagastoð í fyrirmælum VIII. kafla laganna um málsmeðferð.  Með vísan til framangreinds er því mótmælt að brotið hafi verið gegn lögmætisreglunni með samþykki deiliskipulagsins. 

Því sé hafnað að vatnalög nr. 15/1923 hafi verið brotin.  Hvalfjarðarsveit hafi aflað álits lögfræðinga, dags. 28. nóvember 2011, á því hvort málsmeðferð væri á skjön við vatnalögin og megi hér einnig vísa til áðurnefndrar lögfræðilegrar álitsgerðar.  Í báðum tilvikum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð sveitarfélagsins hafi ekki verið á skjön við nefnd vatnalög með síðari breytingum.  Þá hafi undirbúningur og gerð umhverfisskýrslu skipulagstillögunnar verið í samræmi við lög nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana enda hafi Skipulagsstofnun ekki gert athugasemdir undirbúning og gerð skýrslunnar. 

Því sé vísað á bug að við afgreiðslu umdeildrar ákvörðunar hafi ómálefnaleg sjónarmið og valdníðsla ráðið för.  Ætla verði að gerð deiliskipulags í þágu hagsmuna sveitarfélags teljist að jafnaði til málefnalegra sjónarmiða þar sem almannahagsmunir séu hafðir að leiðarljósi.  Málatilbúnaður kæranda sé í raun mótsagnakenndur og eigi ekki við rök að styðjast. 

Að öllu virtu sé ekkert fram komið í máli þessu um að hin kærða ákvörðun sé haldin form- eða efnisannmörkum sem leitt geti til ógildingar á hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu. 

Andmæli virkjunaraðila:  Af hálfu virkjunaraðila er ógildingarkröfu kæranda mótmælt og eru rökin fyrir þeim andmælum á sömu lund og færð eru fram af hálfu Hvalfjarðarsveitar. 

Til viðbótar er á það bent að hér skipti ekki máli þótt sveitarstjórn hafi ákveðið að auglýsa umrædda tillögu að nýju án þess að umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefnd hafi tekið slíka ákvörðun.  Hvergi í skipulagslögum sé mælt fyrir um að nefndin þurfi að taka skipulagið til umfjöllunar áður en það er afgreitt af sveitarstjórn til auglýsingar að nýju.  Í slíkum tilvikum eigi 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga ekki við.  Þá geri lögin ekki ráð fyrir að athugasemdaaðila sé veitt tækifæri á að tjá sig um umsagnir sem kunni að vera aflað við meðferð framkominna athugasemda að lokinni kynningu skipulagstillögu.  Þá mæli lög ekki fyrir um að athugasemdir og umsagnir, sem kærandi telji yngri en umhverfismat umræddrar skipulagsáætlunar, eigi að liggja fyrir eða vera grundvöllur umhverfisskýrslu.  Athugasemdabréf virkjunaraðila hafi kærandi fengið í hendur og getað tjáð sig um ef vilji hefði staðið til. 

Athugasemdir kæranda vegna greinargerða virkjunaraðila:  Kærandi áréttar að rennslismæling sú er framkvæmd hafi verið sé ómarktæk þar sem vatnsmagn í Leirá hafi verið mælt miklu neðar í ánni þar sem margir hliðarlækir og Skarðsá höfðu runnið í hana og þar með aukið rennsli hennar verulega.  Rétt hefði verið að mæla rennsli í Leirá rétt fyrir neðan þann stað sem Bugalækur rennur í hana.  Þannig megi með rökum segja að vægi rennslis Bugalækjar sé miklu meira en fram komi hjá verkfræðistofu þeirri er unnið hafi umhverfisskýrslu.  Þá sé það misskilningur í greinargerð virkjunaraðila að deiliskipulagið hafi verið auglýst á ný eða endurauglýst.  Hér megi ekki rugla saman því skipulagi sem aldrei öðlaðist gildi og því sem nú sé til umfjöllunar og standi eitt og sér og þurfi að lúta sömu reglum og gildi um deiliskipulag almennt séð. 

Athugasemdir kæranda við greinargerð sveitarfélagsins:  Rétt sé að hið breytta deiliskipulag taki ekki til lands sem undirorpið sé eignarrétti kæranda en það taki til stjórnarskrárvarinna eignarréttinda Leirárskóga ehf., sem séu vatnsréttindi í Leirá.  Ekki sé boðlegt að halda því fram að nauðsynlegt hafi verið að afla álits „óháðra“ sérfræðinga en eðlilegast hefði verið að sveitarstjórn bæði um sérstakan rökstuðning eða greinargerð vegna lögmannsálits sem þá þegar hafi legið fyrir.  Það álit hafi aldrei verið kynnt við meðferð málsins heldur eingöngu álit sem hafi verið öndvert því áliti.  Þá hafi við meðferð málsins verið kynntar málsútlistanir virkjunaraðila án þess að kæranda gæfist kostur á að koma að sínum athugasemdum. 

Áréttað sé að það verði að liggja fyrir heimildir þeirra sem eigi hagsmunina sem raskað verði og jafnframt nauðsynlegar heimildir stjórnvalda eftir því sem við geti átt eða eftir atvikum heimild til eignarnáms.  Sú athugasemd Skipulagsstofnunar um að áður en deiliskipulag sé samþykkt þurfi að gæta þess að farið hafi verið að þeim lögum sem þar eigi við hverju sinni verði ekki skilin öðruvísi en svo að sveitarfélagið verði að gæta þess að brjóta ekki rétt á öðrum með aðgerðum sínum, þ.e. með samþykkt deiliskipulags, og að gæta verði að lögmætisreglu stjórnsýsluréttar.  Síðast en ekki síst þurfi að virða skilyrði vatnalaga um að heimildir landeiganda liggi fyrir áður en lögvarinn réttur þeirra sé skertur. 

Aðilar máls þessa hafa fært fram frekari rök fyrir málatilbúnaði sínum sem ekki verða rakin hér nánar, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Vettvangsganga:  Úrskurðarnefndin kynnti sér aðstæður á vettvangi 22. febrúar 2013.

Niðurstaða:  Samkvæmt 1. gr. l. nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hefur úrskurðarnefndin það hlutverk að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði.  Í skipulagslögum nr. 123/2010 er fjallað um gerð deiliskipulags og í 52. gr. þeirra laga er kveðið á um að stjórnvaldsákvarðanir sem teknar séu á grundvelli laganna sæti kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sem tók m.a. yfir hlutverk úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 1. janúar 2012.  Fyrir gildistöku skipulagslaga voru í gildi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997, en í 1. mgr. 8. gr. þeirra var kveðið á um að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála kvæði upp úrskurði í ágreiningsmálum um skipulags- og byggingarmál og í 5. mgr. nefndrar greinar var tekið fram að stjórnvaldsákvarðanir stjórnsýslu sveitarfélaga sættu kæru til nefndarinnar.  Þar kom og fram í niðurlagi ákvæðisins að sætti ákvörðun opinberri birtingu væri kærufrestur miðaður við þá birtingu.  Sá áskilnaður gat vart átt við aðrar ákvarðanir en sem vörðuðu deiliskipulag. 

Um langt árabil hefur verið litið svo á að deiliskipulagsákvarðanir sveitarfélaga hafi verið kæranlegar til æðra stjórnvalds á grundvelli kæruheimilda í gildandi lögum og hafa úrskurðir um gildi deiliskipulagsákvarðana sætt endurskoðun dómstóla án athugasemda við þá réttarframkvæmd.  Þá er ekki að finna í lögskýringargögnum með frumvarpi til skipulagslaga eða frumvarpi til laga um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála ráðagerð um að breyta kæruheimild að þessu leyti.  Verða kærur vegna deiliskipulagsákvarðana enn sem fyrr teknar til meðferðar hjá úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. 

Kærandi á land að Leirá á því svæði þar sem Bugalækur rennur í hana og getur breyting á læknum vegna umdeildrar virkjunar því snert hagsmuni hans, svo sem vegna breytts vatnsrennslis í Leirá.  Þykir kærandi af þeim sökum eiga slíkra einstaklegra lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu að játa verði honum kæruaðild að umdeildri skipulagsákvörðun skv. 3. mgr. 4. gr. laga um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hvað sem líður samþykkt veiðifélags Leirár, dags. 31. mars 2011, í tilefni af fyrirhugaðri virkjun. 

Með vísan til þess sem að framan greinir verður kærumál þetta tekið til efnismeðferðar hjá úrskurðarnefndinni enda liggja ekki fyrir aðrar ástæður sem leitt geti til frávísunar þess. 

Sveitarstjórn Hvalfjarðarsveitar tók ákvörðun um að auglýsa hina kærðu deiliskipulagsbreytingu til kynningar með lögboðnum athugasemdafresti ásamt umhverfisskýrslu.  Skipulagstillagan var tekin til umfjöllunar í sveitarstjórn að kynningarfresti loknum að undangenginni umfjöllun umhverfis-, skipulags- og náttúruverndarnefndar og afstaða tekin til fram kominna athugasemda skv. 1. og 3. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.  Tillagan var samþykkt á fundi sveitarstjórnar og hún send Skipulagsstofnun til yfirferðar og auglýsing um gildistöku birt í B-deild Stjórnartíðinda, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 42. gr. nefndra laga. 

Kærandi hefur gert þær athugasemdir við hina formlegu málsmeðferð skipulags-tillögunnar að misræmis hafi gætt í fyrirsögn tillögunnar í auglýsingu um kynningu og auglýsingu um gildistöku hennar og að tillagan hafi orðið til milli funda í skipulagsnefnd og fari slík málsmeðferð gegn 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga ásamt lögum og reglum á sviði stjórnsýslu.  Þá liggur fyrir að umrædd skipulagstillaga var ekki send Skipulagsstofnun innan átta vikna frá því að frestur til athugasemda rann út í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. 

Misræmi það sem kærandi skírskotar til að hafi verið í fyrirsögn skipulagstillögunar við kynningu og gildistöku er óverulegt og ekki til þess fallið að valda misskilningi eða vafa um það hvaða tillögu væri um að ræða eða um efni hennar. 

Sveitarstjórn ber ábyrgð á gerð og afgreiðslu deiliskipulags samkvæmt 38. gr. skipulagslaga.  Hún tekur ákvörðun um hvort auglýsa skuli tillögu að deiliskipulagi til kynningar, sbr. 1. mgr. 41. gr. laganna, og þarf ekki atbeina skipulagsnefndar að þeirri ákvörðun, en nefndin starfar undir yfirstjórn sveitarstjórnar skv. 2. mgr. 6. gr. skipulagslaga.  Á 3. mgr. 41. gr. nefndra laga ekki við um undirbúning slíkrar ákvörðunar heldur um undirbúning að afgreiðslu sveitarstjórnar á skipulagstillögu að lokinni kynningu. 

Fresti til að koma á framfæri athugasemdum við kynningu skipulagstillögunnar lauk hinn 31. maí 2012 en Skipulagsstofnun fékk málið til yfirferðar með bréfi, dags. 3. september s.á., eða að liðnum rúmum fimm vikum eftir lok fyrrgreinds átta vikna fests skv. 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga.  Ætla má að tilgangur umrædds tímafrests sé að stuðla að því að málsmeðferð deiliskipulagstillagna verði samfelld og án ástæðulausra tafa, svo sem einnig á við um tímafresti við málsmeðferðina skv. 2. mgr. 42. gr. laganna.  Dráttur sá sem varð á því að Skipulagsstofnun var send umdeild deiliskipulagsbreyting verður ekki talinn verulegur og getur ekki einn og sér ráðið úrslitum um gildi hinnar kærðu ákvörðunar. 

Til stuðnings ógildingarkröfu sinni hefur kærandi jafnframt vísað til þess að brotið hafi verið á andmælarétti hans við meðferð málsins og að rannsókn þess hafi verið ábótavant. 

Umdeild skipulagsbreyting var auglýst til kynningar á árinu 2011 en í tilefni af athugasemdum Skipulagsstofnunar ákvað sveitarstjórn að auglýsa tillöguna að nýju.  Kærandi nýtti sér lögbundinn andmælarétt sinn og kom á framfæri athugasemdum við fyrirhugaðar framkvæmdir.  Að athugasemdafresti loknum, eða hinn 22. júní 2012, kom virkjunaraðili á framfæri við sveitarstjórn athugasemdum í tilefni vegna fram komnum andmælum kæranda.  Var þar m.a. skírskotað til samþykktar Veiðifélags Leirár til stuðnings þeirri staðhæfingu að samþykki hagsmunaðila fyrir umdeildri virkjun lægi fyrir.  Telur kærandi að skylt hefði verið að gefa honum kost á að tjá sig um greindar athugasemdir, enda hafi þar komið fram nýjar málsástæður sem byggt hafi verið á við ákvörðun í málinu.  Þá hafi honum ekki verið kynnt lögfræðiálit sem aflað hafi verið vegna athugasemda hans. 

Fallast má á að það hefðu verið vandaðri stjórnsýsluhættir að gefa kæranda kost á að koma á framfæri andmælum varðandi nefndar fullyrðingar, en þær gátu haft þýðingu við úrlausn málsins enda var skírskotað til þeirra í andsvörum sveitarstjórnar við athugasemdum kæranda.  Í ljósi þess að andstaða kæranda við fyrirhugaðar framkvæmdir lá þá þegar fyrir og að málsgögn bera með sér að virkjunaraðili sendi kæranda athugasemdir sínar degi fyrr en þeim var beint til sveitarstjórnar, hefur þetta þó ekki áhrif á gildi umdeildrar ákvörðunar. 

Við meðferð stjórnsýslumála leita stjórnvöld oft álits sérfræðinga eða nýta sér aðstoð fagaðila innan stofnana sem utan.  Lögfræðiálit það sem kærandi vísar hér til hefur einungis að geyma tillögu að svörum sveitarstjórnar við fram komnum athugasemdum við kynningu umræddrar skipulagstillögu á grundvelli þeirra gagna sem þegar lágu fyrir í málinu.  Verður ekki talið að kynna hefði þurft athugasemdaraðilum, á grundvelli 13. gr. stjórnsýslulaga, slíka umsögn sem sveitarstjórn nýtir sér þegar tekin er afstaða til athugasemda við skipulagsbreytingar. 

Kærandi vísar til þess að álit lögmanns í tölvupósti frá 4. júní 2012, þar sem mælt hafi verið gegn umdeildri skipulagsbreytingu, hafi ekki legið fyrir við afgreiðslu málsins hjá skipulagsyfirvöldum og ranglega hafi verið staðið að mælingum á vatnsrennsli í Leirá í tengslum við mat á áhrifum fyrirhugaðrar stíflugerðar.  Þær hafi farið fram langt fyrir neðan þann stað þar sem Bugalækur renni í Leirá og önnur vatnsföll renni í ána ofan við mælistaðinn. 

Ítarlegt mat á umhverfisáhrifum skipulagsins, sem byggir á umsögnum opinberra aðila og verkfræðistofu á áhrifum umræddra virkjunarframkvæmda, lá fyrir við töku hinnar kærðu ákvörðunar auk þess sem fjallað hafði verið um andmæli kæranda við fyrirhugaðar framkvæmdir svo sem áður greinir.  Sveitarstjóra Hvalfjarðarsveitar var sent fyrrgreint álit lögmanns sem barst í tölvupósti og var sá póstur framsendur á skipulags- og byggingarfulltrúa ásamt oddvita og ritara sveitarstjórnar.  Verður því að ætla að efni umrædds áltis hafi verið kunnugt sveitarstjórn áður en ákvörðun var tekin í málinu hinn 28. ágúst 2012. 

Fallast má á sá háttur sem hafður var á mælingum rennslis í Leirá gefi ekki jafn glögga mynd af áhrifum virkjunarinnar á rennsli árinnar og æskilegt hefði verið en til þess hefði þurft að mæla rennsli árinnar sem næst þeim stað þar sem Bugalækur fellur í hana.  Hins vegar  þykja þeir  ágallar sem á mælingunni voru ekki svo verulegir að  eigi að leiða til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar. 

Kærandi telur að hin kærða ákvörðun fari gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og ákvæðum vatnalaga, m.a. þar sem ekki hafi legið fyrir heimild landeiganda og leyfi samkvæmt lögunum. 

Tilgangurinn með umdeildri virkjun, sem hin kærða skipulagsbreyting heimilar, er framleiðsla raforku til notkunar fyrir ábúendur að Eystri- og Vestri-Leirárgörðum.  Fjölþætt sjónarmið geta búið að baki skipulagsákvörðunum svo sem fram kemur í 1. gr. skipulagslaga þar sem markmið laganna eru tilgreind.  Koma þar m.a. til álita almannahagsmunir, hagsmunir rétthafa fasteigna að skynsamlegri og eðlilegri nýtingu þeirra, skipulagsrök og verndarsjónarmið.  Í gildandi aðalskipulagi Hvalfjarðarsveitar er að finna heimild sem hér á við til vatnsaflsvirkjana allt að 200 kW á landbúnaðarsvæðum.  Verður ekki fallist á að hér sé farið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar þegar litið er til greindra markmiða skipulagslaga og hagsmuna kæranda af því að nýta landareign sína.  Hvað vatnalög varða þá geyma þau heimildir til handa landeiganda eða handhafa vatnsréttinda til nýtingar vatns til orkuöflunar að gættum rétti annarra, sbr. 1. mgr. 49. gr. vatnalaga nr. 15/1923, og standa ákvæði 7. gr. laganna ekki í vegi fyrir þeirri nýtingu, enda sé gætt ákvæða laga um öflun tilskilinna leyfa, sbr. m.a. 2. mgr. 49. gr.  Verður ekki heldur fallist á að með fyrirhugaðri virkjun séu kæranda bakaðir óhæfilegir örðugleikar um notkun vatns fyrir eigin landi, eða að því verði spillt svo að til verulegra óþæginda horfi.  Leiðir af þessu að heimilt var að gera ráð fyrir umræddri nýtingu vatnsafls til raforkuvinnslu í hinu breytta deiliskipulagi, enda þarf landeigandi eða rétthafi vatnsréttinda að afla tilskilinna leyfa áður en til framkvæmda við virkjun getur komið. 

Að öllu framangreindu virtu verður hin kærða deiliskipulagsákvörðun ekki talin haldin slíkum form- eða efnisannmörkum að ógildingu varði og verður því ekki fallist á kröfu kæranda um ógildingu hennar. 

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 28. ágúst 2012 um að samþykkja breytingar á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða, Hvalfjarðarsveit, vegna Bugavirkjunar. 
 

 

____________________________________
Hjalti Steinþórsson

 

_____________________________              ___________________________
  Þorsteinn Þorsteinsson                                 Kristín Svavarsdóttir

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Árið 2013, mánudaginn 6. maí, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík.  Mættir voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Ásgeir Magnússon héraðsdómari og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur. 

Fyrir var tekið mál nr. 46/2011, kæra á ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogs frá 24. maí 2011 um að hafna tillögu að breytingu á deiliskipulagi Kópavogstúns vegna Kópavogsbakka 2 í Kópavogi, þannig að þar yrði heimiluð nýting á áður samþykktu óuppfylltu rými í húsinu. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður: 

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 27. júní 2011, er barst nefndinni sama dag, kærir G, Bergsmára 5, Kópavogi, þá ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogs frá 24. maí 2011 að hafna tillögu að breytingu á deiliskipulagi Kópavogstúns vegna fasteignar kæranda á lóð nr. 2 við Kópavogsbakka. 

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. 

Úrskurðarnefndinni bárust gögn í málinu frá Kópavogsbæ 16. júlí 2012. 

Málavextir:  Deiliskipulag fyrir Kópavogstún var samþykkt í bæjarstjórn Kópavogs á árinu 2005. Samkvæmt því var heimilt að reisa einnar hæðar einbýlishús með innbyggðri bílageymslu á lóðum neðan götu við Kópavogsbakka.  Lóðirnar eru með jöfn númer 2-10.  Máttu húsin vera allt að 230 m2 að grunnflatarmáli en hús ofan götu, nr. 1-15, allt að 175 m².  Tekið er fram í greinargerð með skipulaginu að ekki sé heimilt að hafa kjallara.  Breyting var gerð á deiliskipulaginu árið 2006 sem fólst í því að gatan var færð um 2,0 m til suðurs og lóðir ofan götu stækkaðar sem því nam. Jafnframt var byggingarreitur þeirra stækkaður í 187 m2.  Lóðir neðan götu hliðruðust um 2,0 m til suðurs, en voru jafnframt lengdar um 4,0 m til suðurs og breikkaðar að meðaltali um 1,5 til 2,8 m. Byggingarreitir húsa neðan götu stækkuðu jafnframt þannig að hámarksgrunnflötur húss nr. 2 varð 307 m² og hámarksgrunnflötur húsa nr. 4-10 varð 271 m².  Landhalli er nokkur á svæðinu og eru húsin nr. 2 og 4 við Kópavogsbakka byggð á sökklum, en þar er hæðarmunur innan lóðar mestur neðan götu.  Önnur hús neðan götunnar eru byggð á jarðvegspúða.  Í málinu liggur fyrir leyfi byggingarfulltrúans í Kópavogi, dags. 28. júní 2007, til fyrrum eiganda Kópavogsbakka 2 til að hafa „óuppfyllt ónotað“ rými í húsinu. 

Með bréfi til skipulags- og umhverfissviðs Kópavogs, dags. 10. febrúar 2011, sótti kærandi um leyfi til að nýta umrætt rými, sem er undir aðalhæð hússins, og yrði heildarflatarmál hússins eftir þá breytingu 465 m². Á fundi skipulagsnefndar Kópavogs hinn 15. sama mánaðar var lögð fram tillaga skipulags- og byggingardeildar umhverfissviðs að breyttu deiliskipulagi vegna Kópavogsbakka 2 og 4, þar sem m.a. var gert ráð fyrir umsóttri breytingu og ákveðið að grenndarkynning skyldi fara fram.  Tillagan var send til eigenda annarra húsa við Kópavogsbakka.  Athugasemdir bárust frá eigendum húsa nr. 1-15 (oddatölur) og nr. 8. 

Skipulagsnefnd tók málið fyrir 17. maí 2011, en þá lá umsögn skipulags- og byggingardeildar fyrir.  Í henni sagði að við Kópavogsbakka væri gert ráð fyrir einbýlishúsum á einni hæð en í umræddri breytingu fælist að staðfest yrði heimild til að húsin nr. 2 og 4 yrðu með kjallara.  Talið var að heimild fyrir kjallara undir umræddum húsum gæti haft í för með sér íþyngjandi grenndaráhrif, meðal annars með tilliti til umferðar, og að með samþykkt breytingarinnar yrðu húsin og fyrirkomulag þeirra ekki í samræmi við heildaryfirbragð byggðarinnar.  Skipulagsnefnd hafnaði erindinu á grundvelli innsendra athugasemda.  Á fundi bæjarstjórnar hinn 24. maí 2011 var erindinu hafnað með sex atkvæðum gegn fimm, en hvorki var vísað til afstöðu skipulagsnefndar né umsagnar skipulags- og byggingardeildar við þá afgreiðslu.  Var kæranda tilkynnt ákvörðun bæjarstjórnar með bréfi, dags. 8. júní sama ár.

Málsrök kæranda:  Kærandi tekur fram að þegar hann hafi keypt fasteignina Kópavogsbakka 2 í október 2010 hafi hann gert ráð fyrir að geta nýtt hluta af útgröfnu rými undir aðalhæð hússins.  Vegna legu hússins í landinu, fordæma fyrir nýtingu kjallara í öðrum húsum við götuna og með hliðsjón af jafnræðisreglu stjórnsýslulaga hafi hann haft réttmætar væntingar til þess að breytingar á deiliskipulagi yrðu samþykktar. 

Í fyrsta lagi byggi kærandi á því að vegna þess hvernig lóðinni halli niður að Kópavoginum sé eðlilegra að á henni sé hús á tveimur hæðum.  Upprunalegt skipulag fyrir Kópavogsbakka frá 8. nóvember 2005 hafi að vísu gert ráð fyrir að öll hús við götuna yrðu á einni hæð en margt hafi breyst síðan þá.  Stærsta breytingin á skipulaginu hafi verið auglýst 24. október 2006 en með henni hafi allar lóðir við Kópavogsbakka verið færðar.  Lóðin Kópavogsbakki 2, sem sé vestasta lóðin sunnan götu, hafi færst mest til í landinu og hafi tilfærslan leitt til þess að hæðarmunur milli gólfplötu og syðri lóðarmarka sé 2,9-3,1 m.  Hæðarmunur milli norður- og suðurhliða lóða sé mestur vestast í götunni en minnki þegar austar dragi. 

Það sé almennt viðurkennt að við skipulagsgerð þurfi að meta aðstæður á lóðum.  Forsendur upprunalegs skipulags hafi breyst það mikið að eðlilegra sé að hús neðan götu, a.m.k. þau sem vestast standi, séu á tveimur hæðum fremur en að þau séu ein hæð á stórum jarðvegspúða.  Þetta sjáist á þeim vandræðum sem skapast hafi við frágang lóðarinnar Kópavogsbakka 6. 

Kærandi telji málið ekki snúast um hvort húsið að Kópavogsbakka megi vera á tveimur hæðum heldur hvort heimilt verði að nýta neðri hæð sem nú þegar sé í húsinu.  Eigendur Kópavogsbakka 2 og 4 hafi valið að reisa sökkla og heimiluð hafi verið nýting á hluta sökkulrýmis undir húsi nr. 4, eins og fram komi á samþykktum byggingarnefndarteikningum frá 30. júlí 2008.  Byggingarfulltrúi hafi og hinn 28. júní 2007 samþykkt óuppfyllt rými í kjallara Kópavogsbakka 2. 

Í öðru lagi byggi kærandi á því að það hefði óveruleg áhrif gagnvart öðrum íbúum við götuna væri útgrafna rýmið undir aðalhæð hússins notað.  Gluggar myndu aðallega snúa að útivistarsvæði við Kópavoginn, sunnan megin við húsið, og að háum vegg við lóðarmörk að vestanverðu.  Uppfylling frá götu geri ómögulegt að hafa glugga norðan megin og ef settur yrði gluggi á austurhlið sneri hann að Kópavogsbakka 4, en eigendur þess húss hafi ekki verið mótfallnir skipulagsbreytingunni. 

Þar sem Kópavogsbakki 2 sé fyrsta hús við götuna yrðu áhrif frá umferð óveruleg fyrir aðra íbúa götunnar þótt svo ólíklega vildi til að breytingin leiddi til aukningar hennar,    Á lóð Kópavogsbakka 2 séu þrjú bílastæði. Utan við vesturgafl lóðarinnar sé auk þess gert ráð fyrir fjórum bílastæðum á bæjarlandi. Í andmælum kæranda, dags. 18. apríl 2011, vegna athugasemda við tillögu að deiliskipulagsbreytingu, hafi hann tekið fram að hann sé tilbúinn að skoða þann möguleika að bæta við bílastæðum á lóðinni. Telji skipulagsyfirvöld að breytingin skapi bílastæðavandamál þá leiði af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að þau hefðu átt að kanna leiðir til að leysa það áður en þau höfnuðu skipulagsbreytingunni á þeim grunni. 

Í þriðja lagi byggi kærandi á því að skipulagsyfirvöld Kópavogs hafi áður leyft fulla nýtingu kjallara í öðru einbýlishúsi í götunni og hafi yfirleitt lagað skipulag að hagsmunum lóðarhafa.  Deiliskipulagsbreyting, sem heimilað hafi kjallara undir norðurhluta Kópavogsbakka 15, hafi verið samþykkt af skipulagsnefnd Kópavogs 22. ágúst 2006.  Aðalmunurinn á þeirri breytingu og breytingunni sem kærandi vilji gera sé að í húsi nr. 15 hafi fengist leyfi til að nýta hluta rýmisins undir þvottahús.  Kærandi bendi einnig á að stækkun húss innst í götu, eins og á lóð nr. 15, hafi meiri áhrif á umferð í götunni en stækkun yst í götu. 

Heildarflatarmál Kópavogsbakka 4 sé rúmlega 500 m² samkvæmt fasteignaskrá og skráningartöflu á samþykktum teikningum og þar af sé óráðstafað rými í kjallara um 200 m². Í athugasemdum kæranda við greinargerð sveitarfélagsins til úrskurðarnefndarinnar komi fram að kærandi telji ekki vera unnt að nota gjaldskrá fyrir gatnagerðargjöld til að rökstyðja að Kópavogsbakki 4 sé í raun minni en samkvæmt skráningu.  Með hliðsjón af þessu hafi kærandi, sem nýr eigandi að Kópavogsbakka 2, haft réttmætar væntingar til þess að sambærilegar breytingar yrðu samþykktar fyrir Kópavogsbakka 2, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sérstaklega þegar litið sé til þess að nýting kjallara Kópavogsbakka 2 sé í betra samræmi við landfræðilegar aðstæður og hafi minni áhrif á nágranna en nýting kjallara Kópavogsbakka 15. 

Kærandi bendi einnig á að fjölmargar breytingar hafi verið gerðar á skipulagi vegna Kópavogsbakka.  Í upprunalegu skipulagi sé hámarksgrunnflötur Kópavogsbakka 8 tilgreindur 230 m² en eftir skipulagsbreytinguna í október 2006 sé hann 299 m².  Þetta sé aðeins eitt dæmi um það að skipulag svæðisins hafi verið mjög sveigjanlegt, það hafi mátt laga það að hagsmunum lóðarhafa.  Kærandi nefni einnig að bæjaryfirvöld hafi samþykkt kjallara í parhúsum við Kópavogsbarð, næstu götu fyrir ofan Kópavogsbakka, en þeir hafi ekki verið á upprunalegu skipulagi. 

Með vísan til alls þessa telji kærandi ljóst að ákvörðunin brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, sbr. einnig 65. gr. stjórnarskrár nr. 33/1944. 

Í fjórða lagi byggi kærandi á því að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið niðurstöðu málsins hjá Kópavogsbæ. 

Í fundargerð skipulagsnefndar 17. maí 2011 segi að nefndin hafni tillögu að breyttu deiliskipulagi á grundvelli fram kominna athugasemda.  Kærandi bendi á að umsögn skipulags- og byggingardeildar sé dagsett sama dag og hún hafi verið tekin fyrir í skipulagsnefnd, 17. maí 2011.  Hann telji að skipulagsnefndarmönnum hafi því ekki gefist mikill tími til að kynna sér umsögnina.  Í umsögninni hafi verið farið yfir athugasemdir sem borist hafi í grenndarkynningunni og svo virðist sem umhverfissvið hafi einnig bætt við eigin athugasemdum. 

Í umsögninni komi fram að heimild fyrir kjallara geti haft íþyngjandi grenndaráhrif með tilliti til umferðar.  Að mati kæranda muni aukin umferð, ef til hennar komi, hafa óveruleg áhrif þar sem Kópavogsbakki 2 og 4 séu fremst í götunni. Það þurfi sérstaka deiliskipulagsbreytingu til að breyta einbýlishúsum í fjölbýlishús en ekki sé verið að fara fram á slíka breytingu. Kærandi mótmæli því að fjölgun nýtanlegra fermetra leiði til meiri fjölgunar íbúa en eðlileg stækkun fjölskyldu hafi í för með sér.  Kærandi bendi á að sjónarmið um umferð virðist ekki hafa verið uppi þegar full nýting á kjallararými við Kópavogsbakka 15, innst í götunni, hafi verið heimiluð, eða þegar hámarksgrunnflötur húsanna sunnan megin við Kópavogsbakka hafi verið stækkaður úr 230 m² í 271-307 m², eins og hann sé í núgildandi skipulagi. Athugasemda kæranda, meðal annars um jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, sé hins vegar ekki getið í sjálfri umsögn skipulags- og byggingardeildar. 

Í umsögninni sé einnig vísað til þess að húsin við Kópavogsbakka 2 og 4 og fyrirkomulag þeirra verði í ósamræmi við heildaryfirbragð byggðar, en þetta atriði hafi ekki komið fram í athugasemdum nágranna.  Kærandi telji að það verði alltaf eitthvert ósamræmi milli Kópavogsbakka 2 og 4 annars vegar og Kópavogsbakka 6-10 hins vegar, alveg óháð því hvort kjallarar húsanna verði nýttir eða ekki, vegna þess að hæðarmunur innan lóða Kópavogsbakka 2 og 4 sé meiri en í lóðum austar í götunni.  Hæðarmunurinn í lóðunum, sem sé meiri eftir fyrri skipulagsbreytingar, valdi því þessu ósamræmi en ekki tillaga skipulags- og byggingardeildar frá 15. febrúar 2011. 

Að mati kæranda séu rök í athugasemdabréfum léttvæg.  Skipulagsnefnd og bæjarstjórn Kópavogs virðist jafnvel hafa metið fjölda undirskrifta á athugasemdabréfin meira en innihald málflutnings.  Kærandi telji að verið geti að ómálefnaleg rök hafi ráðið niðurstöðu málsins. 

Þá hafi bæjaryfirvöld brotið gegn 15. gr. stjórnsýslulaga með því að afhenda ekki gögn í málinu og 21. og 22. gr. sömu laga með því að verða ekki við kröfu um rökstuðning fyrir að hafna fram kominni skipulagstillögu. 

Loks telji kærandi að Kópavogsbær hafi brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins með því að kanna ekki hvort unnt væri að aðlaga tillöguna að réttmætum efnislegum athugasemdum, ef slíkar athugasemdir teldust hafa komið fram í kynningarferlinu.  Skipulagstillagan hafi verið útfærð af skipulags- og byggingardeild Kópavogsbæjar og hefði bærinn getað breytt sinni eigin tillögu þannig að heildarflatarmál Kópavogsbakka 2 hefði stækkað um 34%, eins og húss nr. 15, eða þannig að heimilað hefði verið að nýta 38 m2, sem sé munurinn á heimilaðri heildarstærð Kópavogsbakka 2 og núverandi nýtanlegri stærð hússins.

Málsrök Kópavogsbæjar:  Af hálfu Kópavogsbæjar er þess krafist að ógildingarkröfu kæranda verði hafnað og ákvörðun bæjarstjórnar staðfest. 

Á kynningartíma tillögunnar hafi borist athugasemdir og ábendingar frá lóðarhöfum.  Þannig hafi meðal annars verið bent á í sameiginlegu erindi lóðarhafa að Kópavogsbakka nr. 1, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13 og 15 að Kópavogsbakki hafi verið skipulagður fyrir einbýlishús á einni hæð og lóðum þar úthlutað í samræmi við það.  Þá myndi breyting á deiliskipulagi fyrir umræddar tvær lóðir hafa neikvæð grenndaráhrif.  Sömu sjónarmið hafi og komið fram í sérstöku erindi lóðarhafa Kópavogsbakka nr. 8.  Í umsögn um málið eftir fram komar athugasemdir hafi skipulags- og byggingardeild Kópavogs komist að þeirri niðurstöðu að nýting á sökkulrými undir umræddum húsum gæti haft íþyngjandi grenndaráhrif, meðal annars með tilliti til umferðar, og að umræddar breytingar væru í ósamræmi við heildaryfirbragð hverfisins.  Skipulagsnefnd og bæjarstjórn hafi í kjölfarið hafnað breytingunni. 

Sveitarfélagið vísar til fjögurra liða málsástæðna kæranda. 

Í fyrsta lagi sé því mótmælt að eftir breytingu á deiliskipulagi 2006, þegar lóðamörkum hafi verið hliðrað, hafi forsendur skipulags breyst vegna landslags. 

Í annan stað sé þeirri fullyrðingu kæranda hafnað að nýting á sökkulrými muni hafa óveruleg, ef nokkur, áhrif á hagsmuni annarra íbúa við Kópavogsbakka.  Tillaga kæranda geri ráð fyrir að gólfflötur hússins stækki um tæpa 160 m², sem leiði til þess að nýtingarmöguleikar hússins aukist.  Íbúum geti fjölgað og það geti haft neikvæð áhrif, meðal annars vegna umferðar. 

Í þriðja lagi vísi kærandi til þess að fordæmi séu fyrir því að kjallari sé nýttur í húsi við götuna.  Sveitarfélagið skilji málsástæðuna svo að kærandi telji jafnræðisreglu hafa verið brotna og mótmæli því að svo hafi verið. Með breytingu á deiliskipulagi, sem samþykkt hafi verið 2006, hafi óveruleg nýting á kjallara undir norðurhlið húss nr. 15 verið heimiluð.  Flatarmál hússins hafi orðið 235 m² í stað 175 m² áður.  Tillagan hafi gert ráð fyrir þvottahúsi, baðherbergi og 17,6 m² íveruherbergi.  Að mati Kópavogsbæjar sé um afar ólík mál að ræða að því er varði stærð og nýtingarmöguleika, sem og grenndaráhrif.  Sjónarmið um jafnræði eigi því ekki við. 

Kærandi vísi einnig til þess að Kópavogsbakki 4 sé, samkvæmt fasteignaskrá og skráningartöflu á samþykktum teikningum, að heildarflatarmáli rúmlega 500 m2 og þar af séu 200 m2 í óráðstöfuðu rými.  Sveitarfélagið bendi í þessu samhengi á það að í 3. mgr. 2. gr. reglugerðar um gatnagerðargjöld í Kópavogi nr. 493/1991 sé mælt fyrir um að aðeins skuli greiða 25% af venjulegu rúmmetragjaldi af gluggalausu kjallararými íbúðarhúsa, sem myndist þegar hagkvæmara sé að grafa út grunn en fylla hann upp, en þetta eigi við þegar aðeins sé gengt í rýmið innan frá.  Þessi rými séu mjög algeng í eldri húsum.  Sveitarfélagið bendi á að nýting þessara rýma sé takmörkuð, þannig að til þess að þau flokkist sem óráðstafað rými megi ekkert það sem skuli vera í almennu íbúðarrými, svo sem geymsla, ívera, þvottaherbergi eða þess háttar, vera þar.  Með hliðsjón af reglugerð nr. 493/1991 sé því rangt að reikna heildarflatarmál Kópavogsbakka nr. 4 sem 500 m2. 

Auk þess sem hér sé greint verði skv. 11. gr. stjórnsýslulaga að vera samræmi í úrlausn mála. Við úrlausn mála teljist það því vera lögmætt sjónarmið að líta til þess að niðurstaða muni binda stjórnvaldið að meira eða minna leyti við úrlausn sambærilegra mála í framtíðinni. 

Loks sé mótmælt þeirri málsástæðu kæranda að ómálefnaleg sjónarmið hafi legið til grundvallar ákvörðuninni.  Samkvæmt 38. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 beri sveitarstjórnir ábyrgð á og annist gerð deiliskipulags.  Samkvæmt 3. mgr. 41. gr. sömu laga skuli sveitarstjórn taka deiliskipulagstillögu til umræðu þegar frestur til athugasemda sé liðinn, að undangenginni umfjöllun skipulagsnefndar.  Hvergi sé tekið fram að skylt sé að samþykkja fram komnar tillögur.  Skipulag sé bindandi bæði fyrir stjórnvöld og almenning, hafi það orðið til með lögmæltum hætti og verið birt í Stjórnartíðindum.  Þar sem skipulag sé bindandi um framtíðarnot svæðis og sé almennt ætlaður langur gildistími verði að vanda til þess.  Hönnun og bygging mannvirkja sé meðal annars reist á forsendum sem fram komi í skipulagi.  Verði almenningur að geta treyst því að festa sé í framkvæmd skipulags og því verði almennt ekki breytt nema veigamiklar ástæður mæli með því.  Taka verði tillit til réttmætra hagsmuna þeirra er breyting skipulags varði.  Áhersla sé lögð á að hagsmunaaðilar hafi tækifæri til að koma athugasemdum sínum á framfæri þannig að sveitarfélög geti tekið upplýsta ákvörðun við afgreiðslu skipulagsáætlunar.  Almennt sé viðurkennt að grenndarsjónarmið vegi þungt við mat á því hvort breyta skuli deiliskipulagi.  Mikil andstaða sé af hálfu íbúa við Kópavogsbakka við breytingu á deiliskipulagi Kópavogsbakka 2 og 4 og hafi ákvörðun sveitastjórnar frá 24. maí 2011 um að hafna breytingunni meðal annars byggst á sjónarmiðum sem fram hafi komið í innsendum athugasemdum.  Skipulagsnefnd hafi metið málið svo að taka bæri undir sjónarmið um grenndaráhrif og breytingu á yfirbragði byggðarinnar. 

Samkvæmt framangreindu telji Kópavogsbær afgreiðslu málsins bæði formlega og efnislega rétta og geri þá kröfu að úrskurðarnefndin hafni kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar og staðfesti ákvörðun bæjarstjórnar um að hafna breytingu á deiliskipulagi lóðanna Kópavogsbakka 2 og 4. 

Vettvangsskoðun:  Úrskurðarnefndin kynnti sér aðstæður á vettvangi hinn 11. febrúar 2010 og 6. júlí 2011 í tengslum við meðferð kærumála um frágang á mörkum lóðanna nr. 4 og 6 við Kópavogsbakka.

Niðurstaða:  Í deiliskipulagi felst ákvörðun sveitarstjórnar um landnotkun og yfirbragð skipulagssvæða sem ætlað er að gilda til framtíðar.  Er það bindandi fyrir stjórnvöld og borgara, sbr. 2. mgr. gr. 6.4 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, sem hér á við, og er hönnun og bygging mannvirkja meðal annars reist á forsendum sem fram koma í skipulagi.  Verða lóðarhafar á deiliskipulögðum svæðum að geta treyst því að festa sé í framkvæmd skipulags og að því verði almennt ekki breytt nema til þess séu ríkar málefnalegar ástæður.  Á þetta ekki síst við þegar um nýtt deiliskipulag er að tefla.

Þrátt fyrir þetta er í skipulagslögum nr. 123/2010 beinlínis gert ráð fyrir að skipulagi sé breytt, sbr. 43. gr. laganna, en jafnframt er gert ráð fyrir að landeigandi eða framkvæmdaaðili geti haft frumkvæði að gerð deiliskipulags, eða breytingu á því sbr. 2. mgr. 38. gr. laganna.  Er nokkuð um að gerðar séu breytingar á deiliskipulagi á grundvelli þessara heimilda og má til dæmis taka að á vef Skipulagsstofnunar eru skráðar 14 breytingar á deiliskipulagi Kópavogstúns frá 2005, en það er það skipulag sem kærandi óskaði eftir að breytt yrði og synjað var með hinni kærðu ákvörðun.

Erindi kæranda laut að því að fá heimild til að nýta áður samþykkt gluggalaust rými í kjallara (eða neðri hæð) að Kópavogsbakka 2 og setja á það glugga og dyr í samræmi við framlagða uppdrætti.  Kusu bæjaryfirvöld, í tilefni af erindinu, að grenndarkynna tillögu að breyttu deilskipulagi Kópavogstúns vegna Kópavogsbakka 2 og 4 þar sem gert var ráð fyrir að heimilað yrði að nýta áður samþykkt óráðstafað rými fyrir geymslur og íveruherbergi.  Var til þess vísað að vegna 2,5-3,0 m hæðarmunar í landi hafi lóðarhafar kosið að hafa háa sökkulveggi undir umræddum húsum í stað þess að hafa þau á jarðvegspúða eins og gert hefði verið innar í götunni.  Var í tillögunni gert ráð fyrir að suðurhluti lóða Kópavogsbakka 2 og 4 væri hæðarsettur þannig að neðri hæð húsanna stæði upp úr jörðu að sunnanverðu.  Er það fyrirkomulag í aðalatriðum þegar fyrir hendi og byggist annars vegar á samkomulagi lóðarhafa Kópavogsbakka 4 og 6 um frágang á mörkum lóða þeirra og hins vegar að nokkru á samþykktum uppdráttum að staðsteyptum skilveggjum á mörkum lóðar Kópavogsbakka 2 til suðurs og vesturs.

Þegar bæjarstjórn tók hina kærðu ákvörðun lá m.a. fyrir umsögn skipulags- og byggingardeildar, dags. 17. maí 2011, þar sem tekið var undir athugasemdir nágranna um að heimild fyrir kjallara undir umrædd hús gæti haft íþyngjandi grenndaráhrif, m.a. með tilliti til umferðar.  Var og talið að með samþykkt umræddrar breytingar yrðu húsin að Kópavogsbakka 2 og 4 og fyrirkomulag þeirra í ósamræmi við heildaryfirbragð byggðarinnar.  Þá kemur fram í umsögninni að gert væri ráð fyrir að frágangur á mörkum lóðanna nr. 4 og 6 við Kópavogsbakka yrði með tilteknum hætti, í samræmi við samþykkt byggingarnefndar Kópavogs frá 14. desember 2010.

Í greinargerð Kópavogsbæjar í máli þessu er tekið fram að ákvörðun bæjarstjórnar frá 24. maí 2011 um að hafna umræddri breytingu á deiliskipulagi hafi meðal annars byggst á sjónarmiðum sem fram hafi komið í innsendum athugasemdum.  Hafi skipulagsnefnd metið málið svo að taka bæri undir sjónarmið um grenndaráhrif og breytingu á yfirbragði byggðarinnar. 

Úrskurðarnefndin telur að ekki hafi verið gerð viðhlítandi grein fyrir þeim grenndaráhrifum sem nágrannar telja að umdeild breyting myndi hafa í för með sér, en athugasemdir þeirra eru m.a. sagðar hafa ráðið niðurstöðu málsins.  Lúta athugasemdir nágranna fyrst og fremst að því að hætta sé á að sjálfstæðar íbúðir verði gerðar í kjöllurum umræddra húsa, þrátt fyrir að ekkert í kynningargögnum gefi tilefni til slíkra ályktana.  Þá eru það ekki haldbær rök af hálfu bæjaryfirvalda að breytingin hafi marktæk áhrif á yfirbragð byggðar þegar litið er til þess að það fyrirkomulag mannvirkja og frágangur lóða nr. 2 og 4 við Kópavogsbakka, sem gert er ráð fyrir í umræddri deiliskipulagstillögu, hefur þegar að mestu leyti verið samþykkt, m.a. með gerð samkomulags lóðarhafa Kópavogsbakka 4 og 6, dags. í febrúar 2011, um frágang marka lóða þeirra.  Var samkomulag þetta lagt fram á fundi skipulagsnefndar hinn 15. febrúar 2011 og má af bókun nefndarinnar ráða að það hafi verið forsenda þeirrar ákvörðunar nefndarinnar að grenndarkynna umdeilda tillögu að breyttu deiliskipulagi.  Lá samkomulag þetta einnig frammi á fundi bæjarstjórnar við afgreiðslu málsins og  komu ekki fram neinar athugasemdir við það þrátt fyrir að það samrýmdist ekki þeirri afstöðu sem fram kemur í fyrirliggjandi umsögn skipulags- og byggingardeildar í málinu varðandi frágang á mörkum umræddra lóða. 
Úrskurðarnefndin telur að bæjaryfirvöld í Kópavogi séu bundin af nefndu samkomulagi um frágang lóðamarka Kópavogsbakka 4 og 6, enda var það gert með stoð í samþykkt byggingarnefndar frá 14. desember 2010.  Leiðir af þeirri niðurstöðu að núverandi hæðarsetning suðurhluta lóðar Kópavogbakka 4 hefur þegar verið samþykkt og breytir umdeild skipulagstillaga engu þar um.  Hins vegar er í tillögunni gert ráð fyrir steyptum skilvegg á suðurmörkum lóðarinnar, sem mun draga úr sjónrænum áhrifum neðri hæðar hússins á lóðinni og áhrifum fláa utan lóðarmarka sunnanvert við lóðina Kópavogsbakka 6.  Telur úrskurðarnefndin, að þessu virtu, að það fái ekki staðist að umdeild breyting hefði slík áhrif á heildaryfirbragð byggðarinnar að það hefði átt að standa í vegi fyrir samþykkt tillögunnar.

Eftir stendur að í tillögunni felst veruleg aukning á heildarflatarmáli íbúða í húsunum nr. 2 og 4 við Kópavogsbakka. Var það þó eitt og sér ekki næg ástæða til að hafna tillögunni alfarið heldur hefði bæjaryfirvöldum verið rétt, með tilliti til sjónarmiða um  jafnræði og meðalhóf, að taka til athugunar hvort koma mætti til móts við kæranda með því að heimila honum nýtingu hluta kjallararýmis, líkt og heimilað var að Kópavogsbakka 15.

Samkvæmt framansögðu var hin kærða ákvörðun ekki reist á réttum forsendum og að auki studd rökum sem um sumt voru ekki haldbær.  Þá var ekki gætt jafnræðis og meðalhófs við töku hinnar kærðu ákvörðunar.  Verður að þessum sökum ekki hjá því komist að fella ákvörðunina úr gildi.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega vegna mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogs frá 24. maí 2011 um að synja beiðni um breytingu á deiliskipulagi Kópavogstúns vegna Kópavogsbakka 2, þannig að þar yrði heimiluð nýting á áður samþykktu óuppfylltu rými. 

______________________________
Hjalti Steinþórsson

_____________________________     _____________________________
Ásgeir Magnússon                                 Þorsteinn Þorsteinsson