Skip to main content
Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

151/2016 Eftirlitsgjöld Isavia

Með

Vinsamlegast athugið að mál þetta var endurupptekið 15. desember 2021 og úrskurður kveðinn upp að nýju 8. febrúar 2023, sjá hér.

Árið 2018, föstudaginn 10. ágúst, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Ásgeir Magnússon dómstjóri.

Fyrir var tekið mál nr. 151/2016, kæra á ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja frá 19. október 2016 um álagningu gjalda vegna heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlits á Keflavíkurflugvelli.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 17. nóvember 2016, er barst nefndinni sama dag, kærir Isavia ohf., Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík, ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja frá 19. október 2016 um álagningu gjalda vegna heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlits á Keflavíkurflugvelli. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að álagningunni verði breytt og fjárhæð gjaldsins lækkuð verulega.

Gögn málsins bárust frá Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja 19. desember 2016.

Málavextir: Með reikningi, dags. 19. október 2016, var kæranda gert að greiða alls kr. 7.299.143 í heilbrigðiseftirlitsgjöld fyrir árið 2016. Samkvæmt eftirlitsáætlun námu gjöldin kr. 9.225.033 en vegna tímabundinna aðstæðna voru gjöldin lækkuð um kr. 1.925.890. Samkvæmt gjaldskrá fyrir heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlit á Suðurnesjasvæði, sem birt var með auglýsingu nr. 927/2015 í B-deild Stjórnartíðinda, er árlegt eftirlitsgjald vegna alþjóðaflugvallar með meira en þrjár milljónir farþega kr. 9.205.423.

Málsrök kæranda: Kærandi kveðst gera athugasemdir við fjögur atriði er varði útreikning gjalda vegna heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlits fyrir árið 2016, er byggi á gjaldskrá heilbrigðiseftirlitsins nr. 927/2015, sem kærandi telji leiða til þess að gjöldin séu ólögmæt. Geri kærandi athugasemdir við útreikning og upphæð tímagjalds í gjaldskránni, tíðni eftirlits, umfang eftirlitsins og kostnað við sýnatökur og mælingar. Kærandi telji að hvort sem litið sé til eins þáttar eða þeirra allra saman þá sé ljóst að svo miklir ágallar séu á gjaldtökunni að taka verði til greina aðalkröfu kæranda og fella úr gildi ákvörðun um álagningu gjaldanna fyrir árið 2016.

Samkvæmt 3. mgr. 12. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir sé sveitarfélögum heimilt að setja gjaldskrá og innheimta gjald fyrir eftirlitsskylda starfsemi, svo sem fyrir eftirlit, útgáfu starfsleyfa og vottorða, sé eftirlitið á vegum sveitarfélaga. Þá segi í greininni að upphæð gjaldsins skuli byggð á rekstraráætlun þar sem þau atriði séu rökstudd sem ákvörðun gjalds við viðkomandi eftirlit byggist á og megi gjaldið ekki vera hærra en sá kostnaður. Í samræmi við ákvæði 3. mgr. 12. gr. hafi ráðherra gefið út leiðbeinandi reglur nr. 254/1999 um uppbyggingu gjaldskráa sveitarfélaga fyrir heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlit. Þó að reglurnar séu leiðbeinandi verði að líta til þeirra í samhengi við yfirumsjónar- og samræmingarhlutverk ráðherra. Sveitarfélög hafi að sönnu sjálfsvald til setningar gjaldskráa vegna mengunarvarnaeftirlits með þeim formerkjum sem tilgreind séu í 3. mgr. 12. gr. laga nr. 7/1998, en víki þau frá aðferðafræði hinna leiðbeinandi reglna verði að telja að rökstyðja þurfi það sérstaklega.

Samkvæmt upplýsingum frá Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja byggi tímagjaldið á heildarlaunakostnaði eftirlitsins, en það sé ekki í samræmi við framangreindar reglur. Þá sé ekki að finna í rökstuðningi útreikninga eða sundurliðun sambærilega við það sem reglurnar kveði á um. Augljóst sé að gjaldskrá heilbrigðiseftirlitsins fullnægi ekki hinum leiðbeinandi reglum, enda hafi heilbrigðiseftirlitið ekki einu sinni haldið því fram að þær hafi verið lagðar til grundvallar við gerð gjaldskrárinnar. Þrátt fyrir ítarlegar óskir þar um hafi ekki verið lagt fram sundurliðað yfirlit yfir kostnaðarliði eða raunverulegan tíma vegna eftirlitsstarfa. Þess megi geta að tímagjald Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja sé mun hærra en á öðrum eftirlitssvæðum á landinu. Verði því að krefjast ítarlegri röksemda til að skýra hvernig sá munur grundvallist á löglegum forsendum fyrir þjónustugjöldum og reglum ráðherra.

Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 gefi heilbrigðisnefndir út starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem nánar sé tilgreindur í reglugerð nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun. Fjallað sé um starfsleyfi heilbrigðisnefnda í 9. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðarinnar beri heilbrigðisnefnd að tryggja að kröfur og skilyrði í starfsleyfum sem hún gefi út og veiting þeirra sé í samræmi við ákvæði laga og reglugerða þar að lútandi. Þá beri öllum atvinnurekstri sem geti haft í för með sér mengun að hafa gilt starfsleyfi, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 7. gr. Atvinnurekstur sá sem ákvæðið nái yfir sé talinn upp í fylgiskjali 1, fylgiskjali 2 og I. viðauka með reglugerðinni. Samkvæmt lið 7.2 í fylgiskjali 2 séu alþjóðaflugvellir og flugvellir með eldsneytisafgreiðslu á meðal þeirrar starfsemi sem háð sé starfsleyfi heilbrigðisnefnda sveitarfélaga. Í lið 7.2 komi jafnframt skýrt fram að slíkir flugvellir falli í eftirlitsflokk 3.

Í reglugerð nr. 786/1999 um mengunarvarnaeftirlit sé kveðið á um tilhögun og umfang eftirlits með atvinnurekstri og athöfnum sem geti haft í för með sér mengun. Í 12. gr. reglugerðarinnar sé fjallað um reglulegt mengunarvarnaeftirlit. Samkvæmt töflu yfir eftirlitsflokka sé flokkur 3 með eina skoðun á ári að meðaltali og eftirlitsmælingar tíunda hvert ár.

Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja beri skylda til að tilgreina með skýrum hætti í starfsleyfi hvaða starfsemi það sé sem falli undir leyfið, hve umfangsmikil hún sé, hvernig hagað skuli eftirliti, hvaða eftirlitsmælingar skuli framkvæmdar, hver framkvæmi þær, hvernig þær skuli framkvæmdar og hve oft. Sé starfsleyfi kæranda borið saman við framangreint sé ljóst að verulega skorti á að starfsleyfið uppfylli þær kröfur.

Í sundurliðun heilbrigðiseftirlitsins á eftirliti komi fram eftirfarandi tíðni eftirlitsferða:

Í þessari upptalningu sé að finna starfsleyfisskylda starfsemi, einstaka mengunarþætti sem falli undir slíka starfsemi (olíuskiljur o.fl., úrgang og spilliefni) og loks sé að finna þáttinn landmótun/tippar, sem ekki sé hluti af starfsleyfi kæranda. Tilgreind tíðni eftirlits sé engan veginn í samræmi við ákvæði 12. gr. reglugerðar nr. 786/1999 eða tilgreind í starfsleyfi og hafi því enga lagastoð. Sé það því krafa kæranda í ljósi framangreinds að gjaldskrá heilbrigðiseftirlitsins verði felld úr gildi eða til vara að tíðni eftirlits, sem lögð sé til grundvallar eftirlitsgjaldi, verði færð til samræmis við framangreint.

Í sundurliðun eftirlitsgjalds sé tilgreindur kostnaður vegna rannsókna á sýnum vegna eftirlits með vatnsveitu annars vegar og fráveitu hins vegar. Kærandi geri athugasemd við tilvist þessa liðar í gjaldskrá fyrir reglulegt eftirlit, einkum af tveimur ástæðum. Annars vegar að þrátt fyrir að almennt sé gert ráð fyrir slíkum sýnatökum hafi þær hvorki átt sér stað né sé víst að fjöldi sýna í lok árs verði sá sem uppgefinn sé. Með því að hafa gjaldið í fastri gjaldskrá fyrir reglulegt eftirlit sé um að ræða skattheimtu frekar en þjónustugjöld. Vísa megi hér einnig til þess að í 2. gr. gjaldskrár sé tilgreint gjald vegna rannsókna sýna pr. sýni samkvæmt eftirlitsáætlun. Eftirlitsáætlun sé breytingum háð og sýnafjöldi þar með. Eðlilegra væri að hafa slíka gjaldtöku utan fasts gjalds vegna eftirlits.

Hin ástæða athugasemda kæranda sé sú að samkvæmt starfsleyfi beri kærandi sjálfur ábyrgð á öllum sýnatökum, mælingum, vöktun og skýrslugjöf vegna þeirra, þ.m.t. í nefndum tilvikum. Í 6. gr. leyfisins sé m.a. tilgreint að kærandi skuli starfrækja innra eftirlit og að sýnataka og greining sé alla jafna hluti slíks eftirlits, hugsanlega með viðbótargreiningum eftirlitsaðila, og greiðist þá samkvæmt sérstökum reikningi. Í gr. 7.3 í starfsleyfi segi enn fremur: „[Kærandi] skal með mælingum og rannsóknum á viðtakanum meta álag og hugsanleg áhrif skólplosunar.“ Gjaldtaka heilbrigðiseftirlitsins vegna kostnaðar við rannsóknir á sýnum sé því tilhæfulaus. Verði gjaldskrá ekki felld úr gildi í heild sinni beri, að mati kæranda, að fella umrædda liði úr gjaldskrá og lækka hana um sambærilega upphæð.

Til viðbótar við framangreint vilji kærandi vísa til greinargerðar tilgreinds sérfræðings, dags. 9. nóvember 2016, um mat á hæfilegu/eðlilegu heilbrigðis- og mengunarvarnareftirliti með starfsemi kæranda á Keflavíkurflugvelli og endurgjaldi fyrir það. Þótt greinargerðin hafi ekki samskonar sönnunargildi og matsgerð dómkvaddra matsmanna verði ekki hjá því komist að taka mark á því sem þar komi fram, enda um að ræða vandað álit sérfræðings á því sviði. Kærandi vísi til greinargerðarinnar í heild sinni máli sínu til stuðnings.

Starfsleyfi kæranda sé gefið út af Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja, en lögum samkvæmt eigi heilbrigðisnefndir að gefa út starfsleyfi, sbr. 4. gr. a og 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998, sbr. og 9. og 20. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli. Þannig fáist ekki séð að starfsleyfi kæranda sé gefið út af þar til bærum aðila og því verði hin kærða álagning ekki á því reist.

Hvergi í stjórnvaldsfyrirmælum eða lögum, þ. á m. lögum nr. 7/1998, sé fjallað um alþjóðaflugvelli fyrir þrjár milljónir farþega. Heilbrigðiseftirlitið hafi án lagaheimildar sjálft búið til slíkan flokk. Að búa þannig til sérstakan gjaldflokk sem taki mið af tilteknum farþegafjölda, eins og gert sé í umræddri gjaldskrá, eigi sér þannig hvorki stoð í lögum né reglugerðum og sé því beinlínis ólögmætt. Keflavíkurflugvöllur sé alþjóðaflugvöllur samkvæmt skilgreiningu í gr. 7.2 í fylgiskjali 2 með reglugerð nr. 785/1999 og hafi stjórnvald eins og heilbrigðiseftirlitið enga heimild til að útfæra hana nánar.

Málsrök Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja: Heilbrigðiseftirlitið fer fram á að kæru í málinu verði vísað frá úrskurðarnefndinni. Til vara krefjist eftirlitið þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Sé frávísunarkrafan á því byggð að kröfugerð kæranda sé mjög óljós miðað við málsástæður og gagnaframlagningu. Svo virðist sem kærandi sé öðrum þræði að krefjast þess að starfsleyfi hans verði fellt úr gildi en á hinn bóginn krefjist hann niðurfellingar eftirlitsgjalds.

Undanfarna áratugi hafi eftirlit með starfsemi Keflavíkurflugvallar verið fyrirferðamikið í eftirlitsstörfum Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja, enda starfsemin fjölþætt og flókin og að hluta til um að ræða atvinnurekstur sem geti haft í för með sér mengun. Ráðist hafi verið í gerð starfsleyfis fyrir starfsemi kæranda á árinu 2015 og hafi það verið gefið út í ágúst það ár. Mikil vinna hafi verið lögð í gerð starfsleyfisins og hafi drög að því m.a. verið send til umsagnar hjá Umhverfisstofnun, sem hafi séð sérstaka ástæðu til að hrósa heilbrigðiseftirlitinu fyrir vandaðan undirbúning leyfisins.

Fjölmargar meginröksemdir kæranda fjalli um starfsleyfisskilyrði. Á köflum verði ekki annað ráðið en að kærandi byggi málatilbúnað sinn á því að starfsleyfið sé ógilt. Kærandi hafi þó ekki kært útgáfu þess, eins og honum hafi þó verið heimilt. Leyfið teljist því vera að fullu í gildi og verði ekki skorið úr efnisatriðum þess í kærumáli vegna álagningar eftirlitsgjaldsins. Ef fallist yrði á röksemdir kæranda sem snúi að efnisatriðum leyfisins eða því að heilbrigðiseftirlitið hafi ekki verið bært til að gefa út starfsleyfið liggi fyrir að kærandi yrði án starfsleyfis með rekstur Keflavíkurflugvallar. Yrði þá að stöðva alla starfsleyfisskylda starfsemi hans þegar í stað.

Samkvæmt 10. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir beri sveitarfélög ábyrgð á heilbrigðiseftirliti á sínu svæði og greiði kostnað við það. Heimild sveitarfélaga til að innheimta gjöld á móti eftirliti og rekstri sé að finna í 3. mgr. 12. gr. og 5. mgr. 25. gr. laganna. Heilbrigðiseftirlitið sé hluti af grunnstoðum samfélagsins. Sveitarfélögin sem standi að Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja leggi áherslu á að eftirlitinu sé vel sinnt, öryggi og heilbrigði almennings sé ekki stefnt í hættu og gætt sé að umhverfinu af kostgæfni. Sveitarfélögin ætli eftirlitinu að sinna þessu hlutverki en einnig að standa undir eigin rekstri og ekki greiða með eftirlitinu. Þannig eigi þjónustugjöld að standa undir rekstrinum hvað eftirlitsskylda starfsemi varði en þar sé um fullkomlega lögmætt sjónarmið að ræða og í samræmi við framangreind lagaákvæði. Sveitarfélögum sé í sjálfsvald sett hvort þau greiði með heilbrigðiseftirliti eða ekki og því geti sá samanburður á verðlagningu á ólíkum stöðum á landinu, sem kærandi geti um í kæru sinni, ekki haft þýðingu við úrlausn málsins. Ákvörðun um kostnað vegna heilbrigðiseftirlits falli undir sjálfsstjórn sveitarfélaga samkvæmt stjórnarskrá og sveitarstjórnarlögum.

Heilbrigðiseftirlit Suðurnesja byggi gjaldskrá sína á framangreindum lagaheimildum og fari eftir þeim. Hins vegar sé það rétt sem fram komi í rökstuðningi kæranda að innheimt gjöld við þjónustu heilbrigðiseftirlits skuli svara til þess kostnaðar sem eftirlitið hafi af starfseminni og að gjaldtakan megi ekki fela í sér skattheimtu. Um þessi meginatriði sé ekki ágreiningur, enda komi það fram í 3. mgr. 25. gr. laga nr. 7/1998. Á 250. fundi heilbrigðisnefndar Suðurnesja, sem haldinn hafi verið 4. júní 2015, hafi ársreikningur heilbrigðiseftirlitsins 2014 verið lagður fram til umræðu og samþykktur. Jafnframt hafi verið farið yfir rekstraráætlun ársins 2015. Í fundargerðinni komi fram að gjald fyrir útselda vinnu eftirlitsins samkvæmt eldri gjaldskrá hafi ekki endurspeglað raunverulegan kostnað embættisins við þjónustuna og því hafi verið samþykkt að tímagjald fyrir útselda vinnu yrði ákveðið kr. 17.340. Ákvörðunin hafi verið byggð á rekstraráætlunum embættisins. Gjaldskráin sé óbreytt á milli ára.

Samkvæmt rekstraráætlun leggi sveitarfélögin til ákveðinn hluta af rekstrarfé heilbrigðiseftirlitsins til að mæta almennri þjónustu við borgarana, sem ekki falli undir eftirlitsskylda starfsemi. Hinn þáttur rekstrarins, sem sé meginþáttur í starfsemi eftirlitsins, snúi að eftirlitsskyldum aðilum og verði að standa undir sér.

Útreikningur á fjárhæð tímagjalds miðist við jafnaðarútreikning á rekstrarkostnaði embættisins deilt niður á vinnustundir starfsmanna við að sinna eftirliti og þjónustuverkefnum og sé því um raunkostnað að ræða við eftirlit. Kærandi vísi til leiðbeinandi reglna ráðherra um uppbyggingu gjaldskráa sveitarfélaga fyrir heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlit, sbr. auglýsingu nr. 254/1999. Reglurnar séu ekki bindandi fyrir stjórnvöld en séu til leiðbeiningar við gerð gjaldskráa, eins og nafnið beri með sér. Heimild til setningar leiðbeininganna hafi komið inn í lög nr. 7/1998 með lögum nr. 59/1999, þegar út hafi verið tekið ákvæði um að ráðherra skyldi setja hámarksgjaldskrá. Í athugasemdum sem fylgt hafi lögum nr. 59/1999 hafi komið skýrt fram að það sé á ábyrgð sveitarfélaga að reikna út og leggja á gjöld, en ráðherra hafi ekki afskipti af gjaldtökunni, enda fari það gegn sjálfsstjórn sveitarfélaga. Hins vegar sé ljóst að þeir kostnaðarliðir sem upp séu taldir í 2. gr. leiðbeininganna innifeli nánast allan rekstrarkostnað embættanna, þ.m.t. lífeyrisskuldbindingar, húsaleigu, afskriftir, endurmenntun starfsmanna o.s.frv. Nefnd atriði falli því að þeim meginsjónarmiðum sem lögð hafi verið til grundvallar við útreikning á tímagjaldi við rekstur heilbrigðiseftirlitsins. Gjöldin séu síðan reiknuð út sem margfeldi tímagjalds og tíðni í eftirlitsáætlun, sbr. 5. gr. leiðbeininga.

Kostnaður við sýnatöku og rannsóknir á sýnum sé reiknaður þannig að sýni séu send til rannsóknar og sé kostnaður við hvert sýni sú fjárhæð sem greiða þurfi fyrir rannsóknina samkvæmt gildandi gjaldskrá rannsóknaraðila á þeim tíma sem gjaldskrá heilbrigðiseftirlitsins sé birt.

Við endurskoðun eftirlitskostnaðar hafi verið reynt eftir fremsta megni að láta heildarálagningu gjalda á eftirlitsskylda aðila ekki hækka nema að óverulegu leyti, þó þannig að gjöldin verði að standa undir raunkostnaði embættisins. Í tilfelli kæranda hafi verið reynt að gera hið sama, þannig að eftirlitsgjöldin á grundvelli starfsleyfis myndu ekki hækka umfram það sem verið hefði. Með endurskipulagningu og samráði við kæranda hafi verið talið unnt að hagræða í eftirliti, þannig að álögð gjöld fyrir þjónustuna næmu 9,2 milljónum króna fyrir árið 2015. Álagning fyrir árið 2016 nemi tæplega 7,3 milljónum króna, þar sem ákveðinn þáttur hefði verið felldur niður tímabundið. Gjöldin hafi numið 12,6 milljónum króna fyrir árið 2013 en 13,3 milljónum fyrir árið 2014. Heilbrigðiseftirlitið hafi því lækkað eftirlitsgjöldin verulega á milli ára og endurspeglist það í stöðugu endurmati á raunkostnaði við framkvæmd eftirlitsins.

Töluvert hafi borið á milli upphaflegra draga heilbrigðiseftirlitsins að eftirlitsáætlun samkvæmt útgefnu starfsleyfi og hugmynda kæranda um þörf á eftirliti. Kærandi hafi lagt til óverulegt eftirlit á meðan að heilbrigðiseftirlitið hafi, vegna eðlis starfseminnar, öryggis almennings og mengunarhættu, lagt til þéttari eftirlitstíðni, a.m.k. fyrst í stað, enda starfsemin rekin samkvæmt nýju starfsleyfi þar sem kærandi hafi átt eftir að uppfylla ýmsar kröfur. Umsvif Keflavíkurflugvallar aukist ár frá ári og samkvæmt upplýsingum kæranda hafi verið 37% aukning á milli ára miðað við október 2016 og fjöldi farþega fyrstu 10 mánuði ársins orðinn 5,8 milljónir. Spár kæranda geri ráð fyrir að fjöldi farþega á árinu 2017 verði 8,6 milljónir. Í starfsleyfinu sé gert ráð fyrir endurskoðun, en kærandi virðist ekki hafa getað sætt sig við þetta án þess að hann hafi þó kært starfsleyfið.

Af framsetningu kæranda megi ráða að hann sjálfur standi fyrir öllum mælingum og vöktunum sem verið sé að innheimta eftirlitsgjald fyrir. Þessi framsetning sé til þess fallin að valda misskilningi. Hið rétta sé að hvað vöktun umhverfisþátta varði sé fyrst og fremst um að ræða vöktun loftgæða, grunnvatns strandsjávar við skolpútrás og hávaða frá flugumferð.

Um loftgæði gildi reglugerð nr. 920/2016. Heilbrigðiseftirlitið hafi, með vísan til 7. mgr. 9. gr. reglugerðarinnar, gert kröfu um uppsetningu mælistöðva. Vinna eftirlitsins felist, samkvæmt ákvæðinu, í því að taka við, yfirfara og leiðrétta mælingagögn, skrásetja gögn og gera árlega skýrslu til Umhverfisstofnunar, þar sem fram komi ársmeðaltöl, sólarhringsmeðaltöl og öll klukkustundarmeðaltöl ársins. Um vöktun grunnvatns sé fjallað í 2. kafla starfsleyfis kæranda. Samkvæmt því beri kæranda að senda heilbrigðiseftirlitinu tillögu að grunnúttekt á ástandi grunnvatns á flugvallarsvæðinu. Umfang eftirlits með mengunarvörnum grunnvatns, svo sem olíuskiljum, settjörnum og siturlögnum, hafi reynst umfangsmeira en áætlað hafi verið. Varðandi vöktun strandsjávar skuli tekið fram að heilbrigðiseftirlitið annist sjálft sýnatökur úr strandsjó við skólpútrás, komi sýnum til rannsóknarstofu, túlki og skrái niðurstöður.

Um vöktun og eftirlit með hávaða hafi kæranda borið samkvæmt starfsleyfi að koma með tillögur um staðsetningu hljóðmæla, tíðni og fyrirkomulag mælinga fyrir 15. desember 2015. Engar upplýsingar liggi fyrir um mælingar og þar sem heilbrigðiseftirlitið hafi ekki innt af hendi vinnu við yfirferð gagna um hljóðmælingar hafi verið ákveðið að fella niður gjaldtöku fyrir þann þátt eftirlitsins fyrir árið 2016. Ef símælingar verði teknar upp ætti það að hafa áhrif til lækkunar á eftirlitskostnaði.

Kærandi hafi leitað til tilgreinds sérfræðings og falið honum að vinna greinargerð um það sem hann telji eðlileg eftirlitsgjöld. Sú greinargerð sé þýðingarlaust plagg, enda komi þar fram að höfundur hafi ekki leitað eftir upplýsingum hjá starfsmönnum heilbrigðiseftirlitsins um framkvæmd eftirlitsins, þ. á m. hvernig eftirlitsáætlun sé útbúin, eins og kærandi hefði getað kallað eftir, og greinargerðarhöfundur virðist heldur ekki hafa kynnt sér aðstæður á vettvangi af eigin raun. Þá sé greinargerðin lituð af eigin skoðunum og ágiskunum höfundar. Ekki sé því hægt að kalla greinargerðina hlutlausa.

Kærandi láti að því liggja að að hann sitji ekki við sama borð og aðrir hvað gjaldtöku varði, þrátt fyrir að fasteignagjöld kæranda til Sandgerðisbæjar hlaupi á hundruðum milljóna ár hvert. Heilbrigðiseftirlitið fái ekki skilið hvaða þýðingu þetta eigi að hafa í málinu þar sem eftirlitið fái enga hlutdeild í fasteignagjaldatekjum sveitarfélaga í umdæminu. Þá greiði sveitarfélögin árlega framlag úr sveitarsjóði til að standa undir starfsemi heilbrigðiseftirlitsins, sem ekki tengist umræddu eftirliti, og sé þar um að ræða almennt lóðaeftirlit, samskipti við almenning, umsagnir, laun nefndarmanna o.þ.h. Eftirlitsgjöld fyrirtækja og stofnana standi undir eftirlitinu sjálfu.

Rekstrartekjur hafi ekki staðið undir kostnaði af eftirlitinu og því hafi verið nauðsynlegt að hækka gjaldskrá. Til grundvallar hækkun hafi legið greining á ársverkum og kostnaðarliðum og þekkt stærð varðandi virkar vinnustundir við eftirlitið. Útreiknað tímagjald hafi verið fundið út með því að deila heildarlaunakostnaði með virkum vinnustundum við útselt eftirlit og við það bætt hlutdeild í föstum kostnaði og stjórnunarkostnaði. Í nefndum forsendum hafi verið undanskilinn sérkostnaður, sem fram komi í sundurliðun ársreiknings á öðrum rekstrarkostnaði og varði meindýr, dýralæknaþjónustu, rannsóknarþjónustu og sérstakar vátryggingar. Framangreindar forsendur séu í samræmi við leiðbeinandi reglur í auglýsingu nr. 254/1999. Eftirlitsgjöld heilbrigðiseftirlitsins séu óbreytt milli ára vegna aðhalds í rekstri. Við embættið starfi 5 manns í 4,7 stöðugildum. Í forsendum hafi verið gert ráð fyrir því að reikna yrði með 4.700 útseldum vinnutímum (virkar stundir). Kostnaðarverð miðað við launakostnað sé því kr. 15.340 og við það hafi verið bætt kr. 2.000 fyrir fastan kostnað, stjórnunarkostnað og annað, sem sé talið algert lágmark. Þannig útreiknað sé kostnaðarverð kr. 17.340 sem útseldur tími samkvæmt gjaldskrá nr. 927/2015. Kostnaður við sýnatökur byggi á gjaldskrá Matís á hverjum tíma. Tekið sé fram að öll gjöld í gjaldskrá heilbrigðiseftirlitsins séu vegna reglubundins eftirlits og það eigi einnig við um þau gjöld sem lögð séu á kæranda.

Kærandi geri að sérstöku umtalsefni að í eftirlitsáætlun sé að finna liðinn landmótun/tippar, sem ekki sé hluti af starfsleyfi hans. Við gerð starfsleyfisins hafi heilbrigðiseftirlitinu ekki verið kunnugt um að kærandi hygðist starfrækja jarðvegstipp á flugvallarsvæðinu. Í eftirlitsferð hafi starfsmenn eftirlitsins hins vegar orðið varir við slíka uppsöfnun jarðvegs og ýmiskonar steypuúrgangs. Kæranda hafi ítrekað verið bent á að slík uppsöfnun væri án starfsleyfis en hann hafi enn ekki sótt um leyfi fyrir tippinn. Eftirliti hafi þó verið haldið úti með nefndum jarðvegstippi, eins og fjórar nánar tilgreindar skýrslur sýni.

Því sé sérstaklega mótmælt að heilbrigðiseftirlitið sé bundið af tíðni sem fram komi í töflu í 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 786/1999 um mengunarvarnaeftirlit. Um lágmarksviðmið sé að ræða, ef ekki sé kveðið á um annað. Eins og komið hafi fram sé starfsemi kæranda sérstaks eðlis og um hana hafi verið gefið út sérstakt starfsleyfi. Eftirlitsáætlun starfsleyfisins greini aðra tíðni en lágmarkið sem reglugerðin kveði á um. Í 6. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um að tíðni eftirlits megi haga eftir kerfisbundnu áhættumati. Heilbrigðiseftirlitið hafi gert ríkari kröfur út frá eðli starfsemi kæranda, þess álags sem umfang síaukinna umsvifa starfsemi kæranda hafi á umhverfið og þess að enn sé mörgum þáttum ólokið í uppbyggingunni hjá kæranda. Heilbrigðiseftirlitið hafi þannig byggt mat sitt á því að umhverfið og samfélagið njóti vafans.

Tíðni eftirlits með starfsemi kæranda hafi verið ákveðin út frá áhættumati. Ekki séu til viðurkennd áhættumatskerfi til að meta tíðni umhverfiseftirlits hér á landi. Við mat á tíðni eftirlits með starfsemi kæranda hafi eftirfarandi þættir verið lagðir til grundvallar: Hætta á bráðamengun, heilsufarslegar afleiðingar mengunar fyrir almenning (hávaði, loftgæði), áhrif á lífríkið, tegund og magn spilliefna, mengunarvarnir sem eru til staðar (olíuskiljur, sandföng, settjarnir, siturlagnir og söfnunartankar), ástand mengunarvarna (tegund, aldur, ástand og aðvörunarbúnaður), hætta á mengun grunnvatns, viðtakar (viðkvæmni viðtaka, magn og tegund mengandi efna), áfyllingar- og afgreiðsluplön (tegund, aldur, staðsetning, ástand og árekstrarvarnir) og loks tegund og magn úrgangs.

Mismunandi stig séu gefin fyrir hvern áhættuþátt. Samanlögð stig ákvarði síðan eftirlitstíðni eftirlitsskyldra fyrirtækja. Ef fyrirtæki séu með fjölbreytta starfsemi sé hver þáttur metinn fyrir sig. Samanlögð útkoma hvers þáttar ákvarði eftirlitstíðni fyrirtækisins.

Í eftirfarandi töflu megi sjá forsendur fyrir eftirlitsáætlun, sem unnin hafi verið fyrir kæranda fyrir árið 2015, en samkvæmt henni sé heildarupphæð gjalda kr. 9.225.033. Seinna hafi verið felld niður ákveðin gjöld, eða kr. 1.925.890. Sú fjárhæð sem krafist hafi verið fyrir árið 2016 hafi því verið kr. 7.299.143.

 

Af gögnum sem lögð hafi verið fram sé ljóst að ekki sé um rekstrarafgang að ræða hjá Heilbrigðiseftirliti Suðurnesja. Ekkert bendi því til að með álagningu eftirlitsgjalda á kæranda fyrir árið 2016 sé komið út fyrir ramma þjónustugjalda og inn á svið skattheimtu. Hækkun álagðra gjalda á kæranda sé hófleg og eðlileg miðað við verðlags- og launaþróun á tímabilinu og verð fyrir aðkeypta þjónustu.

Mismunur á rekstrartekjum og rekstrarkostnaði hafi verið eftirfarandi á síðustu árum í krónum talið. Tölurnar séu án fjármagnsliða:

Ár

2016

2015

2014

Rekstrartekjur

87.107.260

88.556.707

86.807.178

Rekstrarkostnaður

89.200.343

92.302.918

95.066.578

Rekstrarhalli

(2.093.083)

(3.746.211)

(8.259.400)

 

——-

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála vegna ágreinings um framkvæmd laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, reglugerða settum samkvæmt þeim eða heilbrigðissamþykkta sveitarfélaga eða um ákvarðanir yfirvalda er að finna í þágildandi 31. gr. laganna, nú 65. gr. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það hlutverk hennar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála, eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Í samræmi við þetta tekur úrskurðarnefndin lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar en tekur ekki nýja ákvörðun í málinu. Tekur nefndin því aðeins til úrlausnar kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar, en það fellur utan valdheimilda hennar að taka nýja ákvörðun um álagningu.

Af hálfu heilbrigðiseftirlitsins hefur verið farið fram á frávísun málsins sökum þess hve málatilbúnaður kæranda sé óljós. Fyrir úrskurðarnefndinni liggur að kærð er álagning gjalds sem kærandi telur ólögmæta og verður með hliðsjón af þeirri leiðbeiningar- og rannsóknarskyldu sem á úrskurðarnefndinni hvílir, sbr. 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ekki fallist á að vísa kærunni frá vegna vanreifunar.

Samkvæmt þágildandi 10. gr. laga nr. 7/1998, nú 44. gr., skal ekkert sveitarfélag vera án heilbrigðiseftirlits og greiða sveitarfélögin kostnað við eftirlitið, að svo miklu leyti sem lög mæla ekki fyrir á annan veg. Samkvæmt þágildandi 3. mgr. 12. gr. laganna, nú 46. gr., er sveitarfélögum heimilt að setja gjaldskrá og innheimta gjald fyrir eftirlitsskylda starfsemi, svo sem fyrir eftirlit, útgáfu starfsleyfa og vottorða, sé eftirlitið á vegum sveitarfélaga. Samgöngumiðstöðvar skulu hafa gilt starfsleyfi gefið út af heilbrigðisnefnd skv. þágildandi 4. gr. a í lögum nr. 7/1998, sbr. fylgiskjal II, og það skyldu alþjóðaflugvellir einnig hafa, sbr. fylgiskjal 2 með þágildandi reglugerð nr. 786/1999 um mengunarvarnaeftirlit. Í þágildandi 8. gr. reglugerðarinnar segir um umfang mengunarvarnaeftirlits að það nái til lofts, láðs og lagar, svo og búnaðar og allra aðstæðna, sem valdið geti mengun. Eftirlitið felist m.a. í að framfylgja ákvæðum laga, reglugerða og starfsleyfa og eftirliti með nánasta umhverfi viðkomandi atvinnurekstrar. Er af tilgreindum laga- og reglugerðarákvæðum ljóst að eftirlit með atvinnustarfsemi er ekki bundið við starfsleyfi og skilyrði þess. Hefur því ekki þýðingu hvað varðar hina kærðu álagningu að kærandi byggir öðrum þræði á því að starfsleyfi honum til handa hafi ekki verið gefið út af réttum aðila, auk þess sem gjöld þau sem af honum séu innheimt séu m.a. fyrir eftirlit með starfsemi sem honum sé ekki heimiluð í starfsleyfinu.

Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 7/1998, nú 46. gr., bera sveitarfélög ábyrgð á fjármálum og rekstri heilbrigðiseftirlits á viðkomandi svæði. Þau hafa umsjón með fjármálum  þeirrar stofnunar, skiptingu kostnaðar milli sveitarfélaga og álagningu eftirlitsgjalda. Við kostnaðarskiptingu skal miða við að allar tekjur af eftirlitsskyldri starfsemi á svæðinu renni í sameiginlegan sjóð til greiðslu rekstrarkostnaðar heilbrigðiseftirlits á svæðinu. Lögin mæla nánar fyrir um hvernig ákvarða skuli fjárhæð nefndra eftirlitsgjalda, en í 3. mgr. 12. gr. segir að upphæð gjaldsins skuli byggð á rekstraráætlun þar sem þau atriði séu rökstudd sem ákvörðun gjalds við viðkomandi eftirlit byggist á. Megi gjaldið ekki vera hærra en sá kostnaður. Samkvæmt framangreindu eru gjöld fyrir eftirlitsskylda starfsemi svokölluð þjónustugjöld og lúta reglum sem um þau gilda.

Gjaldskrá fyrir heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlit á Suðurnesjasvæði hefur verið sett og er hún nr. 927/2015. Gjaldskráin var birt í B-deild Stjórnartíðinda 19. október 2015. Samkvæmt 2. gr. gjaldskrárinnar er tímagjald heilbrigðiseftirlitsins kr. 17.340 og gjald vegna rannsóknar fyrir eitt sýni kr. 20.200. Öll gjöld sem innheimt eru af heilbrigðiseftirlitinu eru reiknuð út frá nefndu tímagjaldi, auk gjalds fyrir sýnatökur þar sem það á við. Í 8. gr. gjaldskrárinnar er tekið fram að þegar sami aðili reki fleiri en eina tegund starfsemi sem falli undir gjaldskrána á einum og sama stað sé heimilt að innheimta eitt árlegt gjald, þá í þeim flokki sem hærri sé. Í fylgiskjali með gjaldskránni er listi yfir tegundir fyrirtækja og eftirlitsgjöld sem þau skulu standa skil á. Þar á meðal er Alþjóðaflugvöllur > 3 milljónir farþega, en einnig má finna æfingasvæði slökkviliðs, jarðvegstippi ofl. Samkvæmt gögnum málsins hafa hin kærðu eftirlitsgjöld verið reiknuð út, miðað við fjölda tíma sem varið er í viðkomandi eftirlit yfir árið og eftir atvikum fjölda sýna sem tekin eru og rannsökuð. Í athugasemdum heilbrigðiseftirlitsins kemur fram hverjar eru forsendur þeirra gjalda sem kærandi er krafinn um.

Í samræmi við það sem fram kom um fjármögnun heilbrigðiseftirlits samkvæmt þágildandi 12. gr. laga nr. 7/1998 stendur tímagjald undir fleiri þáttum en launum starfsmanna heilbrigðiseftirlitsins og tengdum gjöldum, en samkvæmt ákvæðinu er skýrt að leyfilegt er að miða við að gjöldunum sé varið til reksturs eftirlitsins í heild. Má gera ráð fyrir að hluta þeirra sé varið til annars rekstrarkostnaðar, svo sem reksturs skrifstofu. Miðað við þetta telst tímagjaldið vera eðlilegt. Jafnframt kemur fram í gögnum að fyrir hvert sýni innheimtir rannsóknaraðili kr. 19.800, en þar við bætist kr. 1.850 fyrir einnota áhöld, alls kr. 21.650. Kostnaður við sýni er því hærri en sú fjárhæð sem innheimt er af heilbrigðiseftirlitinu. Er ekkert í gögnum málsins sem bendir til annars en að ákvörðun um upphæð hinna kærðu eftirlitsgjalda hafi verið í samræmi við skilyrði nefndrar lagagreinar. Bendir ekkert heldur til þess að farið hafi verið á skjön við leiðbeinandi reglur ráðherra nr. 254/1999 um uppbyggingu gjaldskráa sveitarfélaga fyrir heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlit, en reglurnar voru gefnar út í samræmi við lokamálslið 3. mgr. nefndrar 12. gr. laga nr. 7/1998 og koma ekki í stað lagagreinarinnar. Það raskar heldur ekki gildi hinnar kærðu álagningar að í gjaldskrá séu eftirlitsgjöld tilgreind fyrir ákveðna stærð flugvallar þótt svo nákvæma tilgreiningu sé ekki að finna í öðrum lögum og reglum. Er enda öllum ljóst hvaða flugvöll er um að ræða og skiptir nafngift flokksins engum sköpum þar um.

Kærandi hefur einnig gert athugasemdir við þá flokka og tíðni eftirlits sem að baki hinu kærða gjaldi liggja. Að áliti úrskurðarnefndarinnar geta þeir flokkar sem um ræðir talist eðlilegur hluti starfsemi alþjóðaflugvallar. Er og ljóst að svo sem áður er rakið fer eftirlit fram með þeirri starfsemi sem fram fer í raun, en er ekki bundið við eftirlit með starfsleyfisskilyrðum. Verður því ekki gerð athugasemd við að við gjaldtökuna sé m.a. gert ráð fyrir eftirliti með jarðvegstippi, en samkvæmt gögnum málsins kom fram við eftirlit að slíkur tippur væri á athafnasvæði flugvallarins. Í 12. gr. þágildandi reglugerðar nr. 786/1999 er fjallað um reglubundið mengunarvarnaeftirlit. Skiptist það í 5 flokka skv. gr. 12.1 og fellur alþjóðaflugvöllur í flokk 3 skv. fylgiskjali 2. Skal haga reglubundnu eftirliti eftir töflu A nema annað segi í reglugerðinni eða starfsleyfum. Í töflu A er yfirlit yfir meðaltíðni eftirlits og samkvæmt henni er meðalfjöldi skoðana í flokki 3 einu sinni á ári og eftirlitsmælingar tíunda hvert ár. Nefndri reglugerð var breytt með reglugerð nr. 375/2015 og segir í þágildandi gr. 12.6 eftir breytinguna að eftirlitsaðila sé heimilt að haga tíðni reglubundins eftirlits út frá kerfisbundnu áhættumati sem gert sé á hlutaðeigandi fyrirtæki. Slíkt mat er meðal gagna málsins, auk þess sem meðaltíðni felur í sér samkvæmt orðanna hljóðan að um meðaltal sé að ræða. Með vísan til þess og gagna málsins er ekkert fram komið annað en að mat heilbrigðiseftirlitsins á þörf á eftirliti með starfsemi flugvallarins hafi verið framkvæmt á málefnalegum grundvelli og verið byggt á efnisrökum, hvað sem líður áliti þess sérfræðings sem kærandi hefur teflt fram. Er í þessu sambandi rétt að árétta að rekstur Keflavíkurflugvallar er einstakur á landsvísu og má gera ráð fyrir því að umfang eftirlits með þeirri atvinnustarfsemi miðist við það. Kemur innra eftirlit kæranda því ekki í stað.

Séu rekstrartölur Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja fyrir árin 2014, 2015 og 2016 skoðaðar sést að rekstrarkostnaður er hærri en rekstrartekjur fyrir öll árin og er sú niðurstaða í samræmi við áskilnað þágildandi 3. mgr. 12. gr. laga nr. 7/1998, nú 46. gr., um að álögð gjöld megi ekki vera hærri en kostnaður af rekstri heilbrigðiseftirlits.

Eins og fram kemur í málavaxtalýsingu er eftirlitsgjald fyrir alþjóðaflugvöll > 3 milljónir farþega kr. 9.205.423, samkvæmt gjaldskrá nr. 927/2015 fyrir heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlit á Suðurnesjasvæði. Það grunngjald sem umkrafin gjöld kæranda fyrir árið 2016 byggjast á er hinsvegar kr. 9.225.033, samkvæmt eftirlitsáætlun, sem áður hefur verið fjallað um. Það gjald var síðan lækkað tímabundið um kr. 1.925.890 og var reikningur fyrir eftirlitsgjöldum, dags. 19. október 2016, sem mál þetta snýst um, að fjárhæð kr. 7.299.143. Að sögn Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja stafar sá munur á upphæð gjalda samkvæmt gjaldskrá og eftirlitsáætlun af ritvillu í gjaldskránni og var byggt á eftirlitsáætlun, eins og áður sagði. Á það ber hins vegar að líta að um auglýsta gjaldskrá er að ræða og verður að ætlast til þess að sú fjárhæð sem þar kemur fram sé sú fjárhæð sem álagning byggist á. Af þeim sökum verður álagt gjald fellt úr gildi að þeim hluta sem fór umfram auglýsta fjárhæð, eða kr. 19.610.

Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið er álagning eftirlitsgjalda fyrir árið 2016 felld úr gildi hvað varðar kr. 19.610, en að öðru leyti er kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils umfangs og fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Suðurnesja frá 19. október 2016 um álagningu gjalda vegna heilbrigðis- og mengunarvarnaeftirlits á Keflavíkurflugvelli að þeim hluta er varðar kr. 19.610. Að öðru leyti stendur hin kærða ákvörðun óröskuð.

32/2016 Golfvöllur Blikastaðanesi

Með

Árið 2018, fimmtudaginn 1. febrúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 32/2016, kæra á ákvörðun bæjarstjórnar Mosfellsbæjar, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 19. febrúar 2016, um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Blikastaðaness, Mosfellsbæ.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 17. mars 2016, er barst nefndinni sama dag, þá er kærð ákvörðun bæjarstjórnar Mosfellsbæjar frá 3. febrúar 2016 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Blikastaðaness í Mosfellsbæ. Krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Með bréfi sama aðila til nefndarinnar, dags. 4. maí 2016, er móttekið var sama dag hjá úrskurðarnefndinni, er jafnframt kærð ákvörðun bæjarstjórnar Mosfellsbæjar frá 27. apríl 2016 um að veita framkvæmdaleyfi fyrir gerð bílastæða við golfvöllinn á Blikastaðanesi og aðkomuvegar að þeim. Krefst kærandi þess að sú ákvörðun verði einnig felld úr gildi. Kærandi fór jafnframt fram á stöðvun framkvæmda til bráðabirgða, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði úrskurðarnefndarinnar 24. maí 2016.

Verður síðara kærumálið, sem er númer 43/2016, sameinað máli þessu og er það nú tekið til efnislegrar meðferðar.

Gögn málsins bárust 29. mars og 11. maí 2016.

Málavextir: Árið 2005 öðlaðist gildi deiliskipulag Blikastaðaness í Mosfellsbæ. Samkvæmt greinargerð þess var á skipulagssvæðinu gert ráð fyrir níu holu golfvelli, golfskála, áhaldahúsi/efnisgeymslu og höggæfingasvæði. Skipulagssvæðið væri um 45 ha að stærð. Afmarkaðist það af sjó til norðurs og vesturs, Úlfarsá og væntanlegri byggð á Blikastaðalandi til suðurs og núverandi golfvelli til austurs. Aðkoma að lóð golfskálans væri frá Baugshlíð um safngötu á Blikastaðalandi utan skipulagssvæðisins. Reiknað væri með að allt að 140 bílastæðum yrði komið fyrir utan skipulagssvæðisins og yrði gerð grein fyrir þeim í deiliskipulagi þess svæðis. Umframstæði yrðu leyst innan lóðar. Á skipulagsuppdrætti voru sýnd lóðamörk og byggingarreitur golfskála norðvestan við íbúðarbyggð að Þrastarhöfða. Einnig var færður inn á uppdráttinn, sunnan við byggingareit golfskála og vestan við lóðir að Þrastarhöfða, texti um að bílastæði golfskála yrðu nánar útfærð utan skipulagssvæðisins. Þá var tekið fram í greinargerðinni að staðsetningin væri sýnd til skýringar en væri ekki bindandi. Yrði endanleg staðsetning og frágangur unninn í samráði Mosfellsbæjar og golfklúbbsins. Á árinu 2007 tók gildi breyting á umræddu deiliskipulagi, er fól m.a. í sér að byggingarreitur golfskála var stækkaður og hann færður fjær byggð við Þrastarhöfða.

Með kynningarbréfi Golfklúbbs Mosfellsbæjar, dags. 19. maí 2015, til íbúa í nágrenni golfvallarins var upplýst um nokkur atriði er lytu að aðstöðu klúbbsins. Var tekið fram að til stæði að færa hana frá núverandi staðsetningu við Hlíðavöll á nýja lóð fyrir ofan Blikastaðanes. Á fundi skipulagsnefndar Mosfellsbæjar 18. ágúst 2015 var samþykkt að auglýsa tillögu að breytingu á deiliskipulagi golfvallarins um að lóð og byggingarreitur golfskála færðist til vesturs. Samþykkti bæjarstjórn greinda afgreiðslu 26. s.m. Breytingartillagan var lögð fram að nýju á fundi skipulagsnefndar 1. september s.á. með þeirri viðbót að skipulagssvæði golfvallarins var stækkað og áformuð bílastæði því innan þess. Var sú afgreiðsla samþykkt á fundi bæjarstjórnar 9. s.m. Bárust sameiginlegar athugasemdir á kynningartíma tillögunnar frá lóðarhöfum Þrastarhöfða 53 og 55 er lutu m.a. að staðsetningu bílastæðanna. Skipulagsnefnd tók málið fyrir að nýju 10. nóvember 2015 og bókaði að auglýst tillaga væri samþykkt með leiðréttingu um gólfkóta golfskála. Jafnframt voru samþykkt drög að svörum við framkomnum athugasemdum þar sem m.a. kom fram að bílastæðum hefði verið fækkað um níu frá fyrstu tillögu að útfærslu þeirra. Samþykkti bæjarstjórn nefnda afgreiðslu 18. s.m.

Í kjölfarið var deiliskipulagið sent Skipulagsstofnun til lögboðinnar afgreiðslu. Gerði stofnunin athugasemd við að birt yrði auglýsing um gildistöku breytingarinnar þar sem hvorki væri gerð fullnægjandi grein fyrir aðkomuleið að golfvellinum í skilmálum né væri hún innan afmarkaðs deiliskipulagssvæðis. Á fundi skipulagsnefndar 26. janúar 2016 var fært til bókar að lagður væri fram til kynningar uppdráttur, sem endurskoðaður hefði verið með tilliti til athugasemda Skipulagsstofnunar. Samþykkti bæjarstjórn afgreiðsluna 3. febrúar s.á. Hlaut deiliskipulagið gildi með birtingu auglýsingar þar um í B-deild Stjórnartíðinda 19. febrúar 2016.

Með umsókn Golfklúbbs Mosfellsbæjar og Mosfellsbæjar til skipulagsfulltrúa Mosfellsbæjar, dags. 5. apríl 2016, var óskað eftir framkvæmdaleyfi fyrir gerð bílastæða við nýja íþróttamiðstöð, ásamt aðkomuvegi að þeim frá Æðarhöfða. Var umsóknin samþykkt á fundi skipulagsnefndar 19. s.m. Afgreiðsla nefndarinnar var samþykkt af bæjarstjórn 27. s.m. og framkvæmdaleyfið gefið út 28. apríl 2016. Tekur hið kærða leyfi til jarðvegsskipta, fyllinga og yfirborðsfrágangs 130 bílastæða og 370 m vegar með malarlagi, auk annars lokafrágangs, s.s. grjóthleðslna og þökulagningar.

Málsrök kæranda: Kærandi telur ljóst að starfsemi á vegum golfklúbbsins muni verða mun umfangsmeiri en kærandi og aðrir íbúar nærliggjandi íbúðarhúsa hafi mátt gera ráð fyrir samkvæmt eldra deiliskipulagi. Golfklúbburinn sé með veitinga- og vínveitingarleyfi og muni umrætt húsnæði vera í útleigu að hluta til. Stefnt sé að því að félagsmenn hafi aðgang að íþróttamiðstöðinni allan sólarhringinn og sé það til þess fallið að valda mun meira óhagræði fyrir íbúa Þrastarhöfða 53 og 55 en áður. Muni fyrirhuguð starfsemi illa samræmast hljóðlátri íbúðarbyggð og hafa áhrif á íbúa nærliggjandi húsa.

Breytt starfsemi í húsnæði golfklúbbsins hafi ekki verið nægilega vel kynnt. Upphaflega hafi verið gert ráð fyrir byggingarreit fyrir golfskála en nú eigi að reisa nýja íþróttamiðstöð. Nauðsynlegt hafi verið að skýra íbúum aðliggjandi húsa frá fyrirhugðum breytingum. Breytingartillagan hafi því ekki verið rökstudd með viðeigandi hætti, líkt og kveðið sé á um í gr. 5.8.5.2. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Í auglýstri verkefnislýsingu hafi ekki verið minnst einu orði á íþróttamiðstöð, aðeins fjallað um byggingarreit fyrir golfskála.
Staðsetning umræddra bílastæða muni hafa í för með sér veruleg grenndaráhrif gagnvart kæranda. Feli þau í sér í óhæfilega röskun á hagsmunum og lífsgæðum hans, auk þess sem verðgildi fasteignar hans rýrni. Í upphaflegu deiliskipulagi hafi verið áætlað ansi stórt svæði fyrir bílastæði og nýja íbúðarbyggð. Hafi kærandi ekki mátt gera ráð fyrir því að bílastæðin yrðu staðsett beint fyrir utan íbúðarhús hans, nánast í bakgarði lóðarinnar. Breyting sú sem gerð hafi verið vegna athugasemda kæranda hafi ekki teljanleg áhrif. Á deiliskipulagsuppdrætti megi sjá að rétt um 4,7 m séu á milli bílastæðaplansins og lóðarmarka Þrastarhöfða 53. Þá sé staðsetning púttflatar framan við bílastæðin og gegnt lóðarmörkum Þrastarhöfða 55 til þess fallin að auka slysahættu.

Ekki hafi verið gætt meðalhófs við meðferð málsins í samræmi við 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Óumdeilt sé að töluvert fleiri valkostir hafi staðið til boða, í mun meiri fjarlægð frá nærliggjandi húsum. Sé staðsetning golfvallar svo nærri íbúðarbyggð fordæmalaus á landinu öllu. Hafi ákvæðum gr. 5.2.1. og gr. 5.3.2.8. í skipulagsreglugerð ekki verið fylgt með fullnægjandi hætti við ákvarðanatökuna.

Þá hafi framkvæmdir verið hafnar fyrir útgáfu framkvæmdaleyfisins. Hafi skipulagsfulltrúi því með réttu átt að stöðva þær í samræmi við 16. gr. reglugerðar nr. 772/2012 um framkvæmdaleyfi.

Málsrök sveitarfélagsins:
Sveitarfélagið krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Gætt hafi verið að öllum lögum og reglum við gerð og auglýsingu hins umdeilda deiliskipulags.

Allt frá samþykkt deiliskipulagsins árið 2004 hafi legið fyrir að gert væri ráð fyrir 140 bílastæðum fyrir golfvöllinn á því svæði sem hin kærða skipulagsbreyting taki til. Hljóti kærandi að hafa gert sér grein fyrir þessu áður en hann hafi fest kaup á fasteign sinni árið 2011. Þótt staðsetning bílastæðanna hafi ekki legið nákvæmlega fyrir á þeim tíma hafi deiliskipulagið gefið til kynna að þau yrðu í námunda við Þrastarhöfða 53. Byggingarreitur golfskála, í næsta nágrenni við hús kæranda, hafi verið sýndur í deiliskipulagi Þrastarhöfða, samþykktu árið 2004. Fjarlægð frá bílastæðum að lóðarmörkum Þrastarhöfða 53 sé ekki 4,7 m heldur 12,5 m, eftir að felld hafi verið út níu bílastæði, miðað við upphaflegar tillögur, til að koma við móts við sjónarmið kæranda og í því skyni að gæta meðalhófs. Við það hafi bílastæðin færst um 5 m fjær lóðunum en áformað hafi verið, en í staðinn komið grænt belti.

Í upphaflegu deiliskipulagi golfvallarins hafi byggingarreitur fyrir golfskála verið í 15 m fjarlægð frá lóðarmörkum Þrastarhöfða 55. Árið 2006 hafi verið samþykkt að mörk hans væru færð í rúmlega 30 m fjarlægð frá fyrrnefndri lóð, en skálinn hafi þó í megindráttum verið áfram á sama stað. Með hinni kærðu breytingu færist skálinn enn fjær íbúðarlóðunum, eða í 55 m fjarlægð. Breyting sú sem nú sé kærð muni því ekki valda kæranda auknu ónæði eða skerða hagsmuni hans umfram það skipulag sem gilt hafi, heldur fremur hið gagnstæða. Samkvæmt hinu breytta skipulagi muni fyrirhugað hús liggja lægra í landinu en áður var fyrirhugað. Þannig verði það lítt sjáanlegt frá Þrastarhöfða 53, eða a.m.k. síður en fyrra deiliskipulag hafi gert ráð fyrir. Hafi þetta verið gert til að húsið skerti ekki útsýni frá nærliggjandi húsum og til þess að minnka mögulegt ónæði af starfseminni.

Ekki verði séð að í notkun hugtaksins íþróttamiðstöð felist mun umfangmeiri starfsemi en kærandi hafi mátt gera ráð fyrir. Sveitarfélaginu sé ekki kunnugt um að starfseminni hafi verið lýst með öðrum hætti áður en kærandi eignaðist fasteign sína. Fyrirhuguð starfsemi sé í góðu samræmi við þá starfsemi sem almennt megi búast við í golfskálum. Golfklúbburinn sé þegar með veitinga- og vínveitingarleyfi án þess að það hafi haft í för með sér ónæði. Ætti starfsemi hússins ekki að valda kæranda ónæði, eða a.m.k. ekki meira ónæði en almennt megi búast við í þéttbýli. Fari hins vegar svo hafi bærinn heimild til að bregðast við því, a.m.k. hvað varði ónæði af völdum veitinga í húsinu. Þá stafi lítil slysahætta af púttflöt, enda slysahætta minnst þegar golfboltinn sé næst jörðu. Nú þegar sé púttflöt við núverandi golfskála mjög nálægt byggð.

Athugasemdir leyfishafa: Golfklúbbi Mosfellsbæjar var tilkynnt um framkomnar kærur og honum gefinn kostur á því að koma á framfæri athugasemdum við þær, en hann hefur ekki látið málið til sín taka.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti breytinga á deiliskipulagi Blikastaðaness, en breytingarnar felast m.a. í færslu lóðar og byggingarreits íþróttamiðstöðvar/golfskála. Jafnframt er nefnd lóð stækkuð. Þá er skipulagssvæðið stækkað til suðurs, vestan lóða við Þrastarhöfða, og þar gert ráð fyrir bílastæðum. Á skipulagsuppdrætti er einnig sýnd lega bráðabirgðavegar að bílastæðunum. Eru umrædd bílastæði vestan við íbúðarhúsalóð kæranda, í yfir 10 m fjarlægð, og liggur göngustígur þar á milli.

Kærandi ber fyrir sig að skort hafi á rökstuðning fyrir breytingu á starfseminni og vísar í því sambandi til gr. 5.8.5.2. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Þar segir m.a. að í greinargerð skuli lýsa breytingunni, forsendum hennar, rökstuðningi fyrir henni, samráði við hagsmunaaðila og samræmi við aðalskipulag. Þá telur kærandi að fyrirhuguð starfsemi samræmist ekki hljóðlátri íbúðarbyggð og vísar til gr. 5.3.2.8. í skipulagsreglugerð, þar sem fjallað er um að þess skuli gæta að atvinnustarfsemi í íbúðarbyggð valdi sem minnstum óþægindum vegna bílaumferðar, hávaða, ljósanotkunar eða annars ónæðis og að öruggar og greiðar göngu- og hjólaleiðir séu að skólum og annarri nærþjónustu.

Golfvöllurinn og aðstaða honum tengd er samkvæmt Aðalskipulagi Mosfellsbæjar 2011-2030 á opnu svæði til sérstakra nota, en bílastæði þau og aðkomuvegur sem hin kærða deiliskipulagsbreyting tekur til eru á skilgreindu íbúðarsvæði. Gerir skipulagsreglugerð ráð fyrir því að landnotkun geti verið mismunandi innan sama skipulagssvæðis, en jafnframt skal að því gætt að hægt sé að uppfylla kröfur annarra laga, s.s. um hljóðvist. Liggur ekki annað fyrir en að svo verði á umræddu svæði, auk þess sem áskilnaði um innbyrðis samræmi skipulagsáætlana er fullnægt, sbr. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.

Skipulagslög hafa það m.a. að markmiði að tryggja að samráð sé haft við almenning við gerð skipulagsáætlana, þannig að honum sé gefið tækifæri til að hafa áhrif á ákvörðun stjórnvalda við gerð slíkra áætlana. Um samráð og samráðsaðila við gerð deiliskipulags er sérstaklega fjallað í gr. 5.2.1. í skipulagsreglugerð, en samkvæmt 1. mgr. þeirrar greinar skal eftir föngum leita eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa, umsagnaraðila og annarra þeirra sem hagsmuna eiga að gæta. Tillaga skipulagsbreytingarinnar var auglýst til kynningar og kom kærandi að athugasemdum sínum í málinu, sem í kjölfarið var svarað efnislega af hálfu skipulagsyfirvalda. Kom fram í þeim svörum að bílastæðum hefði verið fækkað um níu frá fyrstu tillögu að útfærslu þeirra. Verður ekki annað séð en að lögbundið samráð hafi þannig farið fram, en lóð kæranda liggur ekki að hinu breytta deiliskipulagssvæði.

Áður en tillaga að hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu var auglýst til kynningar hafði sveitarfélagið kynnt skipulagslýsingu deiliskipulags við Æðarhöfða, en meðal markmiða þess var að koma fyrir aðkomu og bílastæðum „þar sem bygging nýja golfskálans er nú í bígerð“. Ekki var þó lokið við gerð þessa deiliskipulags, heldur auglýst til kynningar tillaga að breytingu á deiliskipulagi Blikastaðaness, eins og fyrr greinir. Af hálfu kæranda var óskað upplýsinga hjá sveitarfélaginu um fyrirhugaða starfsemi íþróttamiðstöðvar og í svarbréfi frá framkvæmdastjóra golfklúbbsins 25. september 2015 sagði m.a. eftirfarandi: „Í húsinu verður að finna hefðbundna aðstöðu eins og skrifstofur, búningsklefa, móttöku, afgreiðslu á golfvörum, veitingasölu, hátíðasal, fjölnotarými, ásamt því að á neðri hæð byggingarinnar verða svæði til iðkunar golfs innandyra, eins og til að mynda golfhermar, æfingaflöt og svæði til golfleikfimi.“ Þá var tekið fram að aðstaðan yrði leigð út að einhverju marki. Af framangreindu verður ráðið að um nokkuð viðameiri starfsemi verður að ræða í umræddu húsnæði en áður hefur verið, en ekki verður hins vegar séð að eðli hennar sé breytt frá því sem áður var. Má og fallast á með sveitarfélaginu að hún sé í samræmi við þá starfsemi sem almennt megi búast við í golfskálum. Þá verður að ætla að sú breyting að færa byggingarreit hússins ívið fjær lóð kæranda geti haft minna ónæði í för með sér fyrir lóðarhafa nærliggjandi húsa en verið hefði að óbreyttri staðsetningu.

Eins og fram kemur í málavaxtalýsingu var tekið fram í greinargerð með deiliskipulagi golfvallarins, er tók gildi árið 2005, að allt að 140 bílastæði yrðu utan við skipulagsreitinn. Texta sama efnis efnis var og að finna á skipulagsuppdrættinum sem gaf til kynna að stæðin yrðu sunnan við golfskálann og vestan við lóð kæranda, þ.e. á svipuðum stað og gert er ráð fyrir með hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu. Mátti kærandi því ætla að bílastæði golfskálans yrðu utan skipulagsreitsins en þó jafnframt staðsett í námunda við golfskálann, þrátt fyrir að tekið hefði verið fram í greinargerð deiliskipulagsins að staðsetning þeirra á uppdrætti væri aðeins til skýringa en ekki bindandi. Samkvæmt gr. 5.3.2.5. í skipulagsreglugerð skal hverju sinni setja í deiliskipulagi skilmála um fjölda bílastæða og frágang þeirra innan og utan lóða, sérmerkt bílastæði fyrir fatlaða, stæður fyrir reiðhjól og önnur farartæki eftir því sem við á. Ekki verður séð að í umræddu deiliskipulagi sé fjallað sérstaklega um fjölda bílastæða fyrir hreyfihamlaða. Eins og hér stendur á verður þó ekki talið að það geti haft áhrif á gildi hinnar kærðu ákvörðunar enda eru fyrir hendi ákvæði þar að lútandi í byggingarreglugerð nr. 112/2012, sem taka þarf tillit til við frekari uppbyggingu á skipulagsreitnum. Hefur það og verið gert við veitingu hins kærða framkvæmdaleyfis, en í umsókn um það er sýnt fyrirkomulag 130 bílastæða og eru þar af tvö merkt fyrir hreyfihamlaða, í samræmi við töflu 6.03 í gr. 6.2.6. í reglugerðinni.

Auglýsing nr. 22/2013 um leiðbeiningar um ritun fundargerða sveitarstjórna er sett með stoð í 2. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Um skráningu dagskrármála er fjallað í 7. gr. auglýsingarinnar. Segir þar að skrá skuli í fundargerð við dagskrármálið sjálft hvaða afgreiðslu það hafi hlotið, ályktanir og niðurstöðu, s.s. hvort mál hafi verið samþykkt, því synjað, frestað, vísað til umsagnar nefndar eða starfsmanns, vísað til fullnaðarafgreiðslu nefndar eða starfsmanns eða hvort máli hafi verið vísað frá. Segir enn fremur að varði afgreiðsla dagskrármáls ekkert af þessu sé málið lagt fram án efnislegrar afstöðu til þess. Í 15. gr. samþykktar nr. 238/2014 um stjórn Mosfellsbæjar er fjallað um fundarsköp og ritun fundargerða. Er þar um afgreiðslu dagskrármála sagt í c-lið að erindi sé afgreitt í bæjarstjórn með því að samþykkja það, synja því, fresta því, vísa því til umsagnar annarrar nefndar eða starfsmanns, vísa því til endanlegrar afgreiðslu nefndar eða starfsmanns, eða vísa því frá bæjarstjórn. Enn fremur segir að erindi sem einungis sé til upplýsingar eða kynningar og þarfnist ekki efnislegrar niðurstöðu séu lögð fram. Eftir samþykkt hinnar kærðu deiliskipulagstillögu í sveitarstjórn var skipulagssvæðið stækkað svo það næði til bráðabirgðavegtengingar að Æðarhöfða vegna athugasemda Skipulagsstofnunar þar um. Var tillagan svo breytt lögð fram til kynningar í skipulagsnefnd og sú afgreiðsla samþykkt af sveitarstjórn, svo sem nánar er rakið í málavaxtalýsingu. Ekki var hins vegar samþykktur breyttur skipulagsuppdráttur, svo sem nauðsynlegt hefði verið til að efnisleg niðurstaða lægi fyrir í skilningi þeirra ákvæða sem að framan eru rakin. Leiðir af þessu að umrædd stækkun skipulagssvæðisins telst ekki hafa verið samþykkt með fullnægjandi hætti í sveitarstjórn. Að því virtu, og með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þykir verða að fella úr gildi þann hluta hinnar kærðu skipulagsákvörðunar er að þessu lýtur, en láta ákvörðunina að öðru leyti halda gildi sínu.

Ekki verður séð að sveitarstjórn hafi við útgáfu framkvæmdaleyfis fjallað um og tekið afstöðu til þess hvort framkvæmd væri í samræmi við skipulagsáætlanir, sbr. 4. mgr. 13. gr. skipulagslaga. Sveitarstjórn hafði hins vegar þegar fjallað um og gert breytingar á deiliskipulagi umrædds svæðis og í útgefnu framkvæmdaleyfi er tekið fram að leyfisveitingin byggist á því að fyrirhuguð mannvirki séu í samræmi við gildandi deiliskipulag, með breytingum þeim sem samþykktar voru í bæjarstjórn. Eins og atvikum málsins er hér sérstaklega háttað þykir annmarki þessi því ekki þess eðlis að leiða beri til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar. Eigi að síður verður ekki hjá því komist að fella hið kærða framkvæmdaleyfi úr gildi að því er varðar umræddan aðkomuveg, enda á sá hluti þess sér ekki lengur stoð í gildandi deiliskipulagi.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda og umfangs mála sem kærð hafa verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hin kærða ákvörðun bæjarstjórnar Mosfellsbæjar, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 19. febrúar 2016, um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Blikastaðaness í Mosfellsbæ, er felld úr gildi að því er varðar stækkun skipulagssvæðisins til suðurs yfir aðkomuveg.

Hin kærða ákvörðun bæjarstjórnar Mosfellsbæjar frá 27. apríl 2016, um að veita framkvæmdaleyfi fyrir gerð bílastæða við golfvöllinn á Blikastaðanesi og aðkomuvegar að þeim, er felld úr gildi að því er varðar gerð aðkomuvegar.

39/2017 Ásgarður og Bæjargarður í Garðabæ

Með
Árið 2017, fimmtudaginn 14. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 39/2017, kæra á ákvörðun bæjarstjórnar Garðabæjar frá 17. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Ásgarðs og deiliskipulagi Bæjargarðs í Garðabæ.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 31. mars 2017, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur Stekkjarflöt 20, Garðabæ, þá ákvörðun bæjarstjórnar Garðabæjar frá 17. nóvember 2016 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Ásgarðs og deiliskipulagi Bæjargarðs. Auglýsingar um gildistöku hinna kærðu deiliskipulagsbreytinga birtust í B-deild Stjórnartíðinda 3. mars 2017. Er þess krafist að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi.

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 31. maí 2017, er barst úrskurðarnefndinni sama dag kærir eigandi, Túnfit 1, Garðabæ, þá ákvörðun bæjarráðs Garðabæjar frá 9. maí 2017, sem samþykkt var í bæjarstjórn 18. s.m., að veita framkvæmdaleyfi fyrir gerð gervigrasvallar á svæði vestan Hraunsholtslækjar í Garðabæ. Með bréfum, dags. 2., 3., og 20. júní 2017, sem bárust nefndinni samdægurs og 21. s.m., lýstu ellefu íbúar við Túnfit, Lækjarfit, Lynghóla og Hraunhóla yfir aðild sinni að greindu kærumáli. Þá kærir eigandi, Túnfit 2, sömu ákvörðun í kæru, dags. 1. júní s.á. Gera kærendur þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að framkvæmdir verði stöðvaðar til bráðabirgða á meðan málið er til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Með bráðabirgðaúrskurði, uppkveðnum 22. júní 2017, var kröfu um stöðvun framkvæmda synjað. Verða kærumál þessi, sem eru nr. 58 og 59/2017, sameinuð máli þessu þar sem hinar kærðu ákvarðanir eru samofnar og hagsmunir kærenda þykja ekki standa því í vegi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Garðabæ 15. og 26. júní 2017.

Málavextir: Hinn 31. maí 2016 var haldinn sérstakur kynningarfundur um fyrirhugaðar breytingar á deiliskipulagi Bæjargarðs sem auglýstur var m.a. á vef Garðabæjar og í Garðapóstinum. Í auglýsingu kom fram að í tillögunni væri gert ráð fyrir íþróttavelli og strandblakvöllum við húsið Garð. Auk þess var kynnt tillaga að breytingu á deiliskipulagi Ásgarðs sem gerði ráð fyrir tilfærslu æfingavalla og ljósamastra, stækkun lóðar íþróttasvæðis og breytingu á legu göngustígs meðfram húsum við Stekkjarflöt.

Á fundi sínum 5. júlí 2016 samþykkti bæjarráð Garðabæjar að auglýsa tillögur að breytingu á deiliskipulags Bæjargarðs og Ásgarðs skv. 1. mgr. 31. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sbr. 1. mgr. 41. gr. sömu laga. Tillögurnar voru auglýstar í Garðapóstinum, Fréttablaðinu, Lögbirtingablaðinu og á vef Garðabæjar. Athugasemdafrestur var til og með 19. október s.á. Engar athugasemdir bárust og samþykkti bæjarráð á fundi 15. nóvember 2016 að senda tillögurnar til meðferðar Skipulagsstofnunar og var sú afgreiðsla staðfest í bæjarstjórn 17. s.m.

Skipulagsstofnun gerði ekki athugasemd við að auglýsing um breytingu á deiliskipulagi Bæjargarðs yrði birt í B-deild Stjórnartíðinda. Stofnunin gerði hins vegar athugasemdir við birtingu gildistökuauglýsingar vegna samþykktrar breytingar á deiliskipulagi Ásgarðs í bréfi, dags. 20. janúar 2017. Athugasemdirnar lutu að því að ónógar og ónákvæmar upplýsingar kæmu fram í greinargerð á uppdrætti er fylgdi tillögunni. Bréfið var tekið fyrir á fundi bæjarráðs 7. febrúar 2017 sem vísaði því til skipulagsnefndar sem tók það til umfjöllunar á fundi sínum 16. s.m. Málið var að nýju á dagskrá fundar bæjarráðs 21. s.m. og jafnframt voru haldnir fundir með íbúum við Stekkjarflöt til að upplýsa þá nánar um fyrirhugaðar framkvæmdir á sama tímabili. Á fundi bæjarstjórnar Garðabæjar 2. mars 2017 var uppfærður uppdráttur samþykktur og ákveðið að birta auglýsingu um gildistöku hinna samþykktu deiliskipulagsbreytinga í B-deild Stjórnartíðinda.

Málsrök kærenda: Benda kærendur á að þeir telji hina kærðu ákvörðun vera haldna slíkum annmörkum, jafnt að formi sem efni, að óhjákvæmilegt sé að ógilda hana.

Samkvæmt 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skuli haft samráð við íbúa og aðra hagsmunaaðila í skipulagsferlinu og í gr. 5.2.1. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sé samráðsferlið útlistað nánar. Segi þar að við gerð deiliskipulags skuli eftir föngum leita eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa, umsagnaraðila og annarra þeirra sem hagsmuna eigi að gæta. Slíkt samráð hafi ekki verið haft við kærendur í skipulagsferlinu. Þeir hafi fyrst fengið fregnir um hinar fyrirhuguðu breytingar stuttu áður en deiliskipulagið hafi verið samþykkt í bæjarstjórn. Raunar hafi skipulagsstjóri sjálfur sett sig í samband við kærendur vegna málsins og leitað viðbragða þeirra við breytingunni. Hafi það komið honum á óvart að kærendur hafi ekki skilað inn athugasemdum við breytingarnar líkt og þeir hafi gert árið 2012 er skipulaginu hafi verið breytt. Þegar ljóst hafi þótt að tillagan hafi farið framhjá íbúum Stekkjarflatar, hafi íbúar verið boðaðir á tvo fundi þar sem tillagan og forsendur hennar hafi verið kynntar. Þær athugasemdir sem kærendur og fleiri hafi gert hafi verið svarað munnlega á fundunum án þess að frekari afstaða hafi verið tekin til þeirra. Í ljósi atvika hefði verið rétt og í samræmi við góða stjórnsýsluhætti að auglýsa tillöguna á nýjan leik með nýjum athugasemdafresti.

Þá sé byggt á því að hin kærða ákvörðun stríði gegn því meginmarkmiði skipulagslaga að tryggja réttaröryggi í skipulagsmálum, sbr. c-lið 1. mgr. 1. gr. laganna, með því að hagsmunir kærenda hafi verið fyrir borð bornir með hinum stórtæku breytingum á Ásgarðsreitnum.

Sú deiliskipulagsbreyting sem nú hafi öðlast gildi geri m.a. ráð fyrir tilfærslu íþróttavalla og tveggja ljósamastra, stækkun lóðar íþróttasvæðis og breytingu á legu göngustígs meðfram húsum við neðanverða Stekkjarflöt. Það segi þó ekki alla söguna um raunveruleg áhrif breytinganna á nálæga íbúðabyggð. Það sem raunverulega felist í breytingunum sé að æfingavöllur sem breyta eigi í keppnisvöll færist átta metra nær lóðum við Stekkjarflöt. Við breytinguna í keppnisvöll þurfi meiri lýsingu á völlinn og ljósamöstur fyrir vallarlýsingu færist nær lóðunum. Hvinhljóð, ljósmengun og rafmagnshljóð frá ljósabúnaði muni aukast verulega við að færa og breyta svæðinu í keppnisvöll. Niðurstaðan sé sú að ástand á svæðinu, sem hafi verið slæmt fyrir, verði enn verra nái breytingarnar fram að ganga.

Skipulagsstofnun hafi gert margvíslegar athugasemdir við deiliskipulagsbreytinguna og lagt til að tillagan yrði auglýst að nýju vegna efnisgalla á henni. Skipulagsyfirvöld hafi gert nýjan uppdrátt og bæjarstjórn hafi talið að með honum hefðu öll þau atriði sem hafi gefið tilefni til athugasemda verið upplýst og leiðrétt. Hins vegar hafi bæjarstjórn hunsað tilmæli Skipulagsstofnunar um að auglýsa tillöguna að nýju.

Kærandi að Túnfit 1 bendir á að samkvæmt Aðalskipulagi Garðabæjar 2004-2016 standi hönnun Bæjargarðsins ennþá yfir og engar frekari hugmyndir um hönnunina hafi verið kynntar íbúum. Af því leiði að enginn „Bæjargarður“ sé til enn sem komið er. Í framkvæmdaleyfi segi: Bæjarráð samþykkir að veita leyfi til framkvæmda við þrjá gervigrasvelli við Ásgarð og í Bæjargarði. Með hliðsjón af því að enginn „Bæjargarður“ sé til sé ekki hægt að veita leyfi til framkvæmda í slíkum garði. Ekki sé hægt að taka afstöðu til þess hvort gervigrasvöllur falli innan hönnunar á Bæjargarði í samræmi við aðalskipulag á meðan engin hönnun liggi fyrir.

Bæjargarðurinn falli innan svokallaðra „Grænna geira“ sem skilgreindir séu í gildandi aðalskipulagi Garðabæjar. Þar komi fram: „Grænir geirar skilja að byggðasvæði á höfuðborgarsvæðinu og mynda samfelldar útivistarleiðir milli fjalls og fjöru. Í Garðabæ er það fyrst og fremst umhverfi Hraunsholtslækjar sem er ætlað þetta hlutverk, enda landslagsaðstæður mjög aðlaðandi til útivistar og tengingar byggðar við uppland og strandsvæði í Gálgahrauni. Á þessum græna geira eru tveir áherslustaðir, bæjargarður við Hraunsholt (Fitjar) og náttúrugarður í Vatnsmýri sunnan Vífilsstaða. Þá sé í svæðisskipulagi ekki gert ráð fyrir að reistar verði byggingar eða mannvirki á grænu geirunum sem dragi úr tengslum upplandsins við ströndina.“

Umræddur gervigrasvöllur sé brot á því ákvæði aðalskipulags að ekki skuli reisa mannvirki á þeim grænu geirum sem Bæjargarður eigi að verða hluti af. Gera þurfi þá kröfu að lokið verði við heildarhönnun Bæjargarðsins og hún kynnt áður en hægt sé að taka afstöðu til þess hvort gervigrasvöllur dragi úr tengslum upplandsins við ströndina.

Í greinargerð með deiliskipulagi sé að finna lýsingu á Bæjargarði á því svæði sem um ræði ásamt uppdrætti. Breyting hafi verið gerð á deiliskipulagi hinn 3. mars 2017 þar sem gert sé ráð fyrir íþróttavelli og strandblakvöllum í Bæjargarði. Þegar hönnun garðsins ljúki megi gera ráð fyrir slíku þegar hönnunin verði kynnt bæjarbúum. Garðabær hafi auglýst útboð vegna gervigrasvallarins í mars 2017. Útboðsgögnin hafi ekki verið birt opinberlega heldur eingöngu aðgengileg þeim sem hafi skráð sig sem þátttakendur í útboðinu. Garðabær hafi þó sent kæranda afrit af gögnunum og þar komi fram að um sé að ræða upphitaðan gervigrasvöll, a.m.k. tveggja metra háa girðingu umhverfis völlinn og fjögur 15 m há möstur fyrir ljóskastara. Þá sé ekki gert ráð fyrir neinum bílastæðum við gervigrasvöllinn.

Þegar deiliskipulagið ásamt uppdrætti af svæðinu séu borin saman við þá framkvæmd sem Garðabær hafi veitt leyfi fyrir sé ljóst að ekkert samhengi sé þar á milli. Framkvæmdin leggi stóran hluta af túnum Hraunsholts undir gervigrasvöll sem komi í veg fyrir aðra notkun á svæðinu, s.s. vegna annarra fjölbreytilegra leikja og útivistar. Þá verði útsýnishæð sú sem um sé rætt í deiliskipulagi fjarlægð vegna gervigrasvallarins.

Lega vallarins geri það að verkum að svæðið allt sé slitið sundur svo varla verði möguleiki á að útbúa þann Bæjargarð sem gert sé ráð fyrir í deiliskipulaginu. Á því 16,2 ha svæði sem fyrirhugað sé fyrir Bæjargarð, sé langstærstur hluti þess hraun sem vart verði nýtt undir mannvirki eða til landmótunar. Með gervigrasvellinum sé enn fremur búið að taka afdrifaríka ákvörðun vegna fyrirhugaðs Bæjargarðs. Deiliskipulag geri ráð fyrir íþróttavelli sem þýði að fjöldi íþrótta geti komið til greina innan slíks vallar. Deiliskipulagið heimili ekki að ákvörðun sé tekin um að einungis knattspyrna verði stunduð á vellinum án þess að endanleg hönnun Bæjargarðs liggi fyrir. Þá muni tveggja metra há girðing og fimmtán metra há ljósamöstur setja afgerandi svip á svæðið.

Árið 2015 hafi Garðabær látið gera úttekt á staðsetningu fjölnota íþróttahúss í bæjarfélaginu þar sem m.a. hafi verið til umfjöllunar að staðsetja slíkt mannvirki á svæðinu vestan Hraunsholtslækjar. Í umfjöllun um svæðið hafi komið fram að „[ö]rtröð er í umferðinni á svæðinu á álagstímum“ og viðvarandi vandræði væru vegna skorts á bílastæðum. Í ljósi þessara aðstæðna verði að gera þá kröfu til Garðabæjar að við útgáfu framkvæmdaleyfis fyrir gervigrasvöll liggi fyrir greining á aukningu umferðar á svæðinu og hvernig mæta skuli henni á viðunandi hátt.

Bæjarstjórn Garðabæjar hafi samþykkt framkvæmdaleyfi á fundi 18. maí 2017. Strax daginn eftir hafi borist dreifibréf inn um bréfalúgur í nágrenni framkvæmdasvæðisins og hafi það jafnframt verið í fyrsta og eina skiptið sem íbúar hafi fengið að vita um framkvæmdirnar.

Árið 2013 hafi kærandi keypt húsið að Túnfit 1 sem standi rétt hjá fyrirhuguðum Bæjargarði. Við ákvörðun um kaupin hafi kærandi kynnt sér nákvæmlega aðalskipulag Garðabæjar og deiliskipulag í nágrenni húsnæðisins og hafi ákvæði um Bæjargarð verið mikilvægur þáttur í þeirri ákvörðun. Sú umbreyting á svæðinu sem nú standi yfir, þar sem heillandi útivistarsvæði með fjölbreyttum trjá- og runnagróðri sé skipt út fyrir áberandi íþróttamannvirki, sé grundvallarbreyting á þeim gæðum sem kærandi hafi mátt búast við í næsta nágrenni við heimili sitt.

Kærandi að Túnfit 2 flutti inn í fasteign sína í maí 2017. Hafi hann þegar aflað sér upplýsinga frá seljanda og bæjaryfirvöldum varðandi hvað stæði til á því græna svæði sem um ræði. Allar upplýsingar hafi verið í samræmi við gildandi aðal- og deiliskipulag þar sem kveðið sé á um Bæjargarð og útivistarsvæði. Engar stórar breytingar megi finna í aðalskipulagi eða deiliskipulagi, utan breytingar á deiliskipulagi frá því í mars 2017 þar sem samþykktir hafi verið blakvellir og íþróttavöllur í Bæjargarði. Engin heimild sé fyrir svo umfangsmiklu íþróttamannvirki sem fyrirhugað sé skv. gildandi skipulagi, en af einhverjum ástæðum virðast bæjaryfirvöld vera áfjáð í að teygja skilgreiningar Bæjargarðs yfir í að vera æfingasvæði fyrir knattspyrnu. Það þurfi ekki að taka fram hvers konar áhrif þetta muni hafa á gæði fasteigna og íbúa á svæðinu, en sjónmengun, hljóðmengun, umferð og lagning bifreiða á svæðinu muni án efa aukast til muna vegna framkvæmdanna sem hafi lítið verið bornar undir íbúa svæðisins.

Málsrök Garðabæjar: Af hálfu bæjaryfirvalda er því mótmælt að skort hafi á samráð við íbúa við meðferð umdeildra skipulagstillagna. Þær hafi verið auglýstar með áberandi hætti í aðdraganda kynningarfundar og samþykkt þeirra hafi verið auglýst eins og áskilið sé í 1. mgr. 31. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sbr. 1. mgr. 41. gr. sömu laga. Auglýsing um kynningarfund og samþykkt tillagnanna hafi verið birt í staðarblaðinu Garðapóstinum og borin í öll hús í Garðabæ. Í bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 20. janúar 2017, þar sem gerðar hafi verið athugasemdir við framsetningu gagna, hafi engar athugasemdir verið gerðar um skort á samráði eða samvinnu við íbúa að því undanskildu hvað varði áhrif af ljóskösturum. Sú athugasemd hafi verið óþörf enda hafi við samþykkt breytingar á deiliskipulagi Ásgarðs frá 2012 komið fram upplýsingar um birtumagn og jafnframt skilmálar um að lampar skuli vera með stefnuvirkri lýsingu með skermingu til að tryggja að lýsing trufli ekki íbúðabyggð.

Um árabil hafi svæðið vestan við lóð kærenda verið íþróttasvæði með æfingavöllum og keppnisvöllum. Á tímabili hafi aðalkeppnisvöllur svæðisins verið á sama stað og núverandi æfingavöllur við Stekkjarflöt með áhorfendasvæði í grasbrekku við lóð kærenda. Tillaga um breytingu á deiliskipulagi svæðisins með tilfærslu á ljósamöstrum, legu vallarins og göngustígs verði ekki talin hafa að neinu marki frekari grenndaráhrif en sé nú þegar og ekki umfram það sem almennt verði talið eðlilegt í tilviki ljósa sem liggi að skóla- og íþróttasvæðum. Á það megi benda að þó einstaka viðburðir á íþróttasvæði geti valdið ónæði í næsta nágrenni, fylgi því líka kostir að vera í nálægð slíkra svæða þar sem þá sé ekki þrengt að næstu byggð vegna bygginga eða annarra mannvirkja.

Á fundi bæjarráðs Garðabæjar 9. maí 2017 hafi verið samþykkt að veita leyfi til framkvæmda við þrjá gervigrasvelli við Ásgarð og í Bæjargarði. Varðandi framkvæmdir við Ásgarð hafi verið samþykkt að horfa frá því að breikka og stækka núverandi völl við Stekkjarflöt þannig að einungis verði um endurnýjun á gervigrasi vallarins að ræða. Í breytingunni felist að ekki komi til færslu á ljósamöstrum, girðingu eða göngustíg sem liggi utan girðingar meðfram baklóðum húsa við Stekkjarflöt. Á fundi bæjarstjórnar 18. s.m. hafi samþykkt bæjarráðs verið staðfest.

Hið kærða framkvæmdaleyfi hafi verið gefið út með stoð í deiliskipulagi Bæjargarðs eins og áskilið sé, sbr. 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga. Í Aðalskipulagi Garðabæjar 2004-2016 sé gert ráð fyrir garði á umræddu svæði, sem skilgreint sé sem opið svæði til sérstakra nota. Komi þar m.a. fram að gert sé ráð fyrir aðstöðu til útivistar og leikja. Á skipulagsuppdrætti með gildandi aðalskipulagi megi sjá að sá hluti Bæjargarðsins, þar sem verið sé að gera umræddan gervigrasvöll og blakvelli, sé skilgreindur með sama hætti og íþróttasvæðið við Ásgarð.

Á uppdrætti er fylgdi tillögu að breytingu á deiliskipulagi Bæjargarðs komi skýrt fram að á svæðinu sé gert ráð fyrir íþróttavelli og sé lega hans afmörkuð með mjög skýrum hætti, stærð hans tilgreind og þar komi fram að um sérútbúna boltaflöt sé að ræða. Í því felist heimild fyrir upphituðum, afgirtum og upplýstum gervigrasvelli eins og hér um ræði. Almennt séu framkvæmdaleyfi og byggingarleyfi ekki sérstaklega kynnt og ekki mælt fyrir um að svo skuli gera samkvæmt lögum nema í þeim tilvikum að deiliskipulag liggi ekki fyrir. Í kynningarbréfi sem sent hafi verið íbúum við upphaf framkvæmda hafi eingöngu verið ætlunin að upplýsa um fyrirhugaðar framkvæmdir með tilliti til þeirrar tímabundnu röskunar sem þær óhjákvæmilega muni hafa fyrir íbúa í nærliggjandi hverfum.

Almennt sé í deiliskipulagi ekki nákvæm lýsing á gerð mannvirkja eða útfærslu einstakra svæða, heldur sé deiliskipulagið grundvöllur fyrir hönnun og framkvæmdum samkvæmt þeirri meginstefnu sem fram komi í lýsingu þess. Hönnun gervigrasvallarins sé sambærileg hönnun gervigrasvalla sem staðsettir séu í hverfum bæjarins eins og í Ásahverfi, við Sjálandsskóla, við Hofsstaðaskóla og við Ásgarð, að öðru leyti en því að hann sé stærri en hefðbundinn battavöllur.

Í málinu sé vísað til tölvupóstsamskipta fyrrum eiganda Túnfitjar 2 við skipulagsstjóra varðandi girðingu og lýsingu vallarins og því haldið fram að heimildir samkvæmt framkvæmdaleyfi Garðabæjar séu í andstöðu við þau svör. Því sé mótmælt af hálfu bæjarins en í greindum svörum komi fram að gerð girðingar hafi ekki verið til umræðu við deiliskipulagsgerðina en hún komi til greina af augljósum ástæðum við notkun vallarins en ekki í því skyni að loka honum fyrir almenningi. Hvað varði svar skipulagsstjóra við fyrirspurn um flóðlýsingu vallarins komi skýrt fram að ekki eigi að flóðlýsa völlinn en til greina komi að hafa lága lýsingu sambærilega við götulýsingu. Í útboðsgögnum sé gert ráð fyrir fimmtán metra háum ljósamöstrum en við útsendingu útboðsgagna hafi ljósamöstrin verið skýjuð út og séu ekki hluti af samningi um framkvæmd verksins og að svo stöddu ekki hluti framkvæmdaleyfis. Ástæða þess sé að Garðabær hafi leitað sér ráðgjafar til að láta kanna nánar hvaða lýsing henti best á íþróttavöllum til að draga almennt úr ljósmengun gagnvart næsta nágrenni.

Íþróttavöllur eins og hér um ræði hafi eðli máls samkvæmt ákveðin grenndaráhrif en Garðabær mótmæli því að umræddur völlur valdi grenndarröskun umfram það sem eðlilegt megi teljast. Bæjaryfirvöld hafi í samráði við íbúa lagt til ýmsar aðgerðir til að milda hugsanleg grenndaráhrif með því að draga úr sýnileika vallarins með landmótun, leita allra leiða til að ljósmengun verði sem minnst með hönnun lýsingar í sátt við íbúa og setja reglur sem takmarki notkun hans að kvöldi til. Þess beri að geta að fram komi í greinargerð með aðalskipulagi að svæðið tengist Ásgarðssvæðinu sem sé skilgreint sem skóla- og íþróttasvæði og almennur íþróttavöllur geti ekki farið í bága við ákvæði svæðisskipulags um græna geira. Í deiliskipulagsuppdrætti Hraunsholts eystra, sem gildi um lóð kæranda og samþykkt hafi verið í bæjarstjórn 7. september 2006, komi fram að svæði innan þá fyrirhugaðs Bæjargarðs þar sem umræddir íþróttavellir séu staðsettir, sé merkt sem möguleg stækkun íþróttasvæðis við Ásgarð.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þær ákvarðanir Garðabæjar að breyta deiliskipulagsáætlunum Bæjargarðs og Ásgarðs ásamt því að samþykkja framkvæmdaleyfi fyrir framkvæmdum á deiliskipulagssvæðunum.

Samkvæmt Aðalskipulagi Garðabæjar 2004-2016 er kveðið á um blandaða landnotkun útivistarsvæðis og þjónustustofnana fyrir Ásgarð ásamt þeim hluta Bæjargarðs þar sem gert er ráð fyrir gervigrasvelli og blakvöllum samkvæmt hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu. Að öðru leyti er landnotkun Bæjargarðs útivistarsvæði.

Með auglýsingu birtri í B-deild Stjórnartíðinda 3. mars 2017 tók gildi breyting á deiliskipulagi Ásgarðs annars vegar og Bæjargarðs hins vegar. Fengu þær deiliskipulagsbreytingar málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Engar athugasemdir bárust á kynningartíma tillagnanna. Í bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 18. janúar 2017, kom fram að engar athugasemdir væru gerðar við að auglýsing um gildistöku deiliskipulagsbreytingar Bæjargarðs yrði birt. Ekki liggja fyrir þeir annmarkar á málsmeðferð eða efni deiliskipulagsbreytingar Bæjargarðs sem raskað geta gildi hennar.

Með bréfi, dags. 20. janúar 2017, gerði Skipulagsstofnun athugasemdir við birtingu deiliskipulagsbreytingar Ásgarðs. Lutu athugasemdirnar að því að óljóst væri hvaða deiliskipulagsskilmálar væru í gildi sættu breytingum. Skilmálar væru misvísandi eða vantaði fyrir byggingarreit íþróttamannvirkis, ljósamöstur og kastara, ekki kæmi fram hvaða skilmálar séu í gildandi skipulagi, á skorti að gerð væri grein fyrir umhverfisáhrifum breyttrar staðsetningar, hækkunar og fjölgunar ljósamastra og þá sé ekki gerð grein fyrir húsum þeim sem virðast eiga að víkja. Taldi stofnunin að auglýsa þyrfti deiliskipulagið að nýju vegna framangreindra efnisgalla. Á fundi sínum 2. mars 2017 samþykkti bæjarstjórn Garðabæjar breyttan deiliskipulagsuppdrátt.

Í gr. 5.8.5. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 er að finna reglur um framsetningu breytinga á deiliskipulagi. Í gr. 5.8.5.1. kemur fram að gera skuli skýra grein fyrir því í hverju breyting felst, í greinargerð og á uppdrætti. Þá skulu vera upplýsingar um hvaða ákvæði gilda um svæðið í aðalskipulagi. Í gr. 5.8.5.2. kemur fram að í greinargerð skuli m.a. lýsa samræmi við aðalskipulag og við breytingar á skilmálum skuli bæði birta gildandi skilmála og tillögu að breytingum. Í gr. 5.8.5.3. er kveðið á um að sýna skuli á uppdrætti gildandi deiliskipulag og tillögu að breytingu á deiliskipulaginu. Þrátt fyrir hinn breytta skipulagsuppdrátt, skortir á að hin kærða deiliskipulagsbreyting fyrir Ásgarð uppfylli framangreind skilyrði skipulagsreglugerðar en breytingarnar lutu einungis að greinargerð skipulagsbreytingarinnar. Eru slíkir annmarkar á framsetningu uppdráttar umræddrar deiliskipulagsbreytingar að ekki verður hjá því komist að fella hana úr gildi.

Að framangreindri niðurstöðu fenginni á hið kærða framkvæmdaleyfi sér ekki stoð í deiliskipulagi hvað varðar nýjan æfingavöll í Ásgarði. Verður leyfið því fellt úr gildi hvað þann þátt framkvæmdarinnar varðar.

Í úrskurði úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 96/2017, uppkveðnum 7. nóvember 2017, var komist að þeirri niðurstöðu að fyrirhugaðar tveggja metra háar girðingar samkvæmt hinu kærða framkvæmdaleyfi væru háðar byggingarleyfi skv. 9. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010. Verður hið kærða framkvæmdaleyfi því einnig fellt úr gildi að því er varðar hina byggingarleyfisskyldu girðingar. Þykir rétt með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að framkvæmdaleyfið haldi gildi sínu að öðru leyti en að framan greinir.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu á ákvörðun bæjarstjórnar Garðabæjar frá 17. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Bæjargarðs.

Felld er úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Garðabæjar frá 17. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Ásgarðs.

Felld er úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Garðabæjar frá 18. maí 2017 um að veita framkvæmdaleyfi fyrir uppbyggingu íþróttasvæðis, að því er varðar framkvæmdir við nýjan æfingavöll á Ásgarðssvæðinu og heimild fyrir að reistar verði tveggja metra háar girðingar á framkvæmdasvæðinu.

____________________________________
Ómar Stefánsson

______________________________              _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                                       Þorsteinn Þorsteinsson

162/2016 og 38/2017 Hvaleyrarlón – bátur

Með
Árið 2017, þriðjudaginn 3. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor.

Fyrir var tekið mál nr. 162/2016, kæra á synjun um leyfi fyrir stöðu báts við bátaskýli við Hvaleyrarlón, Hafnarfirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. desember 2016, er barst nefndinni sama dag, kærir A, Hellisgötu 30, Hafnarfirði, þá ákvörðun Hafnarfjarðarbæjar að synja um leyfi fyrir stöðu báts við bátaskýli við Hvaleyrarlón. Með bréfi, dags. 29. mars 2017, kærir sami aðili þá ákvörðun byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar frá 16. mars s.m. að fjarlægja skuli sama bát á kostnað kæranda. Verður að skilja kröfur kæranda svo að þess sé krafist að hinar kærðu ákvarðarnir verði felldar úr gildi.

Verður seinna kærumálið, sem er nr. 38/2017, sameinað máli þessu þar sem hinar kærðu ákvarðanir eru samofnar.

Jafnframt er þess krafist að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar, um að fjarlægja skuli bát kæranda, verði frestað á meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Er ekki tilefni til að taka afstöðu til kröfu kæranda um frestun réttaráhrifa þar sem báturinn mun hafa verið fjarlægður skömmu eftir að kæra barst nefndinni.

Gögn málsins bárust frá Hafnarfjarðarbæ 15. desember 2016 og 3. apríl og 23. ágúst 2017.

Málavextir: Við suðurbakka Hvaleyrarlóns í Hafnarfirði standa bátaskýli sem byggð voru á árunum 1978-1989 og eru þau í einkaeigu. Með auglýsingu umhverfisráðherra nr. 397/2009, um stofnun fólkvangs Hvaleyrarlóns og Hvaleyrarhöfða í Hafnarfirði, var lónið og nánasta umhverfi þess friðlýst, en umrædd bátaskýli eru á mörkum fólkvangsins. Með deiliskipulagsbreytingu, sem samþykkt var í bæjarstjórn Hafnarfjarðar 22. maí 2013, var heimil notkun bátaskýlanna skilgreind nánar auk þess sem kveðið var á um heimilt útlit þeirra. Þá var bætt inn í skilmála skipulagsins að gert væri ráð fyrir bíla- og bátastæðum. Þau stæði eru nánar merkt inn á uppdrátt sem fylgir deiliskipulagsbreytingunni.

Hafnarfjarðarbær og Umhverfisstofnun gerðu með sér samning, dags. 18. ágúst 2015, um umsjón og rekstur fólkvangsins við Hvaleyrarlón og hefur hann það m.a. að markmiði að umsjón og rekstur svæðisins sé í samræmi við lög um náttúruvernd, sbr. þágildandi lög nr. 44/1999. Á fundi skipulags- og byggingarráðs Hafnarfjarðar 3. maí 2016 var umgengni um bátaskýlin við Hvaleyrarlón tekin til umfjöllunar vegna kvartana sem borist höfðu. Ráðið átaldi umgengnina í bókun sinni og lýsti jafnframt stuðningi við fyrirhugaðar aðgerðir byggingarfulltrúa til þess að koma umhverfi lónsins í sómasamlegt horf.

Byggingarfulltrúi Hafnarfjarðarbæjar mun í kjölfarið hafa sent bréf til viðkomandi aðila þar sem farið var fram á að þeir fjarlægðu óleyfilega lausafjármuni, s.s. báta, ella yrðu þeir fjarlægðir á kostnað eiganda. Nokkur tölvupóstsamskipti urðu milli kæranda og byggingarfulltrúans af þessu tilefni og benti sá síðarnefndi m.a. á að ekki væri leyfilegt að vera með lausafjármuni á bæjarlandi.

Með tölvupósti 12. október 2016 hafnaði byggingarfulltrúi ósk kæranda um stöðuleyfi þar sem ekki væru veitt stöðuleyfi fyrir báta í Hafnarfirði og að aldrei væru veitt stöðuleyfi utan lóðar, t.d. ef um gáma væri að ræða. Kærandi óskaði eftir því með bréfi til formanns skipulags- og byggingaráðs Hafnarfjarðar, dags. 4. nóvember 2016, að bátur hans fengi að standa áfram á vagni við bátaskýli hans við Hvaleyrarlón til 1. maí 2017, en að öðrum kosti við vesturhlið skýlisins.  Var bréf þetta sent í kjölfar kröfu byggingarfulltrúa um að báturinn yrði fjarlægður af svæðinu. Kærandi vísaði til þess í bréfinu að löng hefð væri fyrir geymslu báta utanhúss við bátaskýlin. Erindið var tekið fyrir á fundi skipulags- og byggingarráðs 29. nóvember 2016 og afgreitt með eftirfarandi bókun: „Skipulags- og byggingarráð synjar framlögðu erindi um stöðuleyfi fyrir bát á bæjarlandi. Ráðið styður byggingarfulltrúa í þeim aðgerðum sem gripið hefur verið til á svæðinu og ítrekar bókun sína frá 3. maí sl. um stuðning á hverjum þeim aðgerðum til að sómi sé af umhverfinu við lónið.“ Hefur kærandi kært framangreinda synjun Hafnarfjarðarbæjar til úrskurðarnefndarinnar, svo sem áður greinir.

Með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 16. mars 2017, var skorað á kæranda að fjarlægja bát sinn innan tveggja vikna, ella yrði hann fjarlægður á kostnað kæranda með vísan til gr. 2.6.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Hefur sú ákvörðun einnig verið kærð.

Málsrök kæranda: Kærandi byggir aðallega á því að deiliskipulag svæðisins hafi ekki verið virt og að brotið hafi verið gegn ýmsum reglum stjórnsýsluréttar við málsmeðferð Hafnarfjarðarbæjar.

Krafa byggingarfulltrúa um að kærandi fjarlægði bátinn sé óskiljanleg í ljósi nýlegrar deiliskipulagsbreytingar sem skilgreini bíla- og bátastæði ofan við bátaskýlin. Hafnarfjarðarbær hafi látið hjá líða að leiðbeina um kæruleiðir vegna þeirrar ákvörðunar að báturinn skyldi fjarlægður. Þá hafi Hafnarfjarðarbær brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga með því að fjarlægja bátinn á meðan kæra og stöðvunarkrafa vegna ákvörðunar bæjarins hafi verið til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni.

Kærandi telji jafnræðisreglu hafa verið brotna með því að leyfa uppsátur á einum bát en ekki öðrum. Aðstæður við Hvaleyrarlón séu sambærilegar aðstæðum við smábátahöfnina í Hafnarfirði og vísi kærandi hvað það varði til mynda sem sýni fjölda báta í uppsátri við smábátahöfnina.

Rökstuðning skorti fyrir því að báturinn megi ekki standa á skipulögðu bátastæði við bátaskýlin og hafi ekki verið færð sérstök rök fyrir því að báturinn sé ógn við öryggis-, almanna- og heilbrigðishagsmuni. Sé það enda skýring sem ekki hafi verið haldið fram fyrr en eftir að báturinn hafi verið fjarlægður.

Loks skerði framganga byggingarfulltrúans í málinu mögulega nýtingu bátaskýlanna þannig að láti nærri eignaupptöku.

Málsrök Hafnarfjarðarbæjar: Hafnarfjarðarbær kveður kröfur kæranda ekki reistar á neinum haldbærum rökum. Í kjölfar samþykktar skipulags- og byggingarráðs frá 3. maí 2016 hafi verið farið í aðgerðir til að þrífa umrætt svæði og eigendum bátaskýlanna sent bréf þess efnis. Kærandi hafi geymt tvo báta á svæðinu og tvo gáma auk annarra lausafjármuna. Honum hafi verið gert að fjarlægja alla lausafjármuni, utan minni bátsins þar sem hann gæti auðveldlega verið á leið í viðgerð í bátaskýlinu. Stærri báturinn hafi hins vegar orðið að víkja þar sem hann kæmist aldrei inn í skýli kæranda auk þess sem hann hefði staðið óhreyfður um árabil. Kæranda hafi ítrekað verið send bréf, birtingarpóstur og tölvupóstur af þessu tilefni. Hann hafi sótt um stöðuleyfi fyrir bátinn 11. október 2016, sem hafnað hafi verið af byggingarfulltrúa. Í framhaldi af því hafi kærandi sent erindi til skipulags- og byggingarráðs, sem í kjölfarið hafi tekið hina kærðu ákvörðun.

Vísað sé til 55. gr. þágildandi laga nr. 44/1999 um náttúruvernd varðandi friðlýsingu fólkvangsins, sbr. og 5. gr. auglýsingar nr. 397/2009 um stofnun fólkvangs Hvaleyrarlóns og Hvaleyrarhöfða í Hafnarfirði. Í 5. gr. auglýsingarinnar komi fram að eigendum bátaskýla við Hvaleyrarlón sé heimilt að sigla að skýlunum en að þeim beri að tryggja að ekki hljótist mengun af vegna spilliefna.

Um heimild bæjarins til þess að fjarlægja umræddan bát sé vísað til 5. gr. samþykktar um umgengni og þrifnað utan húss í Bessastaðahreppi, Garðabæ, Hafnarfirði og Kópavogi, en hún sé byggð á 25. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Þar komi m.a. fram: „Óheimilt er að geyma báta, kerrur, skráningaskylt ökutæki án skráningamerkja, tæki, vinnuvélar eða aðra hluti á bifreiðastæðum sveitarfélagsins, við götur eða á almannafæri. Heimilt er að fjarlægja slíka hluti á kostnað og ábyrgð eiganda að undangenginni viðvörun t.d. með álímingarmiða.“ Einnig sé vísað til gr. 2.6.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, sem fjalli um heimild til að fjarlægja lausafjármuni sem ekki hafi stöðuleyfi, sbr. gr. 2.6.1. í reglugerðinni. Hafnarfjarðarbær telji sig hafa beitt meðalhófi við umrædda þvingunarráðstöfun. Það hafi verið mat byggingarfulltrúa að lega bátsins hafi gengið gegn almannhagsmunum, sem og öryggis- og heilbrigðishagsmunum. Það hafi enda verið skylda sveitarfélagsins að fjarlægja bátinn í kjölfar kröfu byggingarfulltrúans, sbr. 2. mgr. gr. 2.6.2. í byggingarreglugerð.

Samkvæmt deiliskipulagi sé heimilt að vera með bíla og báta á ákveðnu stæði, en umræddur bátur hafi ekki verið á því stæði, svo sem sjá megi á loftmynd. Hugsunin með uppsátri sé að gera eigendum kleift að ditta að bátum, en ekki sé um geymslusvæði fyrir báta að ræða.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti synjunar Hafnarfjarðarbæjar á þeirri ósk kæranda að bátur hans fengi að standa við bátaskýli við Hvaleyrarlón, sem og lögmæti þess þvingunarúrræðis sem beitt var í kjölfarið til að framfylgja synjuninni.

Svo sem fram kemur í málavaxtalýsingu synjaði byggingarfulltrúi kæranda um stöðuleyfi 12. október 2016. Leitaði kærandi þá til skipulags- og byggingaráðs Hafnarfjarðar og óskaði þess að bátur sinn fengi að standa áfram á vagni við bátaskýli hans við Hvaleyrarlón til 1. maí 2017, en að öðrum kosti við vesturhlið skýlisins. Synjaði ráðið erindinu 29. nóvember 2016.

Samkvæmt 9. tl. 60. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki skulu í reglugerð vera ákvæði um skilyrði fyrir veitingu stöðuleyfa fyrir ákveðna lausafjármuni. Skal þar einnig kveðið á um heimildir byggingarfulltrúa til að krefjast þess að þeir séu fjarlægðir séu ákvæði reglugerðarinnar ekki uppfyllt. Í byggingarreglugerð nr. 112/2012 er leyfisveitandi skilgreindur sem það stjórnvald sem gefur eða á að gefa út byggingarleyfi samkvæmt reglugerðinni og er þar um að ræða byggingarfulltrúa viðkomandi sveitarfélags eða Mannvirkjastofnun, sbr. 48. tl. gr. 1.2.1. í nefndri reglugerð. Skal sækja um stöðuleyfi til leyfisveitanda skv. gr. 2.6.1. í reglugerðinni og er honum veitt heimild í gr. 2.6.2. til að krefjast þess af eiganda að hann fjarlægi þá lausafjármuni sem getið er um í gr. 2.6.1. og staðsettir eru án stöðuleyfis.

Er ljóst samkvæmt skýru tilvitnuðu orðalagi byggingarreglugerðar og mannvirkjalaga að byggingarfulltrúi Hafnarfjarðarbæjar var einn bær til að samþykkja eða synja um stöðuleyfi vegna báts kæranda. Verður því að líta á ákvörðun byggingarfulltrúa frá 12. október 2016 sem hina kærðu ákvörðun. Kæra vegna þeirrar ákvörðunar barst hins vegar að liðnum kærufresti skv. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Eigi að síður þykir þó rétt að taka hana til efnislegrar meðferðar, með vísan til 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda verður að telja afsakanlegt að kæra hafi ekki borist fyrr þegar litið er til erindis kæranda til skipulags- og byggingarráðs og afgreiðslu þess.

Samkvæmt fyrrgreindri gr. 2.6.1. í byggingarreglugerð skal sækja um stöðuleyfi fyrir lausafjármuni, þ. á m. báta, sem ætlað er að standa lengur en tvo mánuði utan svæða sem eru sérstaklega skipulögð og ætluð til geymslu slíkra muna. Með stöðuleyfisumsókn skal fylgja samþykki eiganda eða lóðarhafa þeirrar lóðar sem lausafjármunurinn á að standa á. Meðal gagna málsins er loftmynd frá 2012, sem sýnir stöðu bátsins við umrætt skýli og mun hann hafa staðið þar óhreyfður allt þar til hann var fjarlægður. Af myndinni að dæma stóð báturinn í 10-15 m fjarlægð frá mörkum þess svæðis sem á deiliskipulagsuppdrætti er merkt bíla- og bátastæði og mun landið vera í eigu Hafnarfjarðarbæjar. Var því þörf á stöðuleyfi og telst Hafnarfjarðarbær lóðarhafi í skilningi byggingarreglugerðar. Þar sem fyrir liggur að samþykki bæjaryfirvalda fyrir stöðu bátsins við skýlið lá ekki fyrir uppfyllti kærandi ekki skilyrði þess að til greina kæmi að veita honum stöðuleyfi. Var ákvörðun byggingarfulltrúa um að synja kæranda um stöðuleyfi því byggð á lögmætum sjónarmiðum og er kröfu kæranda um ógildingu þeirrar ákvörðunar því hafnað.

Í kjölfar ákvörðunar skipulags- og byggingarráðs ákvað byggingarfulltrúi að umræddur bátur skyldi fjarlægður, eftir atvikum á kostnað kæranda. Í greinargerð sinni til úrskurðarnefndarinnar hefur Hafnarfjarðarbær m.a. vísað til 25. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir þar sem fram kemur að sveitarfélög geti sett sér samþykktir um atriði sem falli undir lögin. Í 26. gr. sömu laga kemur fram að til að knýja á um framkvæmd ráðstöfunar samkvæmt slíkum samþykktum geti heilbrigðisnefnd og heilbrigðisfulltrúi gripið til tiltekinna ráðstafanna. Þá segir í 6. gr. samþykktar um umgengni og þrifnað utan húss í Bessastaðahreppi, Garðabæ, Hafnarfirði og Kópavogi nr. 251/2000 að heilbrigðisfulltrúi geti að tilteknum skilyrðum uppfylltum látið fjarlægja hluti sem getið er um í 5. gr. sömu samþykktar. Samkvæmt 39. gr. þágildandi samþykktar um stjórn Hafnarfjarðarkaupstaðar og fundarsköp bæjarstjórnar nr. 772/2013 er starfandi sameiginleg heilbrigðisnefnd fyrir Hafnarfjörð, Garðabæ og Kópavog og í umboði hennar starfa heilbrigðisfulltrúar fyrir sömu sveitarfélög. Samkvæmt því liggur fyrir að byggingarfulltrúi Hafnarfjarðarbæjar var ekki til þess bær að beita þvingunarúrræðum tilvitnaðrar samþykktar. Honum voru hins vegar tiltækar heimildir skv. gr. 2.6.2. í byggingarreglugerð til að krefjast þess að kærandi fjarlægði þá lausafjármuni sem getið er um í gr. 2.6.1. og staðsettir voru án stöðuleyfis, ef atvik málsins gáfu til þess tilefni.

Eins og rakið hefur verið beindi kærandi erindi til skipulags- og byggingarráðs í kjölfar synjunar byggingarfulltrúa um stöðuleyfi. Erindið var almennt orðað og óskaði kærandi annars vegar eftir upplýsingum um hvort honum væri heimilt að láta bát sinn standa áfram í tiltekinn tíma og hins vegar hvort báturinn mætti að öðrum kosti standa á öðrum tilteknum stað við bátaskýlin. Erindið snéri því öðrum þræði að því að fá leiðbeiningar um það hvort unnt væri að koma stöðu bátsins í lögmætt horf með því að færa hann til á svæðinu, enda mátti kærandi hafa réttmætar væntingar til þess, í ljósi þess að skipulagt bátastæði er á svæðinu, að fullnægjandi gæti verið að færa bátinn til innan svæðisins til þess að koma til móts við kröfur byggingarfulltrúa. Verður enda að telja að vafi leiki á um að uppsátur báta á skipulögðu bátastæði sé stöðuleyfisskylt, sbr. orðalag gr. 2.6.1. í byggingarreglugerð. Með vísan til 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 bar Hafnarfjarðarbæ því að bregðast við þessari ósk kæranda um leiðbeiningar, en ekki verður séð af gögnum málsins að þessi hluti erindis hans hafi hlotið viðhlítandi afgreiðslu af hálfu bæjarins.

Af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga leiðir að gefa ber aðila hæfilegan frest til að koma málum í lögmætt horf áður en gripið er til þvingunarúrræða og að beita skuli vægasta úrræði sem að gagni getur komið til að ná markmiði þeirrar ákvörðunar sem er andlag þvingunarúrræðisins. Viðbrögð kæranda í átt að því að koma stöðu bátsins í lögmætt horf, eftir ákvörðun byggingarfulltrúa um að synja um stöðuleyfi og síðar afgreiðslu skipulags- og byggingarráðs, gátu ráðist af þeim leiðbeiningum sem hann fengi um mögulega tilfærslu báts síns. Að sama skapi gat lögmæti þvingunarráðstöfunarinnar, með tilliti til meðalhófs, ráðist af því hvort unnt væri að ná markmiði hinnar kærðu synjunar með því að færa bátinn um nokkra metra inn á skipulagt bátastæði í stað þess að flytja hann af svæðinu á ótilgreindan stað. Beiting þvingunarúrræða er í eðli sínu íþyngjandi og í þessu tilviki til þess fallin að valda kæranda kostnaði. Að teknu tilliti til þessa verður að telja að með því að beita þvingunarráðstöfunum án þess að sinna leiðbeiningarskyldu sinni hafi Hafnarfjarðarbær gengið lengra í aðgerðum sínum en tilefni var til. Með hliðsjón af framangreindu verður að telja hina kærðu ákvörðun um beitingu þvingunarúrræðis slíkum annmörkum háða að varði ógildingu hennar.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar frá 12. október 2016 um að synja um stöðuleyfi fyrir bát kæranda við bátaskýlin við Hvaleyrarlón í Hafnarfirði.

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar frá 16. mars 2017 um að fjarlægja skuli bát kæranda við bátaskýlin við Hvaleyrarlón í Hafnarfirði á hans kostnað.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                                      Ásgeir Magnússon

125/2014 Bjarnarflagsvirkjun

Með
Árið 2017, fimmtudaginn 5. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Ásgeir Magnússon dómstjóri, Þorsteinn Sæmundsson jarðfræðingur og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 125/2014, kæra á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 7. nóvember 2014 um að endurskoða skuli matsskýrslu fyrir Bjarnarflagsvirkjun, 90 MW jarðvarmavirkjun í Skútustaðahreppi.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 12. desember 2014, er barst nefndinni sama dag, kærir Landsvirkjun, þá ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 7. nóvember 2014 að endurskoða skuli matsskýrslu fyrir Bjarnarflagsvirkjun, 90 MW jarðvarmavirkjun í Skútustaðahreppi. Er þess aðallega krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi í heild sinni en til vara að hún verði felld úr gildi að hluta varðandi þá þætti sem ekki uppfylli skilyrði 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum um að forsendur hafi breyst verulega frá mati á umhverfisáhrifum.

Gögn málsins bárust frá Skipulagsstofnun 12. febrúar 2015.

Málavextir: Í Bjarnarflagi, Skútustaðahreppi, er 3 MW jarðgufustöð til raforkuframleiðslu sem tekin var í notkun árið 1969. Hinn 17. desember 2003 lagði Landsvirkjun fram skýrslu um mat á umhverfisáhrifum til Skipulagsstofnunar vegna fyrirhugaðra framkvæmda við 90 MW virkjun í Bjarnarflagi ásamt 132 kV Bjarnarflagslínu 1.

Í meginatriðum skyldi framkvæmdin felast í borun alls 17 nýrra vinnsluhola til gufuöflunar, uppsetningu skiljustöðva, lagningu safnæða, aðveituæða og fráveitu fyrir affallsvatn. Reist yrði stöðvarhús fyrir rafstöð og tengd mannvirki. Þá yrði lögð um 10 km háspennulína að Kröflustöð. Lagðir voru fram tveir möguleikar á staðsetningu virkjunarinnar. Kostur A gerði ráð fyrir að hún yrði sunnan þjóðvegar, meðfram vesturhlíð Námafjalls. Ef sá kostur yrði fyrir valinu yrði reist gestamóttaka í tengslum við virkjunina. Samkvæmt kosti B yrðu helstu mannvirki norðan við þjóðveg, á svipuðum stað og virkjun sú sem fyrir væri. Fyrirhugað væri að reisa virkjunina í tveimur til þremur áföngum. Borholur í fyrsta áfanga yrðu boraðar sunnan þjóðvegar og framhaldið myndi ráðast af árangri. Skiljuvatn frá borholum á svæðinu hefði verið losað á yfirborðið og við það hefðu myndast tvö affallslón, Bjarnarflagslón, norðan þjóðvegar, og baðlón við Jarðbaðshóla sunnan við veginn vestan við Námafjall. Samkvæmt matsskýrslunni yrði það áfram gert en til tals hafi komið að dæla affallsvatni aftur niður, með grunnlosun í 200-400 m djúpar holur og djúplosun á 1.200-2.000 m dýpi. Djúplosun affallsvatns væri þó ekki fyrirhuguð vegna kostnaðar, tímafrekra rannsókna og óvissu um árangur.

Með úrskurði um mat á umhverfisáhrifum frá 26. febrúar 2004 féllst Skipulagsstofnun á framkvæmdina með ákveðnum skilyrðum. Þá taldi stofnunin að gera þyrfti ráð fyrir djúplosun á affallsvatni og að undirbúningur niðurdælingar hæfist um leið og rekstur virkjunar.

Ekki hefur verið sótt um framkvæmdaleyfi vegna greindra framkvæmda, en haustið 2004 hófst starfsemi Jarðbaðanna við Mývatn við fyrrnefnt baðlón. Árin 2006-2008 voru boraðar þrjár holur fyrir væntanlega gufuaflsstöð.

Með bréfi, dags. 30. október 2013, óskaði Landsvirkjun eftir ákvörðun Skipulagsstofnunar um það hvort þörf væri á endurskoðun áðurnefndrar umhverfisskýrslu á grundvelli 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Fylgdi beiðninni rýniskýrsla þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að ekki væru þær breytingar á grunnástandi eða lagaramma sem kölluðu á endurskoðun matsskýrslunnar í heild sinni.

Í rýniskýrslunni kemur m.a. fram að samkvæmt upplýsingum kæranda sé ekki um að ræða breytingu á fyrirkomulagi virkjunarinnar nema hvað varði áfangaskiptingu, en nú séu áform um að byggja fyrst 45 MW virkjun og ekki verði tekin ákvörðun um viðbótaruppbyggingu fyrr en reynsla af þeim áfanga liggi fyrir. Fyrirtækið öðlist þannig betri þekkingu á svæðinu og áhrifum af rekstrinum, sem minnka ætti óvissu varðandi umhverfisáhrif af fullbyggðri virkjun og auka möguleika til viðbragða. Hvað varði loftgæði þá sé hagkvæmast að leysa brennisteinsvetnið upp og dæla því aftur niður í jarðhitageyminn. Ef iðnaðarferlar verði valdir til hreinsunar á brennisteinsvetni úr útblæstri megi líta á það sem breytingu á framkvæmdinni. Sú aðferð sem valin verði til hreinsunar kunni að vera tilkynningarskyld til ákvörðunar um matsskyldu. Landsvirkjun hafi snúið áformum um að losa allt affallsvatn í Bjarnarflagslón yfir í að allt affallsvatn verði losað í niðurrennslisholur með grunnlosun, svo það blandist ekki grunnvatni sem berist til Mývatns, en djúplosun á síðari stigum ef nauðsyn krefji. Þetta sé í samræmi við nýtt deiliskipulag fyrir virkjunarsvæði og áherslur Skipulagsstofnunar og Umhverfisstofnunar. Umfjöllun um jarðskjálfta vegna djúplosunar hafi ekki verið ítarleg í matinu frá 2003 og það gæti talist tæknilega nægjanleg ástæða til að endurtaka þann hluta matsins.

Skipulagsstofnun fór fram á að Skútustaðahreppur, sem leyfisveitandi, óskaði eftir endurskoðun matsins, sem sveitarfélagið og gerði með bréfi, dags. 18. febrúar 2014. Í bréfi Landsvirkjunar sama dag kemur m.a. fram að fyrirhuguð framkvæmd miði við valkost A, en gestamóttaka verði byggð á lóð Jarðbaðanna. Áætlað sé að nota nýja gerð hljóðdeyfis, sem verði niðurgrafinn að hálfu og minnki þar með ásýnd hans ásamt því að fyrstu niðurstöður tilrauna gefi væntingar um að það leiði til betri hljóðdempunar. Tilhögun Bjarnarflagslínu 1 sé breytt og sé hún nú í höndum Landsnets. Vegna nýrrar reglugerðar frá árinu 2010 um mörk brennisteinsvetnis í andrúmslofti hafi verið settir upp mælar sem sýni að styrkur efnisins fari upp yfir leyfileg mörk við ákveðnar veðuraðstæður, þ.e. þar sem hitaskil myndist nálægt yfirborði, og komi í veg fyrir að lofttegundir frá jarðvegi stigi upp. Horft hafi verið til þeirra lausnar að losa brennisteinsvetni í gegnum kæliturna. Því til viðbótar sé verið að útfæra flutning brennisteinsvetnis upp á Námafjall, hreinsun á efninu og svo blöndun í affallsvatn í tengslum við niðurdælingu.

Við meðferð málsins leitaði Skipulagsstofnun álits Skútustaðhrepps, Byggðastofnunar, Ferðamálastofu, Fiskistofu, Heilbrigðiseftirlits Norðurlands eystra, Náttúrurannsóknarstöðvarinnar við Mývatn, Minjastofnunar Íslands, Orkustofnunar, Umhverfisstofnunar og Veðurstofu Íslands. Jafnframt var auglýst opinberlega eftir athugasemdum. Umsagnir bárust frá framangreindum aðilum, að undanskilinni Byggðastofnun, og að auki bárust athugasemdir frá fjórum öðrum aðilum. Landsvirkjun var gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum vegna umsagna og athugasemda, auk þess sem Skipulagsstofnun óskaði frekari gagna. 

Í ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 7. nóvember 2014, er tiltekið það mat stofnunarinnar að forsendur sem byggt hafi verið á við mat á umhverfisáhrifum hafi breyst verulega í ljósi þeirrar reynslu sem fengist hafi af rekstri annarra jarðvarmavirkjana síðastliðin ár. Reynslan hafi sýnt að bygging og rekstur jarðvarmavirkjana hafi haft í för með sér áhrif sem ekki hafi verið fyrirséð og misvel hafi gengið að bregðast við þeim. Einnig hafi orðið breytingar á reglum um loftgæði og lögum um verndun Mývatns og Laxár í Þingeyjarsýslu og hafi verið unnin verndaráætlun á grundvelli laganna. Þá hafi orðið breytingar á öðrum forsendum, t.a.m. hafi ferðamannastraumur á áhrifasvæði virkjunarinnar stóraukist á síðustu árum. Virkjunin sé fyrirhuguð á og í nánd við svæði sem um gildi sérstök verndarákvæði. Um Mývatns- og Laxársvæðið gildi sérstök lög um náttúruvernd nr. 97/2004 og Mývatnssvæðið sé einnig skráð sem eitt af Ramsarsvæðum á Íslandi, en það séu svæði sem njóti verndar vegna alþjóðlegs gildis fyrir fuglalíf. Staðsetningin geri það að verkum að sérstaka aðgæslu þurfi að hafa við undirbúning stórra framkvæmda. Stofnunin telji því að við mat á því hvort verulegar breyttar forsendur kalli á endurskoðun matsskýrslu þurfi að horfa til reglna alþjóðlegs umhverfisréttar um varúðarnálgun og lágmarka óvissu um áhrif sem skapast geti af rekstri 90 MW Bjarnarflagsvirkjunar. Kemst Skipulagsstofnun að þeirri niðurstöðu að endurskoða skuli að hluta matsskýrslu um 90 MW Bjarnarflagsvirkjun. Skuli endurskoðunin snúa að áhrifum á hljóðvist, loftgæði, gróður, landslag, ásýnd og ferðamennsku auk áhrifa á grunn- og yfirborðsvatn, niðurrennsli og skjálftavirkni og jarðhitakerfi og orkuforða.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur nánar fram um áhrif á loftgæði að stofnunin telji óvissu um magn og dreifingu á brennisteinsvetni (H2S) frá virkjuninni auk samlegðar frá allt að 210 MW virkjun í Kröflu. Þá virðist hreinsun efnisins vera óhjákvæmileg vegna ákvæða reglugerðar nr. 514/2010 um styrk brennisteinsvetnis í andrúmslofti, en lausn á því liggi ekki fyrir. Aukin reynsla og þekking af rekstri jarðvarmavirkjana hafi beint sjónum að áhrifum þeirra á styrk efnisins og skaðsemi þess fyrir heilsu fólks og annarra lífvera, svo sem viðkvæms gróðurs. Þá hafi landnotkun nærri framkvæmdasvæðinu breyst frá því mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram. Í ljósi þessa þurfi að endurskoða áhrif brennisteinsvetnis í útblæstri á loftgæði.

Hvað hljóðvist varðar er tekið fram að með gerð ítarlegri hljóðvistargreiningar megi betur meta áhrif virkjunar í hefðbundnum rekstri á hljóðvist. Þrátt fyrir að ekki hafi orðið breytingar á reglugerðarviðmiðum um hávaða telji stofnunin að vegna þeirrar miklu fjölgunar ferðamanna sem heimsæki Mývatnssveit og nærsvæði virkjunarinnar, auk áforma um uppbyggingu ferðaþjónustu, verði að líta svo á að um breyttar forsendur sé að ræða og því þurfi að endurskoða matsskýrslu varðandi áhrif á hljóðvist.

Vegna áhrifa á grunn- og yfirborðsvatn er í ákvörðuninni bent á að ekki hafi farið fram tilraunir með grunnlosun á 200-400 metra dýpi eða djúplosun á því affallsvatni sem falli nú til (um 50 kg/s). Í rýniskýrslu komi fram að prófanir bendi til þess að eftir ákveðna meðhöndlun henti affallsvatnið vel til niðurdælingar og lítil hætta sé á útfellingum sem stíflað geti niðurdælingarholur. Skipulagsstofnun telji mikilvægt að horfa til reynslu af rekstri jarðvarmavirkjana á öðrum háhitasvæðum þar sem ýmsir erfiðleikar hafi komið upp við niðurdælingu. Þannig sé nú t.d. gert ráð fyrir möguleika á afrennsli til sjávar í Svartsengi. Lög nr. 97/2004 um verndun Mývatns og Laxár hafi tekið gildi eftir að mat á umhverfisáhrifum hafi legið fyrir. Í verndaráætlun 2011-2016 fyrir Mývatn og Laxá komi fram að vegna vinnslu háhita úr jörðu þurfi að hafa í huga að kísilrennsli til Mývatns raskist ekki vegna kælingar eða þynningar jarðhitavatnsins sem í það renni. Óvissa sé um áhrif 90 MW virkjunarinnar á niðurdrátt grunnvatns, með mögulegum breytingum á eðli og efni grunnvatnsstraumsins til Mývatns og á vistkerfi þess. Þá þurfi að greina hugsanleg samlegðaráhrif með Kröfluvirkjun. Á grundvelli framangreinds þurfi að endurskoða matsskýrsluna með tilliti til áhrifa á grunn- og yfirborðsvatn og tengsl við vistkerfi Mývatns.

Þegar kemur að áhrifum á jarðhitakerfi og orkuforða telur Skipulagsstofnun að leggja þurfi mat á sjálfbærni vinnslu 90 MWₑ virkjunar í ljósi endurkvarðaðs reiknilíkans fyrir jarðhitakerfið í Námafjalli og með hliðsjón af nýrri skilgreiningu um sjálfbæra vinnslu og nýtingu jarðhita. Í úrskurði stofnunarinnar frá 2004 hafi verið talið að fyrirhuguð virkjun kæmi ekki til með að hafa veruleg og óafturkræf áhrif á jarðhitakerfið, en ekki hafi verið tekið afstaða til þess hvort að vinnslan yrði sjálfbær. Í sérfræðiskýrslu Íslenskra Orkurannsókna (ÍSOR) frá 2013 komi fram að líta megi á 45 MW vinnslu sem sjálfbæra, en að niðurstöður um sjálfbærni 90 MW vinnslu séu ekki afgerandi. Þar af leiðandi þurfi að fara fram endurskoðun með tilliti til áhrifa 90 MW virkjunar á jarðhitaauðlindina, þótt ljóst sé að slíkt mat verði alltaf háð ákveðinni óvissu.

Stofnunin tekur fram að í úrskurði hennar frá árinu 2004 sé ekki fjallað sérstaklega um hættu á jarðskjálftavirkni sökum niðurrennslis. Af framlögðum gögnum að dæma tengist hætta á skjálftavirkni fyrst og fremst djúplosun á affallsvatni, en ekki sé fjallað um hana í gögnum mats á umhverfisáhrifum. Í rýniskýrslu sé gerð grein fyrir skjálftavirkni og þar komi fram að aðstæður og þekking hafi breyst hvað varði jarðskjálftavirkni vegna niðurrennslis. Telji Skipulagsstofnun að því þurfi að endurskoða matsskýrslu með tilliti til hættu fyrir menn og samfélag af skjálftavirkni vegna niðurrennslis affallsvatns.

Um ásýnd, ferðamennsku, landslag og jarðmyndanir telur Skipulagsstofnun mikilvægt að hafa í huga að Bjarnarflagsvirkjun hafi ákveðna sérstöðu umfram aðrar jarðvarmavirkjanir, en hún sé staðsett á svæði þar sem sé rótgróinn ferðamannastaður og hafi verið vinsæll áningarstaður fyrir tíma virkjunarinnar og uppbyggingar aðstöðu við Jarðbaðshóla. Stofnunin telji að í því mati sem lagt hafi verið á fyrirsjánleg áhrif virkjunarinnar á ferðamennsku hafi ekki verið séð fyrir það veigamikla hlutverk sem svæðið gegni í dag með tilliti til ferðamennsku og útivistar. Ferðaþjónusta á svæðinu sé mikilvæg atvinnustarfsemi sem skapi í dag fjölda starfa. Í verndaráætlun fyrir Mývatn og Laxársvæðið komi fram að svæðið sé eitt af helstu ferðamannasvæðum á Íslandi. Stór hluti af upplifun fólks af Mývatnssvæðinu sé útsýni til vatnsins og fjallahringsins. Mannvirki geti haft truflandi áhrif á útsýni og haft í för með sér neikvæða upplifun af svæðinu. Því þurfi jafnframt að endurskoða matsskýrslu með tilliti til áhrifa á ásýnd, jarðmyndanir, landslag og ferðamennsku.

Í niðurstöðu stofnunarinnar um áhrif á gróður segir að í matsskýrslu komi fram að jarðhitagróðurinn í Jarðbaðshólum, vestan við svæði A, sé sérstæður með hátt verndargildi en með tilliti til áhrifa framkvæmdanna á gróður komi kostur A einna best út. Í mati á áhrifum virkjunarinnar á gróður hafi verið tekið mið af beinu raski við framkvæmdina en ekki gert ráð fyrir því að áhrif á gróður gæti náð út fyrir beint framkvæmdasvæði eða kæmi fram við rekstur virkjunarinnar. Frá því að umrætt mat hafi farið fram hafi reynsla af rekstri jarðvarmavirkjana og langtímaáhrifum þeirra á gróður aukist. Hafi komið í ljós nokkuð miklar gróðurskemmdir, þá aðallega mosaskemmdir, vegna efna svo sem brennisteinsvetnis í útblæstri frá borholum. Langtímarannsóknir hafi leitt í ljós gróðurskemmdir í allt að fjögurra km fjarlægð frá Nesjavallavirkjun og Hellisheiðarvirkjun. Þurfi því að endurskoða matsskýrslu með tilliti til áhrifa á gróður.

Í ákvörðuninni kemst Skipulagsstofnun jafnframt að þeirri niðurstöðu að ekki þurfi að endurskoða áhrif á menningarminjar og bein áhrif framkvæmdarinnar á fugla eða lífríki hverasvæða, enda hafi engar breytingar orðið á forsendum fyrri ákvörðunar. Þó þurfi að hafa í huga að mat á mögulegum afleiddum áhrifum sem breytingar á yfirborðs- og grunnvatni geti haft í för með sér á vistkerfi Mývatns geti falið í sér ákveðið mat á dýralífi.

Loks var í ákvörðun Skipulagsstofnunar tiltekið að kærufrestur til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála væri til 14. desember 2014 og barst kæra í máli þessu 12. þess mánaðar, svo sem áður segir.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er bent á að Skipulagsstofnun hafi við töku hinnar kærðu ákvörðunar ekki lagt til grundvallar þær forsendur sem tilgreindar séu í 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og hafi stofnunin í mörgum tilfellum byggt á allt öðrum forsendum. Þá hafi ekki verið sýnt fram á að orðið hafi verulegar breytingar á fyrrgreindum forsendum. Jafnframt hafi stofnunin virt að vettugi umsagnir helstu fagstofnana eins og Orkustofnunar og Umhverfisstofnunar, sem hafi talið að alls ekki hafi orðið verulegar breytingar á greindum forsendum. Loks hafi ekki verið tekið tillit til breyttra framkvæmdaáforma, sem felist í 45 MW í stað 90 MW virkjunar, er valda muni minni röskun á umhverfi svæðisins.

Með reglugerð nr. 715/2014, sem hafi tekið gildi 14. júlí 2014, hafi verið gerðar breytingar á reglugerð nr. 514/2010 um styrk brennisteinsvetnis í andrúmslofti, en með henni hafi verið dregið úr þörf á mótvægisaðgerðum. Ákvæði um að ekki megi fara yfir heilsuverndarmörk hafi verið breytt í að heimilt sé að fara yfir mörk þrisvar á ári. Þá hafi verið fellt brott ákvæði um að tilkynna skuli þegar brennisteinsvetni hafi mælst yfir ákveðin mörk samfellt í þrjár klukkustundir. Boraðar hafi verið þrjár holur eftir úrskurðinn 2004 og bendi gögn til þess að losun verði minni en talið hafi verið fyrir tíu árum. Við mat á umhverfisáhrifum Kröfluvirkjunar II hafi verið lagt mat á hugsanleg samlegðaráhrif Kröfluvirkjunar og Bjarnarflagsvirkjunar varðandi styrk brennisteinsvetnis í andrúmslofti og áhrif þess að hreinsa efnið úr útblæstri jarðvarmavirkjana. Fram komi í matsskýrslu Kröfluvirkjunar II að í ljósi niðurstaðna geri kærandi ráð fyrir að grípa til viðeigandi ráðstafana í tengslum við fyrirhugaða 90 MW Bjarnarflagsvirkjun. Hafi verið gerð ný dreifingarspá fyrir efnið frá 45 MW virkjun við Bjarnarflag og 60 MW virkjun í Kröflu. Kærandi hafi lagt fram gögn um áætlað magn brennisteinsvetnis frá 90 MW virkjun í Bjarnarflagi byggt á mælingum síðastliðinna tíu ára og lagt mat á dreifingu frá Bjarnarflagsvirkjun, auk samlegðaráhrifa með Kröfluvirkjun, núverandi vinnslu og mögulegri stækkun. Sé það mat Umhverfisstofnunar, sem fari lögum samkvæmt með eftirlit með þessum málaflokki, að umrædd gögn séu fullnægjandi og að nýtt mat muni ekki bæta þá þekkingu sem nú sé til staðar. Ný reglugerð um styrk brennisteinsvetnis í andrúmslofti feli í sér breytingar á forsendum með því að setja viðmið um leyfilegan styrk efnisins. Lagt hafi verið mat á samlegðaráhrif jarðvarmavirkjana á Norðausturlandi vegna útblásturs brennisteinsvetnis miðað við nefnda reglugerð. Niðurstöður sýni að mótvægisaðgerða sé þörf við Bjarnarflagsvirkjun til að uppfylla viðmið reglugerðarinnar. Umhverfisstofnun telji að sú forsendubreyting kalli ekki á endurskoðun matsskýrslu og vísi til útgáfu starfsleyfis varðandi útfærslu mótvægisaðgerða. Árið 2004 hafi verið þéttbýli í Reykjahlíð og áform uppi um uppbyggingu jarðbaða nálægt virkjanasvæði, sem nýtti affallsvatn frá virkjun í Bjarnarflagi. Rekstur Kísiliðjunnar hafi lagst af en svæðið sé enn skilgreint sem iðnaðarsvæði í Aðalskipulagi Skútustaðahrepps 2011-2023. Því sé ekki um verulegar breytingar á forsendum að ræða varðandi landnotkun og áhrif á loftgæði. Þá hafi Heilbrigðiseftirlit Norðurlands eystra talið að ekki væri ástæða til að endurskoða matsskýrslu þar sem forsendur fyrir fengnum niðurstöðum hafi ekki breyst.

Umhverfisstofnun hafi í umsögn sinni ekki talið ástæðu til að endurskoða mat á umhverfisáhrifum vegna hljóðvistar þar sem kærandi hafi, að því er virðist, yfir að ráða aðferðum til að dempa hávaða frá borholum þannig að hljóðvist verði í samræmi við reglugerð nr. 724/2008. Reglugerðarviðmið um hávaða hafi ekki breyst og tekið hefði verið tillit til þess við mat á umhverfisáhrifum að ferðamönnum myndi líklega fjölga í Mývatnssveit. Bjarnarflagsvirkjun sé starfsleyfisskyld samkvæmt lögum nr. 7/1998 og reglugerð nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem geti haft í för með sér mengun, þar með talið mengun vegna hávaða.

Mývatns- og Laxársvæðið hafi verið fyrsta svæðið sem skráð hafi verið samkvæmt Ramsarsamningnum hér á landi árið 1977 og staðfest 1978. Því sé ekki um að ræða forsendubrest varðandi gildi hans frá árinu 2004. Ný lög um verndun Mývatns og Laxár nr. 97/2004 hafi tekið gildi 1. október 2004 og fellt úr gildi lög nr. 36/1974. Breytingarnar feli ekki í sér verulega forsendubreytingu vegna mats á umhverfisáhrifum. Um sé að ræða breytingu á gildissviði laganna, þannig að ekki njóti lengur allur Skútustaðahreppur verndar laganna. Auk þess hafi í matsskýrslu verið tekið tillit til umræddrar lagabreytingar en hún hafi þá verið fyrirhuguð. Kærandi hafi um langt skeið staðið fyrir umfangsmiklum rannsóknum á grunnvatnsstraumum til Mývatns og fylgst reglulega með hitastigi og efnasamsetningu írennslis til að vakta hvort virkjun í Bjarnarflagi, sem nú sé í rekstri, og virkjun við Kröflu hafi áhrif á vatnasviði Mývatns. Umhverfisstofnun taki fram í umsögn sinni að haldbetri upplýsingar um áhrif á grunnvatn muni fyrst liggja fyrir þegar reynsla fáist af 45 MW virkjun.

Kærandi bendi á að niðurstaða Skipulagsstofnunar um niðurrennsli og skjálftavirkni gangi í berhögg við umsögn Orkustofnunar. Þar segi m.a: „Það er niðurstaða Orkustofnunar að förgun affallsvökva með grunnlosun niður fyrir 200 m og yfirborðslosun einvörðungu í neyð við stórfellda bilun og prófanir á djúplosun frá upphafi reksturs samræmist úrskurði Skipulagsstofnunar frá árinu 2003 og þarfnast ekki endurskoðunar enda ljóst að komist yrði að sömu niðurstöðu út frá þeim upplýsingum sem nú liggja fyrir.“ Þá komi fram í greindri umsögn að nýjar upplýsingar um skjálftaástand á svæðinu og reynsla af djúplosun annars staðar gefi ekki tilefni til að endurmeta umhverfisáhrif af prófunum á djúplosun. Enn fremur hafi Orkustofnun talið að komist yrði að sömu niðurstöðu og úrskurðarorð Skipulagsstofnunar kvæði á um, þ.e.a.s. mikilvægi skjálftamælinga. Loks komi fram í umsögninni að við hugsanlega leyfisveitingu muni Orkustofnun taka á þessum þætti málsins þannig að úrskurðarorðum verði fullnægt. Um prófanir á djúplosun verði að ræða en ekki skilyrði fyrir rekstri virkjunarinnar, enda verði grunnlosun beitt.

Kærandi tekur fram að hann hafi vaktað skjálftavirkni á Mývatnssvæðinu um árabil og hafi verið ákveðið að fjölga þar skjálftamælum. Þrjár stöðvar hafi verið staðsettar við Námafjallssvæðið. Ekki sé hægt að segja til um áhrif djúplosunar á skjálftavirkni áður en hún hefjist, en kærandi hafi nokkra reynslu af djúplosun í Kröflu. Í fyrrnefndri umsögn Orkustofnunar sé bent á að stofnunin hafi nú þróað verklagsreglur sem almennt muni gilda um djúplosun jarðhitavökva í jarðhitakerfi. Þá taki Orkustofnun í umsögn sinni undir að aðstæður í Bjarnarflagi séu frábrugðnar aðstæðum á Hellisheiði, en spennulosun hafi átt sér stað á svæðinu við Kröfluelda og ekki sé mikil spennusöfnun á svæðinu. Líkt og fram komi í umsögn Orkustofnunar sé ekki unnt að vísa til reynslu af niðurdælingu á Hellisheiði þar sem allt aðrar jarðfræðilegar forsendur liggi þar að baki. Aðstæður í Bjarnarflagi geti ekki talist til verulegra breytinga á forsendum í ljósi þess að fyrir liggi upplýsingar um árangur í Kröflu þar sem jarðfræðilegar aðstæður séu mun líkari aðstæðum í Bjarnarflagi. Fylgst sé vel með áhrifum djúplosunar í Kröflu á skjálftavirkni. Byggt á þeirri reynslu sé ekki að vænta verulegra breytinga á skjálftavirkni vegna djúplosunar í Bjarnarflagi.

Kæranda sé kunnugt um þau áhrif sem komið hafi fram við jarðvarmavirkjanir á Suðurlandi, einkum á mosagróður, og hafi látið vakta gróður á svæðum kringum Þeistareyki og Kröflu síðan árið 2012. Við Bjarnarflag sé mun minni gróður en á áðurnefndum svæðum og hafi sambærileg vöktun ekki hafist þar fyrr en á árinu 2014. Hins vegar hafi fundarstaðir sjaldgæfra plantna við Bjarnarflag verið vaktaðir reglulega síðan árið 2012. Með þeirri tilhögum muni verða unnt að greina hvort og þá hver áhrif virkjunar verði á gróður. Engar breytingar hafi orðið á viðmiðum sem notuð séu við mat á umhverfisáhrifum og ekki séu vísbendingar um verulegar breytingar á gróðurfari. Niðurstaða Skipulagsstofnunar hvað varði áhrif á gróður gangi í berhögg við umsögn og álit fagstofnana, t.a.m. Umhverfisstofnunar.

Í umsögn Orkustofnunar komi fram að við veitingu virkjunar- og nýtingarleyfa ákvarði stofnunin skilyrði fyrir rekstri virkjunarinnar með tilliti til auðlindanýtingar. Endanlegt mat liggi fyrir hjá stofnuninni, sem hafi á að skipa sérfræðingum í þessum málefnum. Breyting á skilgreiningu um sjálfbæra vinnslu og nýtingu jarðhita hafi hér engin áhrif. Jafnframt hafi kærandi þegar látið endurmeta sjálfbærni vinnslu í samræmi við nýju skilgreininguna frá árinu 2013, en Skipulagsstofnun kalli eftir slíku mati í ákvörðun sinni. Stefna kæranda hafi verið að byggja upp jarðhitavirkjanir með varfærnum hætti og í samræmi við það yrði reynsla af rekstri 45 MW raforkuvers, sem metin sé sjálfbær vinnsla, höfð til hliðsjónar áður en tekin yrði ákvörðun um frekari nýtingu. Það heyri til undantekninga að hægt sé að leggja fram svo mikil gögn til að meta sjálfbærni vinnslu, sem raunin sé í tilfelli Bjarnarflagsvirkjunar, þar sem hún hafi verið svo lengi í rekstri.

Grunnurinn að breytingum varðandi útivist og ferðaþjónustu á svæðinu næst virkjuninni byggist m.a. á tilkomu Jarðbaðanna við Mývatn og nýtingu affallsvatns frá virkjun. Við hönnun hafi verið tekið tillit til aukinnar umferðar ferðamanna í nágrenni fyrirhugaðrar virkjunar. Í mati á umhverfisáhrifum hafi því verið spáð að fjöldi ferðamanna myndi aukast. Engar breytingar hafi orðið á lagaramma eða viðmiðum sem lögð hafi verið til grundvallar matinu frá árinu 2003. Með Evrópska landslagssáttmálanum hafi stjórnvöld lýst yfir vilja sínum til að stuðla að landslagsvernd, en með undirritun hans hafi ekki verið innleidd skilyrði eða skilmálar sem feli í sér breytingar eða forsendur umhverfismatsins. Enn á ný fari niðurstaða Skipulagsstofnunar í berhögg við álit og umsagnir fagstofnana og sé bent á umsögn Umhverfisstofnunar í því sambandi.

Hin kærða ákvörðun sé verulega íþyngjandi og feli í sér að kærandi þurfi að fara í mjög kostnaðarsama og umfangsmikla endurskoðun mats á umhverfisáhrifum þótt forsendur hafi ekki breyst verulega. Það sé skilyrði í stjórnsýslurétti að íþyngjandi ákvarðanir eigi sér skýra lagastoð og að gætt sé meðalhófs við töku þeirra. Hin kærða ákvörðun brjóti því í bága við lögmætisreglu og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá sé það ótvírætt brot á andmælarétti að kynna ekki fyrir kæranda slíka íþyngjandi ákvörðun áður en hún hafi verið endanlega tekin. Ákvörðun Skipulagsstofnunar um endurskoðun matsskýrslu hafi fyrst legið fyrir rúmu ári eftir að lögð hafi verið fram upphafleg beiðni um að tekin yrði ákvörðun um hvort þörf væri á slíkri endurskoðun. Í því felist verulegur annmarki á málsmeðferð og brot á 9. gr. stjórnsýslulaga um málshraða. Fljótlegra hefði verið að setja af stað nýtt matsferli. Sú ákvörðun Skipulagsstofnunar að synja beiðni kæranda um að taka málið fyrir áður en tíu ár hafi verið liðin frá úrskurði um matsskýrslu eigi sér ekki lagastoð. Það sama eigi við um það skilyrði að leyfisveitandi verði að leggja fram beiðni um endurskoðun, einkum í ljósi þess að matsskýrslan falli undir gildissvið eldri laga, sem kveði á um að Skipulagsstofnun skuli þar eiga frumkvæði.

Alþjóðlegur umhverfisréttur hafi ekki tekið verulegum breytingum og sú varúðarregla sem vísað sé til í hinni kærðu ákvörðun sé frá árinu 1992 og hafi því verið í gildi við upphaflega matsskýrslu. Jafnframt sé það meginregla að ekki sé heimilt að beita varúðarreglunni í þessum tilgangi. Þá sé varúðarreglan skilgreind í lögum um náttúruvernd nr. 60/2013, sem ekki hafi tekið gildi.

Þetta sé fyrsta málið sem tekið sé til umfjöllunar þar sem óskað sé ákvörðunar um endurskoðun og óttist kærandi að hin kærða ákvörðun geti orðið fordæmi fyrir aðrar ákvarðanir um endurskoðun sambærilegra matsskýrslna.

Með beiðni um endurskoðun hafi fylgt rýniskýrsla verkfræðistofu þar sem, að beiðni kæranda, hafi verið lagt mat á þá umhverfisþætti sem að breyst hefðu frá árinu 2003 og á það hvort þær breytingar gæfu tilefni til endurskoðunar. Kærandi hafi vakið athygli á því að hugsanlega hefðu forsendur breyst hvað varði umfjöllun um jarðskjálfta vegna niðurdælingar affallsvökva, en slík umfjöllun hafi ekki verið ýtarleg í greindu mati. Í fyrrnefndri rýniskýrslu komi hins vegar fram að þó svo að þetta atriði geti talist tæknilega nægjanleg ástæða til að endurskoða umhverfisáhrif þess tiltekna þáttar þá séu líkur á neikvæðum umhverfisáhrifum litlar miðað við fyrirliggjandi gögn. Rýniskýrslan hafi verið unnin af óháðum úttektaraðila, sem ekki hafi komið að umræddu mati á umhverfisáhrifum árið 2003-2004. Í ljósi þessa hafi kærandi ákveðið að óska eftir ákvörðun Skipulagsstofnunar áður en tíu ár hafi verið liðin frá úrskurði. Niðurstaða fagaðila hafi verið sú að ekki væri talin þörf á endurskoðun þessara þátta þar sem forsendur hefðu ekki breyst verulega. Í öðrum tilfellum sé hins vegar ljóst að engar forsendur séu fyrir endurskoðun.

Málsrök Skipulagsstofnunar: Stofnunin skírskotar til þess að málsmeðferð vegna beiðni leyfisveitanda um endurskoðun matsskýrslu hafi farið fram á grundvelli 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Þá hafi verið höfð hliðsjón af 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennum málsmeðferðarreglum um matsskyldar framkvæmdir í IV. kafla laga nr. 106/2000, sbr. t.d. 2.-5. mgr. 10. gr. Þau efnisatriði sem tilgreind séu í 2. mgr. 12. gr. sömu laga feli ekki í sér tæmandi talningu á forsendum sem leitt geti til þess að tekin sé ákvörðun um endurskoðun, sbr. orðalag málsgreinarinnar, „svo sem“. Löggjafinn líti svo á að stofnunin geti byggt á öðrum atriðum en þeim sem komi fram með beinum hætti í nefndu ákvæði ef þau feli í sér að forsendur hafi breyst verulega. Samkvæmt 2. mgr. nefndrar greinar sé ljóst að ákvörðunarvaldið um það hvort endurskoða skuli matsskýrslu sé hjá Skipulagsstofnun en ekki hjá umsagnaraðilum. Álits umsagnaraðila sé almennt aflað sem hluta af rannsókn máls og séu umsagnir þeirra stjórnvalda sem leitað hafi verið til ekki bindandi fyrir stofnunina að lögum. Þótt í nýjum gögnum kæranda komi fram að í fyrstu sé stefnt að 45 MW virkjun, þá geri hann ráð fyrir að síðan verði farið í síðari áföngum í 90 MW. Í matsskýrslu frá 2003 komi fram að fyrirhugað hafi verið að reisa 90 MW virkjun í tveimur til þremur áföngum. Sú tilhögun framkvæmda sem nú sé stefnt að feli ekki í sér breytt framkvæmdaáform með tilliti til mögulegrar heildarstærðar virkjunarinnar.

Frá því að mat á umhverfisáhrifum Bjarnarflagsvirkjunar hafi farið fram hafi komið fram áform um nýja 150 MW Kröfluvirkjun II sem geti, auk 60 MW Kröfluvirkjunar, haft samlegðaráhrif á loftgæði með Bjarnarflagsvirkjun. Mat á umhverfisáhrifum felist m.a. í því að gera grein fyrir sammögnuðum áhrifum, sbr. l-lið 3. gr. reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005. Til frekari skýringar sé vísað í úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 10. júní 2013 þar sem fram komi að viðmið 3. viðauka um sammögnunaráhrif með öðrum framkvæmdum sé ekki bundið við aðrar mats- eða tilkynningarskyldar framkvæmdir heldur beri að vega saman umhverfisáhrif allra þekktra framkvæmda. Í nýrri dreifingarspá frá árinu 2013, sem gerð sé grein fyrir í rýniskýrslu, sé ekki tekið fullnægjandi tillit til þekktra framkvæmda á svæðinu. Þegar metin séu sammögnunaráhrif brennisteinsvetnis með tilliti til loftgæða verði að taka tillit til þekktra áforma á svæðinu þrátt fyrir að óvissa sé um hvort og hvenær full starfsemi hefjist. Fyrirhuguð framleiðsluaukning við Kröflu feli í sér breyttar forsendur frá því metin hafi verið umhverfisáhrif Bjarnarflagsvirkjunar. Frá því að matið hafi farið fram á árunum 2003-2004 hafi verið sett reglugerð nr. 514/2010, um styrk brennisteinsvetnis í andrúmslofti, sem feli í sér breyttar forsendur. Þær breytingar sem gerðar hafi verið á reglugerðinni 2014 hafi ekki áhrif á niðurstöðu stofnunarinnar um loftgæði. Í nýju aðalskipulagi Skútustaðahrepps séu skýr áform um að í Reykjahlíð verði gert ráð fyrir fjölgun íbúa og miðstöð ferðaþjónustu. Þá hafi orðið miklar breytingar í nágrenni fyrirhugaðrar virkjunar, þar sem rekstri Kísiliðjunnar hafi verið hætt og byggður upp fjölsóttur ferðamannastaður í Jarðböðunum.

Matsskýrslan frá 2003 geri ekki ráð fyrir þeim mikla fjölda ferðamanna sem raunin sé að heimsæki Jarðböðin. Í 12. gr. laga nr. 106/2000 segi að Skipulagsstofnun geti ákveðið að endurskoða skuli matsskýrslu ef forsendur hafi breyst verulega, svo sem vegna breytinga á landnotkun á áhrifasvæði framkvæmdarinnar. Í hinni kærðu ákvörðun sé vísað til þeirra breytinga sem orðið hafi á landnotkun og áformum sveitarstjórnar um áframhaldandi uppbyggingu ferðaþjónustu. Á þeirri forsendu sé það niðurstaða stofnunarinnar að þörf sé á að endurtaka mat á áhrifum virkjunarinnar á hljóðvist.

Þegar matsskýrslan hafi verið unnin hafði verið lagt fram frumvarp á vorþingi sama ár til laga um verndun Mývatns og Laxár, sem hafi ekki hlotið afgreiðslu. Þegar matsskýrslan hafi verið samin hafi frumvarp til laga um verndun Mývatns og Laxár ekki verið lagt fram að nýju eða afgreitt sem lög. Sambærilegt ákvæði sem kveði með skýrum hætti á um mikilvægi grunnvatnsgæða og sé í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 97/2004, hafi ekki verið í eldri lögum nr. 36/1974. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er orðið hafi að fyrrnefndri 4. gr. komi fram að ákvæðið sé nýmæli. Verndaráætlun 2011-2016 fyrir Mývatn og Laxá hafi verið gerð á grundvelli 6. gr. laga nr. 97/2004, en sú grein sé einnig nýmæli. Megintilgangur slíkrar áætlunar samkvæmt núgildandi lögum sé að marka skýra stefnu á sviði náttúru- og umhverfisverndar á svæðinu með þátttöku allra hagsmunaaðila, koma í veg fyrir að náttúruvernd á svæðinu verði brotakennd og tryggja þannig samhengi í öllum verndar- og friðunaraðgerðum. Í 12. gr. laga nr. 106/2000 segi að Skipulagsstofnun geti ákveðið að endurskoða skuli matsskýrslu ef forsendur hafi breyst verulega, svo sem vegna breytinga á löggjöf um umhverfismál. Eins og að framan sé rakið hafi orðið breytingar á löggjöf um umhverfismál sem skipti máli varðandi mat á áhrifum virkjunar á grunnvatn. Þá skorti á skýringar og rökstuðning fyrir ályktun Umhverfisstofnunar um að ólíklegt sé að endurskoðun á mati á áhrifum framkvæmdarinnar á grunnvatn myndi leiða nýjar upplýsingar í ljós.

Lög nr. 106/2000 hafi að geyma form- og efnisreglur sem ætlað sé að tryggja að ákveðnar framkvæmdir fari í gegnum tiltekið upplýsinga- og rannsóknarferli, þannig að fyrir liggi nægjanlegar upplýsingar fyrir leyfisveitendur framkvæmda til að ákveða hvort leyfi verði veitt, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 4. mars 2009 í máli nr. 5081/2007. Því sé ekki hægt að útiloka fyrirfram að endurskoðun muni leiða nýjar upplýsingar í ljós sem mikilvægar séu fyrir ákvörðun um leyfisveitingar. Frá því að hin kærða ákvörðun hafi legið fyrir hafi einnig orðið vandræði með niðurdælingarholu kæranda á Þeistareykjum, þar sem vatn og gufa hafi gosið upp úr holunni. Þrátt fyrir að reynt hafi verið að kæla holuna með því að dæla köldu vatni í hana í hálfan mánuð hafi sú tilhögun ekki skilað árangri og hafi þurft að loka henni. Þó svo að tæknilegir örðuleikar séu ekki taldir upp í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 beri að líta á þá reynslu sem orðið hafi af niðurdælingu við jarðhitavirkjanir undanfarin ár sem breytingar frá þeim forsendum sem hafi legið til grundvallar mati frá 2003.

Þótt það kunni að vera rétt að aðstæður á Hellisheiði séu ólíkar aðstæðum við Bjarnarflag og Kröflu þá geti upplýsingar frá öðrum stöðum á landinu en Bjarnarflagi gefið vísbendingu um mögulega jarðskjálftavirkni vegna niðurrennslis affallsvatns. Samkvæmt frétt af vef kæranda frá 16. september 2013 telji hann að vegna nálægðar Bjarnarflagsvirkjunar við Mývatn og íbúabyggð sé mikilvægt að meta betur umhverfisáhrif vegna mögulegra smáskjálfta samfara djúplosun á jarðhitavökva, en sá þáttur hafi verið vanreifaður í fyrra mati. Í umsögn Orkustofnunar komi m.a. fram að í ljósi nýrra upplýsinga um skjálftaástand á svæðinu, sem og reynslu af djúplosun, sé ekki tilefni til að meta umhverfisáhrif af prófunum á slíkri losun. Þær upplýsingar sem vísað sé til virðist vera frá árinu 2007 eða eldri og því sé ekki um nýjar upplýsingar að ræða.

Ný þekking á umhverfismálum, svo sem áhrif virkjana á gróður, geti valdið því að forsendur teljist breyttar frá mati á umhverfisáhrifum án þess að það sé tiltekið í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000. Vöktunartilhögun, eins og kærandi lýsi, hafi sem slík ekki áhrif á ákvörðun um hvort endurskoða skuli mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar, heldur byggi ákvörðun á því hvort forsendur matsins teljist verulega breyttar. Mati á umhverfisáhrifum sé ætlað að spá fyrir um áhrif framkvæmda áður en leyfi séu veitt, en vöktun eftir að til framkvæmda hafi komið sé eingöngu til að staðreyna hver áhrifin verði.

Samkvæmt d-lið 3. tl. 18. gr. reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005 skuli í frummatsskýrslu m.a. greina frá niðurstöðum mats á líklegum umhverfisáhrifum framkvæmdar og áhrifum starfsemi sem henni fylgi vegna nýtingar náttúruauðlinda. Þrátt fyrir að endanleg ákvörðun um skilyrði við leyfisveitingu liggi hjá Orkustofnun takmarki það ekki mat á umhverfisáhrifum, sem í tilfelli jarðvarmavirkjana felist m.a. í að meta áhrif á þá mikilvægu náttúruauðlind sem felist í orkuforða jarðhitakerfa. Ákvörðun Orkustofnunar um veitingu virkjunar- og nýtingarleyfis og ákvörðun Skipulagsstofnunar um endurskoðun matsskýrslu byggist á ólíkum lagagrundvelli og sama markmið liggi ekki að baki þeim.

Í umsögn Umhverfisstofnunar hafi ekki verið tekið tillit til þess að það hafi orðið mikil aukning á ferðamönnum til landsins frá því að mat á umhverfisáhrifum virkjunarinnar hafi farið fram. Ljóst sé að forsendur séu verulega breyttar varðandi mat á áhrifum virkjunarinnar á ásýnd, ferðamennsku, landslag og jarðmyndanir. Aukning á ferðamannastraumi til landsins, og þær áskoranir sem því fylgi varðandi landnýtingu og mögulega árekstra við aðra landnýtingu, sé langt umfram það sem gert hafi verið ráð fyrir á þeim tíma þegar matsskýrslan hafi verið gerð.

Sú niðurstaða að endurskoða þurfi að hluta matsskýrslu Bjarnarflagsvirkjunar sé í samræmi við b-lið 1. gr. laga nr. 106/2000 þar sem fram komi að markmið laganna sé að draga eins og kostur sé úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar. Þá gangi niðurstaðan ekki lengra en nauðsyn beri til. Í fyrrgreindum lögum sé ekki að finna ákvæði sem mæli fyrir um að stofnuninni beri að kynna kæranda drög að ákvörðunum og gefa honum kost á að tjá sig um þau áður en ákvörðun sé endanlega tekin. Ekki verði séð að sá dráttur sem orðið hafi á afgreiðslu málsins hafi haft efnisleg áhrif á niðurstöðu í því og valdi hann því ekki ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar. Því sé hafnað að stofnunin hafi synjað beiðni um að taka málið fyrir áður en tíu ár hafi verið liðin. Stofnunin hafi getað tekið málið til meðferðar þótt tíu ár hafi ekki verið liðin á grundvelli 12. gr. áðurnefndra laga þegar umbeðin gögn hefðu borist, sem m.a. hafi falið í sér staðfestingu á ósk leyfisveitanda um ákvörðun um endurskoðun. Hins vegar hafi stofnunin ekki getað tekið efnislega ákvörðun um endurskoðun fyrr en tíu ár hafi verið liðin.

Stofnunin hafi byggt málsmeðferð sína á 12. gr. laga nr. 106/2000, eins og henni hafi verið breytt með lögum nr. 74/2005, enda hafi það ákvæði verið við lýði þegar erindið hafi borist stofnuninni. Hafi það ekki þýðingu þótt í núgildandi ákvæði sé vikið að áliti stofnunarinnar en ekki úrskurði. Í hinni kærðu ákvörðun hafi ekki verið byggt á þeirri forsendu að verulegar breytingar hafi orðið á alþjóðlegum skuldbindingum. Það sérstaka svæði sem virkjunin liggi á og við geri það að verkum að sérstaka aðgæslu þurfi að hafa við undirbúning stórra framkvæmda. Við þær aðstæður þurfi að hafa í huga reglur umhverfisréttar um varúðarnálgun. Auk 15. meginreglu Ríó-yfirlýsingarinnar komi varúðarreglan fram í inngangsorðum samningsins um líffræðilega fjölbreytni og í aðfaraorðum EES-samningsins. Þá hafi reglan verið útfærð í 2. mgr. 2. gr. OSPAR-samningsins um verndun Norðaustur-Atlantshafsins. Reglan komi fyrst og fremst til skoðunar þegar óvissa sé til staðar eða þekkingarskortur um afleiðingar ákvarðana sem áhrif kunni að hafa á náttúruna. Í hinni kærðu ákvörðun felist ekki stefnumörkun sem eigi að gilda um önnur mál sem lúti að endurskoðun matsskýrslu. Stofnuninni beri að meta aðstæður og atvik í hverju máli fyrir sig. Þá sé hún ekki bundin af því sem komi fram í rýniskýrslu einkaaðila og beri skylda til að meta með sjálfstæðum hætti öll gögn og allar upplýsingar sem lagðar séu fram í máli.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 7. nóvember 2014 að endurskoða skuli þá þætti matsskýrslu um 90 MW Bjarnarflagsvirkjun frá desember 2003, er lúta að áhrifum virkjunarinnar á hljóðvist, loftgæði, gróður, landslag, ásýnd og ferðamennsku, grunn- og yfirborðsvatn, niðurrennsli og skjálftavirkni, sem og jarðhitakerfi og orkuforða.

Í 7. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, eins og hún hljóðaði á þeim tíma er slíkt mat á áhrifum Bjarnarflagsvirkjunar fór fram og úrskurður Skipulagsstofnunar var kveðinn upp, sagði að hæfust framkvæmdir ekki innan tíu ára frá úrskurði stofnunarinnar skyldi hún ákvarða hvort mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar færi fram að nýju samkvæmt lögunum. Með breytingalögum nr. 74/2005 var áðurnefndum lögum breytt, m.a. hvað varðar nefnt ákvæði. Einnig var ákvæði II til bráðabirgða breytt og er nú kveðið á um það í 2. mgr. þess að í þeim tilvikum þegar matsferli framkvæmdar, sem undir lögin falli, hafi verið lokið samkvæmt eldri lögum, en ekki hafi verið veitt öll leyfi vegna hennar, skuli við leyfisveitingu fara samkvæmt þeim lögum. Ákvörðun um endurskoðun matsskýrslu er ekki hluti af leyfisveitingu þótt hún geti verið hluti af undirbúningi hennar. Verður því við það að miða að lagaskil hafi orðið með þeim hætti að með málið hafi átt að fara samkvæmt lögum nr. 106/2000, svo sem þeim var breytt með lögum nr. 74/2005.

Nú er fjallað um endurskoðun matsskýrslu í 12. gr. laga nr. 106/2000. Kemur þar fram í 1. mgr. að ef framkvæmdir hefjast ekki innan tíu ára frá því að álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum liggur fyrir skuli viðkomandi leyfisveitandi óska ákvörðun stofnunarinnar um hvort endurskoða þurfi að hluta eða í heild matsskýrslu kæranda áður en leyfi til framkvæmda er veitt. Samkvæmt 2. mgr. getur stofnunin ákveðið að slík endurskoðun fari fram „ef forsendur hafa breyst verulega frá því að álitið lá fyrir, svo sem vegna breytinga á náttúrufari eða landnotkun á áhrifasvæði framkvæmdarinnar, breytinga á löggjöf um umhverfismál, breytinga á alþjóðlegum skuldbindingum eða vegna tækniþróunar varðandi framkvæmdina“. 

Í inngangi ákvörðunar sinnar rekur Skipulagsstofnun efni tilvitnaðrar 12. gr. og tekur fram að þetta sé í fyrsta sinn sem fram fari málsmeðferð á grundvelli þessarar lagagreinar. Tekur stofnunin jafnframt fram að af þeim sökum hafi málsmeðferð orðið tímafrekari en vænta megi framvegis, enda hafi umfjöllun um málið falið í sér ákvarðanir um útfærslu málsmeðferðar. Um málsmeðferð er enn fremur tekið fram að í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi stofnunin leitað nánar tilgreindra umsagna og að þær ásamt athugasemdum hafi verið sendar kæranda, sem brugðist hafi við þeim. Auk þess hafi Skipulagsstofnun óskað frekari gagna frá kæranda, sem borist hefðu haustið 2014, en hin kærða ákvörðun lá fyrir 7. nóvember s.á.

Við undirbúning og töku ákvörðunar hvílir á Skipulagsstofnun, líkt og á stjórnvöldum almennt, sú almenna skylda að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga, sem og meginreglum stjórnsýsluréttar, þar sem ákvæðum laga sleppir. Af fyrrgreindri lýsingu stofnunarinnar, sem studd er gögnum sem liggja fyrir úrskurðarnefndinni, má ráða að í meginatriðum hafi meðferð málsins tekið mið af nefndum lögum og reglum. Stofnunin leitaði umsagna í samræmi við rannsóknarregluna, veitti kæranda tækifæri til andmæla vegna þeirrar gagnaöflunar og gaf honum kost á að koma að frekari gögnum og skýringum. Enn fremur gerði stofnunin grein fyrir því að málsmeðferð sú sem fram hefði farið hefði að einhverju leyti verið á kostnað málshraða.

Lagagrundvöllur ákvörðunar Skipulagsstofnunar liggur fyrir í 12. gr. laga nr. 106/2000, sem áður er lýst, og var vísað til lagagreinarinnar í hinni kærðu ákvörðun. Með bréfi, dags. 30. október 2013, óskaði kærandi eftir ákvörðun Skipulagsstofnunar um þörf á endurskoðun matsskýrslu sinnar á grundvelli nefndrar lagagreinar og með bréfi, dags. 20. desember s.á., óskaði Skipulagsstofnun eftir því að kærandi hlutaðist til um að einn eða fleiri leyfisveitandi óskaði eftir slíkri ákvörðun stofnunarinnar í samræmi við lagaákvæðið. Jafnframt kom fram að þegar umbeðin gögn hefðu borist stofnuninni myndi hún hefja málsmeðferð á grundvelli lagagreinarinnar, en að ákvörðun myndi fyrst geta legið fyrir þegar tíu ár væru liðin frá úrskurði stofnunarinnar. Beiðni Skútustaðahrepps barst með bréfi, dags. 18. febrúar 2014, og niðurstaða í málinu lá fyrir 7. nóvember s.á. Að áliti úrskurðarnefndarinnar átti hin kærða ákvörðun sér því stoð í lögum og var Skipulagsstofnun rétt að hlutast til um að réttur aðili óskaði eftir að tekin yrði ákvörðun um endurskoðun matsskýrslu kæranda. Verður og ekki séð að óhóflegar tafir hafi orðið á meðferð málsins. Mál sem þessi eru viðamikil og fylgir þeim jafnan töluvert magn gagna. Tekur það því sinn tíma að afla umsagna og veita andmælarétt. Þá hvíldi ekki sérstök skylda á Skipulagsstofnun að kynna kæranda fyrirhugað efni ákvörðunar sinnar, enda hafði hann komið að sínum sjónarmiðum og gögnum.

Hvað rannsókn málsins varðar hefur kærandi m.a. mótmælt því að skilyrði 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 hafi verið til staðar, enda hafi forsendur ekki breyst að neinu marki. Máli sínu til stuðnings bendir hann á að niðurstaða Skipulagsstofnunar um ákveðin atriði hafi gengið í berhögg við umsagnir tiltekinna umsagnaraðila, s.s. Umhverfisstofnunar og Orkustofnunar. Úrskurðarnefndin leggur áherslu á að Skipulagsstofnun er ekki bundin af umsögnum sem aflað er sem hluta af rannsókn máls heldur leggur stofnunin sjálfstætt mat á það hvort endurskoða skuli matsskýrslu kæranda, sbr. 12. gr. laganna. Í því felst að hún leggur jafnframt mat á efnislegt innhald og vægi þeirra umsagna sem leitað er eftir.

Í bréfi kæranda til Skipulagsstofnunar, dags. 18. febrúar 2014, voru dregin fram atriði sem lutu að breyttum áformum um framkvæmd frá því sem tilgreint var í matsskýrslu. Sagði þar m.a: „Megin breytingar á fyrirhugaðri framkvæmd snúa að áfangaskiptri uppbyggingu þar sem ekki verður ráðist í 2. áfanga fyrr en fyrir liggur reynsla af rekstri 1. áfanga. Landsvirkjun hefur ákveðið að byggja virkjun upp í tveimur aðskildum 45 MW áföngum. Miðað er við að uppbygging verði með varfærnum hætti þar sem nokkurra ára reynsla af rekstri fyrri áfanga virkjunar verði nýtt til að meta hugsanleg áhrif á umhverfið og jarðhitakerfið áður en ákvörðun um uppbyggingu seinni áfanga er tekin.“ Í matsskýrslu kæranda segir í kafla 1 um framkvæmdaáform að ráðgert sé að reisa 90 MW jarðvarmavirkjun, Bjarnarflagsvirkjun, og sé fyrirhugað að reisa hana í tveimur til þremur áföngum. Ákvörðun um hvern áfanga ráðist einkum af þörfum markaðarins. Af þessu orðalagi verður ekki annað ráðið en að áform kæranda séu enn þau að reisa 90 MW virkjun þó að í stað þess að uppbygging fari fram í tveimur til þremur áföngum eftir þörfum markaðarins verði hún í tveimur aðskildum áföngum, að teknu tilliti til umhverfisáhrifa.

Í 1. gr. laga nr. 106/2000 er gerð grein fyrir markmiðum laganna og eiga þau m.a. að tryggja að áður en leyfi er veitt fyrir framkvæmd, sem kann vegna staðsetningar, starfsemi sem henni fylgir, eðlis eða umfangs að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif, hafi farið fram mat á umhverfisáhrifum viðkomandi framkvæmdar. Jafnframt er það markmið laganna að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar. Að teknu tilliti til þess að til stóð að taka ákvörðun um endurskoðun á matsskýrslu 90 MW virkjunar og að framkvæmdaáform höfðu ekki breyst hvað það atriði varðaði verður að telja að Skipulagsstofnun hafi almennt séð verið rétt að leggja til grundvallar við meðferð málsins að um 90 MW virkjun yrði að ræða, enda hefði greindum tilgangi laga nr. 106/2000 vart verið náð öðrum kosti.

Í matsskýrslu vegna Bjarnarflagsvirkjunar og Bjarnarflagslínu 1 frá 2003 var tilgreint að þeir umhverfisþættir sem yrðu fyrir áhrifum vegna mannvirkjagerðar á framkvæmdatíma væru gróður, hljóðvist, fornleifar og samfélag. Umfjöllun um umhverfisáhrif á rekstrartíma tæki til jarðhita og orkuforða, dýralífs, vatnafars, lofts, hljóðvistar, ásýndar og samfélags, þ. á m. útivistar og ferðamála. Úrskurður Skipulagsstofnunar frá 26. febrúar 2004 tók til áhrifa á jarðhitakerfi og orkuforða, grunn- og yfirborðsvatn, landslag og jarðmyndanir, gróður, fugla, smádýr og lífríki hvera, sem og menningarminjar. Úrskurðurinn tók einnig til áhrifa á menn og samfélag og þar undir var fjallað um sjónræn áhrif, útivist og ferðamennsku, um hljóðmengun, sem og um loftmengun. Þá var fjallað um hættur og náttúruvá í úrskurðinum.

Svo sem áður greinir laut ákvörðun Skipulagsstofnunar að því að endurskoða skyldi matsskýrslu kæranda að því er varðaði sjö nánar tilgreinda þætti, þ.e. áhrif Bjarnarflagsvirkjunar á loftgæði, jarðhitakerfi og orkuforða, grunn- og yfirborðsvatn, niðurrennsli og skjálftavirkni, gróður, hljóðvist, sem og á landslag, ásýnd og ferðamennsku. Verður nú fjallað um niðurstöðu stofnunarinnar varðandi hvern þessara þátta, m.a. að teknu tilliti til þeirra laga og reglna sem áður hefur verið fjallað um.

Áhrif á loftgæði
Í úrskurði sínum árið 2004 taldi Skipulagsstofnun að aukin losun koldíoxíðs (CO2), metans (CH4) og brennisteinsvetnis (H2S) væri ekki líkleg til að hafa veruleg áhrif á loftgæði á svæðinu en búast mætti við að brennisteinslykt myndi finnast á stærra svæði en áður.

Í áliti sínu um mat á umhverfisáhrifum Kröfluvirkjunar II, allt að 150 MW jarðhitavirkjun í Skútustaðahreppi, fjallar Skipulagsstofnun í niðurstöðu sinni um áhrif á loftgæði. Segir þar: „Fyrir liggur að styrkur brennisteinsvetnis fer yfir heilsuverndarmörk reglugerðar í þéttbýlinu í Reykjahlíð, verði ekki ráðist í hreinsun útblásturs úr fyrirhugaðri Bjarnarflagsvirkjun sem er sú virkjun sem yrði staðsett næst þéttbýlinu. Um er að ræða dæmi um sammögnuð eða samlegðaráhrif vegna útblásturs brennisteinsvetnis frá Kröfluvirkjun II og núverandi Kröfluvirkjun, ásamt útblæstri frá Bjarnarflagsvirkjun og Þeistareykjavirkjun.“ Einnig telji stofnunin „að setja verði það sem skilyrði, við leyfisveitingar að tryggt verði að fyrirhugaður hreinsibúnaður útblásturs frá Bjarnarflagsvirkjun verði til staðar“ og loks að ljóst sé „að Landsvirkjun þarf að tryggja að styrkur H2S í þéttbýlinu verði ávallt innan heilsuverndarmarka“.

Í ákvörðun sinni um endurskoðun þessa þáttar vísar stofnunin til aukinnar þekkingar á áhrifum brennisteinsvetnis, til reglugerðar nr. 514/2010 um styrk þess í andrúmslofti og til þess að vandkvæði hafi verið á að mæta kröfum reglugerðarinnar til jarðvarmavirkjana. Unnið sé að þróun tæknilegra lausna. Í rýniskýrslu sé ályktað að án mótvægisaðgerða muni kröfum reglugerðarinnar ekki verða fullnægt fyrir 45 MW virkjun í Bjarnarflagi og telji Skipulagsstofnun erfitt að fullyrða út frá gögnum málsins, og að fengnum frekari athugasemdum kæranda, að útblástur brennisteinsvetnis verði mun minni en áður hafi verið gert ráð fyrir. Landnotkun nærri framkvæmdasvæðinu hafi breyst, rekstri Kísiliðjunnar hafi verið hætt, byggð hafi verið upp fjölsótt aðstaða Jarðbaðanna og fjöldi ferðamanna á svæðinu margfaldast. Þetta séu breyttar forsendur frá fyrra mati 2003-2004.

Úrskurðarnefndin bendir á að samkvæmt því sem áður hefur verið rakið var samlegð áhrifa Bjarnarflagsvirkjunar með Kröfluvirkjunum þegar könnuð í mati á umhverfisáhrifum Kröfluvirkjunar II. Þá hefur þjónusta Jarðbaðanna verið byggð upp samkvæmt deiliskipulagi, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 31. mars 2003, og því vart um breytta landnotkun að ræða hvað það varðar. Hins vegar verður ekki fram hjá því litið að kærandi hyggst byggja 90 MW virkjun, sem nú gilda um ákvæði reglugerðar sem ekki var til staðar við mat á umhverfisáhrifum. Af gögnum málsins verður ráðið að mótvægisaðgerðir þurfi við rekstur virkjunarinnar til að umhverfismörkum reglugerðarinnar verið fullnægt, en þær mótvægisaðgerðir voru ekki að fullu ljósar við töku hinnar kærðu ákvörðunar. Niðurstaða stofnunarinnar var að endurskoða þyrfti matsskýrslu virkjunarinnar varðandi áhrif brennisteinsvetnis í útblæstri á loftgæði. Í ljósi þeirrar skyldu leyfisveitanda að taka upplýsta ákvörðun um leyfisveitingu á grundvelli mats á umhverfisáhrifum verður að telja að mat Skipulagsstofnunar, þess efnis að um verulega breyttar forsendur væri að ræða frá úrskurði sínum 2004 hvað varðaði mat á áhrifum framkvæmdarinnar á loftgæði, hafi verið málefnalegt og til þess fallið að ná því markmiði að upplýsa leyfisveitendur um umhverfisáhrif framkvæmdar. Verður því fallist á niðurstöðu Skipulagsstofnunar hvað þennan þátt varðar. Það yrði svo Umhverfisstofnunar að setja skilyrði við veitingu starfsleyfis til að draga úr þeim umhverfisáhrifum, en eins og áður segir ríkti ákveðin óvissa um það hvernig best væri að því staðið.

Áhrif á jarðhitakerfi og orkuforða
Í því mati á umhverfisáhrifum sem fram fór vegna Bjarnarflagsvirkjunar var m.a. fjallað um áhrif virkjunarinnar á jarðhitakerfi og orkuforða og taldi Skipulagsstofnun í ljósi framlagðra gagna að fyrirhuguð 90 MW virkjun kæmi ekki til með að hafa veruleg og óafturkræf áhrif á jarðhitakerfið í Bjarnarflagi, en einnig að mikilvægt væri að vinnslan yrði ekki ágeng. Taldi stofnunin að fyrir lægi veruleg þekking á afkastagetu svæðisins en hins vegar ríkti nokkur óvissa um áhrif svo umfangsmikillar vinnslu á jarðhitakerfið vegna skorts á þekkingu og reynslu á langtímarekstri stórra jarðhitavirkjana. Væri því að erfitt að leggja mat á hver yrðu raunveruleg áhrif á nýtingu jarðhitakerfisins og um leið jarðhitans sem auðlindar.

Rýniskýrsla kæranda tók ekki til þessa atriðis og óskaði Skipulagsstofnun eftir nánari upplýsingum um þennan þátt. Í svari kæranda var greint frá því að frá úrskurði stofnunarinnar hafi hann borað þrjár nýjar holur og stundað rannsóknir sem enn hafi aukið þekkingu á jarðhitakerfinu í Námafjalli. Þá hafi ÍSOR unnið tvær skýrslur um endurgerð reiknilíkans af jarðhitakerfinu. Útdrættir skýrslnanna voru teknir upp í bréfið og var vísað til þess í niðurstöðu Skipulagsstofnunar um að endurskoða þurfi matsskýrslu Bjarnarflagsvirkjunar með tilliti til áhrifa á jarðhitaauðlindina. Var sú forsenda Skipulagsstofnunar fyrir þeirri niðurstöðu tilgreind að í sérfræðiskýrslu ÍSOR frá árinu 2013 kæmi fram að hermireikningar gæfu til kynna að niðurstöður um sjálfbærni 90 MW vinnslu væru ekki afgerandi. Vísaði stofnunin til úrskurðar síns um mikilvægi þess að vinnslan yrði ekki ágeng og til þess að horfa þyrfti til nýrrar skilgreiningar um sjálfbæra vinnslu og nýtingu jarðhita. Tók stofnunin jafnframt fram að ljóst væri að mat á áhrifum virkjunarinnar á jarðhitaauðlindina yrði alltaf háð ákveðinni óvissu.

Úrskurðarnefndin telur einsýnt af því sem rakið hefur verið að ákveðin óvissa hafi ríkt um áhrif Bjarnarflagsvirkjunar á jarðhitakerfi og orkuforða þegar mat á umhverfisáhrifum hennar fór fram. Einnig að óvissa hafi enn verið til staðar við töku hinnar kærðu ákvörðunar. Stendur þá eftir hvort að fyrir hendi voru verulega breyttar forsendur í skilningi 12. gr. laga nr. 106/2000 sem réttlættu það mat Skipulagsstofnunar að endurskoða þyrfti matsskýrslu með tilliti til þessara áhrifa. Það að óvissa sé enn til staðar leiðir eitt og sér ekki til þeirrar niðurstöðu að áliti úrskurðarnefndarinnar. Þá er vandséð að breytt skilgreining um sjálfbæra vinnslu og nýtingu jarðhita hafi falið í sér verulega breyttar forsendur frá því sem áður var. Í því sambandi er rétt að benda á að í álitsgerð faghóps um sjálfbæra nýtingu jarðhita, sem vísað er til í hinni kærðu ákvörðun um breytta skilgreiningu, er tekið fram að sérfræðingahópur á vegum Orkustofnunar hafi árið 2001 lagt til skilgreiningu á hugtakinu sjálfbær vinnsla jarðhita á einu jarðhitasvæði. Jafnframt að faghópurinn hafi ákveðið að styðjast við þá skilgreiningu, með þeirri breytingu þó að lagt sé til að í stað þess að miða við 100-300 ár, eins og sérfræðingahópurinn hafi lagt til árið 2001, þá sé miðað við að lágmarki 100 ár vegna þeirrar miklu óvissu sem á allan hátt fylgi langtímaspám. Að teknu tilliti til framangreinds var tilefni til nánari athugunar af hálfu Skipulagsstofnunar um þetta atriði, t.a.m. með því að leita umsagnar Orkustofnunar um þær upplýsingar sem kærandi lagði fram, en Orkustofnun, rétt eins og ÍSOR, býr yfir viðamikilli sérfræðiþekkingu um sjálfbæra vinnslu og nýtingu jarðhita. Verður að telja að án frekari rannsóknar hafi ekki verið fyrir hendi lagaskilyrði fyrir þeirri ákvörðun Skipulagsstofnunar að endurskoða þurfi matsskýrslu Bjarnarflagsvirkjunar með tilliti til áhrifa á jarðhitaauðlindina. 

Áhrif á grunn- og yfirborðsvatn
Í matsskýrslu kæranda frá 2003 er tekið fram að til að losna við skiljuvatn frá Bjarnarflagsvirkjun hafi verið litið til þriggja kosta, yfirborðs-, grunn- og djúplosunar. Er fjallað um þá kosti og komist að þeirri niðurstöðu að þar sem reynsla af yfirborðslosun sé góð og ekkert bendi til að hún hafi óæskileg áhrif á umhverfið sé gert ráð fyrir að nota hana áfram. Ef aðstæður skapist sem krefjist niðurdælingar yrði fyrsti kostur að notast við grunnlosun, en djúplosun væri talin sísti kosturinn vegna mikils kostnaðar og óvissu um árangur.

Í úrskurði Skipulagsstofnunar var komist að þeirri niðurstöðu að ekki yrðu veruleg og óafturkræf áhrif á grunnvatn við losun affallsvatns á yfirborði. Eigi að síður taldi stofnunin mikilvægt að gera ráð fyrir djúplosun og hefja undirbúning hennar um leið og rekstur virkjunarinnar, en einnig kæmi til greina að losa affallsvatn með grunnlosun yrði þess talin þörf.

Í rýniskýrslu kæranda er greint frá því að samkvæmt samþykktu deiliskipulagi virkjunarinnar frá 2011 séu gerðar kröfur um að farga affallsvatni með grunnlosun og/eða djúplosun, en á yfirborði aðeins í neyðartilfellum. Reikni kærandi með grunnlosun til að byrja með og á síðari stigum verði farið í djúplosun affallsvatnsins niður í jarðhitakerfið ef með þurfi.

Við mat á umhverfisáhrifum Bjarnarflagsvirkjunar var þannig fyrst og fremst gert ráð fyrir losun affallsvatns á yfirborði frá virkjuninni, en ekki niðurdælingu nema þær aðstæður kæmu upp. Umfjöllun um niðurdælingu í matinu og möguleg áhrif hennar var því takmörkuð. Umsagnaraðilar, sem og kærandi sjálfur, lögðu á það áherslu við Skipulagsstofnun að vatnsrennsli til Mývatns myndi ekki raskast. Umsagnaraðilum bar þó ekki saman um hvort mat þyrfti að fara fram að nýju eða ekki. Veðurstofa Íslands benti á frekari rannsóknir sem fram gætu farið, Rannsóknarstöðin við Mývatn taldi að endurskoða bæri matsskýrsluna en Umhverfisstofnun taldi ólíklegt að slík endurskoðun myndi leiða til nýrra upplýsinga um vatnsrennsli til Mývatns og áhrif 45 MW virkjunar á vatnið, en taldi vera óvissu um áhrif 90 MW virkjunar. Benti kærandi á að ýmsum spurningum yrði ekki svarað af árangri niðurdælingar fyrr en reynsla væri fengin af 45 MW virkjun og væri það einnig skilningur Umhverfisstofnunar.

Mývatn og Laxá í Suður-Þingeyjarsýslu hafa verið vernduð með lögum frá árinu 1974. Ný lög sama efnis, nr. 97/2004, voru samþykkt af Alþingi í maí 2004 og tóku þau gildi 1. október s.á., en mati á umhverfisáhrifum var lokið með úrskurði Skipulagsstofnunar í febrúar það ár. Í nýrri lögunum var lögfest nýmæli í 4. gr. þeirra sem kveður á um verndun vatnasviðs Mývatns og Laxár, en Bjarnarflag er þar innan. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 97/2004 er tekið fram um nýmæli þetta að vatnasvið Mývatns og Laxár sé geysistórt og ljóst að rask innan þess geti haft bein áhrif á lífríki vatnsins og árinnar. Þá er áréttað í athugasemdum með nefndu ákvæði að það eigi að koma í veg fyrir að spjöll verði unnin innan vatnasviðs Mývatns og Laxár og sé þar sérstaklega litið til rennslis grunnvatns, en grunnvatnsrennsli sé afar þýðingarmikill þáttur í vatnabúskap Mývatns.

Af hálfu kæranda hefur verið bent á að við gerð matsskýrslu hafi verið litið til nýrri laga, sem fyrirhuguð höfðu verið um nokkuð skeið. Það verður þó ekki hjá því litið að lögin tóku fyrst gildi eftir að mat á umhverfisáhrifum hafði farið fram auk þess sem ljóst er að tilhögun framkvæmdarinnar var nokkuð breytt við töku hinnar kærðu ákvörðunar frá því sem áður var. Er sú tilhögun bundin í skipulag. Má leiða að því líkur að neikvæð umhverfisáhrif minnki frekar en hitt við þá breytingu, en forsendur eru engu að síður breyttar. Er enda tiltekið sérstaklega í athugasemdum með ákvæði því sem varð að 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 að eitt dæmi um verulega breyttar forsendur sé að tækniþróun hafi breytt möguleikum til að minnka neikvæð umhverfisáhrif framkvæmdar. Að framangreindu virtu voru skilyrði nefnds lagaákvæðis uppfyllt og kröfu kæranda um ógildingu vegna þessa þáttar því hafnað.

Niðurrennsli og skjálftavirkni
Svo sem áður er greint frá eru nú gerðar þær kröfur samkvæmt skipulagi að affallsvatni verði fargað með grunnlosun og/eða djúplosun, en í undantekningartilvikum á yfirborði. Í mati á umhverfisáhrifum var hins vegar gert ráð fyrir yfirborðslosun affallsvatns að meginstefnu til samhliða rannsóknum á áhrifum djúplosunar. Í matsskýrslu er greint frá því að djúplosun krefjist ítarlegra rannsókna til að forðast dýrkeypt mistök, en ekki er vikið að möguleika á skjálftavirkni. Var ekki heldur fjallað um þann möguleika í úrskurði Skipulagsstofnunar eða sett skilyrði fyrir framkvæmdinni hvað það varðaði.

Leyfisveitendur taka ákvörðun um leyfisveitingu á grundvelli mats á umhverfisáhrifum sem þjónar þeim tilgangi að upplýst sé hver áhrif leyfðrar framkvæmdar séu, sbr. markmið 1. gr. laga nr. 106/2000, sem áður eru rakin. Orkustofnun er leyfisveitandi jarðvarmavirkjana á landsvísu og hefur stofnunin þróað verklagsreglur sem gilda um djúplosun jarðhitavökva í jarðhitakerfi. Einnig koma til framkvæmdaleyfi sveitarfélaga. Þar sem áhrif skjálftavirkni eru að mestu staðbundin þurfa sveitarstjórnir því að gera sér grein fyrir þeim áhrifum. Markmið laganna er einnig að draga úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar og getur Skipulagsstofnun í áliti sínu um mat á umhverfisáhrifum sett fyrir henni frekari skilyrði eða mælt fyrir um aðrar og frekari mótvægisaðgerðir en fram koma í matsskýrslu, sbr. 2. mgr. 11. gr. nefndra laga.

Almennt séð getur skortur á grunnþekkingu ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að mat á umhverfisáhrifum fari ekki fram, enda væri það í andstöðu við grunnhugsunina að baki varúðarreglunni. Að sama skapi verður að telja að aukin þekking, rétt eins og tækniþróun, geti talist breytt forsenda. Á liðnum árum hefur þekking aukist mjög um tengsl niðurdælinga jarðvarmavirkjana og jarðskjálftavirkni. Þá liggur fyrir að tilhögun framkvæmdar er í nokkru breytt í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í skipulagi. Að teknu tilliti til framangreinds og atvika þessa máls verður að telja forsendur breyttar í svo verulegum mæli að Skipulagsstofnun hafi verið rétt að mæla fyrir um endurskoðun matsskýrslu kæranda með tilliti til hættu fyrir menn og samfélag af skjálftavirkni vegna niðurrennslis affallsvatns, enda yrði tilgangi laga nr. 106/2000 vart náð ella. Verður kröfu kæranda um ógildingu vegna þessa þáttar því hafnað. 

Áhrif á gróður
Af gögnum málsins er ljóst að mat á umhverfisáhrifum Bjarnarflagsvirkjunar tók eingöngu til áhrifa á gróður á framkvæmdatíma við virkjunina, en ekki á rekstrartíma hennar. Var enda ekki talið að um slík áhrif yrði að ræða. Síðan matið fór fram hafa hins vegar komið fram gróðurskemmdir í kringum aðrar jarðvarmavirkjanir á landinu af völdum efna í útblæstri. Var því byggt á ónógri vísindalegri þekkingu við matið. Svo sem áður er vikið að er úrskurðarnefndin þeirrar skoðunar að þekkingaraukning geti talist verulega breytt forsenda skv. 12. gr. laga nr. 106/2000. Miðað við atvik málsins var Skipulagsstofnun þegar af þeirri ástæðu rétt að mæla fyrir um endurskoðun matsins að þessu leyti og verður ógildingarkröfu kæranda hafnað hvað þennan þátt varðar.

Áhrif á hljóðvist
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að ekki hafi orðið breytingar á reglugerðarviðmiðum um hávaða. Hins vegar telji Skipulagsstofnun að líta verði á þá miklu fjölgun ferðamanna sem heimsæki Mývatnssveit og nærsvæði virkjunarinnar, svo sem Jarðböðin og Námaskarð, og áforma um áframhaldandi uppbyggingu ferðaþjónustu í sveitarfélaginu sem breyttar forsendur. Þurfi því að endurskoða matsskýrslu kæranda varðandi áhrif á hljóðvist.

Stofnunin tiltekur að Jarðböðin hafi byrjað starfsemi í júní 2004 og að áhrif á viðskiptavini og starfsfólk þeirra hafi ekki verið viðfangsefni þegar mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram. Hafi tilkoma baðanna haft í för með sér mikla aukningu ferðamanna á svæði sem ekki hafi verið fjölsótt áður. Í þessu sambandi er rétt að benda á það sem áður hefur fram komið, þ.e. að þjónusta Jarðbaðanna var byggð upp samkvæmt deiliskipulagi sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 31. mars 2003. Lágu þau áform fyrir þegar mat á umhverfisáhrifum fór fram þó að fjöldi ferðamanna sé vissulega meiri en gert var ráð fyrir á þeim árum. Landnotkun hefur því ekki breyst, viðmið um hávaða eru þau sömu og ekki er fyrirséð að meiri hávaði muni berast frá framkvæmdum eða rekstri virkjunarinnar þó að fleiri verði e.t.v. fyrir áhrifum hans. Var því ekki grundvöllur fyrir þeirri ályktun Skipulagsstofnunar að um breyttar forsendur væri að ræða að þessu leyti. Þá leiðir ekki sérhver breyting á forsendu til þess að mat verði að endurtaka heldur þarf slík breyting að teljast veruleg. Að þessu virtu verður fallist á ógildingarkröfu kæranda vegna þessa þáttar.

Ásýnd, ferðamennska, landslag og jarðmyndanir
Í niðurstöðu úrskurðar Skipulagsstofnunar frá 2004 er m.a. fjallað um landslag og jarðmyndanir í einum kafla og í öðrum um sjónræn áhrif, útivist og ferðamennsku. Byggist umfjöllunin á matsskýrslu kæranda. Í hinni kærðu ákvörðun er fjallað sameiginlega um ásýnd, ferðamennsku, landslag og jarðmyndanir og komist að þeirri niðurstöðu að endurskoða þurfi matsskýrslu Bjarnarflagsvirkjunar með tilliti til áhrifa á þessi atriði. Skipulagsstofnun leggur þar áherslu á þá fjölgun ferðamanna sem hefur átt sér stað, upplifun þeirra af svæðinu, þ. á m. ásýnd þess og landslagi, einkum jarðmyndunum. Er niðurstaða stofnunarinnar þannig byggð á samspili þessara þátta og mælt fyrir um endurskoðun matsskýrslu hvað þá alla varðar.

Í niðurstöðu úrskurðar Skipulagsstofnunar var tekið fram að framkvæmdasvæðið bæri þegar ýmis merki rasks og mannvirkja, s.s. vegna mannvirkja Kísiliðjunnar og núverandi Bjarnarflagsvirkjunar, og því væri ásýnd þess ekki ósnortin. Engu að síður taldi Skipulagsstofnun að ekki yrði komist hjá því að töluverðar ásýndarbreytingar yrðu á svæðinu til viðbótar þeim sem orðnar væru og myndu þær hafa áhrif á upplifun ferðafólks sem leið ætti um svæðið. Af orðalagi þessu er ljóst að tilvist Kísiliðjunnar hafði ekki úrslitaáhrif um mat stofnunarinnar varðandi ásýnd svæðisins og að tillit var tekið til ferðamennsku þar.

Þess sér ekki stað í gögnum málsins að framkvæmdin Bjarnarflagsvirkjun hafi breyst þannig að hún hafi önnur áhrif á ásýnd, landslag eða jarðmyndanir á svæðinu frá því að mat á umhverfisáhrifum fór fram. Aðstæður eru sambærilegar að öðru leyti en því að rekstri Kísiliðjunnar hefur verið hætt og ferðamönnum hefur fjölgað. Þannig var ekki til að dreifa verulega breyttum forsendum hvað varðaði ásýnd, landslag og jarðmyndanir og því ekki stoð fyrir ákvörðun Skipulagsstofnunar þess efnis að endurskoða skyldi mat á áhrifum á þá þætti. Ber því að fallast á með kæranda að ákvörðun Skipulagsstofnunar sé haldin ógildingarannmarka vegna þessara þátta.

Hins vegar verður ekki fram hjá því litið að óumdeilt er að fjölgun ferðamanna hefur verið miklum mun meiri en fyrirséð var. Að áliti úrskurðarnefndarinnar getur breyting á slíkum ytri aðstæðum talist verulega breytt forsenda í skilningi 12. gr. laga nr. 106/2000. Er þar enda ekki talið með tæmandi hætti hvaða forsendur geti komið til álita sem verulega breyttar. Verður að álykta að um slíka forsendu sé að ræða hér að teknu tilliti til margnefndra markmiða 1. gr. laganna. Með tilliti til þessa verður hafnað ógildingarkröfu kæranda vegna þess þáttar er lýtur að ferðamennsku.

——-

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er hin kærða ákvörðun haldin ógildingarannmörkum hvað varðar nokkra þætti hennar. Þykir það þó ekki eiga að leiða til ógildingar hennar í heild sinni heldur verður hún, að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, eingöngu felld úr gildi að þeim hluta er annmarkarnir taka til. Er því felld úr gildi ákvörðun Skipulagsstofnunar um að endurskoða þurfi matsskýrslu Bjarnarflagsvirkjunar að því er varðar áhrif á jarðhitakerfi og orkuforða, hljóðvist, ásýnd, landslag og jarðmyndanir. Að öðru leyti stendur hin kærða ákvörðun óröskuð.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 7. nóvember 2014 um að endurskoða skuli matsskýrslu fyrir Bjarnarflagsvirkjun, 90 MW jarðvarmavirkjun í Skútustaðahreppi, að því er varðar áhrif á jarðhitakerfi og orkuforða, hljóðvist, ásýnd, landslag og jarðmyndanir.

Hafnað er kröfum kæranda um ógildingu sömu ákvörðunar varðandi loftgæði, grunn- og yfirborðsvatn, niðurrennsli og skjálftavirkni, gróður og ferðamennsku.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                                      Ásgeir Magnússon

______________________________              _____________________________
Þorsteinn Sæmundsson                                        Þorsteinn Þorsteinsson

76/2017 Unnarbraut

Með

Vinsamlegast athugið að mál þetta var endurupptekið og úrskurður kveðinn upp að nýju 31. ágúst 2018, sjá hér.

Árið 2017, fimmtudaginn 28. september, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ómar Stefánsson varaformaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 76/2017, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 um að samþykkja byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum við Unnarbraut 32 ásamt drenlögnum undir kjallaragólfi og breyttri notkun kjallarans í geymslurými.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 10. júlí 2017, er barst nefndinni sama dag, kæra A, Unnarbraut 32, Seltjarnarnesi, þá ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 að samþykkja byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum við Unnarbraut 32 ásamt drenlögnum undir kjallaragólfi og breyttri notkun kjallarans í geymslurými. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Með bréfi, dags. 2. ágúst s.á., er barst nefndinni 3. s.m. sendu Anton Holt og Gillian Holt, Unnarbraut 32, Seltjarnarnesi, erindi til úrskurðarnefndarinnar sem líta verður á sem staðfestingu þeirra á að þau standi einnig að kærunni.

Þess er jafnframt krafist að framkvæmdir verði stöðvaðar á meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Þykir málið nægilega upplýst til að það verði tekið til endanlegs úrskurðar. Er því ekki tilefni til að taka afstöðu til stöðvunarkröfu kærenda.

Gögn málsins bárust frá Seltjarnarnesbæ 17. júlí og 1. september 2017.

Málavextir: Síðsumars 2014 mun byggingarfulltrúi Seltjarnarness hafa stöðvað framkvæmdir í kjallara að Unnarbraut 32. Framkvæmdirnar voru á vegum eiganda neðri hæðar hússins sem beindi fyrirspurn, dags. 25. október 2014, til byggingarfulltrúa um breytingar á kjallaranum. Því var nánar lýst í hverju breytingarnar væru fólgnar, en samþykki meðeigenda fylgdi ekki. Með umsókn, dags. 17. ágúst 2015, sem móttekin var 18. september s.á., var sótt um byggingarleyfi vegna endurbóta á ósamþykktu kjallararými hússins. Var ástæðan sögð sú að fundist hefði raki í rýminu sem til stæði að lagfæra auk þess sem endurgera þyrfti og bæta  áður gerðar breytingar á kjallaranum. Var tekið fram að ítrekað hefði verið óskað eftir samþykki meðeigenda, en án árangurs.

Fóru aðrir sameigendur í húsinu þá fram á við byggingarfulltrúa að hlutast yrði til um það að kjallaranum yrði komið í upprunalegt horf. Með bréfi, dags. 1. júlí 2016, kærðu sameigendurnir drátt á afgreiðslu þess erindis til úrskurðarnefndarinnar. Var kveðinn upp úrskurður 2. september s.á. í kærumáli nr. 76/2016 þar sem lagt var fyrir byggingarfulltrúa að taka það erindi til efnislegrar afgreiðslu.

Hinn 4. maí 2017 sótti eigandi neðri hæðar og kjallara Unnarbrautar 32 um byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum, þ.e. hringstiga milli fyrstu hæðar og kjallara, og að óráðstafað rými í kjallara yrði samþykkt sem geymsla. Einnig var sótt um leyfi til að leggja drenlagnir undir kjallaragólf með sjálfrennsli út í götulögn. Leyfi var gefið út 3. júlí s.á. og hefur það verið kært til úrskurðarnefndarinnar, eins og áður greinir.

Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda kemur fram að yfirvofandi framkvæmdir muni leiða til verulegs ónæðis og rasks á lóðinni. Ljóst sé að lóðin verði ekki söm í mörg ár, verði af framkvæmdunum. Lóðin sé í sameign og önnur jafn góð lausn sé til staðar, þ.e. að útbúa dælubrunn innan umrædds rýmis. Augljóst sé að ekki megi gefa út byggingarleyfi vegna framkvæmda á lóð í sameign sé önnur lausn tæk. Byggingarleyfið sé ógilt þar sem það sé ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag, en ekki sé gert ráð fyrir kjallaranum í skipulaginu.

Byggingarleyfið geri ráð fyrir aukinni salarhæð frá því sem verið hafi fyrir óleyfisframkvæmdirnar. Standist byggingarleyfið sé ljóst að leyfishafi hagnist á kostnað kærenda en fyrir liggi að byggingarfulltrúi hefði aldrei samþykkt framkvæmdirnar án samþykkis þeirra. Byggingarleyfið verði að mæla fyrir um sömu salarhæð og fyrir hafi verið áður en óleyfisframkvæmdir hafi hafist. Þá mæli teikningar hússins frá 1979 ekki fyrir um salarhæð umrædds rýmis. Salarhæðin 2,4 m, sem sé reyndar hvergi í kjallaranum, eigi einungis við um samþykkt rými í sameign og geymslur. Umrætt rými hafi aldrei verið ætlað til notkunar og því hafi engin salarhæð verið teiknuð fyrir þann hluta. Upphaflega hafi teikningin gert ráð fyrir því að rýmið yrði fyllt með möl en engu að síður sé salarhæðin 2,4 m. Þannig sé ljóst að sú hæð eigi ekki við um umrætt rými. Við byggingu hússins hafi verið ákveðið að spara möl og setja frekar súlur í rýmið, en aldrei hafi staðið til að það yrði tekið í notkun. Jafnvel þótt upphafleg teikning hafi gert ráð fyrir salarhæðinni 2,4 m sé ljóst að það náðist aldrei. Samkvæmt ákvæðum skipulags- og byggingarlaga hafi því borið að skila inn reyndarteikningum og hefði byggingarfulltrúi átt að kalla eftir þeim við lokaúttekt hússins. Þar hefði komið fram salarhæð í samræmi við það sem áður hafi verið fyrir óleyfisframkvæmdir.

Þá bendi kærendur á að svo virðist sem leyfilegt byggingarmagn fyrir Unnarbraut 32 árið 1979 hafi ekki gert ráð fyrir kjallara í rýminu. Þá sé nýtingarréttur lóðarinnar í sameign allra og því ekki rétt að eigandi fyrstu hæðar nýti þann rétt umfram aðra sameigendur.

Loks sé vakin athygli á því að súlur í kjallararýminu hafi verið mjókkaðar og átt við burðarvirki í kjallara. Engir útreikningar á burðarþoli liggi fyrir þótt byggingarfulltrúi hafi réttilega gert það að skilyrði í tillögu sinni að verkáætlun.

Málsrök Seltjarnarnesbæjar: Af hálfu bæjaryfirvalda er vísað til þess að á grundvelli þeirra samskipta sem hafi átt sér stað og teikninga á vegum eiganda neðri hæðar hafi byggingarfulltrúi ákveðið að veita byggingarleyfi, enda hafi þær teikningar sýnt lausnir á öllum þeim skemmdum sem byggingin hafi orðið fyrir. Varðandi plötuhæð kjallaragólfs, þá beri leyfishafa að halda sig við samþykktar teikningar frá byggingu hússins árið 1979. Á þeim teikningum sé hæð gólfplötu í kjallara 2,4 m frá brún efri plötu í húsinu.

Athugasemdir leyfishafa: Af hálfu leyfishafa kemur fram að hið kærða byggingarleyfi hafi verið gefið út 3. júlí 2017 í samræmi við framlögð hönnunargögn og erindi, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Meðal annars hafi verið óskað eftir byggingarleyfi fyrir þegar gerðum framkvæmdum, hringstiga milli fyrstu hæðar og kjallara og að óútgrafið rými í kjallara yrði samþykkt. Eins og í leyfinu komi fram, sé gert ráð fyrir að rýmið verði nýtt sem geymsla og verði engar aðrar breytingar gerðar á núverandi útliti hússins eða innra skipulagi. Til að fyrirbyggja raka við gólf í kjallara hafi verið gert ráð fyrir að undir gólfplötu yrði þjöppuð möl og rakavarnarlag og þétt við útveggi. Drenlögn með drenmöl yrði lögð undir endanlegt gólf með sjálfrennsli út í götulögn. Framangreindar framkvæmdir hafi ekki í för með sér breytingar á fyrirkomulagi séreignar annarra eigenda sameignar eða breytingar á hlutfallstölum og því sé ekki þörf á breytingu á eignaskiptayfirlýsingu í kjölfarið. Um nauðsynlegar framkvæmdir sé að ræða í skilningi 1. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 38. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús og muni þær í engu raska hagsmunum annarra eigenda, sbr. og til hliðsjónar 2. mgr. 27. gr. laganna, en fasteignin hafi undanfarið legið undir skemmdum.

Það sé áréttað að í upphafi hafi verið ráðist í nauðsynlegar framkvæmdir við fasteignina vegna rakaskemmda. Hugleiðingum kærenda um að rakaskemmdirnar séu afleiðing af framkvæmdunum sé með öllu hafnað. Á þeim tíma er framkvæmdir hafi byrjað hafi leyfishafi talið að um þær ríkti góð sátt við aðra eigendur fasteignarinnar. Það sé samdóma álit sérfræðinga og byggingarfulltrúa að nauðsynlegt sé að gera ráð fyrir dælubrunni fyrir utan húsið sem tengist inn á lögn í götunni, sbr. 2. mgr. 38. gr. laga um fjöleignarhús. Það sé einnig samdóma álit þeirra sem komið hafi að máli þessu að þær framkvæmdir sem heimilaðar hafi verið með byggingarleyfi, dags. 3. júlí 2017, séu til hagsbóta fyrir alla aðila og farsæl lausn á ágreiningi þeirra.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúa Seltjarnarness frá 3. júlí 2017 að samþykkja byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum við Unnarbraut 32, ásamt drenlögnum undir kjallaragólfi og breyttri notkun kjallarans í geymslurými, en hann var áður skráður sem óráðstafað rými.

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki skulu umsókn um byggingarleyfi fylgja nauðsynleg gögn, þ.m.t. samþykki meðeigenda samkvæmt ákvæðum fjöleignarhúsalaga. Í máli þessu, sem á sér nokkurra ára forsögu, liggur fyrir að sameigendur í húsinu hafa ekki getað komið sér saman um umræddar framkvæmdir og lá slíkt samþykki því ekki fyrir. Í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús kemur fram að eiganda sé rétt að láta framkvæma nauðsynlegar viðgerðir á sameign á kostnað allra ef hún eða séreignarhlutar liggja undir skemmdum vegna vanrækslu á viðhaldi og húsfélagið eða aðrir eigendur hafa ekki, þrátt fyrir tilmæli og áskoranir, fengist til samvinnu og til að hefjast handa í því efni. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að áður en að framkvæmdir hefjist skuli viðkomandi eigandi jafnan afla sönnunar á nauðsyn viðgerðarinnar, umfangi hennar og kostnaði við hana.

Í greinargerð skoðunarmanns sem unnin var vegna Unnarbraut 32, dags. 20. mars 2016, kemur fram að samkvæmt upplýsingum byggingarfulltrúa sé ekki að finna teikningar sem sýni jarðvegslagnir í eða við húsið. Þá liggi fyrir að bleyta safnist fyrir á jarðvegsbotninum í kjallararýminu, enda ekkert frárennsliskerfi til staðar. Sé það álit skoðunarmannsins að nauðsynlegt sé að koma fyrir jarðvatnslögnum í eða við húsið. Lagðar eru til tvær leiðir í greinargerðinni, annars vegar að leggja grunnlagnir meðfram húsinu að utanverðu eða hins vegar að leggja jarðvatnslagnir undir væntanlega botnplötu. Telji skoðunarmaðurinn augljóst að velja seinni kostinn. Með þeirri aðgerð ætti að vera hægt að tryggja að ekki fari vatn inn í kjallarann, en hin leiðin væri mun dýrari, því ef hún ætti að vera fær þyrfti að fara í umtalsverða jarðvinnu meðfram húsinu með tilheyrandi kostnaði. Með vísan til framangreinds verður að telja að byggingarfulltrúa hafi verið rétt að heimila hinar umdeildu drenlagnaframkvæmdir.

Á svæðinu gildir deiliskipulag Bakkahverfis sem samþykkt var í bæjarstjórn Seltjarnarneskaupstaðar 10. nóvember 2010 og auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 21. desember s.á. Samkvæmt skipulagsuppdrætti og skilmálum deiliskipulagsins er umrætt hús að Unnarbraut 32 einnar hæðar með risi. Samkvæmt gildandi deiliskipulagi er því ekki gert ráð fyrir því að í húsinu sé kjallari þótt fyrir liggi að þar sé óuppfyllt rými ásamt geymslum sem á sínum tíma voru heimilaðar með veitingu byggingarleyfis 9. maí 1979. Í deiliskipulaginu er tekið fram að með því sé staðfest á formlegan hátt byggðamynstur hverfisins, þ.e. stærðir húsa, yfirbragð og nýtingarhlutfall lóða. Einnig verði lóðarhöfum gefinn möguleiki á eðlilegri endurnýjun og endurbótum á byggingum í samræmi við heilsteypt yfirbragð hverfisins. Sérskilmálar eru tilgreindir um einstakar lóðir í þessum tilgangi, en Unnarbraut 32 er ekki þar á meðal. Sá hluti hins samþykkta byggingarleyfis er varðar breytta notkun kjallararýmis og þegar gerðan hringstiga er því ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag. Að fenginni þeirri niðurstöðu fullnægir hið kærða byggingarleyfi ekki áskilnaði 11. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. mannvirkjalaga þar um. Varðar það ógildingu, en að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verður hið kærða byggingarleyfi þó eingöngu fellt úr gildi að þeim hluta er varðar breytta notkun kjallararýmis og þegar gerðan hringstiga.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 um að veita byggingarleyfi fyrir Unnarbraut 32 að því er varðar breytta notkun kjallararýmis og þegar gerðan hringstiga.

24/2016 Flatahraun

Með
Árið 2016, föstudaginn 9. september, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 24/2016, kæra á synjun skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar frá 14. maí 2014 á beiðni um að breyta skráningu eignarhluta 0201 og 0202 í fasteigninni að Flatahrauni 29, Hafnarfirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til innanríkisráðuneytisins, dags. 26. maí 2014, er barst ráðuneytinu sama dag, og framsent var til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála 23. febrúar 2016, kærir G, Flatahrauni 29, Hafnarfirði, , persónulega og f.h. H.F.G. ehf., þá ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar frá 14. maí 2014 að synja beiðni um breytta skráningu húsnæðis að Flatahrauni 29, Hafnarfirði. Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 18. júlí 2016, er móttekið var 19. s.m., er jafnframt kærð sú ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa frá 22. júní 2016 að leggja á dagsektir vegna búsetu að Flatahrauni 29. Verður það mál, sem er númer 103/2016, sameinað máli þessu, enda standa hagsmunir kærenda því ekki í vegi. Skilja verður kröfugerð kærenda svo að gerð sé krafa um að nefndar ákvarðanir verði felldar úr gildi.

Gögn málsins bárust frá Hafnarfjarðarbæ 28. júlí og í ágúst 2016.

Málavextir: Árið 2012 eignaðist H.F.G. ehf. eignarhlutana 0201 og 0202 að Flatahrauni 29, en báðir þessir hlutar eru skráðir sem skrifstofur í fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands.

Í mars 2009 synjaði skipulags- og byggingarráð Hafnarfjarðarbæjar beiðni þáverandi eigenda, sem jafnframt eru meðal kærenda í máli þessu, um að breyta skráningu fyrrgreindra rýma í íbúðarhúsnæði. Var afgreiðsla ráðsins studd þeim rökum að eignin væri á skilgreindu athafnasvæði þar sem almennt skyldi ekki gera ráð fyrir íbúðum, sbr. 2. mgr. gr. 4.6.1 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Í júlí s.á. var kærendunum tilkynnt að rýma bæri íbúð í húsinu án tafar, ella yrði gerð tillaga um beitingu dagsekta. Var ofangreindum afgreiðslum skotið til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, sem felldi úr gildi synjun ráðsins um breytta skráningu og vísaði frá kæru um rýmingu íbúðar þar sem ekki væri um lokaákvörðun að ræða. Kom fram í úrskurði nefndarinnar, í málinu nr. 24/2009, að rök skipulags- og byggingarráðs væru ekki haldbær og að rökstuðningi fyrir synjun væri því ábótavant, en í tilvísuðu ákvæði skipulagsreglugerðarinnar kæmi fram að á athafnasvæðum væri unnt að gera ráð fyrir íbúðum tengdum starfsemi fyrirtækja, s.s. fyrir húsverði.
 
Hinn 15. apríl 2010 kvað Yfirfasteignamatsnefnd upp úrskurð í máli nr. 8/2010 þar sem fallist var á beiðni eigenda fyrrgreindra eignarhluta um að greiða skyldi fasteignaskatt af eignunum „miðað við núverandi notkun þeirra sem íbúðarhúsnæðis“. Var tilgreint að í eldri úrskurðum nefndarinnar hefði verið á því byggt að raunveruleg notkun húsnæðis réði því í hvaða gjaldflokk þær féllu, en ekki skráð notkun þess eða samþykki byggingaryfirvalda. Með bréfi Hafnarfjarðarbæjar til eins kærenda, dags. 14. desember 2010, var tekið fram að bærinn hefði breytt skráningu á skattflokki rýmanna, þ.e. úr atvinnuhúsnæði í íbúðarhúsnæði.

Á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa 2. apríl 2014 kom fram að borist hefði ábending um ólöglega búsetu í nefndu húsi og óviðundandi ástand lóðarinnar. Í framhaldi af því var því beint til eiganda fyrrgreindra eignarhluta að gera grein fyrir starfsemi í húsinu og notkun lóðar. Í kjölfar þessa fóru kærendur á ný fram á það við skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar að húsnæði þeirra yrði skráð íbúðarhúsnæði en ekki skrifstofuhúsnæði. Var erindið tekið fyrir á fundi hans 14. maí 2014 og því synjað með þeim rökum að umrætt hús væri á athafnasvæði og ekki væri gert ráð fyrir íbúðum á slíkum svæðum í aðalskipulagi.

Í bréfi skipulags- og byggingarfulltrúa, dags. 27. maí 2016, sem stílað var á kærandann, Gylfa Sveinsson, var tekið fram að enn væri um ólöglega búsetu að ræða á efri hæð Flatahrauns 29, en húsnæði hans væri skráð sem skrifstofa en ekki sem íbúð. Var tiltekið að breyta þyrfti húsnæði hans í samræmi við samþykktar teikningar. Var honum veittur þriggja vikna frestur til að breyta húsnæðinu en að öðrum kosti yrðu lagðar á hann dagsektir. Á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa 22. júní s.á. var síðan bókað undir yfirskriftinni Flatahraun 29 að dagsektir vegna ólöglegrar búsetu á efri hæð hússins væru teknar til afgreiðslu. Var tiltekið að eigandi hefði fengið bréf, dags. 27. maí s.á., um væntanlegar dagsektir. Loks var bókað að samþykkt væri að leggja dagsektir á eiganda eignarhlutanna 0201 og 0202, í samræmi við 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, þar sem greind rými hefðu verið innréttuð sem íbúðarhúsnæði án leyfa og þar væri ólögleg búseta. Með bréfi stíluðu á Gylfa Sveinsson, dags. 1. júlí 2016, var tilkynnt um framangreinda afgreiðslu og tiltekið að gjöld væru 20.000 kr. á dag frá dagsetningu bréfsins.

Málsrök kærenda: Kærendur gera verulegar athugasemdir við meðferð og afgreiðslu málsins hjá sveitarfélaginu. Brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu en sveitarfélagið hafi áður samþykkt íbúðir í hverfinu, t.d. að Flatahrauni 23 og Stapahrauni 1. Jafnframt hafi verið brotið gegn lögum um tekjustofna sveitarfélaga nr. 4/1995 og sé bent á að alltaf fari saman álagningarprósenta og gjaldstofn. Vísað sé til úrskurðar Yfirfasteignamatsnefndar í máli nr. 8/2010, en þar hafi hvorki verið gerð athugasemd við breytingar eða notkun húsnæðisins né skráningu lögheimilis í húsinu. Jafnframt sé vísað í dóm Hæstaréttar í máli nr. 85/2006. Ráði raunveruleg notkun húsnæðisins því í hvaða gjaldflokk það falli og beri byggingarfulltrúa að breyta henni til samræmis. Einnig sé skírskotað til úrskurðar úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í máli nr. 24/2009 en með honum hafi breytt skráning verið leyfð og lögleg búseta sem hafist hafi 8. júní 1993 staðfest. Standist ekki að unnt sé að leggja á dagsektir vegna ólöglegrar búsetu. Fari afgreiðsla málsins gegn hagsmunum og eignarrétti kærenda og rýri jafnframt verðgildi eigna þeirra.

Málsrök Hafnarfjarðarbæjar: Sveitarfélagið tekur fram að árið 1989 hafi verið samþykktar reglur varðandi húsvarðaríbúðir í Hafnarfirði en þær séu ekki lengur í gildi. Þar hafi m.a. komið fram að í atvinnuhúsnæði sem væri stærra en 1000 m² væri heimilt að innrétta eina húsvarðaríbúð að hámarksstærð 70 m². Hafi kærendur aldrei átt 1000 m² atvinnuhúsnæði að Flatahrauni 29. Samkvæmt samþykktum teikningum og fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands séu umræddar eignir skrifstofuhúsnæði. Í Aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 séu þær á athafnasvæði þar sem íbúðir séu ekki leyfðar. Þrettán einstaklingar séu samkvæmt þjóðskrá með lögheimili að Flatahrauni 29 og sé því um ólöglega búsetu þar að ræða. Á þeim forsendum hafi verið ákveðið að leggja dagsektir á eiganda rýmanna.

Niðurstaða: Svo sem fram kemur í málavaxtalýsingu eignaðist einn kærenda, einkahlutafélagið H.F.G. ehf., eignarhluta 0201 og 0202 í fasteigninni að Flatahrauni 29 á árinu 2012. Aðrir kærendur eru fyrri eigendur og íbúar greindra rýma. Í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 er tekið fram að þeir einir geti kært stjórnvaldsákvarðanir til úrskurðarnefndarinnar sem eigi lögvarða hagsmuni tengda þeirri ákvörðun sem kæra beinist að. Eftir eigendaskipti að nefndum eignarhlutum hefur greint einkahlutafélag hagsmuna að gæta, en þar sem aðrir kærendur eru ekki lengur tengdir eignarhlutunum sem eigendur eða afnotahafar verða þeir ekki taldir eiga lögvarinna hagsmuna að gæta varðandi gildi hinna kærðu ákvarðana. Verður kröfum þeirra því vísað frá úrskurðarnefndinni.

Ef óskað er eftir að breyta upplýsingum um fasteign í fasteignaskrá skal eigandi sækja um það hjá viðkomandi sveitarfélagi, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna, en skv. 1. mgr. 19. gr. laganna ber viðkomandi sveitarstjórn ábyrgð á tilkynningum um breytingar á mannvirkjum í umdæmum þeirra. Skal hún að jafnaði fela byggingarfulltrúa upplýsingagjöf þar um, sbr. 2. mgr. nefndrar lagagreinar, en leyfi hans þarf til að breyta notkun mannvirkis, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, og þarf það að samræmast skipulagsáætlunum á svæðinu, sbr. t.a.m. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. þeirra laga.

Af fyrirliggjandi gögnum er ljóst að eignarhlutar 0201 og 0202 eru innréttaðir sem íbúðir. Munu þær hafa verið nýttar sem slíkar til fjölda ára. Er gjaldstofn fasteignagjalda við það miðaður, þ.e. raunveruleg not rýmanna, eins og fram kemur í úrskurði Yfirfasteignamatsnefndar í máli nr. 8/2010. Hefur sú ákvörðun þó ekki þýðingu við afgreiðslu byggingarfulltrúa á því hvernig umrædd rými skuli skráð í fasteignaskrá heldur skal hann fyrst og fremst líta til þess hver heimiluð notkun er, enda er það á valdsviði hans að taka ákvörðun þar um. Koma þar áðurnefnd mannvirkjalög og skipulagslög nr. 123/2010 fyrst og fremst til skoðunar, eða eftir atvikum reglugerðir settar með stoð í þeim lögum.

Núgildandi skipulagsreglugerð er nr. 90/2013 og þar er m.a. kveðið á um landnotkunarflokka, svo sem athafnasvæði. Fram kemur í e-lið í gr. 6.2. að þar sé um að ræða svæði fyrir atvinnustarfsemi þar sem lítil hætta sé á mengun, svo sem léttur iðnaður, hreinleg verkstæði, bílasölur og umboðs- og heildverslanir. Einnig atvinnustarfsemi sem þarfnist mikils rýmis, t.d. vinnusvæði utandyra á lóðum eða starfsemi sem hafi í för með sér þungaflutninga, svo sem vörugeymslur og matvælaiðnaður. Er ljóst samkvæmt framangreindu að á slíkum svæðum er ekki gert ráð fyrir íbúðum, en það er breyting frá áður gildandi skipulagsreglugerð nr. 400/1998, sem féll úr gildi í janúar 2013. Þar var kveðið á um að unnt væri að gera ráð fyrir íbúðum á athafnasvæðum, að vissum skilyrðum uppfylltum.

Flatahraun 29 er á svonefndu athafnasvæði samkvæmt Aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025, sem og aðalskipulagi sveitarfélagsins 2005-2025, sem féll úr gildi 24. júlí 2014 við gildistöku núgildandi aðalskipulags. Segir svo í gildandi aðalskipulagi að ekki séu heimilaðar íbúðir á athafnasvæðum en þó megi gera ráð fyrir íbúðum tengdum starfsemi fyrirtækja, svo sem húsvarðaríbúðum, sbr. 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Ákvæði aðalskipulagsins, um íbúðir á athafnasvæðum, samræmist ekki téðu ákvæði skipulagsreglugerðarinnar. Getur aðalskipulag ekki breytt eða vikið til hliðar nefndu reglugerðarákvæði. Var skipulags- og byggingarfulltrúa því rétt að synja því að umdeildir eignarhlutar yrðu skráðir sem íbúðir, enda voru ekki skilyrði til þess að hann heimilaði breytta notkun þeirra í andstöðu við tilvitnað ákvæði skipulagsreglugerðar. Verður kröfu kæranda um ógildingu á þeirri ákvörðun því hafnað.

Samkvæmt mannvirkjalögum er byggingarfulltrúa heimilt að beita nánar tilgreindum þvingunarúrræðum til þess að knýja aðila til athafna eða athafnaleysis. Þannig er byggingarfulltrúa heimilt að beita dagsektum allt að 500.000 kr., sbr. 2. mgr. 56. gr. laganna. Vísaði skipulags- og byggingarfulltrúi til þeirrar lagaheimildar í ákvörðun sinni um að leggja á dagsektir vegna heimildrarlausrar breyttrar notkunar á þeim eignarhlutum sem um ræðir. Sá ágalli var hins vegar á meðferð málsins að skorað var á annan af fyrri eigendum húsnæðisins, Gylfa Sveinsson, sem jafnframt er fyrirsvarsmaður H.F.G. ehf., að breyta húsnæði sínu og honum gefinn frestur til þess, ella yrðu lagðar á hann dagsektir. Er ekki annað að skilja á orðalagi bréfsins frá 27. maí 2016 en að skyldur þessar séu lagðar á hann persónulega, enda ekki vikið að einkahlutafélaginu í neinu. Þá er ekki að félaginu vikið í bókun skipulags- og byggingarfulltrúa um að leggja skuli dagsektir á eiganda húsnæðisins heldur vísað til þess að áðurgreint bréf hafi verið sent honum. Þrátt fyrir forsögu málsins var þessi afgreiðsla til þess fallin að valda ruglingi í andstöðu við þá grundvallarreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldsákvörðun sé svo ákveðin og skýr að aðilar máls geti gert sér grein fyrir efni hennar sem og réttarstöðu sinni. Þegar litið er til þess að hin kærða álagning dagsekta er íþyngjandi ákvörðun, sem haldin er verulegum annmörkum hvað skýrleika varðar, verður ekki hjá því komist að fella hana úr gildi.

Úrskurðarorð:

Kröfum G í máli þessu er vísað frá úrskurðarnefndinni.

Hafnað er kröfu H.F.G. ehf. um ógildingu á ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarbæjar frá 14. maí 2014 um að synja beiðni um að breyta skráningu eignarhluta 0201 og 0202 í fasteigninni að Flatahrauni 29, Hafnarfirði.

Felld er úr gildi ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa frá 22. júní 2016 um að leggja á dagsektir vegna búsetu í fyrrgreindum eignarhlutum hússins.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Ásgeir Magnússon                                                  Þorsteinn Þorsteinsson
 

17/2014 Langholt Flóahreppi

Með
Árið 2016, þriðjudaginn 3. maí, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 17/2014, kæra á ákvörðun sveitarstjórnar Flóahrepps frá 8. janúar 2014 um að samþykkja deiliskipulag fyrir hluta Langholts 2 og 3.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með ódagsettu bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, er barst nefndinni 11. mars 2014, er kærð ákvörðun sveitarstjórnar Flóahrepps frá 8. janúar 2014 að samþykkja deiliskipulag fyrir hluta Langholts 2 og 3.

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 19. júní 2014, er barst nefndinni 20. s.m., kærir H, Langholti 1, Flóahreppi, þá ákvörðun byggingarfulltrúa Flóahrepps frá 21. maí 2014 að veita ábúanda Langholts 3 leyfi til jarðvegsframkvæmda við grunn gistihúss og íbúðarhúss sem gert er ráð fyrir í hinu kærða deiliskipulagi. Þar sem hinar kærðu ákvarðanir eru samofnar verður síðargreinda kærumálið, sem er nr. 52/2014, sameinað máli þessu.

Skilja verður málskot kærenda svo að þess sé krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Flóahreppi 11. apríl 2014 og 19. apríl 2016.

Málavextir: Á fundi sveitarstjórnar Flóahrepps 1. ágúst 2012 lögðu ábúendur og eigendur lögbýlisins Langholts 3 fram lýsingu á deiliskipulagi fyrir jörðina, sem er 1,3 ha að stærð, og tvær spildur úr Langholti 2 í eigu ábúanda Langholts 3, sem eru samtals 21,3 ha að stærð samkvæmt fasteignaskrá Þjóðskrár. Á jörðinni Langholti 3 er íbúðarhús og bílskúr en engar byggingar eru á fyrrgreindum spildum úr Langholti 2. Aðkoma að nefndum húsum er sameiginleg með jörðinni Krosshóli, um aðkomuveg úr norðri frá Langholtsvegi. Samkvæmt lýsingunni var fyrirhugað að byggja hótel, allt að 500 m² að grunnfleti á 1-2 hæðum með 24 herbergjum, skemmu allt að 600 m², reiðhöll um 600 m², hesthús um 400 m², frístundahús allt að 120 m² og tvö gestahús, annað allt að 100 m² og hitt um 50 m². Samþykkt var að kynna lýsinguna skv. 2. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og leita umsagnar Skipulagsstofnunar.

Lýsingin var auglýst og send eigendum aðliggjandi landareigna til kynningar. Athugasemdir bárust frá nokkrum landeigendum, sem töldu að hótel og gestahús yrðu staðsett of nálægt landamörkum og byggingum þeirra. Í umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 5. september 2012, kemur fram að í lýsingunni sé tekinn upp texti úr Aðalskipulagi Hraungerðishrepps 2003-2015, sem hafi fallið úr gildi með breytingu, staðfestri 8. júlí 2009. Sú breyting feli í sér að heimild til að byggja þrjú íbúðar- og sumarhús sé nú bundin skilyrðum um stærð lögbýla. Þá þurfi að rökstyðja að fyrirhuguð hótelstarfsemi falli undir heimild aðalskipulagsins um takmarkaða veitinga- og gistiþjónustu sem aukabúgrein. Jafnframt sé þörf á að skýra hvort gestahúsin tvö falli undir fjöldatakmörk aðalskipulagsins á sumarhúsum eða hvort þau teljist hluti af hótelrekstrinum. Loks minni stofnunin á gr. 4.16.2 í þágildandi skipulagsreglugerð nr. 400/1998 um lágmarksfjarlægð bygginga frá stofn- og tengivegum.

Sveitarstjórn ákvað á fundi 3. október 2012 að kynna breytta skipulagstillögu skv. þágildandi 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga fyrir íbúum sveitarfélagsins og hagsmunaaðilum. Auglýsing þess efnis var birt með opinberum hætti og bárust athugasemdir frá eigendum aðliggjandi jarða. Málið var til meðferðar á fundum skipulags- og byggingarnefndar uppsveita Árnessýslu og Flóahrepps og sveitarstjórnar Flóahrepps á tímabilinu 22. nóvember 2012 til 28. febrúar 2013, en þann dag var lögð fram breytt tillaga á fundi nefndarinnar. Skipulagssvæðið hafði þá verið minnkað vegna óvissu um landamerki Langholts 3 og hætt við byggingarreit fyrir reiðhöll og hesthús. Svæðið sem tillagan tók til var nú um 1,6 ha af annarri fyrrgreindra spildna úr landi Langholts 2 og 0,7 ha af Langholti 3, eða samtals 2,3 ha í stað ríflega þriggja ha. Gert var ráð fyrir að heimilt yrði að byggja 150 m² starfsmannahús, 50 m² íbúðarhús, 300 m² gistihús með ellefu herbergi og allt að 200 m² kjallara, auk 350 m² skemmu. Mælti nefndin með því að sveitarstjórn samþykkti að tillagan yrði auglýst til kynningar skv. 1. mgr. 41. gr. skipulagslaga. Meirihluti sveitarstjórnar samþykkti afgreiðslu nefndarinnar á fundi 6. mars 2013. Tillagan var auglýst til kynningar 21. mars 2013, með athugasemdafresti til 3. maí s.á. Athugasemdir bárust frá níu íbúum í nágrenni skipulagssvæðisins, en eigendur Langholts 3 andmæltu þeim athugasemdum með tölvupósti 19. maí 2013.

Að kynningu lokinni tók skipulags- og byggingarnefnd málið fyrir á fundi 27. maí 2013 og fól skipulagsfulltrúa að leita eftir undanþágu umhverfis- og auðlindaráðherra frá ákvæði gr. 5.3.2.5. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 um fjarlægð mannvirkja frá vegum og leita umsagnar Veðurstofu Ísland varðandi flóðahættu. Á fundi nefndarinnar 31. október 2013 var tillagan lögð fram með þeirri breytingu að bætt var við ákvæði í skipulagsskilmála, í ljósi umsagnar Veðurstofu Íslands um að á byggingarreit fyrir skemmu skyldi gert ráð fyrir að lágmarksgólfkóti hennar yrði 28 m.y.s. Jafnframt var lögð fram umbeðin undanþága umhverfis- og auðlindaráðherra, dags. 19. september 2013. Mælti nefndin með því að sveitarstjórn samþykkti deiliskipulagið með greindum breytingum. Meirihluti sveitarstjórnar samþykkti afgreiðsluna á fundi 6. nóvember 2013. Deiliskipulagið var sent Skipulagsstofnun til lögboðinnar meðferðar með bréfi, dags. 10. desember s.á. Þá var fram komnum athugasemdum svarað og tekið fram að öll íbúðarhúsin tengdust búrekstri jarðarinnar.

Skipulagsstofnun gerði athugasemdir við deiliskipulagið með bréfi, dags. 19. desember 2013, þar sem ekki væri ljóst hvernig fyrirhuguð uppbygging tengdist búrekstri og hvort ferðaþjónustan væri aukabúgrein í samræmi við stefnu gildandi aðalskipulags. Þá kom jafnframt fram í bréfi stofnunarinnar að aðkomuvegurinn að Krosshóli og Langholti 2 lægi um Langholt 3 og því þyrfti að setja í skilmála kvöð um umferðarrétt. Á fundi skipulagsnefndar 3. janúar 2014 var framangreint bréf Skipulagsstofnunar tekið fyrir og mælti nefndin með því að sveitarstjórn samþykkti að gera lítilsháttar breytingar á greinargerð skipulagsins. Afgreiðsla nefndarinnar var samþykkt af meirihluta sveitarstjórnar á fundi 8. janúar 2014. Breyting var gerð á skilmálum deiliskipulagsins 10. janúar 2014 með því að bætt var þar við eftirfarandi texta: „Sett kvöð um aðkomu að Krosshól. Sú starfsemi sem deiliskipulagið gerir ráð fyrir tengist lögbýlinu Langholti 3.“ Deiliskipulagið var sent Skipulagsstofnun að nýju, sem gerði ekki athugsemd við birtingu þess, með skírskotun til upplýsinga frá skipulagsfulltrúa um að á lögbýlinu Langholti 3 væri stunduð hrossarækt ásamt því að þar væri fyrirhuguð  ferðaþjónustu. Öðlaðist deiliskipulagið gildi með birtingu í B-deild Stjórnartíðinda 14. febrúar 2014.

Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda er á það bent að árið 2012 hafi verið endurnýjað byggingarleyfi fyrir hesthúsi, með haughúskjallara „undir vatni“, á Langholti 3, sem nái inn á land Krosshóls. Meirihluti sveitarstjórnar hafi sýnt kærendum fullkomið virðingarleysi og aðkoma skipulagsfulltrúa virst einkennast af hlutdrægni. Það hafi verið rétt af eiganda Krosshóls að krefjast þess að lóðamörkum yrðu þinglýst áður en deiliskipulag yrði samþykkt. Að gefa út byggingarleyfi fyrir reiðskemmu yfir lóðamörk og vegrein standist ekki. Þá sé ekki hægt að breyta fjarlægð frá vegi með því að miða mælingu við miðlínu vegar, en svæðið sé of þröngt fyrir heimilaðar framkvæmdir. Beiðni nágranna um vinnslu lóðablaða hafi verið hunsuð og sönnunarbyrði snúið við varðandi umferðarrétt. Hótelrekstur samræmist ekki skilmálum aðalskipulags. „Að nota hesthús sem strikað hefur verið út með vámerki sem skíringu á stórbúskap á einum hektara sem kallar á aukabúgrein gengur ekki.“ Þá sé það trúnaðarbrot að kalla eftir umsögn eigenda Langholts 3 um athugasemdir nágrannanna.

Málsrök Flóahrepps: Sveitarfélagið vísar til þess að fyrirhuguð uppbygging samkvæmt deiliskipulagi sé í samræmi við aðalskipulag en þar sé umrætt svæði skilgreint sem landbúnaðarsvæði. Í greinargerð aðalskipulagsins komi fram að takmörkuð veitinga- og gistiþjónusta og minjagripaverslun sé leyfileg á landbúnaðarsvæðum ef um aukabúgrein sé að ræða. Ef uppbygging ferðaþjónustu sé umfangsmikil verði að skilgreina svæðið sem verslunar- og þjónustusvæði. Þá sé þess getið að tilgreina þurfi í deiliskipulagi umfang fyrirhugaðrar ferðaþjónustu og eðli starfseminnar. Einnig sé tekið fram í greinargerð aðalskipulags að þó að á landbúnaðarsvæðum skuli fyrst og fremst gera ráð fyrir byggingum og starfsemi sem tengist búrekstri á viðkomandi jörð skuli vera leyfilegt að byggja allt að þrjú íbúðarhús á jörðinni, sem ekki séu tengd búrekstri, án þess að skilgreina þurfi svæðið sem íbúðarsvæði. Afgreiðsla byggingarleyfa vegna slíkra íbúðarhúsa skuli vera samkvæmt skipulags- og byggingarlögum, m.a. um gerð deiliskipulags.

Frá upphafi hafi verið reynt að vinna málið á eins opinn hátt og hægt sé með því að kynna hagsmunaaðilum gögn málsins á öllum stigum þess. Þá hafi verið leitað til allra nauðsynlegra umsagnaraðila og fyrir liggi að Skipulagsstofnun hafi ekki gert athugsemd við málsmeðferð hins kærða skipulags. Það sé almennt verklag skipulagsnefndar að leita eftir áliti umsækjenda deiliskipulags á efni athugasemda sem berist, enda samræmist það 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Andmæli ábúenda Langholts 3: Bent er á að búið sé að margbreyta upphaflegri deiliskipulagstillögu fyrir umrætt svæði til að koma til móts við andmæli ábúenda grannjarða. Árið 2008 hafi landamerki Langholts 3 verið hnitasett en í þeim fermetrafjölda sem þannig hafi fengist sé öll heimreiðin, en helmingur hennar tilheyri Krosshóli. Mælt hafi verið út í miðjan Langholtsveg, þar sem það hafi átt við, og svo sé sameiginlegt svæði við húsið á Krosshóli. Þegar búið sé að draga frá veghlutann og sameiginlega svæðið sé landstærð býlisins Langholts 3 1,32 ha. Árið 2004 hafi lóðin Langholt 1 verið stofnuð af einum kærenda og í stofnskjali sé þess getið að aðliggjandi jörð sé Langholt 3. Að Hallanda hafi verið rekið veiðihús og gistihús í mörg ár. Aldrei hafi nokkur maður í hverfinu mótmælt því þótt gistihúsið sé ekki nema í um 40 m fjarlægð frá íbúðarhúsi að Langholti 1. Þá séu seld veiðileyfi og gisting á vegum eins kærenda að Langholti 1. Sveitarstjórnarmaður sem alltaf hafi verið á móti byggingu gistihúss að Langholti 3 reki sjálfur gistihús og umsókn vegna þess hafi fengið flýtimeðferð árið 2012. Ætla megi að andstaða við fyrirhugaðan rekstur að Langholti 3 helgist fyrst og fremst af samkeppnissjónarmiðum. Þá sé annar sveitarstjórnarmaður tengdur fólkinu að Langholti 1 fjölskyldu- og vinaböndum.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um deiliskipulag fyrir hluta lögbýlisins Langholts 3, sem gerir ráð fyrir uppbyggingu húsakosts, m.a. fyrir ferðaþjónustu, og um leyfi byggingarfulltrúa fyrir jarðvegsframkvæmdum þar sem íbúðarhúsi og gistiheimili er ætlað að rísa.

Að stjórnsýslurétti er það skilyrði aðildar að kærumáli að kærandi eigi einstaklegra, verulegra og lögvarinna hagsmuna að gæta vegna kærðrar ákvörðunar eða að kæruaðild sé samkvæmt beinni lagastoð. Hið kærða leyfi byggingarfulltrúa felur í sér jarðvegsskipti vegna fyrirhugaðra bygginga en felur ekki í sér heimild til að hefja framkvæmdir við byggingu nefndra húsa. Slíkar jarðvegsframkvæmdir eru almennt ekki til þess fallnar að hafa áhrif á lögvarða hagsmuni eigenda nágrannaeigna. Verður ekki séð að umrætt leyfi snerti lögvarða hagsmuni kæranda með þeim hætti að hann eigi kæruaðild vegna þeirrar ákvörðunar, svo sem kveðið er á um í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Verður þeim þætti málsins því vísað frá úrskurðarnefndinni.

Í tilefni af upprunalegri skipulagstillögu var gerð lýsing á deiliskipulagi, sem kynnt var fyrir eigendum nálægra jarða með bréfi, og tillagan síðan auglýst til kynningar. Tekin var afstaða til fram kominna athugasemda ásamt því að eigendum Langholts 3, sem óskað höfðu eftir skipulagsgerðinni, var gefinn kostur á að tjá sig um þær athugasemdir. Leituðu skipulagsyfirvöld m.a. umsagnar hjá Vegagerðinni, Heilbrigðiseftirliti Suðurlands og Minjastofnun Íslands við vinnslu deiliskipulagstillögunnar. Var málsmeðferð deiliskipulagsins að þessu leyti í samræmi við skipulagslög nr. 123/2010. Hins vegar var þess ekki gætt að senda skipulagstillöguna til umsagnar Skipulagsstofnunar innan átta vikna frá því að fresti til athugasemda lauk, í samræmi við þágildandi 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Frestur til að koma að athugasemdum vegna umræddrar skipulagstillögu rann út 3. maí 2013 en hún var send Skipulagsstofnun 10. desember s.á. Mun sá dráttur m.a. hafa stafað af því að leitað var undanþágu ráðherra fyrir fjarlægð mannvirkja frá vegum. Verður nefndur annmarki ekki talinn þess eðlis að hann raski gildi hins kærða deiliskipulags.

Hið deiliskipulagða svæði er á skilgreindu landbúnaðarsvæði samkvæmt Aðalskipulagi Hraungerðishrepps 2003-2015. Í greinargerð aðalskipulagsins er tekið fram að takmörkuð veitinga- og gistiþjónusta og minjagripaverslun sé leyfileg á landbúnaðarsvæðum, ef um aukabúgrein sé að ræða. Ef uppbygging ferðaþjónustu sé umfangsmikil verði að skilgreina svæðið sem verslunar- og þjónustusvæði. Þá er þess getið að tilgreina þurfi í deiliskipulagi umfang fyrirhugaðrar ferðaþjónustu og eðli starfseminnar. Hinn 22. júlí 2009 tók gildi breyting á aðalskipulaginu varðandi skilmála fyrir íbúðarbyggð, landbúnaðarsvæði og frístundabyggð. Ákvæði um íbúðarhús á bújörðum varð eftir breytinguna á þann veg að heimilt er að byggja þrjú íbúðarhús, sem ekki tengjast búrekstri, á landbúnaðarsvæðum lögbýla sem séu 70 ha eða stærri og tvö íbúðarhús á lögbýlum, sem séu 50-70 ha, án þess að breyta aðalskipulagi. Leitast skuli við að staðsetja ný hús í nálægð við bæjarhlöð jarðanna og nýta sömu afleggjara frá þjóðvegi.

Í tölvupósti ábúenda Langholts 3 til yfirvalda sveitarfélagsins hinn 18. febrúar 2013 er tekið fram að aðalbúgrein þeirra sé hrossarækt, sem þau hafi stundað í 15 ár. Þau hafi ræktað keppnishross og séu einnig með 70 merar í blóðsöfnun, svokallað merarblóð, og séu víðar með beitilönd. Með hliðsjón af þessu verður að leggja til grundvallar að á fyrrgreindu lögbýli sé stundaður búrekstur í formi hrossaræktar.

Samkvæmt 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga skulu gildandi skipulagsáætlanir vera í innbyrðis samræmi og er stefna aðalskipulags bindandi við gerð deiliskipulags, sbr. 32. gr. þeirra laga. Heimild deiliskipulagsins fyrir 11 herbergja gistiheimili verður að telja í samræmi við fyrrgreinda skilmála aðalskipulags um gistiþjónustu á landbúnaðarsvæðum sem aukabúgrein, og heimilað starfsmannahús hlýtur eðli málsins samkvæmt að tengjast rekstri lögbýlisins. Hins vegar er fjöldi íbúðarhúsa á lögbýlum sem ekki tengjast búrekstri takmarkaður í aðalskipulaginu, eins og áður greinir, en þar er ekki gert ráð fyrir íbúðarhúsum ótengdum búrekstri á lögbýlum undir 50 ha að stærð. Á lögbýlinu Langholti 3, sem er undir nefndum stærðarmörkum, er fyrir íbúðarhús þar sem ábúendur eru til heimilis en í hinu kærða deiliskipulagi er heimiluð bygging 50 m² íbúðarhúss til viðbótar því sem fyrir er. Ekki liggur fyrir með hvaða hætti sú bygging tengist búrekstri býlisins og fer deiliskipulagið í bága við skilmála aðalskipulags að þessu leyti.

Að öllu framangreindu virtu og með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verður hið kærða deiliskipulag fellt úr gildi að því er varðar heimild þess fyrir byggingu 50 m² íbúðarhúss að Langholti 3.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Kröfu um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar byggingarfulltrúa Flóahrepps frá 21. maí 2014, um að veita ábúanda Langholts 3 í Flóahreppi leyfi til jarðvegsframkvæmda við grunn gistihúss og íbúðarhúss í landi lögbýlisins, er vísað frá úrskurðarnefndinni.

Hin kærða ákvörðun sveitarstjórnar Flóahrepps frá 8. janúar 2014, um að samþykkja deiliskipulag fyrir hluta Langholts 2 og 3, er felld úr gildi að því er varðar heimild fyrir byggingu 50 m² íbúðarhúss í landi Langholts 3.

____________________________________
Ómar Stefánsson

______________________________              _____________________________
Ásgeir Magnússon                                                  Þorsteinn Þorsteinsson
 

1/2016 Friðarstaðir

Með
Árið 2016, fimmtudaginn 3. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 1/2016, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Hveragerði frá 28. ágúst 2015 um að leggja dagsektir á ábúanda Friðarstaða að fjárhæð 20.000 krónur á dag, frá 1. september s.á. þar til uppfyllt verði skylda til úrbóta á gróðurhúsum, matshlutum 07, 18 og 19.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. janúar 2016, er barst nefndinni sama dag, kærir D, Friðarstöðum, Hveragerði, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Hveragerði frá 28. ágúst 2015 að leggja dagsektir á kæranda að fjárhæð 20.000 krónur á dag, frá 1. september s.á. þar til uppfyllt verði skylda til úrbóta á gróðurhúsum, matshlutum 07, 18 og 19. Verður að skilja málskot kæranda svo að þess sé krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Jafnframt er gerð krafa um að réttaráhrifum ákvörðunarinnar verði frestað meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Verður málið nú tekið til endanlegrar úrlausnar og verður því ekki tekin afstaða til kröfu kæranda um stöðvun réttaráhrifa.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Hveragerðisbæ 11. janúar 2016.

Málavextir: Forsaga málsins er sú að árið 2002 var samþykkt í bæjarstjórn Hveragerðisbæjar deiliskipulag fyrir hluta jarðarinnar Friðarstaða, sem liggur að þéttbýli Hveragerðis, en það skipulag tók ekki gildi fyrr en með birtingu auglýsingar í B-deild Stjórnartíðinda 17. apríl 2009. Árið 2008 sótti kærandi um leyfi til að breyta gróðurhúsi er stendur á jörðinni í hesthús. Í byrjun árs 2009 hafnaði skipulags- og byggingarnefnd Hveragerðisbæjar staðsetningu umrædds hesthúss með vísan til fram kominna athugasemda sem borist höfðu við grenndarkynningu umsóknarinnar. Bæjarstjórn staðfesti þá afgreiðslu og var ákvörðunin kærð til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála. Var sú ákvörðun felld úr gildi með úrskurði uppkveðnum 24. júní 2011, þar sem hún hafði ekki verið studd haldbærum rökum að teknu tilliti til heimilaðrar landnotkunar svæðisins samkvæmt gildandi aðalskipulagi. Á fundi skipulags- og byggingarnefndar 6. september s.á. var lagt fram bréf ábúenda Friðarstaða, dags. 27. júlí 2011, þar sem tekið var fram að umsókn um áðurnefnt byggingarleyfi væri enn í fullu gildi. Í bókun fundarins kom fram að ekki verði séð á meðfylgjandi aðaluppdráttum að breyta eigi gróðurhúsi í hesthús heldur sé fyrirhugað að rífa gróðurhúsið og byggja nýtt hesthús á sama stað. Telji nefndin að breytingin sé í ósamræmi við gildandi deiliskipulag, en landnotkun innan deiliskipulagsreitsins sé ylrækt. Lagði nefndin til við bæjarstjórn að erindinu yrði synjað og vísaði í tillögu sína frá 5. júlí 2011 um að deiliskipulag Friðarstaða yrði tekið til endurskoðunar. Á fundi bæjarstjórnar Hveragerðis 8. september 2011 var afgreiðslan staðfest.

Hinn 21. maí 2012 sendi byggingarfulltrúi kæranda bréf þar sem skorað var á hann að koma ástandi mannvirkja og lausamuna á jörðinni í viðunandi horf og var því erindi byggingarfulltrúa skotið til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sem vísaði málinu frá með úrskurði uppkveðnum 17. júlí 2012, þar sem ekki lægi fyrir lokaákvörðun í málinu í skilningi  2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með bréfi byggingarfulltrúa hinn 26. september 2012 var tekin ákvörðun um að beita kæranda dagsektum vegna óviðunandi ástands á jörðinni. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar, sem með úrskurði uppkveðnum 6. nóvember 2014 felldi ákvörðunina úr gildi vegna annmarka hvað forsendur og skýrleika hennar varðaði.

Kærandi höfðaði dómsmál á hendur Hveragerðisbæ. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands 22. maí 2015 var Hveragerðisbær sýknaður af bótakröfu kæranda þar sem ósannað væri að kærandi hefði orðið fyrir fjártjóni við gildistöku deiliskipulags fyrir Friðarstaði. Þá lægi ekki heldur fyrir að bærinn hefði valdið kæranda fjártjóni með saknæmri háttsemi með því að hafna umsókn hans um leyfi til að breyta gróðurhúsi í hesthús. Hefur kærandi áfrýjað þeim dómi til Hæstaréttar.

Með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 27. maí 2015, var skorað á kæranda að koma ástandi jarðarinnar Friðarstaða í viðundandi horf en hætta var talin stafa af því. Kom þar fram að umgengni á heimalóð væri verulega ábótavant en þar mætti sjá mikinn fjölda lausamuna, s.s. gám, bílhræ, rafgeyma og ýmsa véla- og tækjahluti. Þá væri ástand nokkurra mannvirkja á lóðinni afar slæmt, einkum gróðurhúsa, sem skráð væru í fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands sem matshlutar 07, 18 og 19. Gler í veggjum og þekju gróðurhúsanna væri meira eða minna brotið þannig að varasamt sé að ganga meðfram þeim eða um þau. Var þess krafist að vinna við úrbætur á nefndum gróðurhúsum yrði hafin án tafar. Fjarlægja skyldi glerbrot af lóðinni og koma gróðurhúsunum í nothæft ástand eða óska eftir leyfi til að rífa þau, ef kærandi teldi þau ekki viðgerðarhæf. Vísað var í 4. lið II. kafla byggingarbréfs Friðarstaða, sem kveður á um skyldu ábúanda til að halda við öllum húsum og öðrum mannvirkjum á jörðinni svo ekki hrörni umfram eðlilega fyrningu. Loks var farið fram á að kærandi fjarlægði ónýta lausamuni og gengi snyrtilega frá nýtanlegum lausamunum. Var í bréfinu tekið fram að ábúanda væri veittur frestur til 31. júlí 2015 til að ljúka úrbótum á greindum gróðurhúsum. Yrði úrbótum ekki lokið innan frests yrði dagsektum beitt til að knýja á um aðgerðir á grundvelli 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki.  Kærandi kærði þessa áskorun til nefndarinnar, sem vísaði málinu frá með úrskurði uppkveðnum hinn 10. desember 2015, þar sem ekki hefði legið fyrir lokaákvörðun í málinu, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Byggingarfulltrúi ítrekaði áskorun sína með bréfi, dags. 21. júlí 2015, og tilkynnti kæranda að ef úrbótum á gróðurhúsum, matshlutum 07, 18 og 19, yrði ekki lokið fyrir 1. september s.á. yrði tekin stjórnsýsluákvörðun skv. áðurnefndri 56. gr. um að leggja á dagsektir þar til uppfyllt yrði skylda til úrbóta á jörðinni. Var kæranda veittur tveggja vikna frestur til að kom að andmælum, sem hann gerði með bréfi, dags. 4. ágúst s.á. þar sem einnig var gerð krafa um að bæjarstjórn sæi til þess að byggingarfulltrúi bæjarins kæmi ekki frekar að málum kæranda sökum vanhæfis og hlutdrægni. Á fundi bæjarráðs Hveragerðisbæjar 20. ágúst 2015 var fyrrnefnt bréf kæranda lagt fram og mótmælt fullyrðingu um meint vanhæfi starfsmanna bæjarins til að koma að málum Friðarstaða og var bæjarstjóra falið að svara erindinu í samráði við lögmann bæjarins.

Með bréfi, dags. 28. ágúst 2015, var kæranda tilkynnt sú ákvörðun byggingarfulltrúa að leggja á dagsektir að fjárhæð 20.000 krónur á dag, frá og með 1. september 2015. Varðandi grundvöll og ástæður fyrir dagsektarálagningunni var vísað til áðurnefnds bréfs, dags. 21. júlí s.á. Í framangreindri ákvörðun kemur fram að ef kærandi telji að gróðurhúsin séu ekki viðgerðarhæf sé auðsótt mál að sækja um leyfi til að rífa þau og eðlilegt að veita hæfilegan frest til að ljúka því verki. Loks kemur fram að þær ástæður að ekki sé hægt að rífa greind gróðurhús fyrr en að loknu dómsmáli séu ekki nægjanlegar til þess að fresta beitingu dagsekta.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er á það bent að hin kærða ákvörðun sé af sama stofni og mál sem úrskurðarnefndin hafi fjallað um, nr. 113/2012 og 48/2015. Í framangreindum málum sé vísað til uppgjörsmála vegna jarðskjálftatjóna fyrir Viðlagatryggingu Íslands, sem enn sé ólokið. Þá sé mál nr. 4/2009 skylt þessu máli en það hafi snúist um synjun byggingarfulltrúa á umsókn um endurbyggingu þess húss sem kærumál þetta snúist um að stærstum hluta. Það mál sé nú rekið fyrir Hæstarétti. Að leggja á dagsektir vegna húsa sem séu sönnunargögn fyrir dómstólum og Viðlagatryggingu Íslands sé í raun tilraun til að svipta kæranda mannréttindum sem tryggð séu í 70. gr. stjórnarskrárinnar.

Í bréfi Hveragerðisbæjar frá 27. maí 2015 hafi kæranda verið leiðbeint með röngum hætti um kærufrest til úrskurðarnefndarinnar, en það sé í annað sinn sem það sé gert. Virðist sem markmiðið sé að eyðileggja kæruleiðina og því verði sveitarfélagið að bera hallan af þessari röngu leiðbeiningu. Það sé óskráð meginregla í stjórnsýslurétti að stjórnvaldsákvörðun verði að vera efnislega ákveðin og skýr svo að málsaðili geti skilið hana og metið réttarstöðu sína.

Ákvæði 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki feli í sér neyðarrétt, sbr. orðalagið „… af því stafi hætta eða teljist skaðlegt heilsu…“. Ákvæðið sé skýrt mjög þröngt og sé því oftast beitt ef brunavörnum sé áfátt. Eigi það t.d. við þegar innréttaðar hafi verið íbúðir í iðnaðarhúsnæði þar sem ekki hafi verið hugað að brunaöryggi, s.s. flóttleiðum. Mjög fátítt muni vera að uppboð sé haldið á eigum manna vegna þess ákvæðis, eins og Hveragerðisbær hafi reynt á grundvelli þeirra ákvörðunar sem kærð hafi verið í nefndu máli, nr. 113/2012. Umrædd gróðurhús standi á vel afgirtri lóð, fjarri öðrum húsum, í a.m.k. 100 m fjarlægð. Við innkeyrsluna sé skilti sem á standi óviðkomandi bannaður aðgangur enda sé þetta atvinnusvæði en hvorki íbúðarbyggð né barnaleikvöllur, en á svæðum á vegum Hveragerðisbæjar megi sjá bílhræ og ýmislegt annað sem slysahætta geti stafað af.

Matshlutar 18 og 19 séu í raun eitt gróðurhús og ekki sé lokið tjónauppgjöri Viðlagatryggingar Íslands vegna þess. Þá sé rekið dómsmál vegna gróðurhússins fyrir Hæstarétti sem stafi af því að byggingarfulltrúi hafi staðið gegn því að það yrði endurbyggt. Matshluti 07 sé sambyggður gömlu íbúðarhúsi, sem enn sé í matsferli hjá Viðlagatryggingu Íslands. Veiti hann íbúðarhúsinu skjól, auk þess sem mikið óhagræði sé af því að rífa annað húsið en ekki hitt. Kærandi hafi ekki fengið aðstoð eins og aðrir tjónþolar vegna tjónauppgjörs þar sem bæjaryfirvöld hafi fullyrt að ekkert tjón hefði orðið hjá honum. Fyrir Héraðsdómi Suðurlands hafi byggingarfulltrúi komið fram sem fulltrúi Hveragerðisbæjar. Ljóst sé að byggingarfulltrúi sé fullkomlega vanhæfur samkvæmt stjórnsýslurétti til að koma að málum lögbýlis Friðarstaða, eins og hann hafi verið um langan tíma. Hafi hann beitt öllum tiltækum ráðum til að flæma kæranda af bújörðinni og hamla þar allri uppbyggingu. Andmæli kæranda, dags. 4. ágúst 2015 hafi ekki fengið efnislega meðferð af hálfu sveitarfélagsins með þeim hætti sem sveitarstjórnar- og stjórnsýslulög kveði á um.

Málsrök Hveragerðisbæjar: Bæjaryfirvöld fara fram á að kærumáli þessu verði vísað frá úrskurðarnefndinni og er öllum atriðum í málatilbúnaði kæranda mótmælt. Kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæran hafi borist nefndinni. Hin kærða ákvörðun hafi verið tilkynnt kæranda sérstaklega og send til hans í ábyrgðarbréfi og þar hafi komið fram leiðbeining um eins mánaða kærufrest til nefndarinnar. Ekki sé unnt að beita undanþáguákvæði 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar litið sé til þess að kærandi hafi áður kært mál til nefndarinnar og sé því kunnugur kæruferlinu. Þá nefni kærandi þekkingu sína á kærufrestum í kærubréfi sínu og haldi því ekki fram að hann hafi fengið tilkynninguna seint eða að liðnum kærufresti.

Því sé hafnað að ómögulegt sé að rífa umrædda matshluta eða gera aðrar úrbætur að svo stöddu vegna ágreiningsmála við Viðlagatryggingu Íslands og Hveragerðisbæ. Matsmenn Viðlagatryggingar Íslands hafi nú þegar skoðað og lagt mat á mannvirkin en eftir standi ágreiningur um uppphæð bóta. Það hafi tíðkast í uppgjörsmálum við Viðlagatryggingu Íslands að þegar skoðun hafi farið fram og mat verið lagt á tjónið hafi orðið að samkomulagi að rífa mannvirkið svo ekki stafaði af því hætta. Niðurstaða héraðsdóms, sem m.a. byggði á yfirmati dómkvaddra matsmanna, hafi verið sú að ekki hefði tekist að sanna fjártjón við það að byggja nýtt hesthús í stað þess að nýta gróðurhúsið, enda sé kostnaður við endurnýtingu gróðurhússins hærri en kostaðurinn við að byggja frá grunni. Standi ekkert í vegi fyrir því að hreinsunar- og endurbótastarf geti hafist. Sé um einhver álitamál að ræða verði þau skoðuð og fullt tillit tekið til þeirra. Ekki sé hægt að una við hættuástand og vanhirðu mannvirkja í mörg ár meðan langvinnar deilur standi yfir. Kærandi hafi í engu viljað vinna með Hveragerðisbæ til að finna ásættanlega lausn.

Leiðbeiningar sem veittar hafi verið í tilkynningunni til kæranda og áskorun um úrbætur hafi að öllu leyti verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar um að stjórnvaldsákvörðun skuli vera svo skýr og efnislega ákveðin að málsaðili geti skilið hana og metið réttarstöðu sína. Eins hafi leiðbeiningar verið í samræmi við ákvæði laga nr. 130/2011 um úrskurðanefnd umhverfis- og auðlindamála og laga nr. 160/2010 um mannvirki.

Andmælabréf kæranda, dags. 4. ágúst 2015, sem hafi verið stílað á bæjarstjórn, hafi verið tekið til efnislegrar meðferðar. Bréfið hafi verið tekið fyrir á fundi bæjarráðs, sem samkvæmt samþykktum Hveragerðisbæjar hafi haft fulla heimild til að taka fyrir mál kæranda. Spurningum kæranda og andmælum hafi verið svarað í tilkynningu sem send hafi verið í kjölfar fundar bæjarráðs 28. ágúst s.á.

Niðurstaða: Í máli þess er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Hveragerði, sem tilkynnt var kæranda með bréfi, dags. 28. ágúst 2015, að beita hann 20.000 króna dagsektum frá 1. september s.á., þar sem ekki hafi verið lokið við úrbætur vegna tiltekinna mannvirkja á jörðinni Friðarstöðum.

Kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar er einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá er kærð er, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Var kærufrestur liðinn er kæra í máli þessu barst hinn 6. janúar 2016. Með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 27. maí 2015, var kæranda send áskorun um þær úrbætur er mál þetta snýst um og bar kærandi það erindi undir úrskurðarnefndina, í samræmi við leiðbeiningar þar um, en því máli var vísað frá nefndinni hinn 10. desember 2015, eins og rakið er í málavöxtum. Það mál var til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni þegar hin kærða ákvörðun var tekin.  Þegar litið er til þess að kærandi gat vænst þess að fá efnislega úrlausn í því máli verður að telja afsakanlegt að kæra í máli þessu hafi borist að kærufresti liðnum og verður málið því tekið til efnismeðferðar skv. 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ágreiningur hefur verið milli kæranda og byggingaryfirvalda Hveragerðisbæjar, sem tengist ástandi mannvirkja og uppbyggingu á jörð kæranda. Hefur úrskurðarnefndin kveðið upp nokkra úrskurði af því tilefni og kærandi jafnframt höfðað dómsmál vegna samskipta sinna við bæjaryfirvöld. Ekki liggur annað fyrir en að ágreiningur aðila snúist um efnisleg álitamál á sviði skipulags- og byggingarmála. Byggingarfulltrúa ber að lögum að taka ákvarðanir um úrbætur vegna mannvirkja, og eftir atvikum um beitingu dagsekta, þótt óvinsælar kunni að vera, sbr. 56. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010. Að þessu virtu verður ekki séð að byggingarfulltrúi hafi verið vanhæfur við töku hinnar kærðu ákvörðunar skv. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011.

Í 1. mgr. 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki kemur fram að sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant, af því stafi hætta eða það teljist skaðlegt heilsu að mati byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar, eða ekki sé gengið frá því samkvæmt samþykktum uppdráttum, lögum, reglugerðum og byggingarlýsingu, skuli gera eiganda eða umráðamanni þess aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt sé. Þá er í 2. mgr. 56. gr. mælt fyrir um að Mannvirkjastofnun og byggingarfulltrúa sé heimilt að leggja á dagsektir til þess að knýja menn til greindra aðgerða.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum, s.s. myndum af vettvangi, eru umrædd gróðurhús, matshluti 07, 18 og 19, illa farin og viðhaldi ábótavant. Var byggingarfulltrúa því rétt að krefjast úrbóta samkvæmt áðurnefndri 56. gr. mannvirkjalaga. Í ljósi aðdraganda málsins, sem rakinn hefur verið, og þeirri staðreynd að mál um sama ágreiningsefni var til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni þegar ákvörðun um álagningu dagsekta var tekin, þykir rétt með hliðsjón af sanngirnis- og eðlisrökum að fella álagningu dagsekta frá 1. september 2015 úr gildi svo kærandi eigi þess kost að bregðast við kröfu byggingarfulltrúa um úrbætur umræddra mannvirkja að fenginni niðurstöðu í máli þessu.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúa um úrbætur margnefndra mannvirkja hafnað, en álagning dagsekta á hendur kæranda er felld úr gildi.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Hveragerði frá 28. ágúst 2015 um að skylda kæranda til úrbóta á gróðurhúsum, matshlutum 07, 18 og 19 á jörð hans Friðarstöðum í Hveragerði, en álagning dagsekta á kæranda að fjárhæð 20.000 krónur á dag, frá 1. september s.á. er felld úr gildi.

____________________________________
Ómar Stefánsson

______________________________              _____________________________
Ásgeir Magnússon                                            Þorsteinn Þorsteinsson

99/2015 Frakkastígur

Með
Árið 2016, fimmtudaginn 3. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 99/2015, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. maí 2015 um að veita byggingarleyfi fyrir stækkun kvista, glugga og bíslags til norðurs, sem og fyrir klæðningu, breytingu á innra skipulagi og því að innrétta veitingahús í flokki II í húsinu á lóð nr. 26A við Frakkastíg.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 4. nóvember 2015, er barst nefndinni 6. s.m., kærir S, Frakkastíg 26, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. maí 2015 að veita byggingarleyfi fyrir stækkun kvista, glugga og bíslags til norðurs, sem og fyrir klæðningu, breytingu á innra skipulagi og því að innrétta veitingahús í flokki II í húsinu á lóð nr. 26A við Frakkastíg. Verður að skilja kröfugerð kæranda svo að þess sé krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust frá Reykjavíkurborg 10. nóvember 2015.

Málavextir: Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 3. mars 2015 var tekin fyrir umsókn um leyfi til að stækka kvisti, stækka bíslag til norðurs, stækka glugga, einangra og klæða að utan með borðaklæðningu, breyta innra skipulagi og innrétta veitingahús í flokki II fyrir 48 gesti á lóð nr. 26A við Frakkastíg. Afgreiðslu málsins var frestað og því vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa. Á embættisafgreiðslufundi skipulagsfulltrúa 6. s.m. var bókað að ekki væri gerð athugsemd við erindið, en þó væri vísað til skilyrða og leiðbeininga sem fram kæmu í umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 4. s.m. Þar var ekki lagst gegn leyfisveitingu en á það bent að milli húss þess er umsóknin laut að og húss kæranda væru einungis 4 m. Því væri æskilegt að samþykki kæranda lægi fyrir, einnig þar sem kvöð væri um aðkomu að fasteign kæranda um garð umsækjanda. Þá var mælt með því að gengið yrði úr skugga um að húsið myndi eftir umsóttar breytingar uppfylla „þær kröfur sem gerðar eru til hljóðvistar veitingahúsa“.

Málið var tekið fyrir að nýju á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 10. s.m. og því frestað með vísan til athugasemda á umsóknarblaði. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 12. maí 2015 var umsóknin enn tekin fyrir og fylgdi áðurnefnd umsögn skipulagsfulltrúa, sem og umsögn Minjastofnunar Íslands, dags. 25. febrúar s.á. Var umsóknin samþykkt og talin samræmast ákvæðum laga nr. 160/2010 um mannvirki. Byggingarleyfi var svo gefið út 10. júlí s.á.

Með bréfi til byggingarfulltrúa, dags. 13. júlí 2015, mótmælti lögmaður kæranda fyrir hans hönd breyttri notkun fasteignarinnar Frakkastígs 26A. Hagsmunum hans yrði raskað vegna hávaða, matarlyktar, umgangs gesta á svæði þar sem hann hefði umferðarrétt að húsi sínu og vegna nálægðar gesta við húsið. Þá væri gert ráð fyrir eldhúsi í bakhúsi, sem sneri að húsi kæranda, og við það kæmu upp spurningar um hávaða vegna loftræsingar, sem og um lyktarmengun sem berast myndi inn um glugga á húsi kæranda. Grenndarkynning hefði ekki farið fram og krefðist kærandi þess að hún færi fram áður en byggingarframkvæmdir myndu hefjast. Óskaði hann þess að lokum að hann yrði upplýstur um feril málsins. Með bréfi til byggingarfulltrúa, dags. 10. ágúst s.á., ítrekaði lögmaður kæranda fyrra erindi og tók fram að fjarlægð milli húsa væri minnst 3,94 m og mest 4,06 m, en að í samþykktri teikningu væri tilgreint að fjarlægðin væri 4,20 m. Sú tilgreining væri röng og ekki í samræmi við gr. 9.7.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Fjarlægð milli húsanna myndi minnka enn frekar vegna einangrunar á útvegg og borðaklæðningar. Var farið fram á að bíslag yrði rifið svo að eðlileg fjarlægð yrði milli húsanna eða að byggingarleyfið yrði afturkallað.

Með tölvupóstum 4., 5., 10. og 21. september 2015 sendi kærandi fyrirspurnir til byggingarfulltrúa um byggingarleyfi það sem heimilaði breytingu á notkun umræddrar eignar úr íbúðarhúsi í veitingahús, sem og um skilgreiningu Frakkastígs sem aðalgötu. Honum var svarað með tölvupóstum 7., 9. og 22. s.m., þar sem fram komu upplýsingar um samþykkt byggingarleyfisumsóknar 12. maí s.á., sem og um forsendur þær sem fyrir lægju í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030.

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að byggingarleyfi vegna breyttrar notkunar á íbúðarhúsinu Frakkastíg 26A í veitingahús í flokki II hafi ekki verið grenndarkynnt. Ákvörðunin hafi farið leynt og því ekki gefist kostur á að koma mótmælum á framfæri til úrskurðarnefndarinnar innan tilskilins frests.

Því sé mótmælt að veitingahúsi sé komið fyrir svo nærri húsi og lóðarmörkum kæranda auk þess sem hann eigi umferðarrétt framhjá fyrirhuguðu veitingahúsi. Álitaefni séu uppi um brunavarnir og aðkomu slökkviliðs og sé bent á gr. 9.8.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 þar um. Ekki hafi verið leitað umsagnar slökkviliðs við afgreiðslu byggingarleyfisins. Þá hafi gaflar, hliðar hússins og þak verið hækkuð, auk þess sem kvistur á bakhlið hússins sé breiðari en samþykktar teikningar segi til um. Kvistir á húsinu séu ekki í samræmi við samþykkar teikningar heldur staðsettir alveg að þakbrún. Viðbygging við bíslag fyrirhugaðs veitingahúss sé alveg á lóðamörkum og þykk einangrun og múrhúð stytti enn frekar bilið milli þeirra húsa er um ræði. Viðbyggingin sé ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag frá 2008 þar sem tilgreint sé að lóðin sé fullbyggð.

Skuggavarp hafi ekki verið unnið og mælingar á milli húsa ekki farið fram. Fjarlægð á milli húss kæranda og fyrirhugaðs veitingahúss sé röng á samþykktri teikningu frá 12. maí 2015, enda hafi mælingar verið gerðar af leyfishafa. Við framkvæmdirnar hafi verktaki á vegum leyfishafa farið með vinnuvélar í leyfisleysi inn á lóð kæranda, unnið á henni skemmdir og fjarlægt grindverk á lóðamörkum og tré að honum forspurðum. Lóð leyfishafa hafi verið dýpkuð án þess að samþykki leyfisveitanda og kæranda lægi fyrir, svo sem áskilið sé í byggingarreglugerð. Steypt hafi verið plan sem fari inn á lóð kæranda og eigi sama við um brunn sem settur hafi verið niður. Jafnframt hafi verið reistur hlaðinn múrveggur á lóðamörkum án þess að samþykki kæranda lægi fyrir og sé veggurinn það langur að hann hindri aðkomu kæranda að lóð sinni. Umferðarréttur hans nái til 2 m breiðrar ræmu en veggurinn takmarki hana við 1,2 m. Kærandi hafi hafnað tillögu leyfishafa að samkomulagi og sé þetta önnur framkvæmd en hið kærða leyfi heimili. Reykjavíkurborg hafi ekki haft eftirlit með þessum framkvæmdum. Loks sé um hljóðvist vísað til gr. 11.1.1. og 11.1.3. í áðurnefndri reglugerð.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Reykjavíkurborg bendir á að kæra í málinu sé of seint fram komin og beri því að vísa málinu frá úrskurðarnefndinni. Kærufrestur sé einn mánuður frá því að kæranda hafi verið kunnugt eða mátt vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra eigi, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Umsókn um byggingarleyfi hafi verið samþykkt 12. maí 2015 og byggingarleyfi verið gefið út 10. júlí s.á. Fjölmargar úttektir hafi farið fram, sú fyrsta 7. ágúst s.á., vegna botns, undirstöðu og sökkla. Hafi kæranda því mátt vera ljóst að framkvæmdir væru hafnar og hafi hann þá getað kynnt sér hvaða leyfi lægju þar að baki. Þrátt fyrir að ekki yrði séð að bréfum lögmanns kæranda hafi verið svarað hefði kæranda engu að síður verið ljóst, a.m.k. í byrjun ágúst, að framkvæmdir væru hafnar og hljóti kærufrestur að miðast við það. Í öllu falli hafi kærandi upplýst í tölvupósti sínum 10. september s.á. að honum væri kunnugt um byggingarleyfi fyrir framkvæmdunum. Kæranda hafi svo verið svarað með tölvupósti 22. s.m. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn þegar kæra hafi borist úrskurðarnefndinni.

Byggingarleyfið sé í samræmi við deiliskipulag fyrir umrætt svæði. Þar sem um aðalgötu sé að ræða sé heimilt að vera með veitingastað í flokki I og II með opnunartíma til kl. 23:00. Auk þess hafi umsóknin uppfyllt allar kröfur byggingarreglugerðar, m.a. vegna brunavarna. Þá sé ekki farið fram á hljóðvistarskýrslur vegna veitingastaða í flokki I og II, enda sé gert ráð fyrir því í reglugerð nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald að þeir séu umfangslitlir og starfsemin ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi bendir á að leyfisumsókn hafi verið unnin af fagmönnum og í samráði við Reykjavíkurborg. Frakkastígur sé borgargata, sem gefi aukið svigrúm til að hýsa starfsemi á borð við veitingastaði, verslanir eða kaffihús á fyrstu hæð húsa sem snúi að götunni. Áður en til umsóknar hafi komið hafi leyfishafi sent fyrirspurnir um möguleika á rekstri auk þess sem arkitektar hafi af hans hálfu sent fyrirspurn vegna fyrirhugaðrar stækkunar á bíslagi í horni garðsins, sem vegna staðsetningar hafi ekki áhrif á skuggavarp eða útsýni nærliggjandi húsa. Um hafi verið að ræða horn sem engum nýttist, enginn aðgangur hafi verið að þessu svæði og sólin ekki skinið þar á.

Brunavarnir hafi verið unnar í samráði við brunahönnuð og sé allt gler sem snúi að húsi kæranda eldþolið, auk þess sem klæðningar séu vottaðar. Þá sé verið að bæta við úðakerfi í húsið en við það muni brunahætta minnka verulega. Leyfishafi hafi fundað með kæranda og lögmanni hans þegar byggingarleyfi hafi legið fyrir til að framkvæmdirnar yrðu unnar í sátt við kæranda og myndu valda sem minnstu raski. Þar hafi m.a. komið fram að umferðarréttur hans yrði virtur að fullu, enda hafi aldrei annað staðið til.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um gildi byggingarleyfis sem heimilar breytta notkun á Frakkastíg 26A úr íbúðarhúsnæði í veitingastað í flokki II, auk breytinga á húsinu að innan sem utan. Byggingarfulltrúi samþykkti byggingaráform vegna breytinganna 12. maí 2015 en kæra barst úrskurðarnefndinni 6. nóvember s.á. Kærufrestur til úrskurðarnefndar er einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá er kærð er, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Af gögnum málsins er ljóst að kæranda var kunnugt um hinar umdeildu framkvæmdir og samþykkt byggingaráforma í júlí 2015. Var kærufrestur því liðinn er kæra í málinu barst úrskurðarnefndinni. Hins vegar sendi lögmaður kæranda án tafar, og síðar kærandi sjálfur, ítrekaðar fyrirspurnir um framkvæmdirnar og byggingarleyfið. Svör Reykjavíkurborgar bárust ekki fyrr en með tölvupóstum í september s.á. og er þar hvorki að finna leiðbeiningar um kæruheimild né kærufrest. Verður af þeim sökum að telja afsakanlegt að kæra í máli þessu hafi borist að kærufresti liðnum, sbr. 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og verður málið því tekið til efnismeðferðar.

Kærandi hefur gert ýmsar athugasemdir við hinar umdeildu framkvæmdir. Í því sambandi er rétt að benda á að lögmætisathugun úrskurðarnefndarinnar einskorðast við leyfi fyrir framkvæmdunum en að almennt eftirlit með þeim er á hendi byggingarfulltrúa skv. lögum nr. 160/2010 um mannvirki.

Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 er hin umdeilda lóð á íbúðarsvæði, ÍB11, og er Frakkastígur skilgreindur sem aðalgata. Um íbúðarsvæði segir í aðalskipulaginu að þar sé almennt gert ráð fyrir íbúðarbyggð ásamt tilheyrandi nærþjónustu og geti veitingastaðir í flokki I, og eftir atvikum í flokki II, fallið undir þá skilgreiningu. Innan skilgreindra íbúðarsvæða sé mögulegt að gera ráð fyrir fjölbreyttri atvinnustarfsemi, enda sé um að ræða þrifalega starfsemi sem ekki valdi ónæði. Meðfram aðalgötum sé heimil fjölbreyttari landnotkun. Verslun og þjónusta á jarðhæðum geti verið heimil, svo og mögulega veitingastaðir í flokki I og II. Opnunartími allra veitingastaða skuli takmarkast við kl. 23:00. Að teknu tilliti til framangreinds var ekki þörf á grenndarkynningu skv. 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, enda fór breytt notkun ekki í bága við gildandi skipulagsáætlanir.

Samkvæmt 10. gr. mannvirkjalaga skal umsókn um byggingarleyfi ásamt hönnunargögnum send hlutaðeigandi byggingarfulltrúa, sem fer yfir umsóknina, gengur úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna, og reglugerða settra samkvæmt þeim, og tilkynnir umsækjanda eftir atvikum um samþykkt byggingaráforma hans, sbr. 11. gr. nefndra laga. Gögn vegna samþykktar byggingaráforma eru m.a. aðaluppdrættir ásamt byggingarlýsingu og getur leyfisveitandi krafist þess að greinargerð fylgi umsókn, sbr. gr. 2.4.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, einkum a-lið 2. mgr.

Í II. flokk veitingastaða falla umfangslitlir áfengisveitingastaðir þar sem starfsemi er ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu, svo sem með háværri tónlist, og afgreiðslutími er ekki lengri en til kl. 23, sbr. skilgreiningu 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Samkvæmt gr. 11.1.3. í byggingarreglugerð skal hönnuður staðfesta að hljóðvist uppfylli kröfur reglugerðarinnar og þeirra staðla sem hún vísar til og á það m.a. við um þegar notkun mannvirkis er breytt, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðisins. Skal þá staðfesta að hljóðvist mannvirkisins fullnægi öllum þeim kröfum sem gerðar eru til hljóðvistar vegna hinnar nýju starfsemi. Þó skal einungis vinna greinargerð um hönnunarþætti, s.s. hljóðvist, eftir því sem við á og í samræmi við umfang og eðli verkefnis, sbr. gr. 4.5.3. í byggingarreglugerð. Með hliðsjón af áðurgreindri skilgreiningu á þeirri starfsemi sem leyfð var verður ekki talið að umfang hennar hafi gefið byggingarfulltrúa tilefni til að óska eftir sérstakri greinargerð um hljóðvist þar, svo sem honum hefði verið heimilt með stoð í fyrrnefndri gr. 2.4.1. í byggingarreglugerð. Hins vegar tiltekur gr. 4.3.9. reglugerðarinnar í stafliðum hvaða þáttum, er varða uppbyggingu mannvirkis, skuli a.m.k. gera grein fyrir í byggingarlýsingu. Skal þar skv. m-lið gera grein fyrir hljóðvistarkröfum og hvernig þær séu uppfylltar. Byggingarlýsing á samþykktum uppdráttum tilgreinir ekki þessi atriði, en vegna mikillar nálægðar húss kæranda við hús það er hið kærða leyfi tekur til var ástæða fyrir byggingarfulltrúa að ganga eftir því að svo væri.

Ekki liggur annað fyrir í málinu en að hönnun byggingarinnar Frakkastígs 26A hafi uppfyllt kröfur laga og reglugerða um hljóðvist auk þess sem tekið er fram í byggingarlýsingu að eingöngu sé heimilt að nota byggingarvörur sem hlotið hafi staðfestingu tilnefnds aðila eða séu merktar CE í samræmi við lög þar um, en erfitt er að staðreyna hljóðvist fyrr en á reynir. Í því sambandi er rétt að benda á athugasemd skipulagsfulltrúa í umsögn, dags. 4. mars 2015, þess efnis að gengið yrði úr skugga um að húsið myndi, eftir umsóttar breytingar, uppfylla kröfur um hljóðvist veitingahúsa. Þá er vert að árétta að komi síðar í ljós að hávaði vegna breyttrar notkunar húss þess sem um er deilt, eða þeirrar starfsemi sem þar fer fram, sé óásættanlegur gagnvart kæranda eða öðrum nágrönnum ber eigandi eftir atvikum ábyrgð á að úr verði bætt svo hljóðstig sé innan lögboðinna marka.

Að teknu tilliti til framangreinds verður sá annmarki á byggingarlýsingu, að gera ekki grein fyrir hljóðvistarkröfum og hvernig þær yrðu uppfylltar, ekki látinn valda ógildi hins kærða byggingarleyfis.

Frakkastígur 26A er á svæði þar sem í gildi er deiliskipulagið Kárastígsreitur austur, staðgreinireitur 1.182.3. Svæðið markast af Skólavörðustíg að suðvestan, Kárastíg að norðvestan og Frakkastíg að austan. Deiliskipulagið öðlaðist gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 2. desember 2008. Þar segir um nefnda lóð að hún sé fullbyggð og að þar sé kvöð um umferð að Frakkastíg 26. Í almennum skilmálum deiliskipulagsins er fjallað um byggingarmöguleika allra lóða þar sem aðstæður leyfi. Kemur þar fram að kvisti megi byggja á risþök í samræmi við byggingarreglugerð og byggingarstíl húsa og skuli fjarlægð þeirra frá þakenda eigi vera minni en 1,0 m. Heimilt sé að byggja litlar viðbyggingar utan byggingarreita, allt að 12 m², og einnig litlar geymslur á baklóðum, allt að 6 m², og ef fjarlægð viðbygginga og geymsla frá lóðarmörkum sé minni en 3,0 m þurfi samþykki lóðarhafa aðliggjandi lóða. Einnig er tekið fram að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa. Með hinu kærða byggingarleyfi var heimiluð stækkun bíslags til norðurs, en bíslag þetta liggur fast upp að mörkum lóðar kæranda. Þá segir í byggingarlýsingu hins kærða leyfis að sorpgeymslum verði komið fyrir vestan megin á lóðinni og settir upp skjólveggir og núverandi grindverk á lóðarmörkum endurnýjað. Er þar um að ræða skjólveggi og grindverk á lóðamörkum kæranda og leyfishafa. Leyfi fyrir stækkun bíslagsins, auk nefndra skjólveggja og grindverks, er þannig í andstöðu við þá skilmála deiliskipulagsins er áskilja samþykki lóðarhafa aðliggjandi lóða og veldur sá annmarki ógildingu.

Samkvæmt þeim upplýsingum sem liggja fyrir úrskurðarnefndinni er innan við 4 m fjarlægð milli húss kæranda og húss þess er hið kærða leyfi tekur til. Röng eða ónákvæm tilgreining í byggingarlýsingu á samþykktum teikningum um að fjarlægðin sé 4,2 m er ekki slík að hún geti haft áhrif á gildi hins kærða leyfis. Í gildandi deiliskipulagi er hæð hússins ekki tilgreind að öðru leyti en því að húsið sé hæð og ris. Af gögnum málsins er ljóst að húsið hefur verið mælt upp og samkvæmt skráningartöflu samþykktri 18. maí 2015 er heildarhæð rishæðar 336 cm, þar af torf á þaki 16 cm. Í byggingarlýsingu kemur og fram að hæðarmál hafi verið mælt á teikningu og hafi komið út úr því 3,36 m. Verður þannig ekki séð að leyfið heimili neina þá hæðarbreytingu að raski hagsmunum kæranda eða sem sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag. Loks verður ekki séð að brunavörnum sé áfátt miðað við byggingarlýsingu hins kærða byggingarleyfis.

Með hliðsjón af öllu framangreindu, og að teknu tilliti til  meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, verður hið kærða byggingarleyfi eingöngu fellt úr gildi að hluta, þ.e. að því er varðar stækkun bíslags, skjólveggi og grindverk.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. maí 2015 um að veita byggingarleyfi fyrir breytingum Frakkastígs 26A, að því er varðar stækkun bíslags til norðurs, skjólveggi og grindverk, allt á lóðamörkum nefndrar lóðar og Frakkastígs 26.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
  Ásgeir Magnússon                                          Þorsteinn Þorsteinsson