Skip to main content
Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

137/2021 Austurvegur

Með

Árið 2022, föstudaginn 11. febrúar, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefánsson vara­formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verk­fræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 137/2021, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Ár­­borgar frá 13. júlí 2021 um að afturkalla ákvörðun sína frá 28. apríl s.á. vegna sam­þykkis á byggingarleyfi fyrir breyttri notkun á annarri og þriðju hæð í fjöleignar­húsinu að Austurvegi 38 og fjölgun eignar­hluta á þriðju hæð í sama húsi.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 14. ágúst 2021, kæra Ice­land­­­­bus all kind of bus ehf. og Hamraborg 105 ehf., eigendur annarrar og þriðju hæðar í fjöl­eignar­húsinu að Austurvegi 38, Selfossi, þá ákvörðun byggingarfulltrúa sveitarfélagsins Ár­­borgar frá 13. júlí 2021, sem tilkynnt var kæranda með tölvupósti degi síðar, um að afturkalla ákvörðun sína frá 28. apríl s.á. um að samþykkja byggingarleyfi fyrir breyttri notkun eignar­hluta kærenda á nefndum hæðum. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Sveitarfélaginu Árborg 10. september 2021.

Málavextir: Á lóðinni Austurvegi 38, Selfossi, stendur þriggja hæða hús með fimm séreignar­hlut­um sem eru í fasteignaskrá skráðir með notkunina „skrifstofa“. Á fyrstu hæð eru tveir sér­eignar­hlutar og hið sama á við um aðra hæð, en á þriðju hæðinni er einn séreignarhluti. Icelandbus all kind of bus ehf. er eigandi eins séreignarhluta á annarri hæð, F2243456, og er Hamra­borg 105 ehf. eigandi tveggja séreignarhluta. Er annar þeirra á annarri hæð, F2185448 og hinn á þriðju hæðinni, F2185449. Á fyrstu hæðinni eru tveir séreignar­hlutar og eru aðrir eigendur að þeim.

Annar kærenda, Icelandbus all kind of bus ehf., sótti 9. apríl 2021 um byggingarleyfi vegna breytinga á Austurvegi 38. Í umsókninni kom fram að búið væri að „innrétta 4 íbúðir á 2 og 3 hæð eða 2 á hvorri hæð“ og að sótt væri um „breytta skráningu eða úr skrifstofuhúsnæði í íbúðar­húsnæði.“ Umsókninni fylgdi óundirritaður aðaluppdráttur þar sem íbúðirnar og stærðir þeirra voru sýndar og kom þar jafnframt fram að gera skyldi nýjan eignaskiptasamning um eignina. Á aðaluppdrættinum var jafnframt sýnd skráningartafla þar sem skráðar voru tvær íbúðir á þriðju hæð, nr. 0301 og 0302, flatarmál þeirra tilgreint og rúmmáli fjöleignarhússins skipt á milli sex eignarhluta í húsinu í séreign og sameign. Samþykki f.h. Hamraborgar 105 ehf. barst byggingarfulltrúa 26. apríl s.á. með tölvupósti og kom þar fram að staðfest væri „samþykki fyrir þeim breytingum á skrifstofuhúsnæði yfir í íbúðarhúsnæði að Austurvegi 38 Selfossi.“

Framangreind umsókn var samþykkt á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa Sveitar­félagsins Ár­borgar að morgni 28. apríl 2021. Í fundargerð kom fram að sótt væri um leyfi til að breyta notkun á annarri og þriðju hæð fjöleignarhússins þannig að þar verði fjórar íbúðir. Þá kom þar m.a. fram að samþykki meðeiganda lægi fyrir og að byggingaráformin væru samþykkt með fyrir­­vara um skil á skráningartöflu og gátlista. Síðar sama dag gerðu fulltrúar eigenda sér­eignar­­hlutana á fyrstu hæð athugasemdir við framangreinda afgreiðslu byggingarfulltrúa í tölvu­­póstum og kom m.a. fram að samþykki meðeiganda lægi ekki fyrir. Í svari byggingar­fulltrúa til annars þeirra kom fram „[þ]arna hef ég hlaupið á mig. Ég kallaði eftir samþykki með­­eigenda frá umsækjenda og fékk sent samþykki meðeiganda á efri hæðum, gætti ekki að jarð­­hæðinni. Reyni að bæta úr þessu.“ Í kjölfarið fór fulltrúi annars eiganda á jarðhæðinni fram á að málið yrði endurupptekið. Þann sama dag sendi byggingarfulltrúi kærendum tölvupóst þar sem hann fór fram á að samþykki annarra meðeiganda að fjöleignarhúsinu yrði framvísað og minnti á skráningartöfluna.

Hinn 13. júlí 2021 endurupptók byggingarfulltrúi framangreinda ákvörðun sína með vísan til 1. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og var nánar tilgreint að ákvörðunin hefði verið byggð á ófull­nægj­andi upplýsingum og að samkvæmt 4. tl. 1. mgr. 41 gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 yrði varan­leg skipting séreignar í fleiri einingar ekki gerð nema með samþykki allra eigenda fjöl­eignar­­húss.

Málsrök kærenda: Kærendur vísa til þess að skv. 1. mgr. 23 gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé stjórnvaldi óheimilt að breyta ákvörðun eftir að hún hafi verið tilkynnt málsaðilum nema um sé að ræða leiðréttingu á bersýnilegum villum. Almennar málsmeðferðarreglur gildi við endur­upp­­­­­­­töku og afturköllun mála og hefði byggingarfulltrúa borið að vekja athygli kærenda á því að mál þeirra væri til meðferðar og gefa þeim færi á að kynna sér og koma á framfæri sjónar­mið­­um sínum áður en ákvörðun um afturköllun væri tekin. Þá sé aftur­köllun aðeins heimil skv. 25. gr. sömu laga sé það ekki til tjóns fyrir aðila eða ákvörðunin sé ógildanleg. Af til­kynningu bygg­ingar­­fulltrúa sé ljóst að hann hafi að eigin frumkvæði endur­upp­tekið mál kærenda með vísan til 1. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Byggingarfulltrúa hafi verið það óheimilt „enda myndi rísa óviðunandi réttaróvissa ef stjórnvöld hefðu frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau tækju ákvarðanir til endurskoðunar.“ Þá hafi tilvísun byggingar­fulltrúa til þess að ákvörðunin hefði verið byggð á ófullnægjandi upplýsingum ekkert gildi þar sem byggingar­­full­­­trúi hefði engin ný gögn eða upplýsingar fengið frá því að ákvörðunin var tekin 28. apríl 2021 og þar til málið var endurupptekið 13. júlí s.á. Jafnframt séu ákvæði laga um fjöl­­­eignar­­­hús nr. 26/1994 ekki á valdsviði byggingarfulltrúa. Þá mót­mæli kærendur því að fjölgun eignar­hluta hafi falist í framangreindri samþykkt byggingar­áforma. Fyrir­­huguð rými á þriðju hæð hússins séu og verði í eigu sama aðila og muni sama fjöl­skylda nýta alla hæðina þrátt fyrir að henni verði tímabundið skipt upp í tvö rými. Aðrir eigendur eigi ekki hags­­muna að gæta af því að fá bygg­ingar­­­áformunum hnekkt þó svo að þriðju hæð yrði skipt í tvær not­­kun­­­ar­­einingar enda væri það einvörðungu til samræmis við skiptingu rýma á fyrstu og annarri hæð húss­ins.

Málsrök Sveitarfélagsins Árborgar: Af hálfu Sveitarfélagsins Árborgar er bent á að kær­endur hafi óskað eftir samskonar breytingu á fasteigninni vorið 2020 og þá verið upplýstir um að farið yrði fram á að samþykki allra eigenda hússins lægi fyrir áður en fallist yrði á breytingu á fjölda sér­­eigna í húsinu. Í umsókn kærenda frá 9. apríl 2021 hafi ekki komið fram að breyting yrði á fjölda séreignarrýma. Þá hafi samþykki meðeigenda fylgt umsókninni en láðst hafi að geta þess að aðeins væri um að ræða hluta þeirra. Hinn 28. apríl s.á. hafi verið gefið út „bráða­­­­­birgða sam­þykki fyrir breyttri notkun húsrýmis að Austurvegi 38“ með fyrirvara um að skila þyrfti skráning­ar­töflu og gátlista og jafnframt upplýst um að byggingarleyfi yrði ekki gefið út fyrr en tilskildum gögnum samkvæmt byggingarreglugerð ásamt undirrituðum aðal­upp­­­­dráttum væri skilað. Í kjölfar birtingar fundargerðar afgreiðslufundar byggingar­fulltrúa 28. apríl 2021 hafi eigendur á fyrstu hæð hússins, þann sama dag, gert athugasemdir við afgreiðslu byggingar­­full­trúa og bent á að ranglega væri farið með að samþykki með­eigenda lægi fyrir. Síðar þann sama dag hafi byggingarfulltrúi sent tölvupóst til fulltrúa kærenda og farið fram á að sam­­þykki annarra meðeigenda yrði lagt fram. Í kjölfarið hafi byggingarfulltrúa borist fundar­­gerð hús­­fundar frá 7. maí 2020 þar sem fram hafi komið að 67% eigenda væru samþykkir breytingu á hag­­nýtingu skrif­stofu­­húsnæðis á annarri og þriðju hæð í íbúðir. Ekki hafi verið vikið að því að verið væri að fjölga eignar­­hlutum hússins, en fjölgun séreignarhluta í fjölbýli krefjist sam­þykkis allra eigenda, sbr. 4. tl. a-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994. Endur­upptaka byggingarfulltrúa á ákvörðun sinni skv. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið byggð á athugasemdum og beiðni eigenda fyrstu hæðar hússins frá 17. maí 2021. Byggingar­­­fulltrúi hafi jafnframt talið ákvörðunina geta verið afturkallanlega skv. 25. gr. stjórn­sýslu­­laga enda hafi verið verulegur ágalli á þeirri ákvörðun að veita skilyrt sam­þykki fyrir breytingunum þar sem samþykki meðeigenda skorti. Þá hafi afturköllunin ekki verið til tjóns fyrir kærendur enda höfðu önnur skilyrði sem sett höfðu verið fyrir samþykkinu ekki verið upp­­fyllt. Kærendum hafi gefist færi á að koma að frekari gögnum og sjónarmiðum í kjölfar tölvu­­pósts byggingarfulltrúa í lok dags 28. apríl 2021. „Var kærendum þannig frá því tíma­marki ljóst að til stæði að binda endanlegt samþykki byggingar­fulltrúa því skilyrði að sam­þykki allra eigenda lægi fyrir.“ Eftir á að hyggja kunni að vera að heppilegra hefði verið að greina skýrar frá því að mögulega yrði að endurupptaka fyrri ákvörðun í ljósi þess en engu að síður hafi kærendum verið kunnugt um ferli málsins, þær kröfur sem gerðar væru til samþykkis með­eigenda og að þeir gætu komið athugasemdum og gögnum á framfæri við byggingar­fulltrúa.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti afturköllunar á þeirri ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitar­­félagsins Ár­­borgar að samþykkja byggingarleyfi fyrir breyttri notkun sér­eignar á annarri og þriðju hæð fjöleignarhússins að Austurvegi 38 „þannig að þar yrðu fjórar íbúðir“. Stóð annar kærenda einn að umsókninni en hinn veitti sam­þykki sitt fyrir breytingunni. Eigandi þriðju hæðar var því ekki umsækjandi um bygg­ingar­­leyfið en báðir eigendur sér­eignar­hluta á annarri og þriðju hæð standa að kæru í málinu. Hin kærða ákvörðun var tekin að undangenginni endur­upp­­töku fyrri ákvörðunar samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að beiðni full­trúa eiganda annars eignarhluta á fyrstu hæð umrædds húss sem komið hafði verið á fram­færi við byggingarfulltrúa í tölvupósti 28. apríl 2021. Fram er komið að byggingarfulltrúi hafi jafn­­­framt talið skilyrði fyrir afturköllun máls samkvæmt 25. gr. stjórnsýslulaga uppfyllt í máli þessu.

Af greindri umsókn og ákvörðun bygg­ingar­fulltrúa frá 28. apríl 2021 verður ekki annað ráðið en að sótt hafi verið um fjölgun sér­eignar­hluta á þriðju hæð í fjöleignarhúsi því sem hér um ræðir og að byggingarfulltrúi hafi samþykkt þá tilhögun, en óundirritaður aðaluppdráttur sem fylgdi um­sókninni ber með sér ráðagerð um að í húsinu yrðu sex eignarhlutar eftir breytingu en ekki fimm eins og fyrir eru. Þær breytingar sem samþykktar voru með ákvörðun byggingar­fulltrúa voru því tvíþættar, annars vegar að breyta notkun séreignarrýma kærenda úr skrif­stofu­­­hús­­­­næði í íbúðarhúsnæði og hins vegar að fjölga eignarhlutum á þriðju hæð.

Í 1. mgr. 27. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 er kveðið á um að breytingar á hagnýtingu séreignar sem hafa í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnota­hafa en áður var og gengur og gerist í sambærilegum húsum séu háðar samþykki allra eigenda hússins. Hins vegar kemur fram í 3. mgr. ákvæðisins að sé um að ræða breytta hagnýtingu sem ekki sé veruleg sé nægilegt að samþykki einfalds meirihluta miðað við fjölda eignarhluta liggi fyrir. Kærendur lögðu fram samþykki 67% eigenda að Austurvegi 38 fyrir breyttri notkun á umræddum rýmum. Framangreind breyting á hagnýtingu séreignar verður ekki talin veruleg og þ.a.l. byggði ákvörðun byggingarfulltrúa hvað þann þátt varðaði ekki á ófullnægjandi upp­lýsing­um og verður ekki ráðið að sú ákvörðun sé ógildanleg.

Samkvæmt 3. mgr. 21. gr. laga um fjöleignarhús er varanleg skipting séreignar í sjálfstæðar notkunareiningar, án þess að sala sé fyrirhuguð, háð samþykki allra eigenda og því að gerð sé ný eignaskiptayfirlýsing og henni þinglýst. Slíkt samþykki lá ekki fyrir vegna skiptingar eins séreignar­hluta á þriðju hæð umrædds fjöleignarhúss í tvo og var ákvörðun þess efnis því ógildanleg. Var byggingarfulltrúa rétt að endurupptaka fyrri ákvörðun sína frá 28. apríl 2021 þar sem hún byggði á því að samþykki meðeigenda fyrir fjölgun séreignarhluta í umræddu húsi lægi fyrir, en líkt og fram kom í málavaxtalýsingu greindi byggingarfulltrúi fulltrúa annars eigenda á fyrstu hæð fjöleignarhússins frá því að hann hefði kallað eftir því frá umsækjanda að hann legði fram samþykki meðeigenda, en hafi ekki gætt að því að samþykki eigenda á fyrstu hæð hafi skort.

Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Árborgar frá 13. júlí 2021 að afturkalla fyrri ákvörðun sína frá 28. apríl s.á. felld úr gildi að því er varðar heimild til breyttrar notkunar umræddra séreignarhluta úr skrifstofuhúsnæði í íbúðarhúsnæði.

 Úrskurðarorð:

 Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Árborgar frá 13. júlí 2021 að því er varðar afturköllun fyrri ákvörðunar hans frá 28. apríl s.á. um að samþykkja byggingarleyfi fyrir breyttri notkun séreignarhluta kærenda í fjöleignarhúsinu að Austurvegi 38. Að öðru leyti stendur ákvörðunin óröskuð.

114/2021 Giljasel

Með

Árið 2021, miðvikudaginn 22. desember, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefáns­son varaformaður, Ásgeir Magnússon, fyrrverandi dómstjóri, og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 114/2021, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 30. júní 2020 um að gefa út byggingarleyfi fyrir skjólgirðingu á lóðinni Giljaseli 8 og ákvörðun hans frá 9. júní 2021 um að synja um beitingu þvingunar­úrræða vegna girðingarinnar.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, er barst nefndinni 8. júlí 2021, kæra eigendur, Giljaseli 6, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 30. júní 2020 að gefa út byggingarleyfi fyrir skjól­­­girðingu á lóðinni Giljaseli 8. Er þess krafist að byggingarleyfið verði fellt úr gildi, en byggingar­áform voru ­samþykkt 10. desember 2019. Þá ber málskot kærenda með sér að einnig sé kærð ákvörðun frá 9. júní 2021 um synjun byggingarfulltrúa um beitingu þvingunarúrræða vegna sömu girðingar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 10. ágúst 2021.

Málavextir: Kærendur sendu byggingarfulltrúanum í Reykjavík tölvupóst 9. maí 2019 vegna framkvæmda á lóðinni Giljaseli 8. Kom þar fram að settir hefðu verið upp girðingastaurar og að tveir þeirra væru innan við 1,8 m frá mörkum lóðanna Giljasels 6 og 8. Þá fylgdi mynd með í viðhengi. Kærendur töldu líklegt að nýta ætti staurana sem undirstöður fyrir skjólgirðingu og tóku fram að þeir hefðu ekki veitt leyfi fyrir slíkum framkvæmdum.

 Eigendur Giljasels 6 og 8 höfðu hinn 9. janúar 2019 gert með sér samkomulag í því skyni að jafna ágreining sem risið hafði árið áður. Varðaði samkomulagið m.a. skjól­girðingu á „aftari/efri hluta garðs“ Giljasels 8. Eigendur síðarnefndu lóðarinnar sóttu hinn 22. októ­ber 2019 um ­­leyfi fyrir áður gerðum breytingum á lóð og byggingu sólstofu. Til stuðnings um­sókn sinni lögðu þeir fram áðurnefnt sam­komulag. Byggingafulltrúi samþykkti byggingar­áform­in 10. desember s.á. og tók m.a. fram að um væri að ræða samþykki á áður gerðri fram­kvæmd sem gerð hefði verið án byggingar­leyfis. Samkvæmt samþykktum aðaluppdráttum er m.a. um að ræða viðarklædda skjólgirðingu ofan á steyptum stoðvegg á vesturhlið lóðarinnar Giljasels 8, þ.e. á framhlið hennar meðfram Giljaseli, að horni lóðarinnar á mörkum hennar gagnvart lóðinni Giljaseli 6. Skjól­girðingin á umræddri hlið er hæst 1,80 m við mörk áðurgreindra lóða.

Hinn 18. apríl 2021 sendu kærendur byggingarfulltrúa tölvupóst þar sem fram kom að ekkert svar hefði borist við fyrra erindi þeirra frá árinu 2019 og að skjólgirðing hefði verið sett upp á meðan þeir hefðu verið „úti á landi frá s.l. fimmtudegi“. Töldu þeir heildarhæð stoðveggjar og skjól­girðingar vera um 2,5 m. Óskuðu kærendur eftir upp­lýsingum um það hvort veitt hefði verið leyfi fyrir framkvæmdinni. Degi síðar sendi byggingar­fulltrúi kærendum afrit af áðurnefndu sam­komulagi eigenda lóðanna. Kærendur svöruðu um hæl að þar væri um aðra framkvæmd að ræða. Í kjölfarið upplýsti byggingar­fulltrúi kærendur um að skilmálaeftirlit embættisins myndi taka erindið til skoðunar og bregðast við eftir atvikum. Kærendur höfðu á ný samband 7. og 16. maí s.á. og kom m.a. fram í síðarnefnda tölvupósti kærenda að þeir hefðu ekki veitt leyfi fyrir skjólgirðingu og að ljóst mætti vera að fjarlægja þyrfti þann hluta girðingarinnar sem væri nær lóðamörkum en hæð hennar. Hinn 9. júní 2021 greindu borgaryfirvöld kærendum frá því að byggingar­­leyfi fyrir framkvæmdunum hefði verið gefið út 30. júní 2020, að á samþykktum aðal­upp­drætti frá 10. desember 2019 væri gert ráð fyrir umræddum skjólvegg í suðausturhorni lóðarinnar og að í ljósi þess myndi embætti byggingar­­fulltrúa ekki aðhafast frekar vegna málsins.

Málsrök kærenda: Kærendur telja girðinguna búa til blint horn sem geri þeim erfiðara að sjá öku­­­­tæki og gangandi vegfarendur er þau aki út úr bílastæði sínu. Ekki hafi verið farið eftir gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 um girðingar á lóðum. Kærendur hafi gert ítrekaðar tilraunir til að fá Reykjavíkurborg til að hlutast til um málið. Þeir ­­hafi ekki veitt leyfi fyrir skjól­girðingu við lóðamörk og álits þeirra hafi ekki verið leitað. Kærendur hafi sent inn ótal fyrir­spurnir, hringt í tugi skipta og gert allt sem í þeirra valdi standi til að fá upplýsingar um stöðu málsins hjá byggingarfulltrúa, en hann hafi ýmist ekki svarað, svarað seint eða tekið ákvarðanir á skjön við reglur.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu sveitarfélagsins er gerð krafa um að málinu verði vísað frá úrskurðarnefndinni þar sem kærufrestur skv. 2. mgr. 4. gr. laga um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlinda­­mála nr. 130/2011 sé liðinn en byggingarleyfi hafi verið samþykkt 30. júní 2020. Til vara er gerð krafa um að kröfu kærenda verði hafnað þar sem að á grundvelli samkomulags lóðarhafa lóðanna tveggja og samþykkis Reykjavíkurborgar sé búið að reisa girðingu í kringum nær alla lóðina Giljasel 8. Samkomu­lag eigenda lóðanna vegna stoðveggjar á lóðamörkum hafi legið fyrir þegar byggingar­­­­leyfi hafi verið gefið út. Veggurinn sem kæran snúi að liggi meðfram borgarlandi en við enda veggjarins sé staur, á lóðamörkum Giljasels 6 og 8. Staurinn sé 9 cm breiður, alls 0,0039% af heildarlengd umræddra lóðamarka. Með hliðsjón af meðalhófi verði ekki séð að staurinn hafi slík áhrif að fella skuli byggingarleyfið úr gildi og að skjólveggurinn verði rifinn.

 Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafar vísa til þess að skjólgirðingin sem um ræði liggi að ­­­­mörkum lóðar þeirra og lóðar kærenda en ekki á milli lóðanna. Þá sé steypti stoðveggurinn í sömu hæð og veggur sem tilheyri kærendum á lóð þeirra, eða 1,3 m að hæð. Engin breyting sé á hæð í landslagi lóðar. Stoðveggurinn sem snúi að gangstétt á borgarlandi sé 1,7 m frá gang­stéttinni. Áður hafi verið trjágróður á milli lóðanna sem hafi náð allt að 2,5 m hæð.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur taka fram að tilgreint samkomulag á milli kærenda og leyfishafa nái ekki til umræddrar skjólgirðingar heldur til girðingar á öðrum stað á ­­­­mörk­um lóðanna. Kærendur hafi kært ákvörðunina til úrskurðarnefndarinnar 29 dögum eftir að þeim hafi verið tilkynnt um ákvörðun um byggingarleyfi og að hún væri kæranleg til nefnd­arinnar. Í fundargerð byggingarfulltrúa frá 10. desember 2019 komi m.a. fram að skilyrði fyrir samþykki byggingarleyfis séu m.a. að frágangur á lóðamörkum verði gerður í samráði við lóðar­hafa að­liggj­andi lóða. Þess hafi ekki verið gætt.

Þá hafi kærendur aldrei heyrt að það sé í lagi að brjóta reglur vegna þess að brotið sé bara 0,0039%. Afgreiðsla embættismanna borgarinnar á innsendum erindum þeirra hafi ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Frá því að framkvæmdir leyfishafa hófust sumarið 2018 hafi kærendur reynt að fá leiðsögn starfsmanna byggingarfulltrúa en fálæti þeirra verið algert og starfsmenn borgarinnar ítrekað brugðist eftirlitsskyldu sinni gagnvart framkvæmdum leyfis­­­hafa. Það sé ósatt að umræddur skjólveggur skyggi jafn mikið á útsýni og limgerði hafi áður gert. Kærendur hafi þegar lent í því að sjá ekki börn á rafskutlum sem komi eftir Giljaseli í suður­­­átt þrátt fyrir að ekið væri varlega út af bílastæðinu. Til að tryggja öryggi þurfi að taka niður hluta skjól­­girðingarinnar.

Niðurstaða: Byggingaráform vegna nýs sólskála við hús á lóðinni Giljaseli 8 ásamt áður gerðum breytingum á lóðinni voru samþykkt með áritun byggingarfulltrúa á aðaluppdrætti 10. desember 2019. Í máli þessu er deilt um lögmæti hluta þeirrar skjólgirðingar sem sýnd er á uppdráttunum, þ.e. þess hluta hennar sem reist var við húsið að framanverðu, meðfram gangstétt götunnar, og nær að lóðamörkum Giljasels 6 og 8. Gera borgaryfirvöld kröfu um frávísun málsins þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kæru­frestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra lýtur að. Fram kemur í athugasemdum með 2. mgr. 4. gr. í frumvarpi því sem varð að nefndum lögum að kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar sé styttri en almennur kærufrestur stjórnsýslulaga. Brýnt sé að ágreiningur um form eða efni ákvörðunar verði staðreyndur sem fyrst og áréttað í því samhengi að eftir því sem framkvæmdir séu komnar lengra áður en ágreiningur um þær verði ljós skapist meiri hætta á óafturkræfu tjóni af bæði umhverfislegum og fjárhagslegum toga. Sjónarmið um réttaröryggi og tillit til hags­muna leyfishafa liggja því þarna að baki og hefur byggingarleyfishafi eðli máls samkvæmt ríkra hagsmuna að gæta.

Kærendur höfðu samband við byggingarfulltrúa 9. maí 2019 með tölvupósti og kom þar fram að búið væri að setja upp girðingarstaura. Vísuðu kærendur til samtals við byggingar­fulltrúa frá því um þremur vikum fyrr og greindu frá því að erindi þeirra væri hið sama og áður, „að óska eftir því að byggingarfulltrúi Reykjavíkur­borgar hlutist til um framkvæmdir eigenda Gilja­sels 8“. Þá lýstu kærendur því yfir að framkvæmdirnar væru ekki gerðar með þeirra sam­þykki og að mikilvægt væri að staurarnir yrðu fjarlægðir. Samkvæmt gögnum málsins var ekki um frekari samskipti að ræða á milli kærenda og byggingar­­fulltrúa á árunum 2019 eða 2020 og höfðu kærendur ekki samband við byggingar­fulltrúa á ný fyrr en með tölvupósti 18. apríl 2021, þar sem þeir greindu frá því að skjól­girðing hefði verið sett upp nokkrum dögum fyrr, þegar þeir hefðu verið úti á landi. Óskuðu þeir jafnframt eftir upplýs­ingum um það hvort leyfi hefði verið veitt fyrir framkvæmdinni. Í kjölfar ítrekunar á beiðni um upp­lýs­ingar, að undan­gengn­um frekari samskiptum við borgaryfirvöld, fengu kærendur hinn 7. maí s.á. upplýsingar um að byggingarleyfi hefði verið gefið út 30. júní 2020.

Við mat á upphafi kærufrests skv. 2. mgr. 4. gr. laga um úrskurðarnefndina er horft til þess að kærendur höfðu frumkvæði að því að hafa sam­band við byggingarfulltrúa á vormánuðum ársins 2019, þegar þeir kveðast hafa orðið varir við fram­kvæmdir, án þess að erindi þeirra væri þá svarað, en fyrir liggur að á því tíma­marki höfðu umrædd byggingaráform ekki verið samþykkt. Ekki liggur annað fyrir en að kærendur hafi leitað til byggingarfulltrúa um leið og þeim hafi verið ljóst að verið væri að reisa skjólgirðingu á vormánuðum 2021. Að því virtu verður talið að kærendum hafi fyrst orðið kunnugt um hina kærðu ákvörðun 7. maí 2021, en kæra í málinu barst úrskurðar­nefndinni 8. júlí s.á. Var kærufrestur þá liðinn sam­kvæmt fyrrgreindri 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Einnig var 8. júlí 2021 kærð ákvörðun byggingarfulltrúa frá 9. júní s.á. um að synja um beitingu þvingunarúrræða og er kæra á þeirri ákvörðun því fram komin innan kærufrests.

Í 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um áhrif þess að kæra berst að liðnum kærufresti. Ber þá samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins að vísa kæru frá nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til efnis­með­ferðar. Tiltekið er í athugasemdum með 28. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslu­lögum að við mat á því hvort skilyrði séu til að taka mál til meðferðar að loknum kærufresti þurfi að líta til þess hvort aðilar að málinu séu fleiri en einn og með andstæða hagsmuni. Sé svo sé rétt að taka mál einungis til kærumeðferðar að liðnum kærufresti í algjörum undan­tekningar­tilvikum.

Ljóst er að úrlausn kærumáls þessa varðar ekki einungis hagsmuni kærenda heldur einnig eigenda Giljasels 8. Ekki verður þó framhjá því litið hve seint kærendum var leiðbeint um kæruleið og kærufrest í samskiptum sínum við borgaryfirvöld. Fyrir liggur að kærendur upp­lýstu byggingarfulltrúa þegar á árinu 2019 um að umræddur hluti skjólgirðingar á lóðinni Gilja­seli 8 yrði í óþökk þeirra. Þá ítrekuðu þeir þá afstöðu sína 18. apríl 2021 en var ekki leiðbeint um kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála fyrr en 9. júní s.á., en kæra í málinu barst nefndinni 8. júlí 2021. Í ljósi þess að kærendur voru ekki upplýstir um tilurð umdeilds byggingarleyfis fyrr en 7. maí 2021, þeim var ekki leiðbeint um kærurétt og kærufrest skv. 7. gr. og 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga fyrr en 9. júní s.á. og að kæra í málinu barst án ástæðulauss dráttar eftir það tímamark verður með hliðsjón af 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslu­laga að telja afsakanlegt að kæra hafi ekki borist fyrr. Verður sá þáttur málsins sem varðar kæru á umræddu byggingarleyfi því tekinn til efnismeðferðar.

Á umræddu svæði er í gildi deiliskipulag Seljahverfis, skilmálar fyrir keðjuhús við Giljasel, Gljúfrasel og Grjótasel, frá árinu 1974. Þrátt fyrir að í heiti skipulagsins sé vikið að keðjuhúsum við göturnar má ráða að ekki sé aðeins um tvíbýlishús að ræða á skipulagssvæðinu og má á mæliblöðum og uppdrætti með skilmálunum sjá að ekki eru öll húsin keðjuhús. Samkvæmt skilmálunum bar byggingaraðilum að sýna fyllstu aðgát og tillitssemi gagnvart nágranna­lóðar­höfum sínum við allar framkvæmdir en ekki er sérstaklega kveðið á um hæðir skjólgirðinga í skilmálum eða skýringabók deiliskipulagsins.

Í gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 er kveðið á um að hæð girðinga á lóðum skuli vera í samræmi við skipulagsskilmála og afla skuli byggingarleyfis nema framkvæmdirnar séu undanþegnar slíku leyfi. Þá sé girðing eða skjólveggur á mörkum lóða alltaf háður sam­þykki beggja lóðarhafa óháð hæð girðingar eða skjólveggjar og leita skuli samþykkis áður en hafist sé handa við smíði girðingar eða skjólveggjar. Í gr. 2.3.5. er mælt fyrir um minniháttar mannvirkjagerð sem undanþegin er byggingarleyfum. Samkvæmt e-lið ákvæðisins á það m.a. við um skjólveggi og girðingar sem eru allt að 1,8 m á hæð og eru ekki nær lóðarmörkum en 1,8 m og girðingar eða skjólveggi sem eru nær lóðarmörkum en 1,8 m og ekki hærri en sem nemi fjarlægðinni að lóðarmörkum.

Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 3. mgr. gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð eru girðingar eða skjól­veggir á mörkum lóða alltaf háðar samþykki beggja lóðarhafa en svo var ekki í tilfelli um­ræddrar girðingar. Verður af þeim sökum að fella hið kærða byggingarleyfi úr gildi,­ en að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga verður það þó eingöngu fellt úr gildi að því leyti sem skjólgirðingin liggur á lóðarmörkum kærenda.

Þá er jafnframt í málinu deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 um að synja um beitingu þvingunar­úrræða vegna girðingarinnar.

Það er hlutverk byggingarfulltrúa að hafa eftirlit með mannvirkjagerð í sínu umdæmi, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 8. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Í því hlutverki felst eftir atvikum heimild til að beita þvingunarúrræðum þeim sem mælt er fyrir um í 55. og 56. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 55. gr. er m.a. tekið fram að byggingarfulltrúi geti gripið til aðgerðar ef ekki sé fylgt ákvæðum laganna eða reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim við byggingar­framkvæmd­ina. Þá er kveðið á um það í 2. mgr. 55. gr. laganna að ef byggingarframkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingar­fulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starf­semi hætt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu sé heimilt að beita dagsektum eða vinna slík verk á hans kostnað.

Ákvörðun um beitingu þessara þvingunarúrræða er háð mati stjórnvalds hverju sinni og tekið er fram í athugasemdum við frumvarp það sem varð að mannvirkjalögum að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu úrræðanna sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Um­rædd ákvæði gefa sveitarfélögum kost á að bregðast við sé gengið gegn almanna­hagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðis­­hagsmunum. Með hliðsjón af þessu verður ekki talið að einstaklingum sé tryggður lög­varinn réttur til að knýja byggingaryfirvöld til beitingar þvingunarúrræða vegna einstaklings­­hagsmuna enda eru þeim tryggð önnur réttarúrræði til þess að verja þá hagsmuni sína. Þótt beiting úrræðanna sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun þess efnis að vera studd efnislegum rökum, m.a. með hlið­sjón af þeim hagsmunum sem búa að baki fyrrgreindum laga­heimildum, og fylgja þarf megin­reglum stjórnsýsluréttarins, s.s. um rannsókn máls og að mál­efnaleg sjónarmið búi þar að baki.

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að í ljósi þess að byggingarleyfi hefði verið gefið út og að á sam­þykktum aðaluppdrætti frá 10. desember 2019 væri gert ráð fyrir umræddum skjólvegg í suð­austur­horni lóðarinnar myndi embætti byggingarfulltrúa ekki aðhafast frekar. Þá kom og fram í skýringum borgaryfirvalda að með hliðsjón af meðalhófi fengist ekki séð að staur á mörkum umræddra lóða hefði slík áhrif að fella beri byggingarleyfið úr gildi og ógilda þá ákvörðun byggingarfulltrúa að beita ekki þvingunarúrræðum.

Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að efnisrök hafi búið að baki þeirri mats­kenndu ákvörðun að synja kröfu kærenda um beitingu þvingunarúrræða þótt hún kunni að snerta hags­muni þeirra, enda verður ekki talið að almannahagsmunum hafi verið raskað með hinni umdeildu girðingu. Fyrir liggur að leyfishafar reistu girðinguna í góðri trú að fengnu byggingar­leyfi og verður ekki séð að hún fari í bága við gildandi deiliskipulag. Þá eru kærendum önnur úr­ræði til­tæk til að gæta sinna hagsmuna, svo sem áður er komið fram. Kröfu kærenda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar um synjun á beitingu þvingunarúrræða vegna umdeildrar skjól­girðingar er því hafnað.­­­­­­

Úrskurðarorð:

Ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 10. desember 2019 um að samþykkja byggingar­leyfi fyrir skjólgirðingu á lóðinni Giljaseli 8 er felld úr gildi að því er varðar þann hluta skjólgirðingarinnar sem liggur á lóðamörkum Giljasels 6 og 8.

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 um að synja kröfu þeirra um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólgirðingar á lóðinni Giljaseli 8.

70/2021 Kolgrafarhólsvegur

Með

Árið 2021, fimmtudaginn 18. nóvember, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 70/2021, kæra á ákvörðun sveitarstjórnar Bláskógabyggðar frá  10. desember 2020 um að samþykkja deiliskipulag í landi Kolgrafarhóls.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. maí 2021, er barst nefndinni sama dag, kærir eigandi sumarhúsalóðar í landi Apavatns 2, þá ákvörðun sveitarstjórnar Bláskógabyggðar frá 10. desember 2020 að samþykkja deiliskipulag í landi Kolgrafarhóls. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og að staðsetningu byggingarreita, heimiluð hæð bygginga og byggingarmagni lóða á svæðinu verði breytt.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Bláskógabyggð 28. júní 2021.

Málavextir: Á fundi skipulagsnefndar umhverfis- og tæknisviðs Uppsveita 10. júní 2020 var tekin fyrir umsókn um deiliskipulag fyrir fimm frístundalóðir og eina lóð sem skilgreind var sem landbúnaðarland í landi Apavatns 2, Efra-Apavatns, í Bláskógabyggð. Skipulagsnefnd mæltist til að sveitarstjórn Bláskógabyggðar samþykkti og auglýsti deiliskipulagstillöguna þar sem hún væri í samræmi við aðalskipulag Bláskógabyggðar. Sveitarstjórn samþykkti hana á fundi 18 s.m. og var deiliskipulagstillagan auglýst með athugasemdafresti frá 8. júlí til og með 20. ágúst s.á. Athugasemdir bárust á kynningartíma frá kæranda. Tillaga skipulagsnefndar að svörum við framkomnum athugasemdum var lögð fram á fundi nefndarinnar 9. september 2020 og mæltist skipulagsnefnd til að sveitarstjórn samþykkti og auglýsti deiliskipulagið sem og hún gerði á fundi sínum 17. s.m. og var það sent Skipulagsstofnun til lögboðinnar meðferðar.

Skipulagsstofnun tilkynnti sveitarstjórn með bréfi, dags. 28. október 2020, að hún gerði athuga­semd við að birt yrði auglýsing um samþykkt deiliskipulagsins í B-deild Stjórnartíðinda, þar sem m.a. byggingarheimildir á lóðum hafi ekki verið í samræmi við ákvæði í gildandi aðal­skipulagi. Bent var á að staðsetning byggingarreita yrði að vera markvissari með mótun yfirbragðs svæðisins í huga. Einnig kom fram að skýra þyrfti ákvæði fyrir tiltekna lóð og gera yrði grein fyrir öflun neysluvatns og fyrirkomulagi varðandi sorp í greinargerð. Á fundi skipulagsnefndar 9. desember 2020 var deiliskipulagstillagan lögð fram þar sem brugðist hafði verið við athugasemdum Skipulagsstofnunar. Deiliskipulagið var samþykkt á fundi sveitarstjórnar 10. s.m. og tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 30. apríl 2021.

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að aðkomuveginum á umræddu deiliskipulagssvæði sé einungis ætlað að þjóna sumarhúsalóðum meðfram Grafará. Þær lóðir séu staðsettar norðan við veginn, sem nefndur sé Kolgrafarhólsvegur í deiliskipulaginu, en lóðirnar séu ekki hluti deiliskipulagssvæðisins. Kolgrafarhólsvegur sé í eigu Félags sumarhúsaeigenda Grafarár, FSGÁ, sem hafi ekki komið að gerð umrædds deiliskipulags. Notkun á veginum sé ekki í sátt við félagið. Aukin notkun á veginum snerti ýmsa hagsmuni lóðareigenda við Grafará. Bæri þar að nefna umferð, ónæði, hávaða, kostnaðarauka og virðisrýrnun eigna.

Í afsali frá 1982 og á uppdrætti frá 1977 komi fram að veginum sé einungis ætlað að þjóna lóðum meðfram Grafará. Uppdrátturinn sýni einnig að gert sé ráð fyrir að annar vegur skuli lagður fyrir lóðir sunnan vegar og þá að sunnanverðu við þær lóðir sem merktar séu 2, 4, 6 og 9 á uppdrætti hins kærða deiliskipulags. Í 6. gr. samþykktar FSGÁ segi að félagsaðild sé einungis opin þeim sem eigi land og/eða sumarhús við Grafará. Samkomulag lóðarhafa um viðhald og rekstur á aðkomuveginum sem vísað sé til í umræddu deiliskipulagi liggi ekki fyrir. Veginum hafi upphaflega einungis verið ætlað að þjóna lóðareigendum fyrir norðan veg sem eru eigendur vegarins. Alltaf hafi verið leitast við að lágmarka umferð um veginn, en upprunaleg gerð hans og uppbygging geri ekki ráð fyrir mikilli umferð né þungaflutningum. Svæðið sé votlent og reynsla sýni að áhrif umferðar og þungaflutninga hafi verulegan aukinn kostnað í för með sér vegna viðhalds. Hvorki landeigandi lóða í nýju deiliskipulagi né sveitarfélagið hafi komið að gerð eða viðhaldi vegarins.

Lóðir merktar nr. 12 og 14 á deiliskipulagsuppdrætti hafi aðgang að veginum. Það séu undan­tekningar en ekki fordæmi. FSGÁ hafi veitt kaupendum framangreindra lóða undanþágu eftir að landeigandi seldi þeim lóðirnar undir því yfirskyni að vegurinn væri innifalinn og án þeirra vitneskju um að vegurinn væri í eigu FSGÁ. Lausn hafi verið fundin og þeim verið heimilaður aðgangur að veginum. Síðar þegar landeigandi hafi haldið uppteknum hætti og selt lóð, sem merkt er nr. 10 á deiliskipulagsuppdrætti, hafi beiðni um aðgang að veginum verið hafnað og ákveðið að fleiri undanþágur yrðu ekki veittar. Landeigandi hafi sett sig í samband við FSGÁ varðandi notkun á veginum. Hann sé upplýstur um að heimildar og samkomulags sé þörf við FSGÁ um notkun á veginum. FSGÁ hafi upplýst hann um að kostnaðarskipting vegarins gilti eingöngu fyrir núverandi félagsmenn. Hafi landeigandi ákveðið að fara sínar eigin leiðir við gerð deili­skipulags og mótað það fyrir nýtt svæði sem ætlað sé að nýta aðgang að vegi sem sé ekki í eigu hans. Deiliskipulagið og skilmálar þess séu einungis mótuð af hags­munum og geðþótta land­eiganda án samráðs við eigendur vegarins.

Skortur sé á svörum sveitarstjórnar við innsendum athugasemdum ásamt gögnum og upp­lýsingum til rökstuðnings. Ræktun lands og fuglalíf hafi vaxið og dafnað í þá fjóra áratugi sem lögð hefði verið rækt við land og lífríki á svæðinu. Hvorki hafi samtal átt sér stað né gögn lögð fram varðandi hugsanleg neikvæð áhrif á núverandi umhverfi og lífríki á svæðinu. Gerð hafi verið grein fyrir þessu í athugasemdum kæranda við deiliskipulagstillögu. Svar sveitarstjórnar beri með sér að lítið hafi verið kannað eða gögn tiltæk sem hægt sé að leggja til grundvallar mati hennar.

Ýmislegt í deiliskipulaginu gefi vísbendingu um að umferð um veginn muni aukast umtalsvert hvort sem það sé vegna ökutækja, fólks eða dýra. Allt rask, aukin umferð og ónæði hafi neikvæð áhrif á upplifun svæðisins og rýri þau gæði sem felist í friðsælli náttúru. Það muni bæði rýra notagildi og valda núverandi eigendum fjártjóni. Getið sé í deiliskipulagstillögu að hesthús séu leyfileg en það sé ekki í takti við núverandi staðhætti eða notkun á veginum.

Afmörkun byggingarreita og staðsetning þeirra við veg sé ein af mörgum breytingum frá upp­haflegri tillögu. Í deiliskipulagsuppdrætti séu skurðir ekki sjáanlegir. Þeir gegni lykilhlutverki á svæðinu, sem sé mýrlendi, fyrir vegi og önnur mannvirki. Skurður liggi m.a. meðfram Kolgrafarvegi að sunnanverðu. Mikilvægt sé að heildstæð tillaga fyrir nýtt svæði búi betur um möguleg vandamál með varanlegum lausnum. Byggingarmagn, staðsetning og hæð mannvirkja verði að vera í takti við núverandi upplifun á svæðinu og það sem fyrir sé á lóðum fyrir norðan veg. Upplýsingum og gegnsæi í ferlinu sé ábótavant. Núverandi vegur nái ekki eins langt og deiliskipulagsuppdráttur sýni. Lóðarnúmerum hafi verið breytt á núverandi lóðum norðan vegar sem séu ekki hluti af deiliskipulaginu. Rafmagnslína liggi norðan vegar og grafa þurfi í sundur veg sem liggur um mýrlendi. Allt vatn sem komi sunnan vegar muni streyma um lóðir norðan vegar. Því sé ljóst að huga þurfi að mögulegum áhrifum af byggingum og öðru sem valdi mengun á jarðvegi. Ekki liggi fyrir gögn um mat á umhverfisáhrifum, t.a.m. á fuglalíf. Óskað hafi verið eftir upplýsingum frá skipulagsfulltrúa um athugasemdir Skipulagsstofnunar við deiliskipulagstillögu en þær hafi ekki verið veittar.

 Málsrök Bláskógabyggðar: Sveitarfélagið bendir á að skipulagsvald sveitarfélaga skv. 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 gildi óháð eignarhaldi lands. Ekki sé óeðlilegt að hinn umdeildi vegur sé sýndur á deiliskipulagsuppdrætti. Tilvist vegarins sé ekki byggð á deili­skipulaginu heldur hafi umræddur vegur verið lengi til staðar. Það sé ekki hlutverk sveitar­félagsins að taka afstöðu til inntaks umferðarréttar um vegsvæðið. Hið kærða deiliskipulag fari ekki í bága við markmið og stefnu aðalskipulags og því sé skilyrði 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga um innbyrðis samræmi skipulagsáætlana uppfyllt. Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganna skuli í skipulagsáætlunum taka afstöðu til samgangna í samræmi við markmið þeirra. Í a-lið gr. 5.3.2.5. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sé tekið fram að við deiliskipulag svæða í þéttbýli og í dreifbýli skuli eftir atvikum gera grein fyrir því samgöngukerfi sem fyrir sé og fyrirhugað er samkvæmt aðalskipulagi. Gera skuli grein fyrir frekari stefnumörkun varðandi útfærslu gatna­kerfis eftir því sem við eigi. Verði að telja að tilgreining umrædds vegar á uppdrætti hins kærða deiliskipulags hafi ekki falið annað og meira í sér en að sveitarstjórn hafi framfylgt áður­nefndum ákvæðum skipulagslaga og reglugerðar um framsetningu deiliskipulags. Deili­skipulag geti ekki hróflað við eða ráðstafað eignaréttindum manna nema að undangengnum samningi eða eftir atvikum eignarnámi, séu talin skilyrði til þess. Nýr vegur inn á svæðið myndi raska töluverðu landsvæði að óþörfu og hefði í för með sér slæm áhrif á náttúru og vistkerfi svæðisins. Ný tenging fyrir annan veg í svo lítilli fjarlægð frá núverandi vegslóða myndi ekki samræmast kröfum Vegagerðarinnar um fjarlægðir á milli vegtenginga út frá öryggis­sjónarmiðum.

Staðsetning byggingarreita, byggingarmagn og hámarkshæð bygginga brjóti hvorki gegn skipulagslögum né skipulagsreglugerð. Umrætt deiliskipulag sé í samræmi við eldri uppdrætti af svæðinu þar sem gert hafi verið ráð fyrir lóðum á því svæði sem deiliskipulagið tekur til. Þá sé byggingarmagn lóða í samræmi við aðalskipulag varðandi nýtingarhlutfall frístundalóða. Svæðið sem deiliskipulagið tekur til sé um 13,9 ha en heildarsvæði sem tekur til frístunda­byggðar á svæðinu sé um 45 ha innan aðalskipulags Bláskógabyggðar. Fjölgun lóða innan skilgreinds frístundasvæðis sé því hófleg.

 Viðbótarathugasemdir kæranda: Markmið skipulagslaga nr. 123/2010 sé að tryggja m.a. sjálfbæra þróun, samráð, útlit bygginga og að faglegur undirbúningur sé viðhafður. Skipulags­vinna skuli taka mið af núverandi aðstæðum, umhverfi, uppleggi, sögu og á sama tíma að horfa til komandi áratuga. Gæta skuli þess að markmiðum skipulagslaga sé mætt og deiliskipulag sé afrakstur slíkrar vinnu. Þegar afraksturinn sé hvorki heildstæður né sátt um hann sé markmið laganna að tryggja að sú vinna og ferli sé betrumbætt. Ljóst sé að fyrir rúmum 40 árum hafi umræddur vegur einungis verið ætlaður þeim lóðum sem séu meðfram Grafará. Skýr eignar­réttur sé á veginum. Uppdráttur frá 1977 sýni að annar vegur hafi verið hugsaður fyrir lóðir sem kæmu sunnan vegar. Þessi teikning hafi verið gerð fyrir eigendur Efra Apavatns sem lögð hafi verið til grundvallar lóðarkaupum í upphafi.

Skipulagsstofnun hafi þurft að leiðbeina sveitarfélaginu um að draga úr byggingarmagni og hafa skýrari afmörkun byggingarreita sem í nýjustu útgáfu hafi verið staðsettir næst vegi.  Afmörkun byggingarreita svo nálægt veginum sé úr takti við það sem fyrir sé á svæðinu. Sveitarfélagið gefi í skyn að notkun vegarins snúi að lágmörkun rasks á landi og fuglalífi en nefni einnig að fyrirhuguð sé mun meiri frístundabyggð á svæðinu. Öll mótun þessa deiliskipulags virðist miðuð að nýtingu þessa vegar fyrir nýjar lóðir sunnan hans án samkomulags við núverandi eigendur. Kröfur varðandi öryggi geti ekki verið ástæða þess að markmið skipulagslaga séu ekki uppfyllt eða farið sé gegn eignarétti fólks. Markmið laganna séu skýr og þau séu ekki uppfyllt í umræddu deiliskipulagi.

 Niðurstaða: Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlinda­mála er það hlutverk nefndarinnar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Í samræmi við þetta tekur úrskurðarnefndin lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar en tekur ekki nýja ákvörðun í málinu eða breytir efni ákvörðunar. Verður því ekki tekin afstaða til krafna kæranda um hver staðsetning byggingar­reita, byggingarmagn og hæð bygginga á umræddu skipulagssvæði skuli vera.

Umrætt deiliskipulag var auglýst til kynningar í samræmi við  1. mgr. 41. gr. skipulagslaga og átti kærandi kost á að koma á framfæri athugasemdum sínum vegna hennar sem hann og gerði. Samþykkt tillaga ásamt samantekt um málsmeðferð og athugasemdir var send Skipulags­stofnun til lögboðinnar afgreiðslu í samræmi við 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Sveitarfélagið brást við athugasemdunum og breytti deiliskipulagstillögunni á þann veg að byggingar­heimildir og reitir voru minnkaðir, ákvæði um landbúnaðarsvæði á lóð nr. 19 voru þrengd og fjallað var nánar um neysluvatn og sorp. Var formleg málsmeðferð skipulagsins lögum samkvæmt.

Í skilmálum hins kærða deiliskipulags er gert ráð fyrir að aðkoma að nýjum lóðum sunnan Kolgrafarhólsvegar verði frá Laugarvatnsvegi, með vegnúmer 37, og um Kolgrafar­hólsveg sem þegar er fyrir á svæðinu. Fjórar nýjar lóðir verði sunnan við veginn og tvær við enda hans. Skilgreind er ný lóð fyrir Kolgrafarhólsveg sem er á landi Apavatns 2. Lóðarhafar þeirra lóða sem fyrir eru og þeirra sem bætist við hafi aðkomu að sínum lóðum um aðkomuveginn og skuli gera samkomulag um rekstur og viðhald hans. Hafa kærendur mótmælt þessum fyrirætlunum um notkun Kolgrafarhólsvegar sem sé í eigu Félags sumarhúsaeigenda Grafarár og einungis ætlað að þjóna sumarhúsalóðum norðan við veginn sem séu utan deiliskipulagssvæðisins.

Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. skipulagslaga skal í skipulagsáætlunum m.a. taka afstöðu til sam­gangna í samræmi við markmið laganna. Þá er tekið fram í a-lið gr. 5.3.2.5. í skipulags­reglugerð nr. 90/2013 að við deiliskipulag svæða í þéttbýli og í dreifbýli skuli eftir atvikum gera grein fyrir því samgöngukerfi sem fyrir sé og fyrirhugað er skv. aðalskipulagi. Gera skuli grein fyrir frekari stefnumörkun varðandi útfærslu gatnakerfis eftir því sem við eigi. Er því ekki óeðlilegt að umræddur vegur sé sýndur á deiliskipulagsuppdrætti. Gögn málsins bera með sér að eigendur lóða norðan við veginn hafi umráðarétt yfir honum og hafi umsjón með rekstri hans og viðhaldi. Deiliskipulagsákvarðanir geta ekki falið í sér ráðstöfun eignarréttinda manna nema að undangengnum samningi eða eftir atvikum eignarnámi, séu talin skilyrði til þess. Er það ekki á hendi sveitarfélaga að kveða á um gerð samninga einkaréttarlegs efnis með bindandi hætti í deiliskipulagi, svo sem um ráðstöfun beinna eða óbeinna eignarréttinda.

Í Aðalskipulagi Bláskógabyggðar 2015-2027 er landnotkun umrædds svæðis tilgreind sem frístundabyggð. Þar kemur m.a. fram að frístundabyggð skuli rísa sem mest á samfelldum svæðum og leitast skuli við að samnýta vegi og veitur. Er landnotkun svæðisins í hinu kærða deiliskipulagi í samræmi við gildandi aðalskipulag. Samkvæmt skilmálum aðalskipulagsins fyrir frístundabyggð getur stærð aukahúss/gestahúss verið allt að 40 m2 og stærð geymslu allt að 15 m2 og teljast þessar byggingar með í heildarbyggingarmagni lóðar.

Í upphaflegri tillögu umrædds skipulags kom fram að heimilt væri að byggja allt að 75 m2 gestahús og 75 m2 annað húsnæði. Sveitarfélagið brást við athugasemdum Skipulagsstofnunar með því að breyta deiliskipulagstillögunni á þann veg að heimilt væri að byggja allt að 45 m2 gestahús og 45 m2 annað húsnæði en samkvæmt deiliskipulaginu fellur þar undir geymsla, hesthús, áhaldahús eða gufubað.

Samkvæmt 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga skulu gildandi skipulagsáætlanir vera í innbyrðis samræmi og er aðalskipulag rétthærra en deiliskipulag. Eins og fram hefur komið felst í hinu kærða deiliskipulagi heimild til að byggja 45 m2 gestahús og 45 m2 húsnæði af öðru tagi, þ.m.t. geymslu. Er hið kærða deiliskipulag að þessu leyti ekki í samræmi við gildandi aðalskipulag.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er hin kærða ákvörðun haldin ágalla sem leiðir til ógildingar hennar en með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, verður hún aðeins felld úr gildi að því er varðar heimilaða stærð gestahúsa og annarra aukabygginga, þ.m.t. geymsla.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun sveitarstjórnar Bláskógabyggðar frá 10. desember 2020 um að samþykkja deiliskipulag í landi Kolgrafarhóls að því er varðar heimild fyrir allt að 45 m2 gestahúsum og aukahúsum.

13/2021 Foss í Grímsnesi

Með

Árið 2021, föstudaginn 30. apríl fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 13/2021, kæra á ákvörðun skipulagsnefndar umhverfis- og tækni­sviðs Uppsveita bs. frá 9. desember 2020 sem samþykkt var í sveitarstjórn Grímsnes- og Grafningshrepps 16. s.m. um að samþykkja erindi kærenda um skiptingu jarðarinnar Foss með fyrirvara um samþykki eigenda aðliggjandi jarða þar sem það eigi við.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. janúar 2021, er barst nefndinni 2. febrúar s.á., kæra eigendur jarðarinnar Foss í Grímsnesi þá ákvörðun skipulags­nefndar umhverfis- og tæknisviðs Uppsveita bs. frá 9. desember 2020, sem samþykkt var í sveitarstjórn Grímsnes- og Grafningshrepps 16. s.m., að samþykkja erindi kærenda um skiptingu jarðarinnar Foss með fyrirvara um samþykki eigenda aðliggjandi jarða þar sem það eigi við. Gera kærendur þá kröfu að hinni kærðu ákvörðun verði breytt þannig að fyrirvarar um samþykki eigenda aðliggjandi jarða verði felldir úr ákvörðunum skipulagsnefndar og sveitarstjórnar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá umhverfis- og tæknisviði Uppsveita bs. 4. febrúar 2021.

Málavextir: Með umsókn, dags. 30. nóvember 2020, sóttu kærendur, sem eru eigendur jarðarinnar Foss, um skiptingu jarðarinnar í þrjá hluta. Umsóknin var tekin fyrir á fundi skipulagsnefndar umhverfis- og tæknisviðs Uppsveita bs., 9. desember s.á., en umhverfis- og tæknisvið Uppsveita er byggðasamlag sveitarfélaganna Grímsnes- og Grafningshrepps, Bláskógabyggðar, Hrunamannahrepps, Skeiða- og Gnúpverjahrepps, Flóahrepps og Ásahrepps og hefur það hlutverk að annast lögbundin verkefni byggingarfulltrúa og skipulagsfulltrúa. Skipulagsnefnd gerði ekki athugasemd við skiptingu jarðarinnar og mæltist til að sveitarstjórn Grímsnes- og Grafningshrepps samþykkti umsóknina með fyrirvara um að samþykki eigenda aðliggjandi jarða lægi fyrir þar sem það eigi við. Sveitarstjórn Grímsnes- og Grafningshrepps tók erindið fyrir á fundi 16. desember s.á. og samþykkti umsóknina með sama fyrirvara og skipulagsnefnd. Kærendum var tilkynnt um afgreiðslu umsóknarinnar með bréfi dags. 4. janúar 2021.

Málsrök kærenda: Bent er á að fjórar jarðir eigi land að Fossi, þ.e. Stóra-Borg, Hallkelshólar, Klausturhólar og Hraunkot. Kærendur hafi nú þegar gert sérstakt samkomulag við eigendur allra þessara jarða um landamerki þeirra gagnvart Fossi. Þegar af þeirri ástæðu hafi orðalag hins kærða fyrirvara verið kærendum framandi, sérstaklega að samkomulag þurfi að liggja fyrir „þar sem við eigi“. Að minnsta kosti einn viðsemjenda kærenda, eigandi Hallkelshóla, hafi notið lögfræðiaðstoðar við samningsgerð, líkt og vottun á samkomulagi beri með sér. Samkomulag við eigendur allra aðliggjandi jarða liggi fyrir. Þegar af þeirri ástæðu beri að taka kröfu kærenda til greina.

Til að gefa nánari mynd af samningum þessum þyki kærendum rétt að víkja nokkrum orðum að hverjum þeirra. Sá fyrsti hafi verið gerður í maí 2004 við eigendur Stóru-Borgar. Sá samningur hafi verið gerður að frumkvæði eigenda nefndrar jarðar en hinir þrír að frumkvæði kærenda. Formið hafi verið nokkuð annað en samningurinn hafi einnig náð til grannjarða Stóru-Borgar um merki jarða norðan og austan Biskupstungnabrautar. Áritun eigenda Foss feli í sér samkomulag um merki jarðanna tveggja um miðjan farveg Höskuldslækjar frá brú yfir lækinn á Biskupstungnabraut að mörkum Hraunkots í suðri. Um þetta vísist til meðfylgjandi loftmyndar af landi Stóru-Borgar og Foss og áritun samningsaðila. Um þetta hafi ætlið ríkt fullkomin sátt milli eigenda Foss og Stóru-Borgar.

Næst hafi kærendur gert samning vegna landamerkja 22. júní 2008. Þá hafi verið samið við eiganda Hallkelshóla um landamerki þeirrar jarðar og Foss. Þar með hafi verið leiddur til lykta ágreiningur, sem hafi átt rætur að rekja til 12. maí 1942 þegar Hólakot, eftir það Hallkelshólar, hafi verið selt og orðið samtímis sjálfstæð jörð með nýju nafni. Um leið hafi verið dregin landamerkjalína milli jarðanna sem liggi þar sem stutt sé á milli bæjarhúsa Klausturhóla og Hallkelshóla. Landamerkjalínan skyldi ná til suðurs að landamerkjum Foss. Fyrir mistök hafi markalínan ekki verið dregin frá norðri til suðurs að landamerkjum Foss heldur frá örnefninu Klofsteinum sem sé nokkuð innan landamerkja Foss til norðurs milli bæjarhúsa á Klaustur­hólum og Hallkelshólum. Eignarréttur þeirra jarða skyldi miðast við þá línu allt frá Klofsteinum en með þessu hafi landspildur verið fluttar frá Fossi til áðurnefndra jarða. Ekki hafi verið í ljós leitt að nokkurt samráð hafi verið haft við þáverandi eiganda Foss, hvað þá samþykki hans fengið. Nýr eigandi Foss, frá 1959, hafi leitað eftir samkomulagi við eiganda Hallkelshóla um leiðréttingu á þessum mistökum og börn hans eftir lát hans árið 1973. Viðræður hafi átt sér stað en verið stopular og málinu hafi ekki verið lokið fyrr en árið 2008. Þar séu tekin af öll tvímæli um það að á norður- og vesturmörkum, þar sem lönd Foss og Hallkelshóla komi saman, liggi mörkin í þeirri sjónhendingarlínu milli Arnarhreysis í vestri og Markakeldu í austri, sem samið hafi verið um með landamerkjabréfum fyrir Foss og Klausturhóla árin 1885 og 1890. Í niðurlagi samningsins frá 2008 sé einnig getið um fyrirvara eiganda Hallkelshóla.

Þriðji samningur kærenda við nágranna sé dagsettur 15. nóvember 2010 við Grímsnes- og Grafningshrepp. Hann beri fyrirsögnina „YFIRLÝSING um landamerki Foss og Klausturhóla í Grímsnesi“. Þar sé í upphafi getið áðurnefndra landamerkjabréfa frá 1885 og 1890 fyrir Foss og Klausturhóla en síðan sagt að bæði bréfin séu samþykkt af eigendum aðliggjandi jarða og þinglesin. Eignarréttur að þeim hluta Klausturhóla, sem liggi að Fossi og sé sunnan Biskupstungnabrautar og vestan Hallkelshóla, tilheyri nú Grímsnes- og Grafningshreppi. Aðilarnir lýsi því síðan yfir að þeir séu sammála um að í bréfunum felist að merki mill nefndra jarða mótist af línu sem hugsist dregin frá örnefninu Arnarhreysi í vestri til austurs í sjón­hendingu í Markakeldu á eystri bakka Höskuldslækjar. Vestasti hluti þessarar línu sé samkvæmt því milli Foss og Klausturhóla en framhald sömu línu til austurs að þjóðvegi sé milli Foss og Hallkelshóla samkvæmt yfirlýsingu eigenda þeirra jarða frá 22. júní 2008.

Fjórði og síðasti samningurinn sem kærendur hafi gert við nágranna sé við Sjómannadagsráð sem eiganda Hraunkots í Grímsnesi. Samningurinn sé dagsettur 3. september 2013. Hann mæli fyrir um nákvæmari legu landamerkja milli Foss og Hraunkots en áður hefði verið gert. Þá sé þar einnig fjallað um girðingu á mörkum jarðarinnar Arnarhreysis í vestri og Kiðjabergsvegar í suðaustri. Meðal annars komi fram að hún fylgi ekki nákvæmlega beinni línu sem landamerkin ráðist af og hvernig við því skuli brugðist. Þá hafi verið kveðið á um viðhald girðingarinnar.

Framangreindum athugasemdum sé ætlað að undirstrika að af hálfu kærenda hafi verið kappkostað að forðast misklíð við nágranna og semja þess í stað um ágreiningsefni sem tengist landamörkum. Að gera samning kærenda við þessar aðstæður háðan samþykki „þar sem það á við“ sé í senn illskiljanlegt og óeðlilegt.

Málsrök Grímsnes- og Grafningshrepps: Af hálfu sveitarfélagsins er á það bent að niðurstaða þess sé ekki kærð heldur orðalag bókunar um að erindi sé samþykkt með fyrirvara um að samþykki eigenda aðliggjandi jarða liggi fyrir þar sem við eigi. Engin kvöð felist í bókun skipulagsnefndar og sveitarstjórnar vegna málsins eins og ítrekað komi fram í kæru. Í bókuninni felist sá fyrirvari að, ef við nánari yfirferð framlagðra gagna komi fram að óska þurfi samþykkis eigenda aðliggjandi jarða fyrir sameiginlegum landamerkjum, þá verði slíkt gert. Í fyrir­varanum felist ef því engin kvöð um að það skuli gert gögn og upplýsingar reynist fullnægjandi. Við yfirferð gagnanna af hálfu starfsmanna umhverfis- og tæknisviðs hafi komið upp vafi um hvort öll hnitsett mörk hefðu sannarlega verið samþykkt af eigendum aðliggjandi jarða. Það liggi fyrir að mörk samkvæmt lýsingu hafi verið samþykkt af öllum hlutaðeigandi eins og fram komi í samantekt kærenda. Við fyrirtöku málsins hafi ekki legið fyrir, og geri ekki enn, hvort allir hlutaðeigandi hefðu samþykkt hnitsetta afmörkun landamerkja og hvort hnitsetning væri í takt við lýsingu. Það sé því ekki óeðlilegt af hálfu sveitarfélagsins að setja fyrirvara um að hugsanlega þurfi að leita samþykkis eigenda aðliggjandi jarða ef vafi sé um sameiginlegt samþykki hlutaðeigandi fyrir hnitsetningu jarðamarka enda sé nákvæmni hnitsetningar landamerkja nokkuð meiri en lýsingar.

Einnig sé bent á að úrskurðarnefndin hafi ekki heimild til að fallast á kröfugerð kærenda eins og hún sé sett fram í kæru.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 er óheimilt að skipta jörðum, löndum eða lóðum eða breyta landamerkjum og lóðamörkum nema samþykki sveitarstjórnar komi til. Er það því sveitarstjórn sem samþykkir skiptingu lands eða lóða, eftir atvikum að undangenginni málsmeðferð skipulagsnefndar sem getur sent tillögu sína um lyktir máls til sveitarstjórnar. Er það því samþykkt sveitarstjórnar Grímsnes- og Grafnings­hrepps frá 16. desember 2020 sem er hin kæranlega ákvörðun í máli þessu en bókun skipulagsnefndar frá 9. desember s.á er hluti af undirbúningi þeirrar ákvörðunar. Deilt er um um lögmæti þess fyrirvara í ákvörðun sveitarstjórnar Grímsnes- og Grafningshrepps um skipt­ingu jarðarinnar Foss að samþykki eigenda aðliggjandi jarða liggi fyrir þar sem það eigi við.

Það er ekki á valdi sveitarstjórna að leysa með bindandi hætti úr ágreiningi um land- eða lóðamörk og geta ákvarðanir þeirra um slíka skiptingu ekki hróflað við eignaréttindum manna eða lögpersóna. Ef fyrir hendi er ágreiningur um bein eða óbein eignaréttindi að landi verður sá ágreiningur eftir atvikum til lykta leiddur fyrir dómstólum. Í máli þessu liggur ekki fyrir að ágreiningur sé uppi milli kæranda og eigenda aðliggjandi jarða um landamörk. Hafa samningar kæranda og eigenda aðliggjandi jarða sem hann skírskotar til í málsrökum sínum verið þinglýstir.

Umdeildur áskilnaður í bókun hinnar kærðu ákvörðunar er lýtur að samþykki eigenda aðliggjandi jarða felur í sér að þeim er veitt úrslitavald um það hvort að skipting jarðarinnar sem samþykkt var með hinni kærðu ákvörðun nái fram að ganga. Á það skilyrði sér ekki lagastoð og ekki liggur fyrir að efnisleg rök búi að baki því.

Með hliðsjón af því sem að framan er rakið verður að fallast á kröfu kærenda að nefndur áskilnaður verði felldur úr gildi.

Úrskurðarorð:

Það skilyrði sem sett er í hinni kærðu ákvörðun að „samþykki aðliggjandi landeigenda liggi fyrir þar sem það á við“ er fellt úr gildi.

113/2019 Brúarhvammur

Með

Árið 2020, föstudaginn 5. júní, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 113/2019, kæra á ákvörðun sveitarstjórnar Bláskógabyggðar frá 19. september 2019 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi frístundalóða í landi Brúarhvamms.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 27. október 2019, er barst nefndinni 1. nóvember s.á., kærir Kvótasalan ehf., eigandi jarðarinnar Brúarhvamms, þá ákvörðun sveitarstjórnar Bláskógabyggðar frá 19. september 2019 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi frístundalóða í landi Brúarhvamms. Er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Jafnframt er þess krafist að ógilt verði deiliskipulag frístundalóða í landi Brúarhvamms sem samþykkt var 4. september 2007 og breyting á því deiliskipulagi sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 7. apríl 2017.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Bláskógabyggð 15. nóvember og 1. desember 2019.

Málavextir: Brúarhvammur er nýbýli sem stofnað var úr jörðinni Brú í Biskupstungum á árunum 1970 og 1973. Úr spildunni voru síðar seldar tvær lóðir, Brúarhvammur lóð nr. 1 með afsali, dags. 30. nóvember 1992, og Brúarhvammur lóð nr. 2 með afsali, dags. 11. janúar 1991. Hinn 4. september 2007 var samþykkt deiliskipulag fyrir frístundalóðir í landi Brúarhvamms. Fól það í sér endurgerð deiliskipulags frá 1992 en í greinargerð skipulagsins kemur fram að frá þeim tíma hafi Tungufljót brotið nokkuð af skipulagssvæðinu undir sig. Ein lóð sé á svæðinu og stækkun sunnan hennar. Aðkoma sé frá stofnvegi 35, Biskupstungnabraut, og er aðkomuvegur lóðarinnar frá heimreið að Brúarhvammi sýndur á uppdrætti.

Hinn 6. febrúar 2017 var samþykkt breyting á deiliskipulaginu og birtist auglýsing þar um í B-deild Stjórnartíðinda 7. apríl s.á. Skipulagssvæðið var stækkað til norðausturs með því að bæta við viðskipta- og þjónustulóð, Brúarhvammi lóð nr. 2. Kemur fram í greinargerð með deiliskipulagsbreytingunni að mörk þeirrar lóðar hafi verið dregin með hliðsjón af afsölum frá annars vegar 12. mars 1973, sem sé fyrir landið sem báðar lóðirnar hafi tilheyrt áður, og hins vegar frá 11. janúar 1991, en það afsal sé fyrir Brúarhvamm lóð nr. 2. Á skipulagsuppdrætti er gert ráð fyrir sömu aðkomu að lóð nr. 1 og áður, en bætt er við aðkomu að lóð nr. 2 frá heimreið að Brúarhvammi. Kærandi eignaðist Brúarhvamm í ágúst 2017, þ.e. nokkrum mánuðum eftir greinda deiliskipulagsbreytingu.

Á fundi skipulagsnefndar Uppsveita Árnessýslu 10. apríl 2019 var tekin fyrir tillaga að breytingu á deiliskipulagi sem náði til lóðanna Brúarhvamms nr. 1 og 2 í Bláskógabyggð. Á fundinum var ekki gerð athugasemd við að deiliskipulagsbreytingin yrði samþykkt. Á fundi sveitarstjórnar Bláskógabyggðar 9. maí 2019 var tillagan samþykkt samkvæmt 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Var og mælst til að tillagan yrði auglýst í samræmi við 1. mgr. 41. gr. laganna og að eiganda jarðarinnar Brúarhvamms yrði send tillagan til kynningar. Tillagan var auglýst til kynningar frá 22. maí til 3. júlí 2019 og bárust athugasemdir á þeim tíma, m.a. af hálfu kæranda. Að lokinni auglýsingu var tillagan lögð fyrir fund sveitarstjórnar Bláskógabyggðar 24. september 2019. Tók sveitarstjórnin ekki undir athugasemdir frá eiganda Brúarhvamms, þar sem um minniháttar frávik væri að ræða frá gildandi deiliskipulagi. Með afgreiðslunni væri ekki tekin afstaða til einkaréttarlegs ágreinings um afmörkun lóðanna. Á fundinum samþykkti sveitarstjórn framlagða tillögu um breytingu á deiliskipulagi og öðlaðist hún gildi með birtingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 5. nóvember 2019.

Deiliskipulagsbreytingin nær til Brúarhvamms lóða nr. 1 og 2, en staðsetning þeirra er óbreytt. Heimilt verður að byggja á lóð nr. 1 allt að 140 m2 sumarhús á einni hæð með 6,0 m mænishæð. Að auki má byggja allt að 30 m2 geymslu. Fyrir breytinguna mátti byggja 40-80 m2 frístundahús, með 5,5 m mænishæð, og 10 m2 geymslu á lóðinni. Byggingarreitur á lóð nr. 1 var stækkaður, en tekið er fram í greinargerð skipulagsins að hann sé í minnst 10 m fjarlægð frá lóðarmörkum að Brúarhvammi og 50 m frá Tungufljóti, svo sem einnig er sýnt á uppdrætti. Veghelgunarsvæði, 30 m frá miðlínu Biskupstungnabrautar, er sýnt beggja vegna vegar og sú breyting gerð að aðkoma lóðar nr. 2 færist norðar og er nú innan veghelgunarsvæðis. Þá var bætt við aðkomu að lóð nr. 1 um lóð nr. 2, en fyrri aðkoma helst óbreytt.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er bent á að í hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu sé gert ráð fyrir að á Brúarhvammi lóð 1, landnr. 167225, verði heimilt að byggja allt að 140 m2 frístundahús með allt að 6,0 m mænishæð. Samkvæmt gildandi deiliskipulagi megi húsið vera 40-80 m2 með 10 m2 geymslu. Gert sé ráð fyrir því að aðkoma að lóðinni verði um Brúarhvamm lóð 2, landnr. 174434, auk þess að áfram sé gert ráð fyrir aðkomu um heimreið og bæjarhlað jarðar kæranda, Brúarhvamms, landnr. 167071.

Á veðbókarvottorði fyrir jörðina sé ekki að finna neina kvöð um umferðarrétt um heimkeyrslu hennar. Þá sé í þinglýstum skjölum þar sem jörðinni sé afsalað ekki tekið neitt fram um slíkan rétt. Með vísan til þessa telji eigendur Brúarhvamms ljóst að eigandi lóða 1 og 2 að Brúarhvammi eigi engan umferðarrétt um jörðina Brúarhvamm. Því sé ekki hægt að fallast á umrædda tillögu að deiliskipulagi, enda liggi fyrir að gengið sé á rétt kæranda með því að halda inni í deiliskipulagi aðkomu að lóð um heimkeyrslu og bæjarhlað Brúarhvamms. Ekki sé mögulegt að leiða umferðarrétt um land jarðarinnar Brúarhvamms af þinglýstum heimildum og hljóti það eitt og sér að leiða til ógildingar deiliskipulagsins, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 67/2015, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 118/2009.

Í afsali þáverandi eiganda Brúarhvamms, þar sem afsalað hafi verið 5.000 m2 spildu úr jörðinni Brúarhvammur undir lóð 2 árið 1991 komi eftirfarandi fram varðandi staðsetningu lóðarinnar: „Að norðan 75 m til vesturs frá heimreið að bænum. Að austan afmarkast landið af heimreið til suðurs og nær til suðurs 67 m frá vegi. Að sunnan er spildan 75 m lína jafnhliða norðurhlið og vestan bein lína í túngirðinguna jafnhliða austurhlið.“ Afsalshafi hafi staðfest staðsetningu lóðarinnar með uppdrætti sem hann hafi sent til sýslumanns með beiðni um þinglýsingu. Uppdrættinum hafi verið þinglýst 28. nóvember 2000 og á honum megi sjá greinda afmörkun spildunnar Brúarhvammur lóð 2. Uppdrátturinn, ásamt afsali, staðfesti svo ekki verði um villst að í gildandi deiliskipulagi frá 2017 ásamt tillögu að breytingu á deiliskipulagi sem samþykkt hafi verið í sveitarstjórn Bláskógabyggðar 19. september 2019 sé spildan ekki staðsett á réttum stað. Í báðum tilvikum sé hún staðsett um það bil 30-40 metrum sunnar en fyrrgreind afsöl geri ráð fyrir. Spildan nái því um 115 metra frá vegi í stað 75 metra. Byggingarreitur samkvæmt gildandi deiliskipulagi sé 10 metra frá lóðarmörkum. Röng staðsetning spildunnar hafi þau áhrif að byggingarreitur á spildunni Brúarhvammi lóðar 2 sé staðsettur um 30-40 metra inn á jörðinni Brúarhvammi, sunnan megin. Eigendur Brúarhvamms hafi ekki samþykkt slíka tilfærslu á spildunni og sé með þessu gróflega gengið á eignarrétt kæranda.

Kærandi hafi eignast jörðina Brúarhvamm með afsali, dags. 24. ágúst 2017, eða um fimm mánuðum eftir að tillaga að breytingu á deiliskipulagi vegna Brúarhvamms lóð 2 hafi verið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda. Seljandi jarðarinnar hafi verið dánarbú fyrrverandi eigandans og hafi engum verið til að dreifa til að leggja fram mótmæli við tillöguna um deiliskipulag. Kærandi hafi frá því að hann eignaðist landið mótmælt gildandi deiliskipulagi og bent sveitarstjórn á augljósa villu við gerð tillögu að því deiliskipulagi sem nú hafi verið samþykkt, þrátt fyrir að gengið sé gróflega á eignarrétt kæranda. Það sé fáheyrt að sveitarfélag breyti þinglýstum eignarheimildum landeiganda með samþykkt deiliskipulags, þ.e. breyti landamerkjum með þeim hætti einum að landeiganda séu færðar auknar heimildir á kostnað annars landeiganda. Skipti engu þótt gildandi deiliskipulag hafi verið samþykkt án athugasemda. Af úrskurðum úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, t.d. úrskurði frá 25. nóvember 2015 í máli nr. 60/2013 og frá 10. október 2014 í máli nr. 62/2014, verði ráðið að rík krafa sé gerð til rannsóknar á þinglýstum skjölum áður en deiliskipulag sé samþykkt, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. og óskráða rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins. Þinglýsingum fylgi ákveðinn áreiðanleiki að lögum og verði þinglýstum gögnum ekki breytt án aðkomu eiganda. Sveitarfélaginu hafi verið óheimilt að víkja frá lýsingu á landamerkjum í afsali og þinglýstum uppdrætti frá 2000 um afmörkun lóðar 2 við breytingu deiliskipulags í apríl 2017. Sama eigi við um tillögu þá sem nú liggi fyrir um breytingu á deiliskipulagi fyrir lóð 1 og lóð 2 þar sem enn sé gert ráð fyrir aðkomu að lóð 1 um heimreið jarðarinnar Brúarhvammur án þess að fyrir liggi heimildir til þess, hvorki þinglýstar né aðrar.

Beri því að fella úr gildi fyrirliggjandi tillögu að breytingu á deiliskipulagi vegna Brúarhvamms lóð 1 og lóð 2, sem samþykkt hafi verið á fundi sveitarstjórnar Bláskógabyggðar þann 19. september 2019, ásamt því að ógilda beri deiliskipulagsbreytingu vegna Brúarhvamms lóð 2 frá apríl 2017 og Brúarhvamms lóð 1 sem samþykkt hafi verið 4. september 2007.

Málsrök Bláskógabyggðar: Af hálfu Bláskógabyggðar kemur fram að í deiliskipulagi frá 2007 og í deiliskipulagsbreytingu 2017 sé gert ráð fyrir umræddri aðkomu og hafi ekki verið gerðar athugasemdir við hana í málsmeðferð vegna þessa. Umferðarrétturinn byggi á þinglýstum heimildum. Í afsali fyrrum eiganda Brúarhvamms, dags. 30. nóvember 1992, hafi fylgt með uppdráttur af spildunni, lóð 1, þar sem sýnd sé aðkoma frá heimreið að Brúarhvammi. Kaupandi þess tíma hafi síðar selt spilduna með kaupsamningi, dags. 7. nóvember 2003, og sé þar tekið fram að þáverandi eigandi Brúarhvamms heimili greiðan aðgang að landspildunni frá afleggjara. Það sama komi fram í kaupsamningi vegna kaupa núverandi eiganda lóðarinnar, dags. 28. apríl 2015. Ágreiningur um eignarréttindi verði ekki leystur fyrir úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála og sé í öllu falli um að ræða skipulagskvöð sem lögð hafi verið á 2007, eða jafnvel fyrr með deiliskipulagi frá 1992, löngu áður en kærandi hafi eignast jörðina Brúarhvamm og sé kærufrestur hvað þetta varðar löngu liðinn.

Því sé hafnað að tækt sé að ógilda hina kærðu deiliskipulagsbreytingu á þeim grundvelli að staðsetning Brúarhvamms lóð 2 sé röng á skipulagsuppdrætti. Sams konar athugasemdir hafi komið fram af hálfu kæranda við málsmeðferðina með bréfi, dags. 2. júlí 2019. Í kjölfarið hafi skipulagsfulltrúi sent erindi til kæranda, dags. 3. júlí 2019, þar sem óskað hafi verið eftir afstöðu hans til lýsingar ytri merkja upprunalegu spildunnar í afsali, dags. 12. mars 1973, þar sem fram komi að spildan sé 30 metra frá þjóðveginum. Tekið sé fram að þessir 30 metrar séu veghelgunarsvæði stofnvega. Því hafi hlutaðeigandi ekki haft umráð hins 30 metra beltis og ekki getað selt það. Láðst hafi að tilgreina þetta í áðurnefndu afsali, dags. 11. janúar 1991. Þá hafi ekki verið tekið tillit til þess við gerð hins þinglýsta uppdráttar, en eigandi upprunalegu spildunnar hafi ekki undirritað hann. Tekið sé fram að uppdrátturinn sé ekki áritaður af lóðarhöfum aðliggjandi lóða eða sveitarstjórn. Skipulagsfulltrúi hafi sent að nýju fyrirspurn, dags. 4. júlí 2019, þar sem kæranda sé bent á deiliskipulagsbreytinguna frá 2017 þar sem sama afmörkun lóðarinnar sé lögð til grundvallar og í hinni kærðu breytingu. Kærandi hafi svarað framangreindum fyrirspurnum með bréfi, dags. 5. júlí 2019.

Af deiliskipulagsbreytingu frá 2017 sé ljóst að afmörkun lóðar 2 byggi á þinglýstum heimildum, sbr. það sem áður sé lýst. Við meðferð deiliskipulagsbreytingar frá 2017 hafi engar athugasemdir borist við afmörkun lóðarinnar. Kærandi hafi keypt Brúarhvamm eftir að deiliskipulagið frá 2017 hafi verið samþykkt. Ekki geti reynt á gildi þeirrar deiliskipulagsbreytingar í kærumáli þessu, enda kærufrestur vegna hennar löngu liðinn.

Varðandi hina kærðu deiliskipulagsbreytingu hafi kærandi sent inn athugasemdir í skipulags­ferlinu þar sem gerð hafi verið athugasemd við afmörkun lóðarinnar. Óskað hafi verið eftir nánari skýringum á hverju afstaða hans hafi byggst í samræmi við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en að mati sveitarstjórnar hafi ekki komið fram athugasemdir sem hafi gefið tilefni til þess að breyta afmörkuninni. Að auki sé bent á að eignarréttindum verði ekki ráðstafað með deiliskipulagi.

Athugasemdir leyfishafa: Af hálfu eiganda Brúarhvamms lóðar 2 er tekið fram að eignarréttur hans að spildunni sé staðfestur með þinglýstu afsali frá desember 2015. Því sé hafnað að stað–setning spildunnar sé röng í hinu kærðu deiliskipulagi.

Varðandi afmörkun á lögbýlinu Brúarhvammi, þá sé í þinglýstu afsali, dags. 31. mars 1970, tekið fram: „Norðurmörk spildunnar eru 30 metrum fyrir sunnan Brú, samsíða veginum 150 metra …“ Þegar kaupandinn hafi keypt meira land og það hafi verið stækkað úr 1,5 ha í 8 ha hafi í afsali, dags. 12. mars 1973, sagt: „er að norðanverðu 30 metra frá þjóðveginum – 350 – þrjú hundruð og fimmtíu metra austur með veginum frá miðjum fljótfarsvegi Tungufljóts“. Í báðum afsölum, sem afmarki lögbýlið Brúarhvamm eins og það sé í dag, sé skýrt tekið fram að fyrstu 30 metrar sunnan við og samsíða veginum til austurs frá miðju Tungufljóti hafi bærinn Brú haldið eftir við söluna og tilheyri það því bænum Brú. Ekki hafi fengist staðfest að Vegagerðin hafi nokkurn tímann gert landsvæðið upptækt og greitt bændum á bænum Brú bætur fyrir tekið land. Megi af því ráða að landið tilheyri enn bænum.

Þar sem það liggi fyrir að fyrri eigandi hafi selt og afsalað hálfum hektara úr landi sínu Brúarhvammi. Þar sem hann hafi ekki getað selt eitthvað sem hann hafi ekki átt, þá geti lóðin ekki legið öðruvísi en hún sé sýnd á núgildandi deiliskipulagi. Í athugasemdum kæranda í deiliskipulagsferlinu komi að auki fram að hann telji sig ekki hafa neinn umráðarétt yfir 30 m belti meðfram þjóðveginum. Loks hafi verið sýnt fram á með óumdeilanlegum hætti að fullur umferðarréttur sé til staðar fyrir lóð 1 um heimreið Brúarhvamms.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi tekur fram að tveir uppdrættir fylgi þinglýstu afsali og hvorugur sýni aðkomu að landinu eins og Bláskógabyggð haldi fram. Þó séu teiknuð bílastæði á öðrum þeirra á landi Brúarhvamms. Þar sem uppdrættir séu ekki staðfestir af seljanda, hafi þeir ekki legið fyrir við afsalsgerð og feli ekki í sér heimkeyrslu að lóð 1, sé ekki hægt að líta á þá sem marktæk gögn sem staðfesti þá fullyrðingu Bláskógabyggðar að fyrir liggi þinglýstar heimildir um umferðarrétt. Enga þýðingu í málinu hafi að fullyrt sé í síðari afsölum að heimilaður sé greiður aðgangur að landspildunni, enda hafi síðari afsalsgjafi enga heimild til að ráðstafa eignum annarra. Því sé að auki hafnað að um sé að ræða skipulagskvöð og sé ítrekuð tilvísun til Hæstaréttardóms í máli nr. 118/2009 því til stuðnings. Við gerð deiliskipulags hafi hvorki verið leitað samþykkis né gripið til eignarnáms og því augljóst að ekki sé um skipulags­kvöð að ræða.

Staðsetningu spildunnar sé mjög skýrt lýst í afsali hennar frá 11. janúar 1991 þótt ljóst sé að þar afsali afsalsgjafi landi sem ekki hafi verið í hans eigu, þ.e. 30 m landræmu meðfram vegi. Þrátt fyrir skýr ákvæði um landamerki í afsalinu hafi Bláskógabyggð og eigandi lóðar 1 og 2 ákveðið einhliða að færa til landamerki 30 m inn á landareign Brúarhvamms. Bláskógabyggð hafi tekið fram í samþykki fyrir hinni kærðu tillögu að deiliskipulagi að ekki sé tekin afstaða til landamerkjadeilna. Samt sem áður samþykki Bláskógabyggð tillögu að deiliskipulagi þar sem augljóslega sé verið að ganga gróflega á eignarrétt eiganda Brúarhvamms. Eins og fram komi í kæru þá hafi sveitarfélaginu ítrekað verið bent á villur í þeirri tillögu að deiliskipulagi, sem og þeirri sem samþykkt hafi verið árið 2017, en hafi valið að halda áfram með tillöguna að deiliskipulagi þrátt fyrir vitneskju um betri rétt kæranda.

Niðurstaða: Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra lýtur að. Sé um að ræða ákvörðun sem sætir opinberri birtingu telst kærufrestur frá birtingu ákvörðunar. Í 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um áhrif þess ef kæra berst að liðnum kærufresti. Ber þá samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins að vísa kæru frá nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til efnismeðferðar. Kærandi krefst þess að úrskurðarnefndin felli úr gildi eldri deiliskipulagsáætlun frá árinu 2007 og breytingar á henni frá árinu 2017 og 2019. Fyrri deiliskipulagsbreytingin sem kærandi krefst ógildingar á var samþykkt á fundi sveitarstjórnar Bláskógabyggðar 6. febrúar 2017 og tók gildi með auglýsingu þess efnis í B-deild Stjórnartíðinda 7. apríl 2017. Var kærufrestur vegna þeirrar deiliskipulags­breytingar, og eldra deiliskipulags frá árinu 2007, því löngu liðinn þegar kæra barst í þessu máli 1. nóvember 2019. Verður kröfum kæranda um ógildingu þeirra ákvarðana því vísað frá úrskurðarnefndinni í samræmi við fyrirmæli 28. gr. stjórnsýslulaga. Skiptir ekki máli í þessu samhengi með hvaða hætti eignarhaldi á jörðinni Brúarhvammi var háttað á meðan kærufrestur leið, en þótt kærandi hafi ekki haft tilefni til kæru fyrr en hann eignaðist jörðina í ágúst 2017 er ekki hægt að telja afsakanlegt að hann hafi ekki komið að kæru fyrr.

Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 annast sveitarstjórnir og bera ábyrgð á gerð aðalskipulags og deiliskipulags í sínu umdæmi. Í skipulagsvaldi sveitar­stjórna felst m.a. heimild til breytinga á gildandi deiliskipulagi, eins og kveðið er á um í 43. gr. laganna. Hefur sveitarstjórn ákveðið mat um það hvernig deiliskipulagi skuli háttað, en henni ber þó að haga málsmeðferð deiliskipulagsbreytinga þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn, þótt hagur heildarinnar verði hafður að leiðarljósi, sbr. c-lið 1. mgr. 1. gr. nefndra laga.

Deilur aðila um deiliskipulagsbreytingu þá sem samþykkt var af sveitarstjórn 19. september 2019 hverfast m.a. um túlkun þinglýstra heimilda og hvar mörk lóðarinnar Brúarhvamms nr. 2 eru til norðurs samkvæmt þeim. Einnig er deilt um tilvist umferðarkvaðar á umræddu svæði. Úrskurðarnefndin er ekki til þess bær að lögum að skera úr um eignarréttarlegan ágreining enda einskorðast valdheimildir hennar við endurskoðun á lögmæti þeirra ákvarðana sem undir hana verða bornar samkvæmt lögum nr. 130/2011. Ágreining um bein eða óbein eignaréttindi verður eftir atvikum að leiða til lykta fyrir dómstólum, en rétt þykir að geta þess að deiliskipulagsákvarðanir geta ekki falið í sér ráðstöfun eignarréttinda.

Hin kærða skipulagsákvörðun felur ekki í sér breytingar frá fyrra skipulagi varðandi þau atriðum sem helst er deilt um. Á uppdrætti sem fylgir hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu er staðsetning lóða óbreytt og fyrri aðkomuvegur að Brúarhvammi lóðar nr. 1 er utan skipulagssvæðis deiliskipulags–breytingarinnar. Hins vegar er gerð breyting á aðkomu lóðar nr. 2 á þá lund að hún er færð norður og inn fyrir veghelgunarsvæði Biskupstungnabrautar. Er og gert ráð fyrir aðkomu lóðar nr. 1 þá leið í gegnum lóð nr. 2. Jákvæð umsögn Vegagerðarinnar vegna þessa, dags. 12. ágúst 2019, liggur fyrir í málinu, auk samþykkis eiganda jarðarinnar Brúar, en þegar jörðin Brúarhvammur var seld úr landi Brúar hélt eigandi Brúar eftir 30 m landræmu sunnan Biskupstungnabrautar. Þannig var tekið fram í afsali, dags. 31. mars 1970, að um spildu væri að ræða sem væri 1,5 ha að stærð og afmarkaðist hún þannig að „norðurtakmörk spildunnar eru 30 metrar fyrir sunnan brú, samsíða veginum 150 metra“. Þá var tekið fram afsali, dags. 12. mars 1973, að sameinuð spildan væri samtals um 8 ha og væri hún afmörkuð að norðanverðu 30 m frá þjóðveginum. Greind afsöl voru þinglýst á jörðina Brúarhvamm og er tekið fram í afsali til kæranda, dags. 24. ágúst 2017, hver þinglýst skjöl séu á eigninni, þ. á m. eignarheimildir seljanda skv. greindum afsölum.

Þær breytingar aðrar sem gerðar eru með hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu felast í auknu byggingarmagni á lóð nr. 1 og stækkun byggingarreits. Þar verður heimilt að byggja allt að 140 m2 sumarhús á einni hæð með 6,0 m mænishæð í stað 40-80 m2 frístundahúss með 5,5 m mænishæð. Að auki má nú byggja á lóðinni allt að 30 m2 geymslu í stað 10 m2 geymslu áður. Má ljóst vera að hin kærða ákvörðun sé til þess fallin að hafa í för með sér grenndaráhrif fyrir kæranda, s.s. vegna breytts útsýnis. Það veldur þó ekki ógildingu hinnar kærðu deiliskipulags­breytingar en ekki verður talið að grenndarhagsmunum kæranda hafi verið raskað að því marki að réttur hans hafi verið fyrir borð borinn í skilningi c-liðar 1. mgr. 1. gr. skipulagslaga.

Samkvæmt skilmálum Aðalskipulags Bláskógabyggðar 2015-2027 fyrir frístundabyggð getur stærð aukahúss/gestahúss verið allt að 40 m2 og stærð geymslu allt að 15 m2 og teljast þessar byggingar með í heildarbyggingarmagni lóðar. Í 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga kemur fram að gildandi skipulagsáætlanir skulu vera í innbyrðis samræmi og er aðalskipulag rétthærra en deiliskipulag. Eins og fram hefur komið er ein af þeim breytingum sem gerð er með hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu að heimilt er að byggja 30 m2 geymslu á lóð nr. 1. Er hin kærða deiliskipulagsbreyting því ekki í samræmi við gildandi aðalskipulag hvað þetta varðar. Leiðir það óhjákvæmilega til ógildingar. Með hliðsjón af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, verður hin kærða skipulagsákvörðun þó einungis felld úr gildi að þeim hluta sem heimilar byggingu geymslu allt að 30 m2. Að öðru leyti stendur ákvörðunin óröskuð enda þykir hún ekki haldin öðrum þeim form- eða efnisannmörkum er leitt geta til ógildingar hennar.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist meðal annars sökum umfangs þeirra mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun sveitarstjórnar Bláskógabyggðar frá 19. september 2019 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi frístundalóða í landi Brúarhvamms að þeim hluta er heimilar byggingu allt að 30 m2 geymslu. Að öðru leyti stendur ákvörðunin óröskuð.

125/2018 Lækjargata Suðurgata

Með

Árið 2019, fimmtudaginn 12. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 125/2018, kæra á ákvörðun bæjarráðs Hafnarfjarðar frá 12. júlí 2018 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi fyrir lóðirnar Lækjargötu 2 og Suðurgötu 7, Hafnarfirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 9. október 2018, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur Lækjargötu 4, 6 og 8, Hafnarfirði, og eigendur Brekkugötu 5, 7, 8 og 9, Hafnarfirði, þá ákvörðun bæjarráðs Hafnarfjarðar frá 12. júlí 2018 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi fyrir lóðirnar Lækjargötu 2 og Suðurgötu 7, Hafnarfirði. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Hafnarfjarðarbæ 28. nóvember 2018.

Málavextir: Í desember árið 2013 samþykkti skipulags- og byggingarráð Hafnarfjarðar skipulagsforsögn fyrir lóðina Lækjargötu 2 og var sú forsögn samþykkt í bæjarstjórn Hafnar­fjarðar 17. febrúar 2016. Á grundvelli hennar samþykkti skipulags- og byggingarráð 9. febrúar 2018 að auglýsa tillögu að breyttu deiliskipulagi. Var hún auglýst til kynningar frá 9. maí til 20. júní s.á. og bárust athugasemdir við tillöguna, m.a. frá kærendum. Skipulags- og byggingarráð fól skipulagsfulltrúa að taka saman umsögn um framkomnar athugasemdir og var hún samþykkt ásamt deiliskipulagstillögunni á fundi ráðsins 10. júlí 2018. Bæjarráð samþykkti tillöguna 12. s.m. Hin samþykkta deiliskipulagsbreyting var send Skipulagsstofnun til lögmæltrar yfirferðar og tilkynnti stofnunin í bréfi, dags. 10. ágúst s.á., að ekki væru gerðar athugasemdir við að auglýsing um samþykkt deiliskipulagstillögunnar yrði birt í B-deild Stjórnartíðinda. Þó var farið fram á að nokkur atriði yrðu leiðrétt áður en til birtingar kæmi og sendu bæjaryfirvöld leiðrétt gögn til Skipulagsstofnunar 28. ágúst 2018. Deiliskipulagsbreytingin tók síðan gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 13. september 2018.

Málsrök kæranda: Kærendur benda á að auglýsing hins umdeilda deiliskipulags hafi ekki verið samþykkt í bæjarstjórn. Á fundi skipulags- og byggingarráðs 2. febrúar 2018 hafi tillaga að breyttu deiliskipulagi verið samþykkt í samræmi við 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Engin bókun sé sjáanleg í fundargerðum bæjarins eftir þetta fyrr en í skipulags- og byggingarráði 26. júní s.á. þegar auglýsingarferli hafi verið lokið og byrjað hafi verið að fjalla um athugasemdir. Samkvæmt lokamálslið 4. mgr. 40 gr. skipulagslaga skuli deiliskipulags­tillaga lögð fyrir sveitarstjórn að lokinni undirbúningsvinnu og skv. 1. mgr. 41. gr. sömu laga skuli sveitarstjórn samþykkja deiliskipulagstillögu áður en hún sé auglýst. Skipulags- og byggingarráði hafi verið óheimilt að taka ákvörðun um að auglýsa hina kærðu deiliskipulags­tillögu skv. samþykkt um stjórn Hafnarfjarðarkaupstaðar og fundarsköp bæjarstjórnar nr. 525/2016 og erindisbréfi skipulags- og byggingarráðs, dags. 7. desember 2011. Samkvæmt 41. gr. samþykktarinnar sé skipulags- og byggingarráði einungis heimilt að afgreiða mál án staðfestingar bæjarstjórnar á grundvelli erindisbréfs. Í 2. mgr. 7. gr. erindisbréfsins komi fram að afgreiðslu erinda sem kveðið sé á um í skipulagslögum skuli vísað til bæjarstjórnar. Lögbundinn grundvöllur málsmeðferðarinnar sé því ekki til staðar í máli þessu og hið kærða deiliskipulag því ógilt.

Skipulagsuppdráttur með greinargerð, sem samþykktur hafi verið í skipulags- og byggingarráði 9. febrúar 2018, sé ekki eins og sá sem samþykktur hafi verið í bæjarráði 12. júlí s.á. Þá liggi ekki fyrir hvernig skipulagsuppdráttur sá sem auglýstur hafi verið líti út en hann sé ekki aðgengilegur á vefsíðu bæjarins og hafi ekki verið í þeim gagnapakka sem kærendur hafi fengið frá bænum þegar óskað hafi verið eftir öllum gögnum málsins. Ósamræmi sem þetta geri samþykkt deiliskipulagsins marklausa.

Mikill flýtir hafi einkennt afgreiðslu deiliskipulagsins í nefndum bæjarins. Athugasemdir hafi verið teknar fyrir í skipulagsráði á nokkrum mínútum án þess að nokkuð tillit væri til þeirra tekið og málið keyrt í gegn í bæjarráði tveimur dögum síðar. Telja verði að svo mikilvægt mál, sem varði verulega fjárhagslega hagsmuni bæjarins ásamt því að hafa varanleg áhrif til hins verra á ásýnd bæjarins, hefði átt að vera tekið fyrir í bæjarstjórn í stað bæjarráðs. Samkvæmt 5. mgr. 35. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 sé bæjarráði ekki heimilt að fullnaðarafgreiða mál sem varði verulega fjárhagslega hagsmuni sveitarfélags. Í þessu máli sé vissulega um það að ræða enda sé verðmæti byggingarréttar á þessum stað umtalsvert í ljósi stöðu bæjarsjóðs.

Samkvæmt 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga skuli sveitarstjórn taka deiliskipulagstillögu til umræðu að undangenginni umfjöllun skipulagsnefndar þegar frestur til athugasemda sé liðinn. Í þeirri umfjöllun skuli taka afstöðu til athugasemda sem borist hafi og þess hvort gera skuli breytingar á tillögunni. Umfjöllun skipulagsnefndar og bæjarráðs um framkomnar athugasemdir hafi verið nær engin að undanskilinni bókun bæjarfulltrúa í minnihluta í bæjarráði. Umsögn skipulags­fulltrúa hafi verið samþykkt án nokkurrar umræðu. Umsögnin sjálf hafi ekki að geyma viðhlítandi greiningu á athugasemdum. Þeim sé öllum svarað í örfáum línum án nokkurrar tilvísunar til þess að málið hafi verið rannsakað sérstaklega. Ekki verði talið að skipulagsnefnd og bæjarráð hafi fjallað með viðhlítandi hætti um athugasemdir heldur hafi meirihluti í þessum nefndum hunsað þær og samþykkt deiliskipulagstillöguna án þess að vera sérstaklega meðvitaður um efni athugasemda.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Stjórnsýslulög gildi um skipulagsákvarðanir enda séu skipulagsmál ekki sérstaklega undanskilin í 1. mgr. 2. gr. laganna. Við vinnslu deiliskipulags fyrir Lækjargötu 2 hafi komið upp fjölmörg álitaefni sem þörf hafi verið að rannsaka áður en ákvörðun yrði tekin. Rannsókn á þessum atriðum hafi aldrei farið fram. Þar beri fyrst að nefna að engin raunveruleg rannsókn hafi farið fram á bílastæðamálum á deiliskipulagssvæðinu og nágrenni þess. Engin rannsókn hafi farið fram á útsýnisskerðingu og skuggavarpi þrátt fyrir að alvarlegar athugasemdir þar að lútandi hafi komið fram. Þá hafi engin rannsókn verið framkvæmd á áhrifum deiliskipulagsins á umferðarmagn og umferðaröryggi á svæðinu. Loks hafi húsakönnun ekki verið framkvæmd eins og áskilið sé í 5. mgr. 37. gr. skipulagslaga.

Alvarlegur ágalli sé á málsmeðferð Hafnarfjarðarbæjar í tengslum við athugasemdir Skipulags­stofnunar frá 10. ágúst 2018. Stofnunin hafi ekki bannað auglýsingu skipulagsins heldur krafist úrbóta á því. Gallarnir séu hins vegar svo alvarlegir að stofnunin hefði átt að stöðva gildistöku deiliskipulagsins og leggja fyrir bæinn að vinna það og auglýsa upp á nýtt. Athugasemdir stofnunarinnar hafi verið þær að nýtingarhlutfall lóðar hafi verið rangt svo um munaði, að skilmála um að fella hús að aðliggjandi byggð hafi vantað, að leyfilegur fjöldi íbúða hafi ekki verið tilgreindur, að byggingarreitur og aðkoma að bílakjallara væri óskýr, að kvöð um aðgengi til viðhalds o.fl. hafi vantað og að merkingar bygginga sem ættu að víkja hafi vantað. Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga skuli sveitarstjórn taka athugasemdir Skipulagsstofnunar til umræðu. Þetta sé ófrávíkjanleg regla. Samt sem áður sé ekki hægt að sjá að bréf Skipulagsstofnunar hafi komið til umræðu í nefndum bæjarins. Bærinn hafi farið þá leið að breyta deiliskipulagsuppdrættinum í kyrrþey án aðkomu þar til bærra nefnda. Breyttur uppdráttur hafi síðan verið sendur Skipulagsstofnun og deiliskipulagið að því búnu verið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda. Þetta sé augljóst og alvarlegt brot á ófrávíkjanlegri reglu skipulagslaga. Það miklir gallar hafi verið á deiliskipulaginu að vinna hefði átt það upp á nýtt og auglýsa að nýju eftir að búið væri að gera breytingar á því í samræmi við athugasemdir Skipulagsstofnunar. Samkvæmt 43. gr. skipulagslaga skuli fara með breytingu á deiliskipulagi eins og um nýtt deiliskipulag sé að ræða og þar með talið sé að auglýsa það að nýju. Í deiliskipulagið, sem upphaflega hafi verið auglýst, hafi vantað grundvallarupplýsingar. Þetta kippi grundvellinum undan kynningarferli skipulagsins. Óskýrleiki þess hafi verið slíkur að hagsmunaaðilar hafi ekki haft nægar upplýsingar til að móta upplýsta afstöðu til allra þátta skipulagsins. Þar sé íbúðafjöldi t.d. mjög mikilvægur með tilliti til umferðarmagns og bílastæðamála. Það blasi því við að auglýsingarferli skipulagsins hafi verið svo meingallað að það hefði þurft að endurtaka málsmeðferðina þegar endurgerð skipulagsgögn hafi legið fyrir.

Samkvæmt 1. mgr. 40. gr. skipulagslaga beri sveitarstjórn að taka saman lýsingu á skipulagsverkefni þar sem fram komi hvaða áherslur sveitarstjórn hafi við deiliskipulagsgerðina og upplýsingar um forsendur,  fyrirliggjandi stefnu og fyrirhugað skipulagsferli, svo sem um kynningu og samráð við skipulagsgerðina gagnvart íbúum og öðrum hagsmunaaðilum. Í aðdraganda hins kærða deiliskipulags hafi verið gerðar nokkrar skipulagsforsagnir þar sem markmiðum og tilhögun verkefnisins hafi verið lýst. Í öllum þessum forsögnum hafi verið atriði sem hafi verið algjörlega sniðgengin í deiliskipulaginu sem samþykkt hafi verið. Í skipulagsforsögn 26. maí 2008 komi m.a. fram að markmið sé að endurskapa það yfirbragð byggðar sem verið hafði á reitnum áður en Dvergshúsið hafi verið byggt. Enn fremur að reynt skuli af fremsta megni að endurskapa byggingarstíl fyrri tíma með hliðsjón af nærliggjandi byggð. Leggja skuli áherslu á að opna sýn frá miðbænum að byggðinni fyrir ofan og að Hamrinum. Í skipulagsforsögn 10. desember 2013 komi fram svipuð sjónarmið. Í skipulagsforsögn sem fylgdi útboðsgögnum í apríl 2017 komi fram að við mótun húsa skuli tekið mið af því að lóðin sé á viðkvæmu svæði í nágrenni við fastmótaða miðbæjarbyggð. Leitast skuli við að fella húsin að aðliggjandi húsum við Lækjargötu og Brekkugötu, hvað varði form, efnisval og stærðarhlutföll, þannig að þau virki sem eðlilegt framhald af þeirri byggð. Almennt skuli ekki byggja hærra en tvær hæðir og lágt ris ofan á þak jarðhæðarinnar. Mikilvægt sé að opna innsýn/útsýn milli húsanna. Í forsögninni sé gert ráð fyrir nýtingarhlutfalli allt að 1,3 skv. lið 5.2 í forsögninni. Ekkert að þessum markmiðum skipulagsforsagnarinnar hafi verið virt þegar gengið hafi verið frá deiliskipulaginu. Stærð og form húsa sé í hróplegu ósamræmi við aðliggjandi byggð, útsýnislínur milli miðbæjar og Hamars séu ekki lengur til staðar og nýtingarhlutfall sé mun hærra en það hafi átt að vera samkvæmt forsögninni eða 1,89. Það sé ljóst að þar sem skipulagsforsagnir eða lýsingar séu lögbundnar skv. 40. gr. skipulagslaga þá eigi að fara eftir þeim við gerð skipulags. Skipulagsforsagnir séu gerðar marklausar ef þær séu sniðgengnar í skipulagsvinnunni og þar með sé brotið gegn 40. gr. Samkvæmt 3. mgr. 40. gr. skuli leita umsagnar Skipulagsstofnunar um lýsingar. Engin merki sjáist um að Hafnarfjarðarbær hafi sinnt þeirri skyldu.

Deiliskipulag skuli byggt á stefnu aðalskipulags skv. 3. mgr. 37. gr. skipulagslaga. Samkvæmt 7. mgr. 12. gr. sömu laga skuli gildandi skipulagsáætlanir vera í innbyrðis samræmi og aðalskipulag sé rétthærra en deiliskipulag. Samkvæmt þessum ófrávíkjanlegu lagaákvæðum verði að vera algert samræmi milli aðalskipulags og deiliskipulags. Í tilfelli hins kærða deiliskipulags skorti verulega á þetta lögboðna samræmi. Slíkt ósamræmi eigi að leiða til ógildingar deiliskipulagsins.

Ljóst sé að landnotkun samkvæmt hinu nýja deiliskipulagi fyrir Lækjargötu 2 sé ekki í samræmi við aðalskipulag bæjarins. Deiliskipulagið geri ráð fyrir íbúðarhúsnæði að meginstefnu til. Aðeins á jarðhæð meðfram Lækjargötu sé gert ráð fyrir verslun og þjónustu. Að öðru leyti sé um hreina íbúðarbyggð að ræða. Þannig séu húsin nr. 2a og 2e án nokkurs verslunar- og þjónusturýmis og sama eigi við suðurhluta húsanna nr. 2c og 2d. Meirihluti húsa og byggingarmagns á reitnum sé því í beinni andstöðu við aðalskipulag, sem kveði á um að fyrst og fremst skuli gera ráð fyrir verslunar- og þjónustustarfsemi og stjórnsýslu og að allt rými á jarðhæð skuli nýtt fyrir verslun, veitingahús og þjónustu.

Í aðalskipulagi Hafnarfjarðar komi fram að gæta skuli að samræmi við eldri byggð í bænum, sérstaklega með hliðsjón af því að mikil menningarleg verðmæti liggi í gömlum húsum í eldri hverfum bæjarins. Hið nýja deiliskipulag fyrir Lækjargötu 2 tryggi ekki nægilega að útlit húsa verði í samræmi við útlit aðliggjandi byggðar, t.d. séu engin ákvæði um ytra byrði húsa, s.s. klæðningar. Þá séu hæstu húsin sem heimiluð séu á reitnum umtalsvert hærri en aðliggjandi byggð, eða allt að 14,8 m há. Aðliggjandi deiliskipulagssvæðinu að Lækjargötu 2 séu tvö svæði þar sem hverfisvernd gildi samkvæmt aðalskipulagi.

Í greinargerð með aðalskipulaginu segi um almenn ákvæði hverfisverndar: Þrátt fyrir að hverfisverndarsvæðin nái ekki inn á lóðina Lækjargötu 2 sé nálægð þeirra við lóðina svo mikil að byggingar á lóðinni geti haft afgerandi áhrif á það yfirbragð sem vernda eigi samkvæmt ákvæðum um hverfisvernd. Því sé nauðsynlegt að byggingar á lóðinni taki mið af hefðum og yfirbragði nærliggjandi byggðar. Hæð húsa samkvæmt hinu kærða skipulagi sé meiri en hæð nærliggjandi húsa og ekki sé tryggt að ytra byrði sé í samræmi við það sem einkenni aðliggjandi byggð, þ.e. bárujárns- eða panelklæðningar. Þar að auki sé stærð byggingarreita og staðsetning innan lóðar í ósamræmi við umhverfið. Telja verði skylt að taka tillit til hverfisverndar þegar deiliskipulag sé gert fyrir svæði sem liggi á milli tveggja hverfisverndaðra reita. Að öðrum kosti sé verið að sniðganga markmið hverfisverndarákvæða og draga úr gildi verndarinnar.

Samkvæmt aðalskipulaginu skal viðhalda tengslum við sögu og menningararf með verndaráætlunum fyrir mannvirki og fornminjar. Í þessu sambandi veki sérstaka athygli að í stað þess að laga hina nýju byggð að menningarsögulegum verðmætum í nágrenninu sé í hinu kærða deiliskipulagi kveðið á um að breyta skuli friðuðu húsi til þess að samræmast nýju húsunum. Þarna sé um að ræða Góðtemplarahúsið eða Gúttó, sem byggt hafi verið árið 1886 og sé þar að leiðandi friðað skv. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Deiliskipulagið geri ráð fyrir að gerður verði nýr inngangur í húsið til aðlögunar að nýja skipulaginu. Þetta virðist hafa verið samþykkt án þess að álits Minjastofnunar hafi verið aflað og án tilkynningar til Minjastofnunar skv. 3. mgr. 16. gr. menningarminjalaga. Í stað þess að gæta að lögum og skilmálum aðalskipulags og vernda ásýnd gömlu húsanna í nágrenninu sé friðuðu húsi breytt til að þóknast hugmyndum verktaka sem standi að baki skipulaginu.

Eitt af helstu kennileitum Hafnarfjarðar, Hamarinn, sé beint fyrir ofan deiliskipulagssvæðið, en hann sé friðlýstur. Þess verði að gæta í tengslum við verndun náttúruminja að þær séu sjáanlegar og ekki kaffærðar af nærliggjandi mannvirkjum. Þetta sjónarmið komi fram í gögnum á fyrri stigum undirbúnings, s.s. í greinargerð sem samþykkt hafi verið á fundi bæjarstjórnar 1. júní 2008, en þar komi fram að leggja skuli sérstaka áherslu á að skapa opnari sýn frá miðbænum að byggðinni fyrir ofan og að Hamrinum. Sama komi fram í skipulagsforsögn, dags. 26. maí 2008. Með hinu nýja deiliskipulagi sé algjörlega horfið frá þessum markmiðum aðalskipulags og fyrri skipulagsforsagna. Mikið byggingarmagn á lóðinni og háar byggingar meðfram Brekkugötu byrgi sýn að Hamrinum enn meira en gamla Dvergshúsið gerði. Með þessu sé verið að ganga gegn markmiðum aðalskipulagsins.

Við gerð deiliskipulags á svæðum sem umkringd séu eldri byggð verði að gæta að því að spilla ekki heildaryfirbragði byggðar. Þetta sé almenn grundvallarregla í skipulagsmálum og sé sérstaklega tekið fram í aðalskipulagi Hafnarfjarðar hvað varði ásýnd gamalla bæjarhluta. Í hinu kærða deiliskipulagi sé verulega vikið frá því yfirbragði sem almennt sé til staðar í nágrenninu. Í fyrsta lagi sé húsagerð meðfram Brekkugötu ekki í neinu samræmi við þau hús sem fyrir séu. Nýju húsin eigi að vera allt að fjórar hæðir að meðtöldum kjallara og risi. Ekkert nærliggjandi hús sé af þeirri stærð. Í stað þess að hafa samsvarandi hæð á nýju húsunum og öðrum húsum þeim megin við Brekkugötu sé nýja húsalengjan mun hærri. Hæð byggðarinnar sé ekki látin fylgja landslaginu, sem felist í nokkuð brattri brekku í norðurenda Brekkugötu, heldur séu húsin teygð upp í sama hæðarkóta og húsin sem standi á brekkubrúninni, nokkru innar í götunni. Þetta eyðileggi ásýnd og samræmi í götunni algjörlega. Þá verði nýtingarhlutfall lóðarinnar Lækjargötu 2 mun hærra en á lóðunum í kring. Samkvæmt lagfærðum deiliskipulagsuppdrætti, sem gerður hafi verið eftir samþykkt bæjarráðs vegna athugasemda Skipulagsstofnunar, komi fram að nýtingarhlutfall á lóðinni sé 1,89. Nýtingarhlutfall í nágrenninu sé hins vegar á bilinu 0,18 til 0,89.

Þarna sé augljóslega ekki verið að taka mið af skilyrðum aðalskipulags við samræmi eldri og yngri byggðar og verið sé að raska byggðamynstri, ásýnd hverfisins og götumyndum Brekkugötu, Lækjargötu og Suðurgötu. Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. skipulagslaga sé skylt að leggja mat á varðveislugildi svipmóts byggðar og einstakra bygginga sem fyrir séu með gerð húsakönnunar. Ekki verði séð af gögnum málsins að sérstök húsakönnun hafi farið fram í tilefni af deiliskipulagsvinnunni. Meta hefði þurft sérstaklega hús í næsta nágrenni við skipulagsreitinn með það fyrir augum að tryggja samræmt svipmót hverfisins.

Hið nýja deiliskipulag fyrir Lækjargötu 2 sé stórgallað að því leyti að augljóslega skorti á að fjöldi bílastæða dugi fyrir þá íbúðarbyggð og þjónustu sem verði á skipulagssvæðinu og næsta nágrenni. Ekki hafi verið nægilega rannsakað hvort bílastæði á svæðinu dugi og ef það hafi verið metið á einhvern hátt þá sé það mat rangt. Íbúar á svæðinu hafi notað almenningsbílastæði á baklóð Lækjargötu 2 um áratugaskeið og megi því segja að venjubundinn réttur eða hefð hafi skapað íbúum rétt til bílastæða á lóðinni. Þessi réttur sé nú hrifsaður á brott án þess að nokkuð komi í staðinn. Gífurleg þörf sé fyrir almenningsbílastæði á svæðinu og fyrir því séu nokkrar ástæður. Í fyrsta lagi séu húsagöturnar báðum megin við lóðina mjög þröngar og takmarkað hversu mörgum bílum sé hægt að leggja þar. Til dæmis sé ekki hægt að leggja bílum í neðri hluta Brekkugötu vegna þrengsla. Í öðru lagi sé stórt samkomuhús á næstu lóð, þ.e. Suðurgötu 7. Þar séu haldnar allt að þrjár samkomur á dag þar sem saman komi tugir meðlima í AA-samtökunum. Oft sé mjög þröngt á þingi fyrir utan húsið og það geti verið erfitt að aka Suðurgötuna vegna fjölda bifreiða sem lagt sé við húsið. Hluti fundargesta hafi notað stæðið á lóðinni Lækjargötu 2, en þegar það hverfi verði bílastæðavandræði og umferðarteppur óumflýjanlegar. Í þriðja lagi hagi svo til í stórum hluta lóða við Suðurgötu og Brekkugötu að ekki séu bílastæði innan lóðar. Í mörgum tilfellum sé ómögulegt að koma þar fyrir stæðum vegna þrengsla og landhalla og þar að auki hafi skipulagsyfirvöld bannað eigendum að útbúa stæði innan lóða þar sem það sé þó hægt. Í því sambandi megi nefna nýlegt erindi eiganda Brekkugötu 5 um gerð bílastæðis sem tafarlaust hafi verið hafnað á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa.

Ljóst sé að fyrirkomulag bílastæða samkvæmt  hinu nýja deiliskipulagi brjóti gegn ákvæðum aðalskipulags. Í deiliskipulaginu sé aðeins gert ráð fyrir einu stæði á íbúð. Þó sé ljóst að margar íbúðanna verði yfir 100 m2 og ættu því að fá tvö stæði samkvæmt ákvæðum aðalskipulagsins, en meðalstærð íbúðanna sé a.m.k. 108 m2. Í þessu tilviki sé alls ekki sýnt fram á að bílastæðaþörf sé minni en gangi og gerist heldur þvert á móti og ekki sé hægt að leysa þörfina með öðrum hætti en að bæta við stæðum á deiliskipulagssvæðinu og við útmörk þess. Af þeim sökum sé óheimilt að víkja frá viðmiðum aðalskipulags um fjölda bílastæða. Að auki sé ekki gert ráð fyrir neinum bílastæðum fyrir gesti við húsin eða í húsagötunum, eins og áskilið sé í aðalskipulagi. Það beri einnig að hafa í huga að skv. gr. 6.2.4. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, sbr. breytingarreglugerð nr. 360/2016, ættu að vera a.m.k. þrjú stæði fyrir hreyfihamlaða miðað við leyfðan íbúðafjölda samkvæmt deiliskipulaginu og skuli slík stæði vera verulega stærri en venjuleg bílastæði. Auk þess verði að gera ráð fyrir 1-2 stæðum fyrir hreyfihamlaða vegna þess verslunarhúsnæðis sem áformað sé. Þegar þessi stæði séu dregin frá því rými sem muni verða í bílageymslunni sé alveg ljóst að það pláss sem afgangs sé dugi ekki til að fullnægja þörfum íbúa Lækjargötu 2. Stæðafjöldi dugi ekki fyrir íbúa húsa á skipulags–reitnum og tekin séu stæði af nágrönnum og gestum þeirra. Nágrannar geti ekki nýtt bílageymsluna á Lækjargötu enda sé hún of lítil til að anna allri eftirspurn á svæðinu og verði þar að auki í einkaeigu og ósennilegt að nágrannar hafi nokkra möguleika á að nýta hana.

Með því að þrengja að innkomu í Brekkugötu, þar sem byggingarreitur sé færður alveg upp að gangstétt og heimiluð sé há bygging á horni Lækjargötu og Brekkugötu, sé Brekkugötu breytt í þröngt skuggasund. Mikill umferðarhraði sé í Lækjargötu og megi gera ráð fyrir að hætta skapist á horninu við Brekkugötu þegar ökumenn beygi af Lækjargötu upp Brekkugötu án þess að hafa útsýni yfir það sem sé handan hornsins. Einnig sé viðbúið að innkeyrsla í bílageymslu við Suðurgötu geti skapað hættu þar sem hún sé mjög nálægt gatnamótum á umferðarþungu svæði. Ekki verði séð að nokkuð mat hafi verið lagt á þessar aðstæður sem verið sé að skapa eða annað sem snúi að umferðaröryggi. Þetta sé í andstöðu við markmið skipulagslaga í a-lið 1. gr., þar sem segi að öryggi skuli hafa að leiðarljósi.

Með hinu nýja deiliskipulagi sé freklega gengið á rétt kærenda hvað varði skuggavarp og útsýni í átt að miðbæ og sjó. Einnig sé gengið á rétt bæjarbúa allra hvað varði útsýni í hina áttina, þ.e.a.s. að Hamrinum og gömlu húsunum í Brekkugötu. Kærendur hafi notið útsýnis að miðbæ og sjó bæði um sjónlínu sem verið hafi yfir baklóð Lækjargötu 2 og að einhverju leyti einnig yfir bygginguna sem áður hafi verið á lóðinni. Sumir kærenda hafi haft stórkostlegt útsýni yfir sjóinn sem sé sérstaklega tilkomumikið við sólsetur. Með því að hækka byggingar á Lækjargötu 2, færa þær nær Brekkugötu og byggja stórt hús þar sem áður hafi verið bílastæði á baklóð sé þetta útsýni tekið frá þeim. Hinar nýju, háu byggingar muni einnig varpa miklum skugga á Brekkugötuna og á eignir kærenda. Með þessu sé verið að rýra verðgildi eigna kærenda og ganga þannig á stjórnarskrárbundinn eignarrétt þeirra. Samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 sé eignarrétturinn friðhelgur. Engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji. Í þessu tilviki sé augljóslega engin almenningsþörf sem réttlæti að brotið sé á sjálfsögðum mannréttindum kærenda. Þessi eignaskerðing þjóni aðeins hagsmunum verktaka sem vilji hámarka gróða sinn af verkefninu. Ekki verði séð að rannsókn hafi farið fram á útsýnisskerðingu og skuggavarpi eða mat á hagsmunum húseigenda í nágrenninu. Af þeim sökum sé ekkert meðalhóf í þeim tillögum sem samþykktar hafi verið. Framganga sem þessi fari gegn markmiðum skipulagslaga, sem fram komi í 1. gr. laganna, og skortur á rannsókn brjóti gegn 10. gr. stjórnsýslulaga.

Málsrök Hafnarfjarðarkaupstaðar: Af hálfu bæjaryfirvalda er tekið fram að skipulags- og byggingarráð hafi talið sig hafa umboð til endanlegrar afgreiðslu auglýsingu umræddrar skipulagstillögu, sbr. ákv. 2. mgr. 6. gr. skipulagslaga, sem útfært sé í 2. mgr. 71. gr. samþykkta sveitarfélagsins og 6. mgr. 7. gr. erindisbréfs ráðsins, þar sem fram komi að önnur mál en þau sem sérstaklega séu talin upp í greininni „hljóta að jafnaði fullnaðarafgreiðslu á vettvangi ráðsins nema bæjarstjórn ákveði annað eða lög mæla á annan veg“. Undir „önnur mál“ samkvæmt greininni falli til að mynda ákvörðun um að auglýsa deiliskipulag. Komist úrskurðarnefndin að þeirri niðurstöðu að slík heimild hafi ekki verið til staðar sé fjarri lagi að umrætt deiliskipulag skuli ógilt af þeirri ástæðu. Fyrir liggi að tillagan hafi verið auglýst og fjölmargar athugasemdir borist sem teknar hafi verið til skoðunar og svarað. Nýtt deiliskipulag hafi að lokum verið samþykkt í skipulags- og byggingarráði sem og í bæjarstjórn. Málsmeðferðin hafi því að öllu leyti verið í samræmi við 41. og 42. gr. skipulagslaga um auglýsingu, samþykkt og afgreiðslu deiliskipulags. Sé ljóst að sú staðreynd að tillagan hafi ekki farið fyrir bæjarstjórn áður en hún hafi verið auglýst til kynningar hafi ekki haft áhrif á síðari meðferð málsins.

Á bæjarstjórnarfundi 20. júní 2018 hafi verið samþykkt tillaga um að bæjarráð annist fullnaðarafgreiðslu allra mála á meðan sumarleyfi bæjarstjórnar 2018 standi, frá og með 20. júní til og með 11. ágúst. Í 5. mgr. 35. gr. sveitarstjórnarlaga sé fjallað um heimildir bæjarráðs til fullnaðarákvarðana í sumarleyfi bæjarstjórnar. Samkvæmt 8. mgr. 50. gr. samþykkta Hafnarfjarðarkaupstaðar segi að á meðan bæjarstjórn sé í sumarleyfi fari bæjarráð með sömu heimildir og bæjarstjórn hefði ella. Á fundi bæjarráðs 12. júlí 2018 hafi bæjarráð því farið með sömu heimildir og bæjarstjórn hefði ella. Það liggi fyrir að ákvörðun um framangreint rammasamkomulag hafi verið afgreidd úr bæjarráði án mótatkvæða. Í framangreindu felist að bæjarráð geti í sumarleyfi sveitarstjórnar tekið ákvarðanir sem varði verulega fjárhag sveitarfélags. Engu að síður sé ljóst að umrædd ákvörðun hafi ekki varðað verulega fjárhag sveitarfélagsins enda hafi verið um að ræða ákvörðun um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi einnar lóðar í Hafnarfirði og hafði hún engin áhrif á gildandi fjárhagsáætlun sveitarfélagsins.

Í málinu liggi fyrir að við meðferð þess hafi sveitarfélaginu borist athugasemdir frá aðilum sem hafi talið sig eiga hagsmuna að gæta vegna umræddrar breytingar á deiliskipulagi lóðarinnar. Athugasemdirnar hafi verið teknar fyrir á fundi skipulags- og byggingarráðs 26. júní 2018 og hafi skipulagsfulltrúa þá verið falið að taka saman umsögn um framkomnar athugasemdir. Umsögnin hafi verið lögð fyrir á fundi ráðsins 9. júlí s.á. þar sem tekið hafi verið undir hana og deiliskipulagið samþykkt og vísað til afgreiðslu bæjarráðs. Formleg málsmeðferð hafi því verið lögum samkvæmt í máli þessu.

Í athugasemdum kærenda við umrædda tillögu hafi verið vísað sé til þess að rannsókn hafi ekki farið fram á bílastæðamálum, útsýnisskerðingu, skuggavarpi, umferðarmagni. Öllum þessum atriðum hafi verið svarað í umsögn skipulagsfulltrúa. Af umsögninni megi ráða að farið hafi verið vel yfir framkomnar athugasemdir og þeim svarað á málefnalegan hátt. Einnig verði að geta þess að erindi íbúa vegna bílastæðamála, sem tekið hafi verið fyrir 24. ágúst 2017 í skipulags- og byggingarráði, hafi sérstaklega verið tekið til umfjöllunar í ráðinu og haft til hliðsjónar við gerð deiliskipulagstillögunnar. Varðandi fullyrðingar kærenda um að gera hefði átt húsakönnun við meðferð tillögunnar sé áréttað að bæði skipulagslög og skipulagsreglugerð nr. 90/2013 geri ráð fyrir að ekki sé skylt að framkvæma hana vegna breytinga á deiliskipulagi. Einnig þurfi að huga að því að umrædd deiliskipulagsbreyting varði eina lóð en ekki tiltekið svæði eða hverfi. Á lóðinni hafi að auki verið búið að rífa eina húsið sem þar hafi staðið og því engin byggð á þeirri lóð sem deiliskipulagstillagan hafi tekið til. Hafi því engar forsendur verið til að framkvæma húsakönnun á umræddri lóð.

Fyrir liggi að deiliskipulagið hafi verið sent Skipulagsstofnun til yfirferðar í samræmi við 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Í svarbréfi stofnunarinnar, dags. 10. ágúst 2018, komi fram að stofnunin gerði ekki athugasemdir við að sveitarstjórn birti auglýsingu um samþykkt deiliskipulagsbreytingarinnar. Stofnunin hafi hins vegar óskað eftir því að áður en til þess kæmi yrði henni send lagfærð gögn í samræmi við nánari ábendingar sem fram hafi komið í bréfinu. Athugasemdir Skipulagsstofnunar hafi því ekki lotið að form- eða efnisgöllum, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga, heldur hafi stofnunin einungis óskað eftir lagfæringu tiltekinna gagna. Sveitarfélaginu hafi því ekki borið skylda til að fara með þegar samþykkt deiliskipulag aftur fyrir sveitarstjórn til samþykktar. Sé því mótmælt sem haldið sé fram í kæru að kynningarferli skipulagsins hafi verið það óskýrt að hagsmunaaðilar hafi ekki haft nægar upplýsingar til að móta sér upplýsta afstöðu til málsins. Augljóst sé að ábendingar Skipulagsstofnunar séu þess eðlis að þær hafi engin áhrif haft á kynningarferli deiliskipulagstillögunnar enda hafði það verið niðurstaða stofnunarinnar að hún gerði engar athugasemdir við að tillagan yrði auglýst.

Lækjargata 2 hafi verið byggð 1965. Á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa 22. mars 2017 hafi erindi Hafnarfjarðarkaupstaðar um að rífa húsið verið samþykkt í samræmi við samþykkt bæjarráðs. Í gildandi skilmálum deiliskipulags svæðisins frá árinu 2001 segi að heildarbyggingarmagn megi vera allt að 2.505 m2 og að nýtingarhlutfall geti orðið allt að 1,44. Sú leið hafi verið farin að rífa núverandi mannvirki og vinna nýtt deiliskipulag. Nýtingarhlutfall í hinu kærða deiliskipulagi sé sambærilegt við heimildir eldra deiliskipulags, eða 1,43 án bílakjallara. Í greinargerð deiliskipulags frá 2001 sé síðan lagt til að bílageymslur verði byggðar neðanjarðar.

Samkvæmt deiliskipulaginu sé gert ráð fyrir  allt að 2.500 m2 byggingarmagni sem eigi að hýsa íbúðir eða verslunarrými. Byggja megi bílakjallara sem geti orðið allt að 800 m2. Ekki sé gert ráð fyrir bílastæðum á lóð. Gera skuli ráð fyrir að eitt bílastæði hið minnsta fylgi hverri íbúð og að gert sé ráð fyrir einu bílastæði á hverja 50 m2 verslunar- eða þjónusturýmis. Þetta séu þær forsendur sem skilmálar deiliskipulagsins setji og hönnuðir hafi sem grunn til lausnar á fyrirkomulagi bílastæða við endanlega hönnun mannvirkja á lóðinni. Í tilvísun kærenda til kafla aðalskipulags sé litið fram hjá eftirfarandi setningu: „Sérstakar reglur gildi fyrir miðbæjarsvæði. Þar sem sýnt er að ekki sé hægt að uppfylla bílastæðakröfur innan lóðar, er heimilt að uppfylla þær á almennum bílastæðum í miðbænum gegn greiðslu sérstaks gjalds.“ Aðrar lausnir séu því heimilar en stæði á lóð og sé slíku fyrir að fara í þessu deiliskipulagi. Í byggingarreglugerð segi m.a. í gr. 4.3.1 að á afstöðumynd skuli sýna byggingarreit innan lóðar samkvæmt deiliskipulagi, bílastæði á lóð og aðkomu að mannvirki. Sérstaklega skuli gera grein fyrir bílastæðum hreyfihamlaðra, þegar við eigi. Deiliskipulagið nái til Lækjargötu 2, Suðurgötu 7 og opins svæðis sem liggi austan við Suðurgötu 7. Samkvæmt gildandi deiliskipulagi frá 2001 sé gert ráð fyrir 11 bílastæðum á lóð Lækjargötu 2 og 21 bílastæði á baklóð Suðurgötu 7. Í hinu kærða deiliskipulagi sé ekki gert ráð fyrir bílastæðum á baklóð Suðurgötu 7, heldur muni sú lóð nýtt sem opinn garður fyrir almenning eða torg. Horfið hafi verið frá byggingaráformum og stækkun bílakjallara á þeirri lóð, m.a. að teknu tilliti til skriflegra athugasemda frá íbúum í næsta nágrenni og sterkra sjónarmiða um þörf á grænum svæðum til útivistar, sem m.a. hafi komið fram á kynningarfundum þar sem deiliskipulagið hafi verið til umfjöllunar. Almennt skuli bílastæðaþörf viðkomandi mannvirkja leyst innan lóðarmarka. Fjöldi fari eftir skilmálum. Í deiliskipulagi Lækjargötu 2 sé gert ráð fyrir bílakjallara allt að 800 m2. Almennt megi reikna með að rýmisþörf hvers bílastæðis í kjallara sé um 25 m2. Heildarfjöldi stæða á lóð sé því um 32 bílastæði. Skipting þeirra á milli annars vegar verslunar- og þjónusturýmis og hins vegar íbúða verði því að rúmast innan þeirrar heimildar sem felist í 2.500 m2 heildarbyggingarmagni umfram bílastæðakjallara. Deiliskipulagið nái til ákveðins reits og séu mörk deiliskipulagsins skilgreind. Bílastæðaþörf og skilyrði viðkomandi mannvirkja séu leyst innan lóðar. Ekki sé gert ráð fyrir neinni heimild til stækkunar að Suðurgötu 7. Húsið sé samþykkt á sínum tíma án bílastæða. Bílastæði til almennra nota sé að finna í næsta nágrenni og rétt sé að vekja athygli á því að rúmlega 250 bílastæði séu opin almenningi án greiðslu í minna en 400 m fjarlægð frá aðliggjandi íbúabyggð við Suðurgötu og Brekkugötu. Í greinargerð deiliskipulags frá 2001 segi: „Á verslunar- og þjónustusvæði miðbæjarins, reitum 1, 2, 3 og 4 og á reit 5 þar sem hús hafa aðkomu frá Strandgötu eru öll opinber bílastæði til almennrar notkunar fyrir svæðið í heild. Það þýðir að einstakt hús eða húsasamstæða getur ekki gert tilkall til sérstakra bílastæða við húshlið, en hefur hins vegar rétt til að nota hvaða stæði sem er á svæðinu.“ Af þessu megi vera ljóst að tilkall íbúa í næsta nágrenni til bílastæða á lóð Lækjargötu 2 eða baklóð Suðurgötu 7 eigi sér hvorki stoð í deiliskipulagi frá 2001 né því sem nú sé til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni.

Samanburður á útlínum nýrra húsa á lóðinni Lækjargötu 2 leiði í ljós að nýbyggingar séu almennt færðar fjær gatnamótum. Hús við gatnamót Brekkugötu og Lækjargötu sé með svo kölluðum hornskurði, sem sé til þess gerður að auka sjónarhorn við gatnamót og eigi sér jafnframt sögulega skírskotun til upphafs þéttbýlismyndunar á Íslandi. Þessu til viðbótar hafi verið unnið minnisblað fyrir Hafnarfjarðarbæ er varði umferð vegna breytinga á skipulagi við Suðurgötu. Ein af forsendum þessa minnisblaðs hafi verið fyrirhuguð uppbygging lóðarinnar við Lækjargötu 2. Niðurstaða umferðarskoðunar hafi verið að þjónustugráða gatnamóta verði í A-flokki. Því megi segja að markmið a-liðar 1. gr. skipulagslaga um öryggi sé haft að leiðarljósi.

Við þéttbýlismyndun á Íslandi hafi orðið til skipulagsleg viðmið sem oftar en ekki hafi verið af dönskum uppruna, sem í upphafi hafi stýrt byggðarþróun. Megi þar nefna þætti eins og efnisval, eldvarnir, hreinlætis- og heilbrigðismál, birtu o.fl. Útsýni sé kostur en ekki skilyrði í byggðaþróun. Þau sjónarmið og fullyrðingar sem fram komi í kæru um „stórkostlegt útsýni yfir sjóinn o.s.frv.“ verði að skoða í ljósi eftirfarandi staðreynda: Ný mannvirki séu lægri en það hús sem fyrir hafi verið. Bil séu á milli einstakra byggingarhluta sem opni sjónlínur í átt að miðbæ og hafi. Fyrir niðurrif hafi verið samfelldur, beinn veggur sem hafi teygt sig lóðrétt upp fyrir mænishæð á nýbyggingum. Nýbyggingar beri allar portbyggt söðulþak, sem þýði að hæð á lóðréttum veggjum þeirra í götulínu sé talsvert lægri en sá þverhnípti 2-3 hæða steypti veggur sem þar hafi verið og hafi mátt standa áfram samkvæmt deiliskipulaginu frá 2001. Í kynningargögnum með hinu auglýsta deiliskipulagi og gögnum, sem lögð hafi verið fram á tveimur kynningarfundum, hafi verið athuganir á skuggavarpi. Ljóst sé af þeim athugunum að skuggavarp af byggð samkvæmt hinu kærða deiliskipulagi sé minna á svo til allt nánasta umhverfi en skuggavarp af Dvergnum.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur andmæla fullyrðingu bæjarins um að skipulags- og byggingaráð hafi haft umboð til fullnaðarafgreiðslu deiliskipulagstillögunnar áður en hún fór í kynningu á grundvelli 6. mgr. 7. gr. erindisbréfs ráðsins. Það sé augljóst að þetta ákvæði gangi ekki framar skýru og afdráttarlausu ákvæði í 2. mgr. 7. gr. erindisbréfsins, þar sem segi að afgreiðslum samkvæmt skipulagslögum skuli vísað til bæjarstjórnar. Það hljóti að leiða til ógildingar þegar brotið sé gegn málsmeðferðarreglum skipulagslaga án þess að til staðar sé nokkur heimild til afbrigða. Þá verði einnig að hafa í huga að lokaafgreiðsla máls hafi farið fram í flýti í bæjarráði og hafi deiliskipulagstillagan því aldrei fengið umfjöllun í bæjarstjórn.

Ekki sé eðlilegt að miða mat á byggðamynstri við þann óskapnað sem hafi verið á lóðinni áður, enda hafi það hús verið byggt löngu eftir að ríkjandi byggðamynstur myndaðist á svæðinu. Flest hús á svæðinu séu lágreist timburhús og mörg þeirra séu um og yfir 100 ára. Það byggðamynstur sem vernda beri samkvæmt almennum sjónarmiðum og aðalskipulagi Hafnarfjarðar sé þessi lágreista, gamla byggð og af þeim sökum þurfi að gæta samræmis við hana þegar Lækjargata 2 sé skipulögð að nýju.

Samkomuhúsið að Suðurgötu 7 hafi verið byggt árið 1886 en þá hafi menn komið á hestum á samkomur og eðli máls samkvæmt hafi þá ekki verið gert ráð fyrir bílastæðum. Samkomuhúsið hafi hins vegar verið rekið alla tíð frá því að bíllinn kom til sögunnar með stóru aðliggjandi bílastæði á baklóð Lækjargötu 2. Þau stæði eigi nú að þurrka út án frekari umhugsunar og velta bílastæðavanda samkomuhússins yfir á almenn stæði í aðliggjandi húsagötum, sem séu nú þegar af mjög skornum skammti. Ef byggt verði á baklóðinni muni verða ómögulegt að fullnægja bílastæðaþörf samkomuhússins.

Óljóst sé að hvaða leyti minnisblað það sem bærinn vísi til um umferðarmál varði það deiliskipulag sem hér sé til umfjöllunar. Í öllu falli sé þetta minnisblað hvergi sjáanlegt í bókunum varðandi afgreiðslu skipulagsins og það hafi ekki verið í þeim gögnum sem bærinn sendi kærendum. Varðandi hugtakið „þjónustustig“ sem vísað sé til í umræddu minnisblaði þá varði það afkastagetu gatnamóta en ekki öryggi. Umrætt minnisblað segi því ekkert um umferðaröryggi.

Þá rangfærslu sé að finna í athugasemdum bæjarins að nýju byggingarnar séu lægri en sú sem fyrir var á lóðinni. Þó að einhverjir punktar séu e.t.v. lægri þá séu hæstu punktar upp við Brekkugötu töluvert hærri en húsið sem fyrir hafi verið og sé það auðséð á uppdrætti. Það séu þessir punktar sem mestu skipti, bæði hvað útsýnisskerðingu og götumynd varði.

Bærinn dragi nú fram mynd af skuggavarpi sem ekki hafi verið sjáanleg í gögnum málsins áður. Sé því þess vegna mótmælt að þetta skjal feli í sér rannsókn sem gerð hafi verið í tengslum við hið kærða skipulag. Ekki verði séð að sú fullyrðing bæjarins sé rétt að skuggavarp sé minna eftir skipulagsbreytinguna, enda sé t.d. augljóst að meira skuggavarp sé af nýju húsi við Brekkugötu heldur en hafi verið af auðri baklóð Lækjargötu 2.

Ekki hafi verið lagt neitt mat á útsýnisskerðingu, en það sé eitt af þeim atriðum sem nauðsynlegt hefði verið að kanna sérstaklega. Ljóst sé að útsýnisskerðing verði mjög veruleg. Þó að einhver bil séu á milli húsa við Lækjargötu sé lítið um opnar sjónlínur í gegnum deiliskipulagssvæðið. Þannig sé sjónlína frá Brekkugötu í átt til sjávar nær alveg blokkeruð af fyrirhuguðum byggingum.

Niðurstaða: Í 1. mgr. 42. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 er kveðið á um að í því skyni að stuðla að hagræðingu, skilvirkni og hraðari málsmeðferð geti sveitarstjórn ákveðið í samþykkt um stjórn sveitarfélagsins að fela fastanefnd fullnaðarafgreiðslu einstakra mála sem ekki varða verulega fjárhag sveitarfélagsins, nema lög eða eðli máls mæli sérstaklega gegn því. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skal skipulagsnefnd, sem kjörin er af sveitarstjórn, starfa í hverju sveitarfélagi og eru störf skipulagsnefnda lögákveðin. Verður því að telja skipulags- og byggingarráð fastanefnd í skilningi 1. mgr. 37. gr. sveitarstjórnarlaga. Í 2. málsl. 2. mgr. 6. gr. skipulagslaga kemur fram að sveitarstjórn sé heimilt að ákveða í samþykkt sveitarfélagsins að fela skipulagsnefnd eða öðrum innan stjórnsýslu sveitarfélagsins  fullnaðarafgreiðslu mála samkvæmt skipulagslögum, svo sem afgreiðslu deiliskipulagsáætlana og útgáfu framkvæmdaleyfa.

Í 40. gr. samþykktar um stjórn Hafnarfjarðarkaupstaðar og fundarsköp bæjarstjórnar nr. 525/2016  kemur fram að bæjarstjórn staðfesti erindisbréf fyrir ráð, nefndir og stjórnir þar sem kveðið sé á um hlutverk, valdsvið og starfshætti þeirra í samræmi við lög, reglugerðir og almennar samþykktir bæjarstjórnar. Samkvæmt 41. gr. samþykktarinnar er ráðum þeim sem talin eru upp í 1.-5. tölul. A-liðar 39. gr. heimilt að afgreiða mál á verksviði þeirra á grundvelli erindisbréfs skv. 40. gr. án staðfestingar bæjarstjórnar ef lög eða eðli máls mæla ekki sérstaklega gegn því og þau varða ekki fjárhag sveitarfélagsins umfram það sem kveðið er á um í fjárhagsáætlun og þau víkja ekki frá stefnu bæjarstjórnar.

Framsal sveitarstjórnar á valdi til fullnaðarafgreiðslu mála þarf að koma fram í samþykkt um stjórn sveitarfélagsins skv. 1. mgr. 42. gr. sveitarstjórnarlaga. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna skal samþykkt um stjórn sveitarfélagsins send ráðuneytinu til staðfestingar. Þá skulu samþykktir sem staðfestar eru af ráðherra vera birtar í B-deild Stjórnartíðinda skv. 1. mgr. 3. gr. laga um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað nr. 15/2005. Af því leiðir að erindisbréf, sem ekki hefur hlotið framangreinda málsmeðferð, getur ekki verið viðhlítandi heimild fyrir framsali á valdi til fullnaðarafgreiðslu mála. Erindisbréf skipulags- og byggingarráðs var undirritað af bæjarstjóra 7. desember 2011 en það hefur ekki hlotið staðfestingu ráðherra og ekki verið birt í B-deild Stjórnartíðinda.

Fjallað er um verkefni skipulags- og byggingarráðs Hafnarfjarðar í 71. gr. samþykktar um stjórn sveitarfélagsins. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að ráðið fari með mál sem heyri undir skipulagslög nr. 123/2010, lög um mannvirki nr. 160/2010, lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og umferðarlög nr. 50/1987. Í 2. mgr. sömu greinar kemur fram að ráðið geri tillögu til bæjarstjórnar um afgreiðslu einstakra mála sem það fái til meðferðar. Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. samþykktar um stjórn Hafnarfjarðarkaupstaðar, sbr. einnig 2. mgr. 40. gr. sveitarstjórnarlaga, eru afgreiðslur skipulags- og byggingarráðs því tillögur til sveitarstjórnar, mæli lög ekki á annan veg.

Samkvæmt 1. mgr. 41. gr. skipulagslaga er kveðið á um að þegar sveitarstjórn hefur samþykkt að auglýsa tillögu að deiliskipulagi skal hún auglýst á sama hátt og kveðið er á um varðandi auglýsingu aðalskipulags. Tillagan þarf þó ekki að liggja frammi hjá Skipulagsstofnun á auglýsingatíma hennar. Í 2. mgr. 29. gr. laganna kemur fram að skipulagsnefnd annast vinnslu, kynningu og afgreiðslu aðalskipulags. Það er því skipulagsnefnd sem sér um að auglýsa tillögu að deiliskipulagi en samkvæmt 1. mgr. 41. gr. verður sveitarstjórn þó að samþykkja að auglýsa tillöguna. Fyrir liggur að bæjarstjórn samþykkti ekki að auglýsa tillöguna til kynningar en samþykkti hins vegar deiliskipulagsbreytinguna að lokinni málsmeðferð hennar. Þá komu kærendur og aðrir athugasemdum að á auglýsingartíma tillögunnar. Þrátt fyrir að um annmarka á málsmeðferð hafi verið að ræða bendir ekkert til þess að sá annmarki hafi haft áhrif á andmælarétt eða endanlega afgreiðslu málsins. Annmarkinn þessi er því ekki þess eðlis að hann leiði til ógildingar deiliskipulagsbreytingarinnar.

Ekki er skylt að taka saman lýsingu skv. 1. mgr. 40. gr. vegna breytingar á deiliskipulagi og getur málsmeðferð bæjaryfirvalda við samantekt upplýsinga um umfang og stefnu skipulagsbreytingarinnar, sem svipar nokkuð til lýsingar skv. 1. mgr. 40. gr., ekki haft áhrif á gildi hinnar kærðu ákvörðunar.

Samkvæmt 5. mgr. 35. gr. sveitarstjórnarlaga er bæjarráði heimil fullnaðarákvörðun mála sem eigi varða verulega fjárhag sveitarsjóðs eða stofnana hans, en á meðan sveitarstjórn er í sumarleyfi fer bæjarráð með sömu heimildir og sveitarstjórn hefur ella. Getur bæjarráð því á sumarleyfistíma bæjarstjórnar tekið ákvarðanir sem varða verulega fjárhag sveitarfélags. Var ákvörðun bæjarstjórnar á fundi 20. júní 2018, um að fela bæjarráði fullnaðarafgreiðslu allra mála á meðan á sumarleyfi bæjarstjórnar stæði frá og með 20. júní til og með 11. ágúst 2018, lögum samkvæmt.

Sveitarstjórn skal taka skipulagstillögu til umræðu þegar frestur til athugasemda er liðinn að undangenginni umfjöllun skipulagsnefndar skv. 3. mgr. 41. gr. skipulagslaga. Í þeirri umfjöllun skal taka afstöðu til athugasemda sem borist hafa og þess hvort gera skuli breytingar á tillögunni. Skipulagsfulltrúa var falið að taka saman umsögn um framkomnar athugasemdir. Í umsögninni var athugasemdum svarað og ekki var talið tilefni til að endurskoða einstök atriði tillögunnar. Skipulags- og byggingarráð samþykkti umsögnina 9. júlí 2018 og bæjarráð, í umboði bæjarstjórnar, staðfesti afgreiðslu ráðsins á fundi 12. s.m. Afgreiðsla bæjaryfirvalda var því í samræmi við fyrrgreint lagaákvæði.

Deiliskipulagsbreytingin var send Skipulagsstofnun hinn 13. júlí 2018 til meðferðar skv. 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Samkvæmt nefndri grein skal Skipulagsstofnun tilkynna sveitarstjórn innan þriggja vikna frá móttöku deiliskipulagsins telji hún að form- eða efnisgallar séu á deiliskipulagi. Sveitarstjórn skal taka athugasemdirnar til umræðu og gera nauðsynlegar breytingar hvað varðar athugasemdir um form skipulagsins. Í bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 10. ágúst s.á., var ekki gerð athugasemd við að sveitarstjórn birti auglýsingu um samþykkt deiliskipulagsbreytingarinnar í B-deild Stjórnartíðinda. Í bréfinu var þó tekið fram að áður en til birtingar kæmi þyrfti að senda stofnuninni lagfærð gögn vegna sjö atriða sem lutu að formi skipulagsuppdráttar. Í athugasemdum við 42. gr. skipulagslaga kemur fram að sveitarstjórn sé skylt að bregðast við athugasemdum Skipulagsstofnunar og gera nauðsynlegar breytingar á því varðandi form þess ef þörf sé á. Skipulagsstofnun var svarað með bréfi, dags. 28. ágúst 2018, þar sem fram kom að deiliskipulagsuppdrátturinn hefði verið lagfærður í samræmi við ábendingar og athugasemdir stofnunarinnar. Ekki verður séð að athugasemdirnar hafi verið ræddar í bæjarstjórn, líkt og áskilið er í 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Þrátt fyrir þann annmarka og þá staðreynd að bréf Skipulagsstofnunar til bæjaryfirvalda barst fáeinum dögum að liðnum þeim þriggja vikna fresti sem tiltekinn er í 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga þykir það ekki eiga að leiða til ógildingar umdeildrar ákvörðunar þar sem lagfæringar voru allt að einu gerðar á framsetningu skipulagsuppdráttar í samræmi við tilmæli stofnunarinnar.

Kærendur benda á að sá skipulagsuppdráttur sem samþykktur hafi verið í skipulags- og byggingarráði 9. febrúar 2018 sé ekki eins og sá sem samþykktur hafi verið í bæjarráði 12. júlí s.á. Líkt og að framan greinir eru ályktanir skipulags- og byggingarráðs tillögur til sveitarstjórnar sem eðli máls samkvæmt er ekki bundin af afgreiðslu skipulags- og byggingarráðs. Í fjölmörgum ákvæðum skipulagslaga er gert ráð fyrir að skipulagstillaga taki breytingum í skipulagsferlinu, en skv. 4. mgr. 41. gr. laganna segir að ákveði sveitarstjórn að breyta auglýstri tillögu í grundvallaratriðum skuli hin breytta tillaga auglýst á nýjan leik. Þær breytingar sem hér um ræðir voru smávægilegar og því þurftu bæjaryfirvöld ekki að auglýsa tillöguna að nýju.

Við meðferð hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar var ekki þörf á að gera húsakönnun skv. 5. mgr. 37. gr. skipulagslaga. Samkvæmt ákvæðinu ber að gera húsakönnun þegar deiliskipulag er unnið í þegar byggðu hverfi. Ákvæði þetta á ekki við um breytingu á deiliskipulagi. Í gögnum málsins er að finna nokkuð ítarleg gögn um önnur atriði sem kærendur telja að hafi ekki verið rannsökuð, þ.e. bílastæðamál, skuggavarp, útsýnisskerðing og umferðarmál. Þessum athugasemdum var að auki svarað í umsögn skipulagsfulltrúa um framkomnar athugasemdir. Liggur því ekki fyrir að rannsókn máls hafi verið ábótavant í aðdraganda hinnar kærðu ákvörðunar.

Samkvæmt Aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2005-2024 er hið umdeilda svæði á miðsvæði M1. Í almennum ákvæðum aðalskipulagsins um miðsvæði kemur fram að á „miðsvæðum skal fyrst og fremst gera ráð fyrir verslunar- og þjónustustarfsemi og stjórnsýslu sem þjóna heilu landsvæði, bænum í heild sinni eða fleiri en einu bæjarhverfi, s.s. verslunum, skrifstofum, þjónustustofnunum, veitinga- og gistihúsum, menningarstofnunum og hreinlegum iðnaði. Þar sem aðstæður leyfa má gera ráð fyrir íbúðarhúsnæði, sérstaklega á efri hæðum bygginga.“ Í kafla um miðbæ Hafnarfjarðar M1 kemur fram að „[a]llt rými á jarðhæð í miðbænum verði nýtt fyrir verslun, veitingahús og þjónustu en stefnt skuli að aukinni íbúðarbyggð í miðbænum, m.a. á efri hæðum húsa við Strandgötuna.“ Lóðin nr. 2 við Lækjargötu var fyrir deiliskipulagsbreytinguna skilgreind sem iðnaðar- og athafnalóð en eftir breytingu sem íbúðar- og atvinnulóð með verslun/þjónustu á jarðhæðum sem snúa að Lækjargötu. Í deiliskipulagsbreytingunni er ekki fjallað um hvernig nýtingu jarðhæða sem snúa að Suðurgötu og Brekkugötu skuli háttað en tekið er fram að skilmálar deiliskipulagsins Hafnarfjörður miðbær, sem öðlaðist gildi 19. október 2001, gildi að öðru leyti. Í deiliskipulaginu er ekki minnst á hvaða starfsemi skuli vera á jarðhæð þeirra húsa sem snúa að Suðurgötu eða Brekkugötu. Þrátt fyrir að í deiliskipulagsbreytingunni sé ekki tekin afstaða til notkunar jarðhæða er ekki hægt að fallast á að slíkt fari í bága við aðalskipulag skv. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga, en ákvæði aðalskipulagsins eru bindandi við veitingu byggingarleyfis, ef til þess kemur, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 13. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010.

Samkvæmt 10. tölul. 2. gr. skipulagslaga er hverfisvernd skilgreind sem ákvæði í svæðis-, aðal- eða deiliskipulagi um verndun sérkenna eldri byggðar, annarra menningarsögulegra minja eða náttúruminja. Nánar er fjallað um hverfisvernd í 6. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Þar kemur fram að ef talin er þörf á að vernda sérkenni eldri byggðar eða annarra menningarsögulegra minja, náttúruminjar, náttúrufar eða gróður vegna sögulegs, náttúrulegs eða menningarlegs gildis við gerð skipulagsáætlunar, án þess að um friðun sé að ræða samkvæmt öðrum lögum, skuli setja í viðkomandi skipulagsáætlun ákvæði um hverfisvernd. Húsaröðin Suðurgata 7-25, austan götunnar, nýtur hverfisverndar samkvæmt aðalskipulagi Hafnarfjarðar og er á hverfisverndarsvæði Hve7. Samkvæmt hverfisverndarákvæðum má ekki „breyta útliti eða formi húsa frá upprunalegu útliti og formi þeirra. Þar sem viðbyggingar eru leyfðar samkvæmt deiliskipulagi skulu þær vera í samræmi við húsið og götumyndina í heild sinni.“ Á því svæði sem deiliskipulagsbreytingin tekur til eru þrjár lóðir. Tvær þeirra eru utan hverfisverndarsvæðisins, þ.e. Lækjargata 2 og bæjarlóð austan við Suðurgötu 7. Lóðin Suðurgata 7 er hins vegar innan hverfisverndarsvæðisins. Samkvæmt breyttum skilmálum sem í skipulagsbreytingunni fólst verður heimilt „að setja glugga og dyr á austurhlið hússins, að fengnu leyfi Minjastofnunar, til að auka möguleika á samnýtingu bæjarlóðar austan við húsið.“ Þrátt fyrir að einungis sé um heimild að ræða, að fengnu leyfi Minjastofnunar, verður ekki litið fram hjá því að hverfisverndarákvæði aðalskipulagsins er afdráttarlaust um að ekki megi breyta útliti húsa frá upprunalegu útliti þeirra. Í ljósi þess verður að telja að ofangreind heimild deiliskipulagsbreytingarinnar gangi gegn aðalskipulagi, sem er rétthærra deiliskipulagi skv. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Verður því ekki hjá því komist að fella þann hluta deiliskipulagsbreytingarinnar úr gildi sem snýr að heimild til að setja glugga og dyr á austurhlið hússins Suðurgötu 7.

Í Aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2005-2024segir að það sé stefna bæjarstjórnar að stuðla að náttúruvernd og sjálfbærri þróun. Vernda beri það sem sérstakt sé eða hafi sérstakt verndargildi í náttúru Hafnarfjarðar, svo sem sérstaka náttúru, landslagsheildir, víðerni, náttúrulegar fjörur í bæjarlandinu, og gera þau aðgengileg bæjarbúum. Hamarinn, sem er austan við Brekkugötu, var friðlýstur sem náttúruvætti árið 1984. Um hann segir í aðalskipulagi að Hamarinn setji mikinn svip á miðbæ Hafnarfjarðar og njóti vinsælda sem útivistarsvæði. Á honum séu jökulrispaðar klappir og honum tengist sögur um álfa og huldufólk. Hin umdeilda deiliskipulagsbreyting hróflar ekki að neinu leyti við þeim atriðum sem njóta verndar og tengjast Hamrinum.

Með deiliskipulagsbreytingunni hækkar nýtingarhlutfall á lóðinni Lækjargötu 2 úr 1,44 í 1,89. Kærendur hafa bent á að nýtingarhlutfall nærliggjandi lóða sé á bilinu 0,18 til 0,48. Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga fer sveitarstjórn með skipulagsvald innan marka sveitarfélags. Í því felst tæki sveitarstjórnar til að hafa áhrif á og þróa byggð og umhverfi með bindandi hætti.  Engin ákvæði eru í gildandi aðalskipulagi sem takmarka nýtingarhlutfall á hinu umdeilda svæði. Þá kemur sérstaklega fram í deiliskipulagsbreytingunni að efnisval nýbygginga skuli falla sem best að aðliggjandi húsum. Ekki verður því fallist á að verulega sé vikið frá því yfirbragði byggðar sem fyrir var.

Um bifreiðastæði segir í aðalskipulaginu: „Bifreiðastæðaþörf bygginga skal almennt vera leyst innan lóða. Sett eru lágmarksákvæði varðandi fjölda bílastæða og bílastæða fyrir fatlaða. Unnt er að víkja frá þessum lágmarksákvæðum í deiliskipulagi ef sýnt er fram á að bílastæðaþörf sé minni eða unnt sé að uppfylla hana með öðrum hætti. Sérstakar reglur gilda fyrir miðbæjarsvæði og er þar gert ráð fyrir að ef sýnt sé að ekki sé hægt að uppfylla bílastæðakröfur innan lóðar, sé heimilt að uppfylla þær á almennum bílastæðum í miðbænum gegn greiðslu sérstaks gjalds.“ Samkvæmt hinu breytta deiliskipulagi hverfur 31 bílastæði af lóðum Lækjargötu 2 og bæjarlóðinni austan við Suðurgötu 7. Samkvæmt nýjum skilmálum fyrir Lækjargötu 2 er heimilt byggingarmagn á lóðinni 3.300 m2 með bílageymslu, en 2.500 m2 án hennar. Einnig kemur fram að í bílageymslu skuli vera að lágmarki eitt bílastæði fyrir hverja íbúð og eitt bílastæði fyrir hverja 50 m2 af verslunar- og þjónustuhúsnæði. Í máli þessu er ekki um að ræða skipulag nýs hverfis heldur breytingu á deiliskipulagi í þegar grónu hverfi. Ákvæði aðalskipulagsins um að í skipulagi nýrra hverfa þurfi að vera eitt eða tvö stæði við hverja íbúð eiga því ekki við í máli þessu. Þær sérstöku reglur sem fram koma í aðalskipulaginu um bifreiðastæði fyrir miðbæjarsvæði eiga hins vegar við. Ljóst er að leitast er við að uppfylla bílastæðakröfur innan lóðar með bílakjallara á lóð Lækjargötu 2. Deiliskipulagsbreytingin er því ekki andstæð aðalskipulagi hvað þetta varðar og getur meintur afnotaréttur nágranna á bílastæðum sem þar voru samkvæmt eldra skipulagi engu um það breytt.

Með vísan til þess sem að framan greinir liggja ekki fyrir neinir þeir form- eða  efnisannmarkar sem leitt geta til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar aðrir en þeir sem áður hefur verið lýst vegna heimildar  til að setja glugga og dyr á austurhlið hússins að Suðurgötu 7.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felldir eru úr gildi breyttir skilmálar hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar fyrir lóðirnar Lækjargötu 2 og Suðurgötu 7 um að heimilt sé að setja glugga og dyr á austurhlið hússins að Suðurgötu 7, að fengnu leyfi Minjastofnunar. Að öðru leyti stendur hin kærða ákvörðun óröskuð.

9/2019 Kaldá og Ásdalsá í Jökulsárhlíð

Með

Árið 2019, þriðjudaginn 22. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Ásgeir Magnússon dómstjóri.

Fyrir var tekið mál nr. 9/2019, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 4. janúar 2019 um að veita rannsóknarleyfi vegna áætlana um að virkja Kaldá og Ásdalsá í Jökulsárhlíð.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með ódagsettu bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, er barst nefndinni 30. janúar 2019, kæra eigendur jarðarinnar Surtsstaða í Jökulsárhlíð ákvörðun Orkustofnunar frá 4. janúar 2019 um að veita Orkusölunni ehf. rannsóknarleyfi vegna áætlana um að virkja Kaldá og Ásdalsá í Jökulsárhlíð. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust frá Orkustofnun 31. janúar 2019.

Málavextir: Hinn 26. október 2018 sótti Orkusalan ehf. um rannsóknarleyfi til Orkustofnunar vegna áætlana um virkjun fallvatns Kaldár og Ásdalsár í Jökulsárhlíð. Í rannsóknaráætlun sem fylgdi umsókninni kom fram að tilgangur rannsóknarinnar væri að kanna hagkvæmni þess að nýta fallvatn Kaldár og Ásdalsár til virkjunar og afla þekkingar á aðstæðum á svæðinu, m.a. með jarðfræðirannsóknum sem fælu í sér gerð könnunargryfja.

Með bréfum, dags. 14. nóvember 2018, óskaði Orkustofnun eftir umsögnum frá Umhverfisstofnun og Náttúrufræðistofnun Íslands í samræmi við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu.

Í umsögn Umhverfisstofnunar, dags. 23. nóvember 2018, eru  ekki gerðar athugasemdir við þær rannsóknir sem hafi ekki rask í för með sér, s.s. rennslis- eða landmælingar. Varðandi jarðvegsrannsóknir taldi stofnunin að leggja ætti áherslu á vandaðan frágang rannsóknargryfja með það í huga að skilja við landið í sem bestu ástandi ef ekki verði af virkjanaframkvæmdum. Gera ætti grein fyrir því hvort leit að nýtanlegum jarðefnum til mannvirkjagerðar kynni að ná út fyrir skilgreint rannsóknarsvæði. Í umsögn Náttúrufræðistofnunar, dags. 13. desember 2018, kom fram að stofnunin gerði ekki athugasemdir við að leyfi yrði veitt til rannsókna sem ekki hefðu í för með sér rask á landi. Þótt um væri að ræða litla virkjun taldi stofnunin að líta ætti til sömu viðmiða hvað varðaði leyfisveitingar vegna orkurannsókna fyrir minni virkjanir og finna mætti í 3. mgr. 5. gr. laga nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun, þ.e. að rannsóknirnar væru ekki leyfisskyldar og framkvæmdir vegna þeirra ekki matsskyldar samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum eða hugsanlega háðar mati á umhverfisáhrifum. Einnig að rannsóknir færu ekki í bága við lög nr. 60/2013 um náttúruvernd, s.s. ákvæði um akstur utan vega. Þá benti stofnunin á að land það sem um væri að ræða virtist að mestu ósnortið og því væri eðlilegt að fyrst yrðu heimilaðar rannsóknir sem engu raski yllu, s.s. rennslismælingar, sem gæfu m.a. til kynna hvort um væri að ræða hagkvæman kost eða ekki, og bíða með rannsóknir sem valda myndu raski.

Í samræmi við III. kafla laga nr. 57/1998, sbr. 40. gr. raforkulaga nr. 65/2003, veitti Orkustofnun umsótt leyfi 4. janúar 2019 og kom fram í því að það að gilti til 3. janúar 2026. Var tekið fram í fylgibréfi með leyfinu að þar sem viðkomandi landeigendum væri kunnugt um umsóknina hefði ekki verið leitað umsagna þeirra, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Málsrök kærenda: Kærendur halda því fram að skortur hafi verið á samráði við þá af hálfu leyfishafa, verkfræðistofu hans og Orkustofnunar, sem ekki hafi leitað umsagnar kærenda áður en rannsóknarleyfi til virkjunar Kaldár og Ásdalsár var veitt.

Útibússtjóri verkfræðistofunnar hafi komið að máli við kærendur í nóvember 2018 og greint frá áhuga Orkusölunnar ehf. á að kanna möguleika á virkjun Kaldár. Í kjölfarið hafi verið settur upp rennslismælir í ánni í landi kærenda. Hafi kærendur verið tilbúnir til áframhaldandi viðræðna og staðið í þeirri trú, eftir samtal við útibússtjórann, að samráð yrði haft við þá um framhaldið. Ekkert hafi þó heyrst frá honum eða talsmönnum Orkusölunnar. Kærendur hafi frétt frá utanaðkomandi aðilum hinn 7. janúar 2019 að Orkustofnun hefði veitt rannsóknarleyfi á svæðinu til sjö ára.

Fyrirhuguð virkjun, eins og henni sé lýst í rannsóknarleyfinu, sé alls ekki í samræmi við þær hugmyndir sem útibússtjóri verkfræðistofunnar hafi rætt um við kærendur í upphafi verkefnisins. Kærendur bendi á að uppistöðulón muni færa í kaf stálbitabrú yfir Ásdalsá sem byggð hafi verið fyrir u.þ.b. 50 árum. Girðingarhólf og fjárrétt, sem notuð séu af bændum a.m.k. fimm jarða á hverju hausti við smalamennsku í Kaldártungum, muni einnig þurfa að víkja. Ármót Kaldár og Ásdalsár sem eru í 30-40 m djúpu og þröngu gili sé einn fallegasti staðurinn í Kaldártungum. Af hálfu kærenda hafi það aldrei verið inni í myndinni að leyfa slíkar framkvæmdir á þessum stað.

Málsrök Orkustofnunar: Orkustofnun bendir á að hlutverk hennar sé m.a. að standa fyrir rannsóknum á orkulindum landsins þannig að unnt sé að meta þær og veita stjórnvöldum ráðgjöf um skynsamlega og hagkvæma nýtungu þeirra og safna gögnum um m.a. orkulindir og miðla upplýsingum til stjórnvalda og almennings, sbr. 1. og 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 87/2003 um Orkustofnun.

Stofnuninni sé heimilt, sbr. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, að hafa frumkvæði að og/eða láta rannsaka og leita að auðlindum í jörðu hvar sem sé á landinu. Skipti þá ekki máli þótt landeigandi hafi sjálfur hafið slíka rannsókn eða leit, eða heimilað það öðrum, nema viðkomandi aðili hafi gilt rannsóknarleyfi samkvæmt lögum nr. 57/1998, en svo hafi ekki verið í þessu máli. Með sama hætti geti Orkustofnun heimilað öðrum rannsóknir og leit og skuli þá gefa út rannsóknarleyfi til viðkomandi. Ákvæðið sé í samræmi við það hlutverk stofnunarinnar. Rannsóknarleyfi skuli veita einum aðila á hverju svæði, sbr. 2. mgr. 5. gr. nefndra laga.

Landeigendur séu ekki lögbundnir umsagnaraðilar um rannsóknarleyfisumsóknir, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 57/1998. Með vísan til 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi Orkustofnun kynnt landeigendum slíkar umsóknir um rannsóknarleyfi og gefið þeim kost á að tjá sig um þær, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða þeirra og rök eða slíkt sé augljóslega óþarft, sbr. 13. gr. laganna. Að mati Orkustofnunar hafi legið fyrir að kærendur þekktu til og hafi átt viðræður við fulltrúa leyfishafa, m.a. um staðsetningu rennslismæla. Með vísan til nefndra ákvæða 4. gr. laga nr. 57/1998 og 2. gr. laga nr. 87/2003 hefði afstaða kærenda líklega ekki haft áhrif á niðurstöðu Orkustofnunar, m.a. að teknu tilliti til umsóknar leyfishafa og sambærilegrar málsmeðferðar vegna annarra rannsóknarleyfisveitinga. Umsagnir og athugasemdir landeigenda, ef þær skipti máli, hafi almennt einkum áhrif á skilyrði leyfa sem varði hagsmuni landeigenda sérstaklega, s.s. vegna nýtingar á landsvæði og/eða vegna hlunninda jarða, t.d. ræktunar, æðavarps, veiðitímabils eða annarra slíkra atriða sem ástæða sé að taka tillit til. Engum slíkum hagmunum sé hér til að dreifa.

Kærendur virðist leggja áherslu á að rannsóknarleyfið varði heimild til framkvæmda, og eftir atvikum virkjun árinnar í þeirra landi, gegn þeirra hagsmunum, og að ekki hafi verið gætt andmælaréttar þeirra vegna þessa. Þetta sé misskilningur kærenda. Stefnt sé að því að rannsaka hagkvæmni þess að nýta fallvatn Kaldár og Ásdalsár í landi kærenda, en slíkur virkjunarkostur þurfi að uppfylla m.a. skilyrði skipulagslaga nr. 123/2010 og eftir atvikum þurfi mat á umhverfisáhrifum framkvæmda að koma til áður en virkjunarleyfis verði óskað. Þá þurfi samningar við landeigendur, kærendur, að liggja fyrir um nýtingu vatnsréttinda komi til virkjunar. Rannsóknarleyfið feli ekki í sér heimild til nýtingar á auðlind eða fyrirheit um forgang að nýtingarleyfi eða virkjunarleyfi komi til mögulegrar nýtingar á auðlindinni. Orkustofnun ítreki það sem segi í 2. mgr. 1. gr. leyfisins að leyfið veiti ekki heimild til nýtingar á jarðrænum auðlindum eða virkjunarleyfi.

Bendi Orkustofnun á mikilvægi samráðs við landeigendur á gildistíma leyfis og við rannsóknir. Einnig að tekið sé tillit til umhverfissjónarmiða eftir fremsta megni þannig að sjónrænum áhrifum af rannsóknum verði haldið í lágmarki. Enn fremur ítreki stofnunin að leyfishafi gæti ákvæða 5., 7. og 8. gr. leyfisins við framkvæmd þess. Sótt hafi verið um rannsóknarleyfi til sjö ára. Á þau tímamörk hafi verið fallist að virtri rannsóknaráætlun leyfishafa, einkum fyrirhugaðra rennslismælinga yfir lengri tíma eða sjö ár.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi tekur fram að með rannsóknarleyfi, útgefnu 4. janúar 2019, hafi Orkustofnun veitt honum heimild til að framkvæma mælingar og rannsóknir á tilteknu svæði í samræmi við fyrirliggjandi rannsóknaráætlun vegna virkjunar fallvatns Kaldár og Ásdalsár. Rannsóknarleyfið sé veitt á grundvelli 4. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, sbr. og 40. gr. raforkulaga nr. 65/2003.

Rannsóknarsvæði það sem leyfið taki til nái m.a. yfir jörð kærenda og við hvers konar rannsóknir, sem kunni að vera gerðar innan jarðarinnar, muni leyfishafi í hvívetna fara að skilmálum rannsóknarleyfisins og virða eignarrétt kærenda.

Ráða megi af athugasemdum kærenda að áhyggjur þeirra snúi einkum að því raski sem virkjun kunni að hafa á jörð þeirra. Afar mikilvægt sé að sjónarmið landeigenda komi fram og vilji leyfishafi gjarnan eiga samtal við landeigendur til að fá fram sjónarmið um fýsileika virkjunar. Hins vegar beri að hafa í huga að útgáfa rannsóknarleyfis sé einungis þáttur í því ferli að kanna möguleika og fýsileika virkjunarframkvæmda. Í því felist ekki leyfi til að ráðast í virkjun með því raski sem landeigendur lýsi. Forsenda þess að ráðist verði í virkjun, að því gefnu að slíkt yrði metið fýsilegt, sé m.a. útgáfa nýtingarleyfis samkvæmt IV. kafla laga nr. 57/1998, sbr. og 40. gr. laga nr. 65/2003. Forsenda nýtingarleyfis sé m.a. að nýtingarleyfishafi njóti réttar til þeirrar auðlindar sem um ræði, sbr. 7. gr. laga nr. 57/1998.

Með hliðsjón af framangreindu telji leyfishafi ekki ástæðu til að gera frekari athugasemdir vegna þeirra sjónarmiða sem fram komi í kæru.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur benda á að í hinni kærðu leyfisákvörðun komi fram að landeiganda eða umráðamanni lands sé skylt að veita leyfishafa óhindraðan aðgang að eignarlandi því sem um ræði og beri landeiganda eða umráðamanni að hlíta hvers konar afnotum af landi, takmörkun á umráðarétti og óþægindum sem nauðsynleg séu vegna rannsóknar í samræmi við leyfið. Leyfisákvörðun teljist vera stjórnvaldsákvörðun og þurfi ekki frekari sönnunar við að ákvörðunin hafi áhrif á lögvarða hagsmuni kærenda. Því hafi bæði verið skylt og brýnt að gæta andmælaréttar þeirra og gefa þeim þannig kost á að gæta hagsmuna sinna við ákvörðunina, sbr. 13. gr.-15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærendur hefðu ekki verið látnir vita af því að beiðni um rannsóknarleyfi væri til skoðunar.

Í athugasemdum Orkustofnunar komi fram að landeigendur séu ekki lögbundnir umsagnaraðilar, en með vísan til 14. gr. stjórnsýslulaga hafi stofnunin kynnt landeigendum slíkar umsóknir um rannsóknarleyfi og gefið þeim kost á að tjá sig um þær. Í þessu tilviki hafi verið vikið frá þessari stjórnsýsluframkvæmd án þess að nokkur rök hafi verið fyrir því. Þá sé í athugasemdum Orkustofnunar bætt við „að mati Orkustofnunar, lá fyrir að kærendur þekktu til eða höfðu átt í viðræðum við fulltrúa leyfishafa, m.a. um staðsetningu rennslismæla.“ Ekki verði annað séð en að þetta mat Orkustofnunar sé úr lausu lofti gripið. Ekkert í umsókn leyfishafa gefi stofnuninni tilefni til að álykta á þennan veg og hafi hún ekki haft fyrir því að kanna afstöðu kærenda sem hafi verið alls ókunnugt um rannsóknarleyfisbeiðnina. Hafi leyfishafi heldur ekki átt neinar viðræður við kærendur um slíkt rannsóknarleyfi. Þá hafi kærendur ekki átt í neinum samskiptum við leyfishafa um rennslismæli í Kaldá. Tilgreind verkfræðistofa hafi haft samband við kærendur og óskað eftir að fá að koma þar fyrir rennslismæli. Hafi kærendur samþykkt það og ákveðið staðsetningu mælisins með fulltrúum stofunnar. Frekari samskipti hafi þó ekki verið á milli aðila og fráleitt sé að sú staðreynd að kærendur hafi samþykkt að verkfræðistofa kæmi fyrir rennslismæli leiði til þess að ekki þurfi að gæta hagsmuna þeirra við meðferð leyfisumsóknar, en leyfisumsóknin hafi ekki borist í tal þegar rennslismælinum hafi verið komið fyrir.

Orkustofnun haldi því fram að ólíklegt sé að afstaða kærenda hefði haft áhrif á niðurstöðu hennar. Þessu séu kærendur ósammála. Reglur stjórnsýslulaga um andmælarétt og um rannsókn á grundvelli rannsóknarreglu séu meginreglur í stjórnsýslurétti. Brot gegn þeim teljist vera meiriháttar annmarki á meðferð máls og leiði til ógildingar á viðkomandi stjórnvaldsákvörðun. Kærendur bendi á eftirfarandi atriði sem Orkustofnun hefði þurft að taka alvarlega áður en leyfið væri veitt. Í fyrsta lagi sé bent á mögulega staðsetningu virkjunar. Sá virkjunarkostur sem komi til greina í landi Surtsstaða sé að mati kærenda u.þ.b. 1,5 til 2 km neðar í Kaldá en sá sem lýst sé í rannsóknarleyfinu, en virkjun á þeim stað myndi ekki valda skaða á landi og mannvirkjum kærenda. Ekki sé fjallað um þetta í framkomnum athugasemdum Orkustofnunar eða leyfishafa. Í öðru lagi sé einungis einum aðila veitt rannsóknarleyfi samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 57/1998 og þar með aðrir útilokaðir frá því að fá leyfi á svæðinu. Gildistími leyfisins sé sjö ár og sé það óvenjulega langur tími en í athugasemdum Orkustofnunar segi um gildistímann að hann sé svo langur aðallega vegna þarfa á að kanna rennsli í ánum á löngum tíma. Af þessu tilefni bendi kærendur á að ef það hefði verið þörfin þá hefðu kærendur samþykkt að rennslismæli yrði komið fyrir. Formlegt rannsóknarleyfi hefði ekki þurft til þess.

Kærendur hefðu viljað koma öllum sínum sjónarmiðum skýrt á framfæri við Orkustofnun þannig að stjórnvaldið hefði getað myndað sér sjálfstæða afstöðu með tilliti til allra sjónarmiða sem máli skiptu. Það sé ekki hlutverk úrskurðarnefndar að taka efnislega afstöðu til atriða sem lægra setta stjórnvaldið hafi ekki metið enda væri þá nefndin að taka sér það hlutverk sem Orkustofnun sé ætlað lögum samkvæmt.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Orkustofnunar frá 4. janúar 2019 að veita rannsóknarleyfi vegna áætlana um að virkja Kaldá og Ásdalsá í Jökulsárhlíð, en rannsóknarsvæðið nær m.a. til hluta jarðar kærenda.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu gefur Orkustofnun út rannsóknarleyfi til rannsóknar og leitar að auðlindum í jörðu, en um veitingu leyfis, efni þess og afturköllun fer nánar eftir VIII. kafla laganna, sbr. og 1. mgr. 5. gr. þeirra. Landeiganda eða umráðamanni lands er skylt að veita rannsóknarleyfishöfum óhindraðan aðgang að eignarlandi því sem í hlut á, sbr. 1. mgr. 26. gr. nefndra laga, og skv. 2. mgr. ákvæðisins ber landeiganda eða umráðamanni skv. 1. mgr. að hlíta hvers konar afnotum af landi, takmörkun á umráðarétti og óþægindum sem nauðsynleg eru vegna rannsóknar í samræmi við viðkomandi leyfi. Loks getur landeigandi krafist bóta vegna tjóns sem hann verður sannanlega fyrir vegna veitingar leyfis til leitar og rannsóknar á auðlind innan eignarlands vegna röskunar eða skemmda á landi og mannvirkjum og náist ekki samkomulag um bætur skal ákveða þær með eignarnámsmati, sbr. 28. gr. laganna.

Af framangreindum lagaákvæðum er ljóst að þegar rannsókn og leit að auðlindum í jörðu fer fram verða landeigendur að þola ákveðnar takmarkanir á eignarrétti sínum hvað varðar umráð og afnot eigna sinna. Svo sem áður segir er í lögum nr. 57/1998 fjallað um veitingu leyfis, efni þess og afturköllun, en að öðru leyti verður Orkustofnun við málsmeðferð sína, rétt eins og önnur stjórnvöld, að fara að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og viðhafa vandaða stjórnsýsluhætti. Felst í því m.a. að veita skal landeigendum tækifæri til að koma að athugasemdum sínum í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga.

Hið kærða leyfi felur samkvæmt 5. gr. laga nr. 57/1998 í sér heimild til handa leyfishafa til að framkvæma mælingar og rannsóknir á viðkomandi svæði á leyfistímanum og ber að haga þeim í samræmi við rannsóknaráætlun, svo sem fram kemur í 3. gr. leyfisins. Er tekið fram í 1. gr. leyfisins að það feli hvorki í sér heimild til nýtingar eða virkjunar á vatnasviði rannsóknarsvæðisins né forgang til slíkrar nýtingar eða fyrirheit um virkjunarleyfi. Einnig kemur fram í leyfinu að komi til nýtingar þurfi leyfishafi að sækja um sérstakt virkjunarleyfi og ná samkomulagi við umráðahafa vatnsréttinda á svæðinu um endurgjald fyrir auðlindina eða afla sér eignarnámsheimildar. Í rannsóknaráætlun þeirri sem lögð er til grundvallar umsókn leyfishafa, dags. 26. október 2018, kemur m.a. fram að á svæðum þar sem fyrirhuguð séu mannvirki, þ.e. í stíflustæði, á pípuleið og við stöðvarhús, sé gert ráð fyrir því að gera skuli könnunargryfjur til að meta dýpi niður á fast og eiginleika bergs. Fjöldi og staðsetning gryfja ráðist af athugun á jarðfræði yfirborðs. Ekki sé gert ráð fyrir lengri tíma en tveimur dögum í gryfjugröft en eitt ár sé áætlað til að ganga frá rannsóknum og setja þær í samhengi við aðrar rannsóknir. Þá segir að fyllt verði upp í gryfjur sem gerðar verði og gengið frá landinu í sem næst upprunalegt horf strax að rannsóknum loknum. Í fylgibréfi með rannsóknarleyfinu, dags. 4. janúar 2019, kemur m.a. fram að Orkustofnun leggi áherslu á mikilvægi samráðs við landeigendur og eftir atvikum Umhverfisstofnun vegna svæða þar sem rannsóknir feli í sér umtalsvert jarðrask. Liggur þannig fyrir að hið umdeilda rannsóknarleyfi heimilar ekki eingöngu yfirborðsrannsóknir heldur einnig framkvæmdir sem geta haft í för með sér slíkt rask.

Andmælaregla 13. gr. stjórnsýslulaga kveður á um að stjórnvald skuli að jafnaði gefa aðilum máls kost á að tjá sig um efni þess áður en ákvörðun er tekin. Í þessu felst að málsaðilar geti komið á framfæri athugasemdum sínum eða sjónarmiðum varðandi það sem máli skiptir svo mál sé að fullu upplýst. Svo sem fram kemur í fylgibréfi með hinu kærða leyfi taldi Orkustofnun að landeigendum, þ.m.t. kærendum, væri kunnugt um umsókn leyfishafa. Vegna þessa var ekki leitað umsagna þeirra og af því tilefni var vísað til 13. gr. stjórnsýslulaga. Orkustofnun hefur og í skýringum sínum til úrskurðarnefndarinnar bent á að afstaða kærenda hefði líklega ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins. Þrátt fyrir ótvíræð ákvæði laga nr. 57/1998 um þær takmarkanir sem landeigendur verða að þola og áður er gerð grein fyrir ljóst að ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga leiða ekki til þess að almennt sé óþarft að veita þeim rétt til andmæla við útgáfu rannsóknarleyfa. Hið kærða leyfi heimilar jarðfræðirannsóknir sem felast m.a. í gerð könnunargryfja sem geta haft í för með sér verulegt jarðrask í landi kærenda, svo sem áður greinir. Hefði því átt að gæta meginreglna stjórnsýslulaga um andmælarétt, tilkynna kærendum um að umsókn væri til meðferðar og veita þeim færi á að tjá sig um hana, en ekki er útilokað að athugasemdir þeirra hefðu getað haft áhrif á mat Orkustofnunar um það hvort eða með hvaða skilyrðum veita ætti leyfi. Þá er rétt að benda á að í rannsóknaráætlun þeirri sem fylgdi umsókn um rannsóknarleyfi voru tilteknar upplýsingar um landeigendur á rannsóknarsvæðinu, m.a. kærendur, og var tekið fram að umsóknin væri gerð með vitund þeirra. Hins vegar gat möguleg vitneskja kærenda ekki leitt til þess að Orkustofnun væri rétt að virða að vettugi andmælarétt þeirra.

Með vísan til þess sem að framan er rakið var andmælaréttur kærenda ekki virtur við meðferð og útgáfu hins kærða rannsóknarleyfis og leiðir sá annmarki til ógildingar. Með hliðsjón af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins verður leyfið þó eingöngu fellt úr gildi hvað varðar þær rannsóknir sem fela í sér jarðrask á jörðinni Surtsstöðum í Jökulsárhlíð.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Orkustofnunar frá 4. janúar 2019 um að veita rannsóknarleyfi vegna áætlana um að virkja Kaldá og Ásdalsá í Jökulsárhlíð að því marki sem það felur í sér heimild til rannsókna sem fela í sér jarðrask innan jarðarinnar Surtsstaða í Jökulsárhlíð.

82/2017 Hveravellir

Með

Árið 2019, fimmtudaginn 21. febrúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri, Geir Oddsson auðlindafræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur. Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor tók þátt í fundi nefndarinnar í gegnum fjarfundarbúnað.

Fyrir var tekið mál nr. 82/2017, kæra á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 26. júní 2017 um endurskoðun matsskýrslu vegna uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum, Húnavatnshreppi.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. júlí 2017, er barst nefndinni sama dag, kærir Hveravallafélagið ehf. þá ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 26. júní 2017 að endurskoða skuli matsskýrslu vegna uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum.  Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi en til vara að einungis beri að endurskoða hluta umræddrar matsskýrslu. Þá er farið fram á að úrskurðarnefndin ákveði að Skipulagsstofnun verði gert að greiða kostnað kæranda við kæru samkvæmt mati nefndarinnar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Skipulagsstofnun 4. september 2017.

Málavextir: Hveravellir á Kili liggja í um 600 m hæð á milli Hofsjökuls og Langjökuls. Eru hverirnir á Hveravöllum ásamt næsta nágrenni friðlýst sem náttúruvætti, sbr. auglýsingu nr. 217/1975 í B-deild Stjórnartíðinda, og er mannvirkjagerð öll og jarðrask á svæðinu háð leyfi Umhverfisstofnunar. Þar eru nokkur mannvirki, m.a. tveir gistiskálar Ferðafélags Íslands, baðlaug og tjaldsvæði. Á árunum 1995-1997 fór fram mat á umhverfisáhrifum uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum á grundvelli þágildandi laga nr. 63/1993 um mat á umhverfisáhrifum.

Frumathugun skipulagsstjóra ríkisins lauk með úrskurði 7. mars 1996. Var niðurstaða hans sú að ráðast skyldi í frekara mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðra framkvæmda. Í kjölfar þessa var lögð fram matsskýrsla og í úrskurði skipulagsstjóra 27. ágúst 1997 segir svo um kynnta framkvæmd: „Bygging allt að 640 m² ferðamannamiðstöðvar að hálfu innan friðlýsta svæðisins en að mestu í hvarfi frá aðalhverasvæðinu á Hveravöllum, ásamt nýjum aðkomuvegi, bílastæði og tjaldsvæði. Einnig er fyrirhugað að girða af hluta friðlýsta svæðisins, leggja um það göngustíga og græða upp svæði innan girðingarinnar. Gert er ráð fyrir hitaveitu, neysluvatnsveitu og fráveitu. Einnig er fyrirhugað að reisa rafstöð (að hámarki 10 m²) og birgðageymslu fyrir bensín og olíur.“ Jafnframt kom fram að nánar tilgreind mannvirki yrðu fjarlægð auk núverandi aðkomuvegar og bílastæða. Eftir stæðu af mannvirkjum steinhlaðið sæluhús, reist 1922, eldri skáli Ferðafélags Íslands, reistur 1938, og veðurathugunarstöð Veðurstofu Íslands, reist 1965. Í úrskurðinum er áformaðri ferðamannamiðstöð lýst með eftirfarandi hætti: „Í ferðamannamiðstöðinni er gert ráð fyrir mótttöku með veitingasölu og möguleika á sölu á íslenskum handiðnaði, gistirými fyrir 80 manns í þremur 15 manna svefnskálum og þriggja og fimm manna herbergjum, eldhúsi, hreinlætisaðstöðu, geymslum, aðstöðu fyrir hestamenn og vélsleða á vetrum, þjónustu við tjaldsvæði, húsnæði fyrir 5 starfsmenn og heitri útilaug.“ Féllst skipulagsstjóri ríkisins á fyrirhugaðar framkvæmdir með tilteknum skilyrðum er fólust m.a. í því að samráð yrði haft við Náttúruvernd ríkisins um endanlega hönnun þjónustumiðstöðvar. Staðfesti umhverfisráðherra greindan úrskurð 19. desember 1997.

Nýtt deiliskipulag Hveravalla tók gildi árið 2002. Í því kemur m.a. fram að í svæðisskipulagi miðhálendis Íslands sé gert ráð fyrir því að Hveravellir verði ein af sjö hálendismiðstöðum landsins. Þá er tiltekið að í aðalskipulagi sé ráðgert að framtíðarþjónustan á Hveravöllum miðist við þá þjónustu sem nú þegar sé veitt en að öll aðstaða verði bætt. Í nefndu deiliskipulagi er og tekið fram að stefnt sé að því að fækka mannvirkjum. Gert sé ráð fyrir nýju þjónustuhúsi og bílastæði á svæðinu. Þá verði ný tjaldstæði ræktuð upp í norðanverðum dalnum.

Ekki hefur verið ráðist í þær framkvæmdir sem kynntar voru í áðurnefndri matsskýrslu. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum skal viðkomandi leyfisveitandi óska ákvörðunar Skipulagsstofnunar um hvort endurskoða þurfi að hluta eða í heild matsskýrslu framkvæmdaraðila áður en leyfi til framkvæmda er veitt, ef framkvæmdir hefjast ekki innan tíu ára frá því að álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum liggur fyrir. Í samræmi við þetta óskaði Húnavatnshreppur eftir því í bréfi til Skipulagsstofnunar, dags. 13. júní 2016, að stofnunin tæki ákvörðun um hvort endurskoða þyrfti áðurnefnda matsskýrslu í heild eða að hluta vegna fyrirhugaðra áforma um að reisa nú allt að 1.710 m² hálendismiðstöð á Hveravöllum. Í greinargerð framkvæmdaraðila, dags. 25. nóvember 2016, er framkvæmdinni nánar lýst. Er þar m.a. tilgreint að umrætt mannvirki verði á sama stað og áður hefði verið ráðgert í mati á umhverfisáhrifum. Breytingar væru frá fyrri áformum varðandi fjölda gistirýma, fyrirkomulag bílastæða og staðsetningu rafstöðvar.

Við meðferð málsins leitaði Skipulagsstofnun umsagna Húnavatnshrepps, Ferðamálastofu, forsætisráðuneytisins, Heilbrigðiseftirlits Norðurlands vestra, Minjastofnunar Íslands, Náttúrufræðistofnunar Íslands, Umhverfisstofnunar, Veðurstofu Íslands og Vegagerðarinnar um hvort endurskoða bæri fyrrnefnda matsskýrslu. Var þess sérstaklega óskað að tekin yrði afstaða til þess hvort forsendur hefðu breyst verulega frá fyrri úrskurðum Skipulagsstofnunar, svo sem vegna breytinga á náttúrufari eða landnotkun á áhrifasvæði framkvæmdarinnar, breytinga á löggjöf um umhverfismál, breytinga á alþjóðlegum skuldbindingum eða vegna tækniþróunar varðandi framkvæmdina, sbr. 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000. Málið var einnig kynnt með auglýsingu í fjölmiðlum og á vefsíðu Skipulagsstofnunar. Veittur var frestur til að koma að athugasemdum og bárust athugasemdir frá Landvarðafélagi Íslands, Landvernd, Ungum umhverfissinnum og Samtökum ferðaþjónustunnar.

Töldu Ferðamálastofa, forsætisráðuneytið, Náttúrufræðistofnun og Umhverfisstofnun að endurskoða bæri matsskýrsluna. Erindi Skipulagsstofnunar var tekið fyrir á fundi skipulags- og byggingarnefndar Húnavatnshrepps 12. desember 2016. Taldi nefndin að verulegar breytingar hefðu orðið á landnotkun svæðisins með stóraukinni umferð ferðamanna en að ekki hefðu orðið umtalsverðar breytingar á náttúrufari. Væru fyrirhugaðar framkvæmdir jákvæðar þar sem þær væru utan friðaða svæðisins og byggingarsvæðið ógróinn melur. Ekki væri þörf á því að endurskoða umrædda matsskýrslu. Vegagerðin tók fram að forsendur hefðu ekki breyst verulega og að ekki væri þörf á því að endurskoða matsskýrsluna út frá hagsmunum Vegagerðarinnar. Í umsögn Minjastofnunar kom fram að fyrir lægju upplýsingar um fornleifar á Hveravöllum. Hins vegar væru engar fornleifar skráðar á því svæði sem afmarkað væri fyrir þjónustuhús, bílastæði og tjaldsvæði. Þyrfti að mati stofnunarinnar ekki að endurskoða matsskýrsluna að því gefnu að farið yrði að nánar tilgreindum kröfum Minjaverndar varðandi fornminjar. Þá taldi Heilbrigðiseftirlit Norðurlands vestra fyrirhugaðar framkvæmdir jákvæðar en óskaði greinarbetri upplýsinga um fráveitubúnað og fráveitumannvirki. Umsagnir ásamt athugasemdum voru sendar framkvæmdaraðila, sem brást við þeim bréflega 28. febrúar 2017. Fylgdi bréfinu greinargerð frá mars 2013 um áhrif vatns- og gufuvinnslu á hverasvæðið á Hveravöllum.

Með ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 26. júní 2017 komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að meta þyrfti umhverfisáhrif uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum að nýju. Í ákvörðuninni kemur m.a. eftirfarandi fram: „Tuttugu ár eru liðin frá því mat á umhverfisáhrifum uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum fór fram. Þau framkvæmdaáform sem Hveravallafélagið hefur kynnt eru talsvert breytt frá þeim uppbyggingaráformum sem Svínavatnshreppur og Torfalækjarhreppur lögðu fram við mat á umhverfisáhrifum á árunum 1995-1997. Það varðar bæði umfang mannvirkjagerðar og eðli og umfang áformaðrar starfsemi. Þá hefur lagaumgjörð og stefna stjórnvalda breyst mikið. Helst ber þar að nefna ný náttúruverndarlög nr. 60/2013 sem fela í sér ýmis nýmæli, svo sem verndarmarkmið og meginreglur um meðal annars varúðarregluna og reglu um mat á heildarálagi. Þá hafa ný skipulagslög og lög um mat á umhverfisáhrifum leyst af hólmi þá löggjöf sem í gildi var þegar umhverfismatið fór fram 1995-1997, en núgildandi skipulagslög og lög um mat á umhverfisáhrifum fela í sér miklar breytingar á markmiðum, efnistökum og málsmeðferð frá því sem var samkvæmt skipulags- og umhverfismatslöggjöf á þeim árum. Jafnframt hefur verið mörkuð stefna um skipulagsmál á miðhálendinu með samþykkt Alþingis á Landsskipulagsstefnu 2015-2026 en þar er að finna stefnu um verndun landslags og náttúru miðhálendisins og mannvirkjagerð og ferðaþjónustu á hálendinu. Á þeim tíma sem liðinn er frá því umhverfisáhrif uppbyggingar ferðaþjónustu voru metin hefur einnig orðið þróun í verklagi við umhverfismat. Í umhverfismatinu 1995-1997 var ekki sérstaklega lagt mat á áhrif framkvæmdanna á landslag, en nú er slíkt mat ófrávíkjanlegur hluti umhverfismats mannvirkjagerðar á miðhálendingu og til staðar mótaðar og viðteknar aðferðir við slíkt mat. Jafnframt hafa forsendur breyst frá því umhverfismatið fór fram hvað það varðar að ferðamannastraumur til Hveravalla er meiri en gert var ráð fyrir í umhverfismatinu 1995-1997, auk þess sem ferðamannastraumur til landsins hefur margfaldast á undanförnum árum.“

Enn fremur segir: „Í fjórða kafla [ákvörðunarinnar] er fjallað um áhrifamat með tilliti til landslags, ferðaþjónustu og útivistar, jarðhita- og hverasvæðisins sem er friðlýst sem náttúruvætti, neysluvatns og fráveitu og gróðurs og dýralífs. Ljóst er að þessir umhverfisþættir tengjast náið og valda gagnvirkum og afleiddum áhrifum hver á annan. Þannig er mat á áhrifum fyrirhugaðrar ferðaþjónustuuppbyggingar á landslag nátengt mati á áhrifum þeirra áforma á ferðaþjónustu og útivist, sem aftur tengist áhrifamati á jarðhita- og hverasvæðið, náttúruvættið Hveravelli og gróður á svæðinu þar sem aukin og breytt ferðaþjónustuumsvif á Hveravöllum kunna að auka ágang og álag á svæðið. Einnig er óvissa um áhrif vatnstöku og fráveitu miðað við núverandi uppbyggingaráform. Samkvæmt 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum getur Skipulagsstofnun ákveðið að endurskoða skuli matsskýrslu ef forsendur hafa breyst verulega frá því að matið fór fram, svo sem vegna breytinga á náttúrufari eða landnotkun á áhrifasvæði framkvæmdarinnar, breytinga á löggjöf um umhverfismál, breytinga á alþjóðlegum skuldbindingum eða vegna tækniþróunar varðandi framkvæmdina. Í ljósi þess sem að framan er rakið og gerð er nánari grein fyrir í köflum 3 og 4 að framan er það niðurstaða Skipulagsstofnunar að endurskoða skuli matsskýrslu um uppbyggingu ferðaþjónustu á Hveravöllum í heild sinni. Fara skal með endurskoðunina samkvæmt 8.-11. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000.“

Málsrök kæranda: Kærandi telur að Skipulagsstofnun skorti heimild til að kveða á um endurskoðun matsskýrslu enda séu skilyrði 12. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum ekki uppfyllt. Forsendur matsins hafi ekki breyst verulega. Það að langur tími hafi liðið frá því að mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram réttlæti ekki endurskoðun á matsskýrslu í heild sinni. Breytingar á forsendum þurfi að vera svo miklar að hugsanlega hefði niðurstaða mats orðið önnur á grundvelli hinna breyttu forsendna. Endurskoðun á matsskýrslu sé íþyngjandi og verði af þeim sökum að túlka ákvæðið þröngt. Með hliðsjón af meginreglu stjórnsýsluréttarins um meðalhóf, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, skuli tryggt að ekki sé gengið lengra en nauðsyn krefji. Þótt breytingar hafi orðið á nálgun og aðferðum við mat á umhverfisáhrifum þá geti það ekki talist verulega breyttar forsendur. Verklag við slíkt mat hljóti eðli málsins samkvæmt að vera í sífelldri þróun.

Engin eðlisbreyting sé á þeim framkvæmdum sem sætt hafi mati á umhverfisáhrifum 1995-1997 og þeirri hálendismiðstöð sem fyrirhuguð sé. Miði bæði framkvæmda­áformin að því að bæta aðstöðuna á Hveravöllum. Séu núverandi áform að öllu leyti sambærileg við fyrri áform með þeirri einu breytingu að gert sé ráð fyrir gistiaðstöðu fyrir 120 manns í einu húsi. Ekki sé um neina breytingu á staðsetningu að ræða eða aðrar viðameiri breytingar sem kalli á verulega breyttar forsendur. Hér sé ekki um nýja framkvæmd að ræða heldur aðkallandi breytingar til að mæta betur þörfum ferðamanna ásamt því að gæta betur að Hveravallasvæðinu.

Ekki sé rétt sú fullyrðing Skipulagsstofnunar að með  fyrirhugaðri framkvæmd verði öll gisting hótelgisting. Um þriðjungur gistirýma verði hótelgisting en tveir þriðju hlutar gistiframboðsins verði fjöldagistirými fyrir hópa sem vilji upplifa hefðbundna fjallaskálavist. Sé það sambærileg uppbygging og áður hafi verið gert ráð fyrir. Þá þurfi ekki að meta samlegðaráhrif og gagnvirk áhrif vegna uppbyggingar ferðaþjónustu í Kerlingarfjöllum en um áratugaskeið hafi verið starfrækt ferðaþjónusta á báðum þessum stöðum. Hafi það í för með sér að álagi sé dreift betur og því óljóst hvaða tilgangi það þjóni að láta meta þennan þátt sérstaklega.

Þrátt fyrir að einhverjar breytingar hafi orðið á löggjöf um umhverfismál feli þær ekki í sér slíkar breytingar á forsendum að réttlæti endurskoðun á matsskýrslu í heild sinni. Engar breytingar hafi orðið á alþjóðlegum skuldbindingum eða tækniþróun hvað varði hinar fyrirhuguðu framkvæmdir. Engin breyting hafi átt sér stað á náttúrufari eða landnotkun á Hveravöllum á undanförnum 20 árum. Sé vísað til tveggja rannsóknarskýrslna um náttúrufar á Hveravöllum frá árinu 2009 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að ekki hafi orðið neinar teljandi breytingar á náttúrufari svæðisins, nema til batnaðar. Stafi það af aðgerðum kæranda til að stýra umferð og ágangi ferðamanna betur um svæðið, með vernd Hveravallasvæðisins í huga.

Þá hafi engin breyting orðið á forsendum umhverfismatsins um áhrif framkvæmdanna á neysluvatn og fráveitu. Búið sé að grafa nýja vatnsveitu sem engin áhrif hafi á friðlýsta hverasvæðið. Einnig hafi kærandi í samvinnu við Umhverfisstofnun sett upp nýja og afkastamikla rotþró, sem sé að öllu leyti fullnægjandi til að anna þeim framkvæmdaráformum sem fyrirhuguð séu. Loks hafi engar breytingar orðið á framkvæmdaráformum sem haft geti áhrif á jarðhita- og hverasvæðið miðað við það sem gert hafi verið ráð fyrir í mati á umhverfisáhrifum 1995-1997. Telji Skipulagsstofnun að svipað eigi við um umhverfisþáttinn gróður- og dýralíf.

Mat á umhverfisáhrifum með tilliti til landslags geti átt við á svæðum þar sem engin mannvirki hafi verið reist. Hveravellir séu ekki ósnortið víðerni. Þar sé starfrækt ferðaþjónusta. Séu níu mannvirki á víð og dreif ásamt stóru bílastæði, akstursleiðum og tjaldsvæði inn á friðlýsta svæðinu sem muni hverfa með tilkomu hálendismiðstöðvarinnar. Hafi miðstöðin verið hönnuð með það að leiðarljósi að falla vel að náttúru og landslagi svæðisins og muni ásýnd þess breytast verulega til batnaðar með tilkomu hennar. Sé hægt að sýna þetta með innsetningu á ljósmyndum. Engin þörf sé á því að meta þennan umhverfisþátt sérstaklega á ný.

Gert sé ráð fyrir hálendismiðstöð í Landsskipulagsstefnu 2015-2026 og uppfylli fyrirhuguð framkvæmd öll skilyrði stefnunnar um hálendismiðstöðvar. Staðfesting umhverfisráðherra 19. desember 1997 á úrskurði skipulagsstjóra ríkisins hafi m.a. verið bundin þeim skilyrðum að endanleg hönnun þjónustumiðstöðvarinnar og annarra mannvirkja yrði í samráði við Náttúruvernd ríkisins og að þjónusta í miðstöðinni yrði í samræmi við þá stefnu sem mörkuð yrði í svæðisskipulagi miðhálendisins.

Málsrök Skipulagsstofnunar: Af hálfu Skipulagsstofnunar er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað.

Bent sé á að hin áformaða umfangsaukning uppbyggingar og þjónustustarfsemi á Hveravöllum, og breytingar á löggjöf og verklagi hafi haft þýðingu fyrir niðurstöðu Skipulagsstofnunar. Það hversu langur tími hafi verið liðinn frá því að mat á umhverfisáhrifum fór fram hafi ekki haft verulega þýðingu fyrir niðurstöðuna, en aðeins hafi verið vakin athygli á þeim tíma í upplýsingaskyni.

Fyrirhuguð áform séu umfangsmeiri en þau sem sætt hafi mati á árunum 1995-1997. Eingöngu sé fyrirhugað að hafa 2ja-8 manna herbergi, með sérsnyrtingu og án eldunaraðstöðu. Þótt hluti herbergjanna séu átta manna herbergi breyti það því ekki að ekki sé þar gert ráð fyrir eldunaraðstöðu eða öðrum íverurýmum á þeim tíma árs sem hótelið sé opið, eins og gera verði ráð fyrir í fjallaskálum. Falli áformin best að skilgreiningu á hóteli, sbr. skilgreiningar á tegundum gististaða í gr. 4-13 í reglugerð nr. 1277/2016 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Geti uppbyggingin ekki samrýmst því að gisting sé almennt í gistiskálum í hálendismiðstöðvum, eins og gengið sé út frá í greinargerð með landsskipulagsstefnu.

Umhverfisáhrif uppbyggingar á Hveravöllum hafi verið metin á fyrstu árum formlegs umhverfismats, þegar aðferðir og nálgun hafi enn verið í mótun, en síðan hafi aðferðum við slíkt mat fleygt fram. Þannig sé almennt gengið út frá því að við mat sé lögð fram greining á landslagsgerðum, flokkun í landslagsheildir, metið gildi landslags og áhrif framkvæmda á landslag. Sýnileiki mannvirkja sé metinn og lagt mat á áhrif þeirra á ásýnd lands. Jafnframt sé nú í löggjöf og stefnu stjórnvalda lögð meiri áhersla á landslag og landslagsvernd en þegar matið hafi farið fram. Feli þessi þróun á verklagi og nefndar breytingar í sér verulega breyttar forsendur. Fullyrðing um að mat á umhverfisáhrifum með tilliti til landslags eigi aðeins við á svæðum þar sem engin mannvirki hafi verið reist sé ekki studd haldbærum rökum.

Hvað það varði að meta þurfi sérstaklega samlegðaráhrif og gagnvirk áhrif vegna uppbyggingar ferðaþjónustu í Kerlingarfjöllum sé skírskotað til 2. mgr. 9. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki þar sem segi að í frummatsskýrslu skuli m.a. tilgreina samvirk áhrif sem fyrirhuguð framkvæmd og starfsemi sem henni fylgi kunni að hafa á umhverfi. Með samvirkum áhrifum sé t.d. átt við sammögnunar- eða samlegðaráhrif framkvæmdar með öðrum framkvæmdum.

Settar hafi verið fram hugmyndir um breytt fyrirkomulag á öflun gufu og heits vatns. Ekki hafi verið lagðar fram upplýsingar sem skýri að fullu hversu mikil þörf sé fyrir heitt vatn og gufu, miðað við núverandi uppbyggingaráform, samanborið við fyrri áform. Geti aukið umfang mannvirkja og starfsemi haft í för með sér önnur og meiri áhrif á jarðhita- og hverasvæðið og hið friðlýsta svæði vegna heitavatns- og gufuöflunar og ágangs ferðamanna.

Í ákvörðun Skipulagsstofnunar sé ekki tekin endanleg afstaða til þess hvort forsendur umhverfismatsins hafi breyst verulega með tilliti til neysluvatns og fráveitu heldur sé bent á að það sé vafa undiropið hvort svo sé. Ekki sé því tekin efnisleg ákvörðun um að það þurfi að endurskoða þennan umhverfisþátt. Kunni aukin og breytt ferðaþjónustuumsvif að auka ágang og álag á svæðið. Undir það falli m.a. umhverfisþættirnir gróður og dýralíf.

Skipulagsstofnun bendir loks á að ekki sé fyrir hendi lagaheimild fyrir úrskurðarnefndina til að leggja þá skyldu á stofnunina að greiða málskostnað kæranda.

Athugasemdir kæranda við greinargerð Skipulagsstofnunar: Kærandi áréttar fyrri sjónarmið sín. Markmið uppbyggingarinnar sé að stuðla að þjónustu við ferðamenn á Hveravöllum og vernd náttúruverðmæta svæðisins með því að flytja núverandi umsvif og byggingar út fyrir verndarsvæðið. Mat á umhverfisáhrifum slíkrar uppbyggingar hafi þegar farið fram og hafi engar breytingar orðið á svæðinu nema til batnaðar.

Ítrekað sé að ekki sé um hótel að ræða og að fyrirhuguð uppbygging uppfylli að öllu leyti skilyrði þess að flokkast sem hálendismiðstöð. Þannig sé fyrirhugað að boðið verði upp á blandaða gistingu í samræmi við ákvæði Landsskipulagsstefnu 2015-2026 um gistimöguleika í hálendismiðstöðvum. Svo sem sjá megi af uppdrætti af miðstöðinni þá standi eldunaraðstaða öllum gestum til boða, hvort sem þeir gisti innandyra eða í tjöldum. Í miðstöðinni verði rými, svo sem matsalur, sem ávallt verði opin fyrir gesti svæðisins. Forsenda Skipulagsstofnunar hvað þetta varði sé því röng og af þeim sökum beri að ógilda ákvörðun stofnunarinnar varðandi þennan þátt málsins.

Engin veruleg breyting hafi átt sér stað á landslagi, landslagsgerð eða landslagsheild á Hveravöllum síðan mat á umhverfisáhrifum fór fram. Ásýnd svæðisins hafi batnað og kærandi hafi komið vatnsveitu- og fráveitumálum í gott horf. Þannig hafi landslagsvernd aukist og fyrirhuguð uppbygging leiði af sér að enn betur verði gert í þessum efnum. Í ljósi staðsetningar verði tryggt að mannvirki verði látlaus, leyfi umhverfinu að njóta sín og taki mið af byggingarlagi og byggingarefnum áningarstaða á miðhálendinu. Hafi kærandi verulega hagsmuni af því að standa vel að uppbyggingu á svæðinu. Séu fyrirhuguð áform að öllu leyti í samræmi við þá stefnu sem mörkuð sé í svæðisskipulagi miðhálendisins. Muni kærandi haga uppbyggingu á svæðinu í samráði við Umhverfisstofnun.

Blöndulón sé í rúmlega 40 km fjarlægð til norðurs. Næsti áningarstaður til suðurs sé ferðaþjónustan í Kerlingarfjöllum og sé rúmlega klukkustundar akstur þangað við bestu aðstæður. Komi ferðamenn aðallega til Kerlingarfjalla til að ganga um svæðið og þurfi að gista til að komast á eftirsóknarverðustu staðina. Ferðamenn á Hveravöllum stoppi flestir stutt á leið sinni yfir Kjöl. Hluti þeirra noti laugarnar á staðnum og lítill hluti, eða um 13%, gisti yfir nótt. Ekki verði séð hvernig uppbygging á þessum stöðum geti haft samvirkniáhrif, sem hægt sé að leggja mat á. Geti slíkt mat aldrei orðið annað en getgátur.

Ekki fáist séð að spurningar um hitunarþörf byggingarinnar feli í sér svo verulega breyttar forsendur að það kalli á endurskoðun á mati á umhverfisáhrifum vegna þess þáttar. Um sé að ræða úrlausnarefni sem haldist í hendur við hönnun byggingarinnar. Íslenskar orkurannsóknir (ÍSOR) hafi rannsakað vatns- og gufuöflun úr borholu á Breiðamel, sem sé 2 km fyrir norðan friðlýsta hverasvæðið, en áformað sé að beisla gufu til upphitunar hálendismiðstöðvarinnar úr þeirri borholu. Í skýrslu ÍSOR komi fram að nýting borholunnar eigi ekki að geta valdið neinum merkjanlegum breytingum á hveravirkni á Hveravöllum, ekki síst vegna þess að Breiðimelur sé í afrennsli frá friðlýsta hverasvæðinu. Jafnframt sé bent á að Hveravallasvæðið sé öflugt jarðhitakerfi og heildarafl þess sé metið 9 MW og orkugeta 72 GWst á ári í 50 ár. Aflþörf til húshitunar hálendismiðstöðvarinnar yrði á bilinu 0,5% til 1% af heildarorkugetu svæðisins. Í upphaflegum tillögum um uppbyggingu á Hveravöllum hafi verið gert ráð fyrir rafmagnsframleiðslu á staðnum og að til þess yrðu keyrðar dísilvélar, eins og verið hafi. Sú jákvæða breyting hafi orðið á þessum áformum að rekstraraðilar á sunnanverðum Kili hafi lagt upp með samstarf um að fá rafmagn með jarðstreng frá Bláfellshálsi, sem RARIK myndi leggja. Aðilar séu vongóðir um að þessi áform gangi eftir og að strengurinn verði lagður næsta vor eða sumar. Ljóst sé að tilkoma þessa rafstrengs yrði afar jákvætt innlegg í þá náttúruupplifun sem ferðamenn sækist eftir á Hveravöllum. Þá sé með dælingu á heitu vatni eða gufu utan frá hægt að hætta núverandi heitavatnstöku á friðlýsta hverasvæðinu.

Ferðamönnum hafi fjölgað á Hveravöllum í takt við fjölgun ferðamanna til Íslands. Hafi þeir sótt Hveravelli heim þrátt fyrir þá takmörkuðu og úr sér gengu aðstöðu sem þar sé að finna. Kærandi hafi gert sitt besta til að mæta þessari fjölgun ferðamanna og tryggja að hún hafi ekki neikvæð áhrif á náttúruvættið. Hafi kærandi þannig fjárfest fyrir 100 milljónir króna í nýrri fráveitu, nýrri kaldavatnslögn og uppsetningu salernisaðstöðu til bráðabirgða, auk annarra úrbóta. Árangur kæranda af þessum aðgerðum hafi verið mikill og hafi Umhverfisstofnun tekið Hveravelli af svonefndum rauðum lista um náttúruverndarsvæði í hættu. Sé fyrirhuguð uppbygging hálendismiðastöðvar gagngert hugsuð til að minnka álag og ágang á friðlýsta svæðinu.

—–

Færðar hafa verið fram frekari röksemdir í máli þessu sem ekki verða raktar nánar en tekið hefur verið mið af þeim við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar Skipulagsstofnunar frá 26. júní 2017 að endurskoða skuli matsskýrslu um uppbyggingu ferðaþjónustu á Hveravöllum, en með úrskurði skipulagsstjóra ríkisins 27. ágúst 1997 var fallist á fyrirhugaðar framkvæmdir á Hveravöllum með nánar tilgreindum skilyrðum.

Þegar mat á umhverfisáhrifum þjónustuhúss á Hveravöllum fór fram á árunum 1995-1997 voru í gildi lög nr. 63/1993 um mat á umhverfisáhrifum, en núgildandi lög nr. 106/2000 um mat á umhverfishrifum leystu þau lög af hólmi. Gerð er grein fyrir markmiðum síðarnefndu laganna í 1. gr. þeirra. Eiga þau m.a. að tryggja að fram hafi farið mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar sem kunni vegna staðsetningar, starfsemi sem henni fylgi, eðlis eða umfangs að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif áður en leyfi sé veitt fyrir viðkomandi framkvæmd. Jafnframt er það markmið laganna að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar. Enn fremur er það markmið að stuðla að samvinnu hagsmunaaðila eða þeirra sem láta sig málið varða sem og að kynna fyrir almenningi umhverfisáhrif framkvæmda og mótvægisaðgerðir vegna þeirra og gefa almenningi kost á að koma að athugasemdum og upplýsingum áður en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar liggur fyrir. Fjallað er um endurskoðun matsskýrslu í 12. gr. laga nr. 106/2000. Kemur þar fram í 1. mgr. að ef framkvæmdir hefjist ekki innan tíu ára frá því að álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lá fyrir skuli viðkomandi leyfisveitandi óska ákvörðunar stofnunarinnar um hvort endurskoða þurfi að hluta eða í heild matsskýrslu áður en leyfi til framkvæmda er veitt. Samkvæmt 2. mgr. getur stofnunin ákveðið að slík endurskoðun fari fram ef forsendur hafa breyst verulega frá því að álitið lá fyrir, svo sem vegna breytinga á náttúrufari eða landnotkun á áhrifasvæði framkvæmdarinnar, breytinga á löggjöf um umhverfismál, breytinga á alþjóðlegum skuldbindingum eða vegna tækniþróunar varðandi framkvæmdina.

Skýra verður ákvæði 12. gr. laga nr. 106/2000 á þann veg að markmiðum laganna verði sem best náð með þessari endurskoðunarheimild. Henni verður þó ekki beitt nema uppfyllt sé skilyrði 2. mgr. 12. gr. um að forsendur hafi breyst og það verulega. Leiðir sérhver forsendubreyting þannig ekki til þess að skilyrði séu til að ákveða að endurskoða skuli matsskýrslu framkvæmdar heldur verður að vera um verulega breytingu að ræða. Ekki eru í ákvæðinu tæmandi taldar þær forsendur sem til greina koma, en nokkrar eru nefndar í dæmaskyni, svo sem áður greinir. Er og tekið fram í athugasemdum með ákvæði 2. mgr. 12. gr. í frumvarpi til laga nr. 106/2000 að eitt dæmi um verulega breyttar forsendur sé að tækniþróun hafi breytt möguleikum til að minnka neikvæð umhverfisáhrif framkvæmdar. Forsendubreyting getur því hvort sem er leitt til þess að umhverfisáhrif verði minni eða meiri, jákvæðari eða neikvæðari. Aðrar breytingar á forsendum, sem geta komið til greina, eru t.d. aukin þekking, enda getur skortur á grunnþekkingu við mat á umhverfisáhrifum ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að frekara mat á umhverfisáhrifum fari ekki fram komi fram vísbendingar um að þess þurfi. Annað væri í andstöðu við grunnhugsunina að baki varúðarreglunni. Eftir sem áður yrði að vera um verulega breytingu að ræða, sbr. 2. mgr. 12. gr. nefndra laga.

Í matsskýrslu framkvæmdaraðila við mat á umhverfisáhrifum uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum á árunum 1995-1997 var fyrirhugaðri framkvæmd lýst, en eins og áður segir var  m.a. gert ráð fyrir allt að 640 m² ferðamannamiðstöð, að hálfu innan friðlýsta svæðisins, ásamt nýjum aðkomuvegi, bílastæði og tjaldsvæði. Í fyrrnefndum úrskurði skipulagsstjóra ríkisins um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar er að finna umfjöllun um nánar tilgreinda þætti og afstöðu skipulagsstjóra til þeirra. Er þar um að ræða vatnstöku og varmanám á jarðhitasvæðinu, öflun kalds neysluvatns, gróðurfar og dýralíf, þörf fyrir uppgræðslu, umhverfisvöktun sem og spá um fjölda ferðamanna og þörf fyrir þjónustu á Hveravöllum. Jafnframt er vikið að umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar uppbyggingar og þau borin saman við óbreytta þjónustu á Hveravöllum en þar kemur fram að framlagðar tillögur geri ráð fyrir talsverðum breytingum frá því sem verið hafi og að aðstaða fyrir ferðamenn muni gjörbreytast. Var niðurstaða skipulagsstjóra sú að fyrirhuguð framkvæmd hefði ekki í för með sér umtalsverð neikvæð áhrif á umhverfi, náttúruauðlindir eða samfélag, að uppfylltum nánar settum skilyrðum.

Í greinargerð kæranda til Skipulagsstofnunar, dags. 25. nóvember 2016, er m.a. greint frá breytingum á framkvæmdaráformum og fjallað um hvort breytingar hafi orðið á staðháttum eða aðstæðum sem haft gætu áhrif á fyrirhugaða framkvæmd. Lagt er mat á það hvort nýjar rannsóknir, breyttir staðhættir, lagaumhverfi eða áhrif vegna framkvæmda muni hafa áhrif á hvern umhverfisþátt umfram það sem mat á umhverfisáhrifum frá árinu 1997 hafi leitt í ljós og ef svo sé í hverju þau áhrif felist. Enn fremur eru tilgreindir þeir þættir í umhverfinu sem helst eru taldir geta orðið fyrir umhverfisáhrifum og tekið fram að þeir séu valdir í samráði við Skipulagsstofnun. Um eftirfarandi umhverfisþætti sé að ræða, jarðhita- og hverasvæði, neysluvatn, gróðurfar og dýralíf, sem og ferðamennska. Eiga þessir þættir sér samsvörun við þá þætti sem fyrra mat á umhverfisáhrifum laut að. Er það mat kæranda að fyrirhuguð framkvæmdaráform muni í heild sinni hafa í för með sér óveruleg áhrif á umhverfið. Áhrif verði á umhverfisþáttinn ferðamennska þar sem breyting muni verða á þeirri aðstöðu sem í boði verði á Hveravöllum en áhrif á aðra umhverfisþætti eru talin óveruleg.

Hin kærða ákvörðun Skipulagsstofnunar laut að því að meta hvort og að hvaða leyti endurskoða skyldi matsskýrslu kæranda. Var við þá ákvörðun litið til áhrifa hinna fyrirhuguðu áforma á landslag, ferðaþjónustu og útivist, jarðhita- og hverasvæðið og náttúruvættið Hveravelli, á neysluvatn og fráveitu og gróður og dýralíf, sem og til hvaða áhrifa breytt framkvæmdaráform leiða. Telur stofnunin að kynnt áform séu umfangsmeiri en þau sem áður höfðu sætt mati, bæði hvað varðar mannvirkjagerð og eðli og umfang áformaðrar starfsemi, og að það eitt og sér geti kallað á að umhverfisáhrifin verði metin að nýju. Þurfi að hafa í huga hvernig uppbyggingin samræmist Landsskipulagsstefnu 2015-2026 hvað varði mannvirkjagerð og ferðaþjónustu á miðhálendinu. Lagaumgjörð og stefna stjórnvalda hafi breyst mikið og þróun orðið í verklagi við mat á umhverfisáhrifum. Þá er bent á að forsendur hafi breyst hvað varði fjölda ferðamanna er komi til Hveravalla, en hann sé meiri en áður hafi verið gert ráð fyrir. Varðandi einstaka þætti, þ.e. landslag, ferðaþjónustu og útivist og jarðhita- og hverasvæðið og náttúruvættið Hveravelli, var niðurstaða stofnunarinnar sú að breyttar forsendur kölluðu á að mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar yrði endurskoðað hvað þá varðaði. Taldi stofnunin ljóst að þessir umhverfisþættir tengdust náið og myndu valda gagnvirkum og afleiddum áhrifum hver á annan. Þá ríkti óvissa um áhrif vatnstöku og fráveitu miðað við núverandi uppbyggingaráform. Var það því niðurstaða stofnunarinnar að endurskoða skyldi matsskýrslu um uppbyggingu ferðaþjónustu á Hveravöllum í heild sinni.

Óumdeilt er að uppbygging ferðaþjónustu á Hveravöllum hefur áhrif á umhverfið, en deilt er um hvort mat á þeim áhrifum þurfi að fara fram að nýju. Kærandi telur að þrátt fyrir stækkun miðstöðvarinnar sé engin eðlisbreyting á þeim framkvæmdum sem sætt hafi mati á umhverfisáhrifum á árunum 1995-1997. Áformin lúti að samskonar uppbyggingu og áður, um  sömu staðsetningu sé að ræða og starfsemi. Fyrir liggur að í stað allt að 640 m² ferðamannamiðstöðvar er nú áformuð allt að 1.710 m² hálendismiðstöð, sem fyrr að hálfu innan friðlýsta svæðisins en að mestu í hvarfi frá aðalhverasvæðinu. Þá gera bæði framkvæmdaáform ráð fyrir því að nánar tilgreind mannvirki verði fjarlægð, gerður verði nýr aðkomuvegur og útbúin ný tjaldsvæði. Hluti friðlýsta svæðisins verði girtur af og lagðir um það göngustígar og svæði innan girðingarinnar grætt upp. Áður var gert ráð fyrir móttöku með veitingasölu og möguleika á sölu á íslenskum handiðnaði, gistirými fyrir 80 manns í þremur 15 manna svefnskálum og þriggja og fimm manna herbergjum, eldhúsi, hreinlætisaðstöðu, geymslum, aðstöðu fyrir hestamenn og vélsleða á vetrum, þjónustu við tjaldsvæði, húsnæði fyrir 5 starfsmenn og heitri útilaug. Nú er samkvæmt greinargerð kæranda áformuð allt að 1.710 m² bygging með gistingu fyrir um 120 manns í tveggja, þriggja og fjögurra til átta manna herbergjum, öllum með sérbaðherbergjum. Í byggingunni verður m.a. veitingastaður og verslun og gistiaðstaða fyrir 12 starfsmenn. Einnig eru gerðar breytingar frá fyrri áformum varðandi fjölda og fyrirkomulag bílastæða, rútustæða og húsbílastæða og staðsetningu rafstöðvar. Liggur þannig fyrir að nú er gert ráð fyrir miklu mun meira byggingarmagni en áður, um helmings fjölgun gesta og tvöföldun starfsmanna. Er framkvæmdin þannig töluvert breytt frá því sem áður var en ekki er hægt að telja að breytingin sé svo mikil að eðli eða umfangi að þegar af þeirri ástæðu sé um svo verulega breytta forsendu að ræða í skilningi 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 að mat þurfi í heild sinni að fara fram að nýju.

Eins og fyrr greinir voru lög nr. 63/1993 um mat á umhverfisáhrifum í gildi þegar fram fór mat á umhverfisáhrifum á árunum 1995-1997. Núgildandi lög eru nr. 106/2000 og hefur þeim verið margsinnis breytt frá þeim tíma, m.a. voru viðamiklar breytingar gerðar með lögum nr. 74/2005. Einnig hafa verið gerðar breytingar á lögum um náttúruvernd og eru núgildandi lög nr. 60/2013 um náttúruvernd. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að þeim lögum eru raktar helstu breytingar sem frumvarpið fól í sér frá fyrri lögum nr. 44/1999 sama heitis. Var tekið fram að þau innihéldu ítarlegri markmiðsákvæði og nokkrar meginreglur sem leggja bæri til grundvallar við framkvæmd laganna í heild. Meðal annars væru þar útfærðar nokkrar af helstu meginreglum umhverfisréttar, t.d. varúðarreglan og greiðslureglan. Ákvæði um friðun vistkerfa, vistgerða og tegunda væru ítarlegri en í gildandi lögum. Við setningu nýrra laga var þannig lögð áhersla á að um ítarlegri ákvæði væri að ræða um margt og útfærslu meginreglna umhverfisréttar. Skipulagslög nr. 123/2010 hafa leyst af hólmi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997. Í skipulagslögum er kveðið á um landsskipulagsstefnu en í henni skal ávallt vera uppfærð stefna um skipulagsmál á miðhálendi Íslands og er henni þannig ætlað að koma í stað svonefnds svæðisskipulags miðhálendisins samkvæmt skipulags- og byggingarlögum. Þá er á meðal markmiða skipulagslaga að tryggja vernd landslags auk þess sem landslag er skilgreint, en sambærilegt markmið og skilgreiningu var ekki að finna í skipulags- og byggingarlögum.

Þrátt fyrir að þannig sé ljóst að ýmsar breytingar hafi orðið á lagaumhverfinu öllu frá því að mat á umhverfisáhrifum fór fram á árunum 1995-1997 verður réttarþróun sú sem átt hefur sér stað ekki talin svo veruleg breyting á forsendum í skilningi 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 að vegna hennar þurfi að endurskoða matsskýrslu vegna uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum í heild sinni. Hins vegar getur komið til álita hvort þróunin hafi verið slík varðandi einhverja þætti sérstaklega að endurskoða þurfi matsskýrsluna vegna þess hluta.

Verður nú fjallað um niðurstöðu Skipulagsstofnunar varðandi hvern og einn þeirra þátta sem umfjöllun hennar tók til, m.a. að teknu tilliti til þess sem áður er rakið.

Landslag

Í hinni kærðu ákvörðun Skipulagsstofnunar er tekið fram að lítil umfjöllun hafi verið í mati á umhverfisáhrifum um áhrif framkvæmdarinnar á landslag og þau sjónrænu áhrif sem uppbyggingin myndi hafa í för með sér. Skírskotar stofnunin til þess að nú sé gert ráð fyrir nær þreföldun á stærð ferðamannamiðstöðvarinnar og kunni áhrif hennar á landslag því að vera önnur en þeirrar framkvæmdar sem til umfjöllunar hafi verið í mati á umhverfisáhrifum á árunum 1995-1997. Aðferðum við mat á áhrifum framkvæmda á landslag hafi fleygt fram frá þeim tíma og lagaumgjörð og stefna stjórnvalda um landslag og landslagsvernd tekið breytingum.

Með lögum nr. 74/2005 var lögum nr. 106/2000 breytt og meðal nýmæla var að Skipulagsstofnun skyldi gefa út leiðbeiningar um mat á umhverfisáhrifum. Var það og gert, en á árinu 2005 voru gefnar út Leiðbeiningar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmda og Leiðbeiningar um flokkun umhverfisþátta, viðmið, einkenni og vægi umhverfisáhrifa. Í síðarnefndu leiðbeiningunum eru skilgreindir átta megin umhverfisþættir sem fjalla skal um við mat á umhverfisáhrifum og er einn þeirra landslag. Ljóst er að ekki var fjallað um áhrif fyrirhugaðrar framkvæmdar á landslag við mat á umhverfisáhrifum hennar í samræmi við nefndar leiðbeiningar og að verklag hvað það varðar hefur vegna breytinga á löggjöf breyst mikið frá því að mat fór fram, en auk þess er fyrirhuguð framkvæmd töluvert breytt. Verður því fallist á að um verulegar breytingar á forsendum sé að ræða í skilningi 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 og er hafnað kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun um að endurskoða þurfi matsskýrslu hvað þennan þátt varðar. Í þessu sambandi leggur úrskurðarnefndin áherslu á að þótt ásýnd svæðisins muni mögulega breytast til batnaðar þá verða áhrif framkvæmdarinnar önnur en áður var talið, auk þess sem þau áhrif voru ekki metin nema að takmörkuðu leyti í upphafi.

Ferðaþjónusta og útivist

Hvað varðar áhrif á ferðaþjónustu og útivist vísar Skipulagsstofnun til umsagna Ferðamálastofu, Umhverfisstofnunar, Náttúrufræðistofnunar og forsætisráðuneytisins, sem og til athugasemda sem bárust. Er það álit fyrrnefndra aðila að endurskoða þurfi matsskýrslu í heild sinni að teknu tilliti til ýmissa þátta. Forsendur séu gjörbreyttar og fyrirhugaðar framkvæmdir séu til þess fallnar að auka enn frekar álag á viðkvæman gróður og hveramyndanir. Jafnframt þurfi að líta til staðsetningar og þess hvort framkvæmdaráform samræmist landsskipulagsstefnu. Þá er bent á áform ríkisstjórnarinnar um verndun miðhálendisins. Er niðurstaða Skipulagsstofnunar á þá leið að sú mikla fjölgun ferðamanna til landsins sem orðin sé, stefna stjórnvalda og sú reynsla sem byggja megi á varðandi viðhorf ferðamanna og ferðaþjónustuaðila feli í sér breyttar aðstæður sem líta verði á sem verulega breyttar forsendur í skilningi 2. mgr. 12. gr. laga 106/2000. Stofnunin vísar um þá niðurstöðu sína einnig til þeirra breytinga sem orðið hafi á framkvæmdaráformum og í forsendum vegna þessa er tekið fram að samkvæmt framlögðum gögnum framkvæmdaraðila sé miðað við að öll gisting í nýrri þjónustumiðstöð verði hótelgisting og telji stofnunin þau áform ekki í samræmi við ákvæði Landsskipulagsstefnu 2015-2026 um hálendismiðstöðvar.

Í Landsskipulagsstefnu 2015-2026 er gert ráð fyrir níu hálendismiðstöðvum og eru Hveravellir og Kerlingarfjöll þeirra á meðal. Þjónustustarfsemi á fyrst og fremst að felast í rekstri gistingar og tjaldsvæða, auk fræðslu og eftirlits, en einnig getur verið um einhvern verslunar- og veitingarekstur að ræða. Gisting er almennt í gistiskálum, sbr. lög um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, en þau eru nr. 85/2007, og reglugerð nr. 585/2007, auk tjaldsvæða. Einnig er tekið fram að möguleiki sé á að bjóða upp á hótel- og gistiheimilagistingu, sbr. reglugerð nr. 585/2007, enda sé slík gisting aðeins hluti gistiframboðs á viðkomandi stað og falli að öllu leyti að kröfum um óbyggðaupplifun. Reglugerð nr. 1277/2016 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald hefur leyst eldri reglugerð nr. 585/2007 af hólmi, en hótel og gistiskálar eru skilgreind með sambærilegum hætti og áður. Þannig er hótel gististaður þar sem gestamóttaka er aðgengileg allan sólarhringinn, veitingar af einhverju tagi framleiddar á staðnum og skal fullbúin baðaðstaða vera með hverju herbergi, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 1277/2016. Samkvæmt sömu grein er gistiskáli skilgreindur sem gisting í herbergjum eða svefnskálum og falla hér undir farfuglaheimili (hostel). Samkvæmt nefndri 4. gr. getur hver einstök tegund gististaða fallið undir fleiri en einn flokk gististaða.

Svo sem fram hefur komið er áður áformaðri ferðamannamiðstöð lýst svo í úrskurði skipulagsstjóra að m.a. sé gert ráð fyrir mótttöku með veitingasölu og gistirými fyrir 80 manns í þremur 15 manna svefnskálum og þriggja og fimm manna herbergjum. Breytt framkvæmdaráform gera ráð fyrir gistirými fyrir 120 manns í einu húsi í tveggja, þriggja og fjögurra til átta manna herbergjum, sem öllum fylgir sérsnyrting. Á mynd 6 í greinargerð framkvæmdaraðila til Skipulagsstofnunar er að finna teikningu sem sýnir frumdrög að þjónustuhúsi og lýsingu á því. Þar kemur fram að í álmu fyrir gistirými verði 20 herbergi fyrir 40-60 manns, þar af 14 venjuleg tveggja manna herbergi, fjögur herbergi með aðgengi fyrir hjólastóla og tvær svítur. Í annarri álmu er að finna gistirými fyrir hópa og því lýst að þar sé um að ræða 10 herbergi, öll með snyrtingu, fyrir samtals 40-80 gesti, þ.e. fjögurra til átta manna herbergi. Í framhaldi af þeirri álmu er m.a. sýndur matsalur með eldhúsi fyrir tjaldsvæði og er ekkert sem bendir til þess að gestum, öðrum en þeim er nýta tjaldsvæðið, verði meinaður aðgangur að þeirri aðstöðu. Verður ekki séð af þessari lýsingu að án frekari rökstuðnings eða rannsóknar hafi verið hægt að draga svo afdráttarlausa ályktun að ekki yrði um að ræða gistingu í gistiskála að neinu leyti og að þar með væri ekki uppfyllt krafa landsskipulagsstefnu um að blönduð gisting verði í boði í hálendismiðstöðvum.

Hvað sem því líður verður þó ekki fram hjá því litið að fjölgun ferðamanna á Íslandi síðustu ár hefur verið mjög mikil og miklum mun meiri en fyrirséð var. Sést þess og stað í fjölda heimsókna til Hveravalla, en í úrskurði skipulagsstjóra frá 1997 var tekið fram að í spá um fjölda sumargesta á Hveravöllum væri gert ráð fyrir að yfir sumartímann (70 daga) gætu gistinætur orðið allt að 8.500 og heildarfjöldi daggesta allt að 23.000. Í greinargerð framkvæmdaraðila kemur fram að árlegur fjöldi gesta á Hveravöllum sé um 35.000 og sé gert ráð fyrir að þeim fjölgi um 5-10% á ári. Ekki liggi fyrir upplýsingar um fjölda gistinátta á svæðinu. Í svörum framkvæmdaraðila við framkomnum umsögnum og athugasemdum kemur  fram að samkvæmt könnun á vegum Ferðamálastofu árin 2011, 2014 og 2016 hafi erlendum ferðamönnum á Hveravöllum fjölgað á fimm árum úr um 30.000 í ríflega 60.000. Tekið er fram að ekki sé óvarlegt að áætla að a.m.k. 80.000 gestir hafi komið til Hveravalla árið 2016 og 13% þeirra gist. Þrátt fyrir að upplýsingar um fjölda ferðamanna séu nokkuð á reiki er að mati úrskurðarnefndarinnar um svo mikla breytingu að ræða að telja verði það verulega breytta forsendu í skilningi 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000, að teknu tilliti til markmiða 1. gr. laganna. Er enda ekki tæmandi talið í nefndu lagaákvæði um hvaða forsendur geti verið að ræða. Með tilliti til þessa verður hafnað ógildingarkröfu kæranda vegna þess þáttar er lýtur að ferðaþjónustu og útivist.

Skipulagsstofnun telur einnig að í nýju mati á umhverfisáhrifum sé tilefni til umfjöllunar um möguleg gagnvirk áhrif og samlegðaráhrif, m.a. með uppbyggingu í Kerlingarfjöllum, en kærandi fær ekki séð um hvers konar samvirk áhrif geti verið að ræða sem hægt sé að leggja mat á. Bendir úrskurðarnefndin í þessu sambandi á að í þessu orðalagi felist fyrst og fremst forsendur stofnunarinnar fyrir því að endurskoða þurfi matsskýrslu hvað ferðaþjónustu og útivist varðar. Er enda ekki gert ráð fyrir því í lögum nr. 106/2000 að í ákvörðun um hvort endurskoða þurfi matsskýrslu verði grunnur lagður að nýju mati heldur verði það gert í matsáætlun sem framkvæmdaraðili getur eftir atvikum kært til úrskurðarnefndarinnar.

Jarðhita- og hverasvæðið, náttúruvættið Hveravellir

Í ákvörðun Skipulagsstofnunar er greint frá því að í greinargerð framkvæmdaraðila komi fram að ekki sé gert ráð fyrir breytingum á framkvæmdaráformum sem haft geti áhrif á jarðhita- og hverasvæðið, miðað við það sem gert hafi verið ráð fyrir í mati á umhverfisáhrifum á árunum 1995-1997. Þó séu uppi hugmyndir um að sækja heitt vatn í borholu á Breiðamel sem sé utan við verndarsvæði hveranna. Gert sé ráð fyrir að lagnir liggi að svæðinu og að vatnið verði nýtt bæði til húshitunar og framleiðslu á rafmagni fyrir svæðið, í stað díselknúinna ljósavéla með tilheyrandi hljóð- og loftmengun.

Skipulagsstofnun bendir í ákvörðun sinni á að hverasvæðið á Hveravöllum sé friðlýst náttúruvætti og að hverahrúður í kringum hverina sé viðkvæmt og njóti sérstakrar verndar samkvæmt náttúruverndarlögum. Vísar stofnunin til þeirra breytinga sem orðið hafi á lögum um náttúruvernd og bendir á að meðal meginreglna sem settar séu þar fram séu varúðarreglan og regla um mat á heildarálagi. Þá tekur Skipulagsstofnun fram að þótt ekki sé talið að miklar breytingar hafi orðið á náttúrufari svæðisins telji stofnunin að sá tími sem liðinn sé frá mati á umhverfisáhrifum gefi tilefni til að áformuð uppbygging ásamt nýjustu upplýsingum um náttúrufar og umhverfisáhrif séu kynnt hagsmunaaðilum að nýju. Einnig er vikið að því að hafa þurfi m.a. í huga þau markmið laga nr. 106/2000 að stuðla að samvinnu þeirra aðila sem hagsmuna eigi að gæta eða láta sig málið varða vegna framkvæmda sem falli undir ákvæði laganna. Vísar Skipulagsstofnun og til þess að breytingar hafi orðið á framkvæmdaráformum og að settar hafi verið fram hugmyndir um breytt fyrirkomulag á öflun gufu og heits vatns. Er það niðurstaða stofnunarinnar að aukið umfang mannvirkja og starfsemi geti haft í för með sér önnur og meiri áhrif vegna heitavatns- og gufuöflunar og ágangs ferðamanna. Telur Skipulagsstofnun að fyrirhuguð áform og þær breytingar sem orðið hafi á löggjöf feli í sér verulegar breytingar á forsendum og kalli á að mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar verði endurskoðað hvað þetta varðar.

Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur takmarkaða þýðingu í þessu samhengi að skerpt hafi verið á meginreglum umhverfisréttar í nýjum náttúruverndarlögum eða að langur tími hafi liðið frá upphaflegu mati, enda er tekið fram í niðurstöðu Skipulagsstofnunar að ekki sé talið að miklar breytingar hafi orðið á náttúrufari svæðisins. Skal og á það bent að í ákvörðun Skipulagsstofnunar er tekið fram að ekki hafi verið lagðar fram upplýsingar sem skýri að fullu hve mikil þörf fyrir heitt vatn og gufu sé miðað við núverandi uppbyggingaráform samanborið við fyrri áform. Hefði eftir atvikum verið rétt af því tilefni að Skipulagsstofnun leitaði upplýsinga hvað þetta varðaði, enda gátu þær upplýsingar haft þýðingu við mat stofnunarinnar á því hvort endurskoða bæri matsskýrslu. Hins vegar ber til þess að líta að ráð er fyrir því gert að hálendismiðstöðin verði staðsett að hluta til innan friðlýsta svæðisins. Ljóst er einnig að staðsetning byggingarinnar og töluverð stækkun hússins frá því sem áður var gert ráð fyrir geta aukið álag á jarðhitasvæðið. Þá er stóraukinn fjöldi ferðamanna og tilheyrandi umgangur um svæðið til þess fallinn að valda enn auknu álagi á viðkvæmt svæðið. Að teknu tilliti til framangreinds verða ágallar á rökstuðningi Skipulagsstofnunar ekki látnir varða ógildingu niðurstöðu hennar um að endurskoða þurfi matsskýrslu hvað varðar áhrif framkvæmdarinnar á jarðhita- og hverasvæðið sem friðað er sem náttúruvætti.

Gróður og dýralíf

Hvað umhverfisþáttinn gróður og dýralíf varðar þá er það mat Skipulagsstofnunar að svipað eigi þar við og um jarðhita- og hverasvæðið og náttúruvættið Hveravelli, þ.e. að talsverðar breytingar hafi orðið á náttúruverndarlöggjöf og að langt sé liðið frá mati á umhverfisáhrifum. Gefi það tilefni til að áformuð uppbygging ásamt nýjustu upplýsingum um náttúrufar og umhverfisáhrif séu kynnt hagsmunaaðilum að nýju. Álit úrskurðarnefndarinnar er sem áður að þessi atriði hafi takmarkaða þýðingu. Þannig skiptir t.a.m. tímalengdin ein og sér ekki máli heldur hefur löggjafinn ákveðið að skoða þurfi hverju sinni hvort forsendur hafi breyst og það verulega, sbr. 12. gr. laga nr. 106/2000. Þá voru tilvitnaðar meginreglur náttúruverndarlaga vel þekktar í umhverfisrétti þegar mat fór fram. Rökstuðningi Skipulagsstofnunar er að þessu leyti áfátt.

Líkt og fram hefur komið er þó gert ráð fyrir að stærra svæði fari undir mannvirki en áður var talið. Þá má vegna fjölgunar ferðamanna búast við meiri ágangi á gróður og dýralíf. Þótt gróður breytist hægt á hálendi Íslands er ekki óeðlilegt að farið sé fram á að lagt sé til nýrra mat, ekki síst þar sem ljóst er að landnýting hefur mikil áhrif á gróður og jarðveg á Hveravöllum. Í þessu sambandi er rétt að árétta sérstaklega að þótt framkvæmdaraðili telji stækkun framkvæmdar fara inn á gróðursnauð svæði og bendi á að bæði miðstöðin og bílastæði verði staðsett á mel þá hefur þekking og skilningur á vistfræðilegum ferlum á lítt grónum svæðum aukist mjög á þeim tíma sem liðinn er frá mati á umhverfisáhrifum. Verður að telja að forsendur hafi breyst í verulegum mæli hvað varðar aukna þekkingu, aukið umfang framkvæmda og fjölgun ferðamanna, en á síðarnefndu atriðunum byggði Skipulagsstofnun lokaniðurstöðu sína. Krafa kæranda um ógildingu þessa hluta ákvörðunar stofnunarinnar er því ekki tekin til greina.

Skal og á það bent að í úrskurði skipulagsstjóra kemur fram að smádýralíf hafi ekki verið rannsakað eða dýralífskönnun farið fram á Hveravöllum vegna mats á umhverfisáhrifum. Þá er ljóst að uppgræðsla með innlendum staðartegundum gegndi stóru hlutverki í áætlunum framkvæmdaraðila og í matsskýrslu hans þá og í greinargerð hans nú kemur fram að græða eigi upp 3,5 ha lands. Það er þó ekki að fullu ljóst með hvaða hætti þetta muni verða framkvæmt eða hvernig tilhögun tjaldsvæða verði á meðan á uppgræðslu stendur, t.a.m. hvort um nokkurra ára skeið verði boðið upp á eldri tjaldsvæðin eða tjaldsvæði á ógrónu svæði til bráðabirgða.

Neysluvatn og fráveita

Í umfjöllun Skipulagsstofnunar er tekið fram að samkvæmt greinargerð framkvæmdaraðila sé öflun neysluvatns óbreytt og að borað hafi verið eftir köldu vatni við Hvannavallakvísl árið 2012. Með þeirri borholu sé ekki talin þörf á frekari öflun vatns vegna fyrirhugaðra byggingar- og rekstraráforma á Hveravöllum. Vísar Skipulagsstofnun til umsagnar Ferðamálastofu er telur að forsendur um m.a. nýtingu heits og kalds vatns, úrgangslosun, frárennsli og efnislosun séu gjörbreyttar og kalli á nýtt mat á umhverfisáhrifum. Jafnframt vísar Skipulagsstofnun til umsagnar Umhverfisstofnunar þar sem fram komi að með breyttum áherslum varðandi umfang mannvirkjagerðar og aukin umsvif á Hveravöllum ætti við mat á umhverfisáhrifum að fjalla ítarlega um mögulegar lausnir í fráveitumálum á svæðinu í samræmi við kröfur í reglugerð nr. 798/1999 um fráveitur og skólp. Loks er tekið fram að framkvæmdaraðili bendi á í svörum sínum að umfangsmikil endurnýjun hafi fram árið 2013 á fráveitu svæðisins og að staðhæft sé að sú fráveita muni anna þeirri starfsemi sem félagið áformi.

Er niðurstaða Skipulagsstofnunar sú að það sé vafa undirorpið hvort forsendur mats á umhverfisáhrifum varðandi áhrif á neysluvatn og fráveitu hafi breyst verulega. Varði það bæði umfangsaukningu og eðlisbreytingu áformaðra mannvirkja og þjónustu og hugmyndir um breytt fyrirkomulag á vatnsöflun. Kemst Skipulagsstofnun þannig ekki að því í þessum kafla að uppfyllt séu skilyrði 2. mgr. 12. gr. laga nr. 106/2000 um að forsendur hafi breyst verulega. Allt að einu er það lokaniðurstaða stofnunarinnar að endurskoða skuli matsskýrslu um uppbyggingu á Hveravöllum í heild sinni. Í forsendum lokaniðurstöðu sinnar tiltekur stofnunin þær breytingar á lögum er áður hafa verið raktar, nýja landsskipulagsstefnu, aukið umfang framkvæmdarinnar og breyttar forsendur um fjölda ferðamanna. Einnig að umhverfisþættirnir tengist náið og valdi gagnvirkum og afleiddum áhrifum hver á annan. Skýrir stofnunin það nánar hvað varðar alla þættina utan vatnstöku og fráveitu, en þar færir stofnunin engin frekari rök fram en að um þau áhrif sé uppi óvissa. Skortir verulega á að rökstuðningur þessi sé svo skýr og greinargóður að ljóst sé af hverju meta þurfi áhrif vegna neysluvatns og fráveitu að nýju. Er sú niðurstaða raunar óskýr að efni til, enda bendir Skipulagsstofnun í athugasemdum sínum til úrskurðar­nefndarinnar á að hún taki „ekki efnislega ákvörðun um að það þurfi að endurskoða þennan umhverfisþátt.“ Er það ekki í samræmi við þá lagaskyldu sem hvílir á stofnuninni að taka ákvörðun í samræmi við fyrirmæli 12. gr. laga nr. 106/2000.

Í úrskurði skipulagsstjóra ríkisins kemur fram að kalds neysluvatns verði aflað með borun við Hvannavallakvísl. Svo sem áður kom fram var svo gert árið 2012. Í úrskurðinum kemur enn fremur fram um tilhögun fráveitumála að notast verði við rotþró og siturlögn. Nánari lýsingu á því hvernig fráveitumálum er nú háttað á svæðinu má finna í fyrrnefndum svörum framkvæmdaraðila. Þar er tekið fram að árið 2013 hafi hann hafið umfangsmikla endurnýjun á fráveitu svæðisins í nánu samstarfi við Umhverfisstofnun. Sett hafi verið niður 60.000 lítra rotþró langt fyrir utan friðlýsta svæðið og fráveituvatn frá henni lagt í 800 m² siturbeð. Tilhögun framkvæmdar hvað þessa þætti varðar er því sambærileg við það sem fyrirhugað var við mat á umhverfisáhrifum.

Reglugerð nr. 798/1999 um fráveitur og skólp tók gildi að loknu mati á umhverfisáhrifum, en skv. lið 3.14 í 3. gr. reglugerðarinnar telst það tveggja þrepa hreinsun þegar notuð er rotþró með siturlögn við hreinsun skólps. Í reglugerðinni er m.a. fjallað um við hvaða aðstæður heimilt er að hreinsa skólp með þeim hætti. Þannig er tekið fram í lið 7.1 í 7. gr. að hreinsa skuli skólp með tveggja þrepa hreinsun eða sambærilegri hreinsun áður en því sé veitt í viðtaka, en þó skal hreinsa skólp með ítarlegri hreinsun en tveggja þrepa ef viðtaki er viðkvæmur eða nýtur sérstakrar verndar vegna nytja af ýmsu tagi, lífríkis, jarðmyndana eða útivistar, auk annarra sérstakra vatnsverndunarsvæða, sbr. svo breyttan lið 7.2 í sömu grein. Þá segir m.a. í 13. gr. sömu reglugerðar, lið 13.3, að fráveituvatni einstakra húsa, þ.m.t. íbúðarhúsa lögbýla, frístundahúsa og fjallaskála, sem ekki verði veitt í fráveitur skuli veitt um rotþró og siturleiðslu, samkvæmt ákveðnum leiðbeiningum og fyrirmælum, eða um annan sambærilegan búnað. Verður ekki ráðið að tilkoma nefndrar reglugerðar hafi verið verulega breytt forsenda í skilningi 2. mgr.12. gr. laga nr. 106/2000, en Skipulagsstofnun vék ekki heldur að reglugerðinni í ákvörðun sinni að öðru leyti en því að vísa til umsagnar Umhverfisstofnunar. Í áðurgreindum svörum sínum til Skipulagsstofnunar vísaði framkvæmdaraðili m.a. til þess að teknir hefðu verið úr rotþrónni um 11.000 lítrar í september 2016 og var það mat þjónustuaðilans að ef um mikla umferð yrði að ræða þyrfti að taka úr henni aftur eftir eitt ár, annars annað hvert ár. Verður að telja að ástæða hafi verið til að taka afstöðu til þessa, eftir atvikum með því að bera þessar upplýsingar undir Umhverfisstofnun og kanna nánar að teknu tilliti til þeirra, hvað lá að baki umsögn hennar þess efnis að kanna þyrfti mögulegar lausnir í fráveitumálum. Er vegna þess rétt að benda á að Umhverfisstofnun hafði komið að endurnýjun á fráveitu svæðisins auk þess sem hún hefur umsjón með svæðinu, líkt og fram hefur komið. Var málið þannig ekki rannsakað og upplýst með þeim hætti að unnt væri að fullyrða að óvissa væri um hvort forsendur hefðu breyst hvað þennan þátt varðaði.

Með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að undirbúningi, skýrleika og rökstuðningi þess þáttar hinnar kærðu ákvörðunar er lýtur að neysluvatni og fráveitu hafi verið svo ábótavant að ógildingu varði.

——-

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar í heild sinni hafnað, en telja verður hana slíkum annmörkum háða hvað varðar þann þátt hennar er lýtur að neysluvatni og fráveitu að ógildingu varði að þeim hluta. Að öðru leyti stendur hin kærða ákvörðun óröskuð. Loks skal þess getið að þar sem lagaheimild skortir til að ákvarða kærumálskostnað í málum sem rekin eru fyrir úrskurðarnefndinni kemur krafa kæranda þar um ekki til álita.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 26. júní 2017 um að endurskoða skuli matsskýrslu vegna uppbyggingar ferðaþjónustu á Hveravöllum að öðru leyti en því að felldur er úr gildi sá hluti ákvörðunarinnar sem lýtur að áhrifum á neysluvatn og fráveitu.

98/2017 Laugarnesvegur

Með

Árið 2018, fimmtudaginn 8. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 98/2017, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 3. ágúst 2017 um að hafna kröfu um ógildingu byggingarleyfis fyrir skúr á lóðinni nr. 83 við Laugarnesveg og beitingu þvingunarúrræða.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 8. ágúst 2017, er barst nefndinni 8. september s.á., kærir eigandi, Laugarnesvegi 83, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 3. ágúst 2017 að hafna kröfu um ógildingu byggingarleyfis fyrir skúr á lóðinni nr. 83 við Laugarnesveg og beitingu þvingunarúrræða. Gerir kærandi þá kröfu að Reykjavíkurborg verði gert að sjá til þess að skúrinn verði fjarlægður, sem og aðrar óleyfisframkvæmdir í og við húsið á nefndri lóð. Til vara er þess krafist að Reykjavíkurborg verði gert að knýja eiganda eða umráðamann skúrsins til þess að bæta úr því sem áfátt sé í tengslum við ásigkomulag og frágang og fjarlægja og afmá óleyfisframkvæmdir í húsinu. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 9. október 2017.

Málavextir: Húsið að Laugarnesvegi 83 er þriggja íbúða hús, kjallari, hæð og rishæð. Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að deilur hafi staðið milli eiganda íbúðar á fyrstu hæð hússins og kæranda, sem á íbúð í rishæð þess, m.a. vegna 31 m2 skúrs á lóð hússins og frágangs raflagna í og við húsið og skúrinn.

Þáverandi eigendur fasteignarinnar að Laugarnesvegi 83 samþykktu eignaskiptayfirlýsingu vegna fasteignarinnar, sem þinglýst var 4. september 1996. Í yfirlýsingunni kemur fram að íbúð merktri 01-0101 fylgi geymsluskúr á lóðinni, sem ekki hafi verið samþykktur af byggingaryfirvöldum. Er tekið fram að áætlað sé að skúrinn verði í framtíðinni fjarlægður og honum fylgi engin lóðarréttindi. Eigandi skúrsins hafi þó áfram heimild til að endurbæta hann eða byggja nýjan á lóðinni, að fengnu leyfi byggingaryfirvalda. Í skráningartöflu, dags. 11. desember 1995, er fylgdi eignaskiptayfirlýsingunni, er skúrsins ekki getið. Samkvæmt gögnum úr fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands hefur verið skráð 13,5 m2 geymsla á lóðinni Laugarnesvegi 83 og hafði sú matseining númerið 2016845. Kærandi eignaðist íbúð sína að Laugarnesvegi 83 með kaupsamningi, dags. 21. apríl 2001.

Hinn 6. júní 2006 var samþykkt umsókn eiganda íbúðar á fyrstu hæð hússins um byggingarleyfi fyrir áður gerðri 31 m2 bílgeymslu á fyrrgreindri lóð. Þá var hinn 12. janúar 2007 þinglýst á fasteignina yfirlýsingu um samþykki eigenda hennar um að bílskúr, sem hafi staðið á lóð Laugarnesvegar 83 í yfir 10 ár, komi í staðinn fyrir þann sem þar hafi verið á sama stað. Yfirlýsingin er undirrituð af tveimur eigendum tveggja eignarhluta í húsinu en á skortir undirritun kæranda sem eiganda þriðja eignarhlutans. Bílgeymslan var skráð í fasteignaskrá sem 31,0 m2 bílskúr hinn 21. október 2015 sem sama matseining og fyrrgreindur 13,5 m2 skúr. Skráning matseiningarinnar var síðan afmáð 22. september 2016. Ekki liggur fyrir hvenær núverandi skúr var reistur í stað þess sem áður mun hafa staðið á umræddri lóð.

Með bréfi kæranda, dags. 28. janúar 2017, var kært til úrskurðarnefndarinnar aðgerðarleysi byggingarfulltrúans í Reykjavík „varðandi eldhættu og óleyfisframkvæmdir“ við Laugarnesveg 83. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að kærufrestur vegna hins veitta byggingarleyfis frá 6. júní 2016 væri liðinn og ekki yrði því tekin afstaða til lögmætis hennar. Aftur á móti taldi nefndin að óhæfilegur dráttur hefði orðið á afgreiðslu erindis kæranda til borgarinnar vegna framkvæmdanna án þess að fyrir lægi viðhlítandi skýring á drættinum. Var því lagt fyrir byggingarfulltrúa að taka til lögformlegrar afgreiðslu kröfu kæranda um afturköllun umdeilds byggingarleyfis og beitingu þvingunarúrræða. Hinn 3. ágúst 2018 synjaði byggingarfulltrúinn í Reykjavík kröfu kæranda um afturköllun umdeilds byggingarleyfis og beitingu þvingunarúrræða á þeim forsendum að hagsmunir núverandi eiganda skúrsins vægju þyngra en hagsmunir kæranda af því að fá kröfu sinni framgengt.

Málsrök kæranda: Kærandi telur að á grundvelli 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi stofnast skylda fyrir byggingarfulltrúa til að grípa til aðgerða vegna óleyfisframkvæmda á lóð fasteignarinnar að Laugarnesvegi 83.

Í IV. kafla laga nr. 73/1997 hafi verið mælt fyrir um mannvirki. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laganna hafi ákvæði kaflans tekið til hvers konar bygginga, bæði ofan jarðar og neðan. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. hafi m.a. verið óheimilt að grafa grunn og reisa hús nema að fengnu leyfi sveitarstjórnar. Samkvæmt 4. mgr. sama ákvæðis hafi þeim sem óskaði slíks leyfis borið að koma á framfæri umsókn til byggingarnefndar viðkomandi sveitarfélags ásamt nauðsynlegum hönnunargögnum og skilríkjum, þ.m.t. samþykki meðeigenda ef um sameign væri að ræða. Í VI. kafla laganna hafi verið mælt fyrir um þvingunarúrræði og viðurlög. Samkvæmt 2. mgr. 56. gr. laganna hafi byggingarfulltrúa sveitarfélags borið að stöðva tafarlaust framkvæmd sem félli undir ákvæði IV. kafla laganna, án þess að leyfi hefði fengist fyrir henni og hún bryti í bága við skipulag, og í framhaldi þess að fjarlægja hina ólöglegu byggingu og afmá jarðrask.

Að því er varði lagaskil gagnvart skipulags- og byggingarlögum, sem í gildi hafi verið á þeim tíma er byggingarleyfi vegna hins áður gerða skúrs hafi verið veitt, vísi kærandi til niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í máli nr. 137/2012 frá 22. nóvember 2012. Þar sé með afdráttarlausum hætti vísað til þess að atvik málsins hafi átt sér stað í gildistíð eldri laga og að þeim lögum yrði beitt við úrlausn málsins án tillits til þess hvort hliðstæð ákvæði væri að finna í nýjum skipulagslögum nr. 123/2010, sem hafi líkt og lög nr. 160/2010 um mannvirki, tekið gildi 1. janúar 2011. Kærandi telji einsýnt að hið sama eigi við í þessu máli.

Í málinu liggi fyrir sú afstaða byggingarfulltrúa að samþykki á byggingarleyfisumsókn eiganda og umráðamanns skúrsins hafi verið alvarlegum vanköntum háð að því leyti að skort hefði á samþykki sameiganda, líkt og 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga hefði gert ráð fyrir. Telji kærandi með ólíkindum að ekki hafi verið brugðist við í samræmi við fortakslausa skyldu byggingarfulltrúa samkvæmt 2. mgr. 56. gr. laganna til að fjarlægja ólöglegar byggingar. Ekki skipti máli að í ákvæðinu sé vísað til þess skilyrðis fyrir aðgerðum byggingarfulltrúa að framkvæmd brjóti í bága við deiliskipulag, enda ljóst að ekki hafi verið til staðar deiliskipulag á svæðinu bæði á þeim tímapunkti þegar skúrinn hafi verið reistur og þegar umsókn um byggingarleyfi hafi verið komið á framfæri. Þegar af þeirri ástæðu að samþykki kæranda sem sameiganda hafi ekki legið fyrir vegna skúrsins, og að eigandi og umráðamaður skúrsins hafi ekki orðið við kröfum byggingarfulltrúa um framvísun þess samþykkis, hafi skylda embættis byggingarfulltrúa til aðgerða stofnast, m.a. með hliðsjón af því að 2. mgr. 56. gr. laganna hafi ekki gert aðkomu aðila máls eða annarra að skilyrði fyrir aðgerðum. Megi hér vísa til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 32/2008 frá 6. nóvember 2008, máli nr. 406/2010 frá 24. mars 2011 og áðurnefndu máli nr. 138/2012 frá 22. nóvember 2012.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. og 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga hafi sveitarstjórn getað veitt heimild til framkvæmda í þegar byggðum hverfum þar sem ekki hafi legið fyrir deiliskipulag, að undangenginni grenndarkynningu. Samkvæmt gögnum málsins hafi þess leið verið farin og ekki hafi borist athugasemdir við grenndarkynninguna. Þótt kærandi hafi ekki komið að athugasemdum við kynninguna verði það ekki túlkað sem samþykki hans fyrir framkvæmdunum. Áðurnefnd heimild sveitarstjórnar samkvæmt fyrrgreindum lagaákvæðum geti ekki vikið til hliðar ófrávíkjanlegu skilyrði laganna um að til staðar sé samþykki meðeigenda. Hvað svo sem líði því mati Reykjavíkurborgar, og síðar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, að byggingarleyfisumsóknin hafi verið samþykkt verði í samhengi við ógildingarfræði stjórnsýsluréttarins að líta á þá samþykkt sem markleysu, sem virða beri að vettugi, óháð því hvort tekin hafi verið sérstök ákvörðun um ógildingu hennar eður ei, enda hafi frá öndverðu skort á fortakslaust skilyrði leyfisveitingarinnar.

Að því er varði kröfu kæranda um beitingu þvingunarúrræða sé fyrst og fremst á því byggt að ákvörðun embættis byggingarfulltrúa hafi ekki byggst á forsvaranlegu mati embættisins. Hafi því mat byggingarfulltrúa um að ekki væri nauðsyn á að grípa til aðgerða vegna skúrsins verið ólögmætt. Af ákvörðuninni verði helst ráðið að byggt hafi verið á meintu tómlæti kæranda, hagsmunum nýs eiganda skúrsins, í ljósi þess að um íþyngjandi úrræði væri að ræða gagnvart viðkomandi, og á eignaskiptayfirlýsingu frá 28. ágúst 1996.

Samkvæmt réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins beri stjórnvöldum við ákvarðanatöku sína að byggja á málefnalegum sjónarmiðum sem leidd verði fram með túlkun ákvæða viðkomandi lagaramma hverju sinni. Samkvæmt a-lið 1. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki sé á meðal markmiða laganna að vernda líf og heilsu manna, eignir og umhverfi með því að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar og virkt eftirlit með því að kröfum um öryggi mannvirkja og heilnæmi sé fullnægt. Í athugasemdum greinargerðar við endanlegt frumvarp laganna komi fram að í ákvæðinu sé fjallað um grundvallartilgang löggjafar um mannvirkjagerð. Sé ljóst að önnur ákvæði laganna miði að því að tryggja að þessum markmiðum verði fullnægt, m.a. með virku eftirliti þeirra aðila sem beri ábyrgð á því.

Kærandi geri að þessu leyti athugasemd við það mikilvægi sem hagsmunum núverandi eiganda umráðamanns skúrsins séu fengnir og þá staðreynd að þvingunaraðgerðir séu íþyngjandi gagnvart viðkomandi. Kærandi vísi til þess að á meðal gagna málsins séu tvær skýrslur þar sem gerðar séu athugasemdir við raflagnir í skúrnum og húsinu í heild sinni. Ekki verði séð að í ákvörðun byggingarfulltrúa frá 3. ágúst 2017 hafi verið litið til þessa atriðis. Þrátt fyrir að kærandi geri sér grein fyrir því að sjónarmið sem felist í verndun verðmæta og því að koma beri í veg fyrir óþarfa eyðileggingu eigi sér stoð í löggjöfinni, m.a. með hliðsjón af þeirri breytingu sem orðið hafi á úrræðum byggingarfulltrúa við gildistöku núgildandi laga að um sé að ræða heimild til aðgerða en ekki skyldu, verði ekki séð að þau sjónarmið víki til hliðar sjónarmiðum sem hvíli á lögfestum grundvallarmarkmiðum laganna. Núverandi eiganda séu færar ýmsar leiðir á einkaréttarlegum grundvelli til þess að sækja bætur fyrir tjón sitt hjá fyrrverandi eiganda og eftir atvikum öðrum aðilum. Við sölu eignarinnar hafi bæði fasteignasölu þeirri sem hafi annast söluna og núverandi eiganda verið gerð grein fyrir ágreiningnum sem uppi væri vegna skúrsins.

Hin kærða ákvörðun beri með sér að ekki hafi farið fram fullnægjandi rannsókn, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þegar litið sé til tveggja skýrslna vegna raflagna skúrsins og sjónarmiða um að af honum stafi eldhætta. Slík rannsókn sé forsenda málefnalegs mats við ákvörðun um beitingu þvingunarúrræða.

Að því er varði sjónarmið um meint tómlæti kæranda sé vísað til þess að ekki verði séð að ákvæði X. kafla laga um mannvirki, þar sem mælt sé fyrir um rannsóknir, þvingunarúrræði og viðurlög vegna háttsemi sem brjóti í bága við lögin, geri ráð fyrir aðkomu aðila sem lögvarinna hagsmuna hafi að gæta af málinu sem skilyrði fyrir því að úrræðum kaflans verði beitt. Þvert á móti telji kærandi umrædd ákvæði laganna gera ráð fyrir ákveðnu frumkvæðiseftirliti af hálfu viðkomandi byggingaryfirvalda. Auk þess sé á það bent að sjónarmið um tómlæti, þegar um sé að ræða nábýlisréttarlegar deilur, séu í eðli sínu einkaréttarleg sjónarmið, sem tilheyri þeim þætti málsins. Vandséð sé að slík sjónarmið eigi við þegar um ákvarðanatöku embættis byggingarfulltrúa sé að ræða.

Hvorki hafi verið gætt að andmælarétti aðila máls við ákvörðunartökuna né tilkynningu komið á framfæri um meðferð málsins, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga. Slík tilkynning um meðferð máls sé eðli málsins samkvæmt forsenda þess að aðili þess geti nýtt sér ýmis réttindi sem viðkomandi séu fengin með ákvæðum stjórnsýslulaga, t.d. upplýsingarétt, sbr. 15. gr. laganna.

Rökstuðningi ákvörðunarinnar sé ábótavant, enda sé hann ekki í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga. Í rökstuðningnum sé í engu getið þeirra meginsjónarmiða sem legið hafi að baki mati byggingarfulltrúa á nauðsyn þess að úrræðum laga um mannvirki verði beitt, að öðru leyti en því að vísað sé til meintra hagsmuna núverandi eiganda og umráðamanns skúrsins.

Málsrök Reykjavíkurborgar:
Borgaryfirvöld benda á að ljóst sé að vegna mistaka hjá embætti byggingarfulltrúa hafi láðst að kalla eftir samþykki kæranda vegna leyfis fyrir þegar gerðri stækkun umrædds skúrs. Á hinn bóginn sé á það að líta að ekki liggi fyrir upplýsingar um það hvenær stækkunin hafi átt sér stað og mögulegar framkvæmdir við raflagnir. Sé því mögulega um tómlæti af hálfu kæranda að ræða, en eðlilegt hefði verið að kærandi hefði gert athugasemd við framkvæmdirnar þegar þær hófust. Ekki hafi verið leitt í ljós að kærandi hafi eitthvað aðhafst í málinu á þeim tíma. Það sé ekki fyrr en byggingarfulltrúi samþykki stækkun skúrsins eftir á að umræddar athugasemdir hafi borist. Einnig beri að líta til þess að langur tími hafi liðið frá samþykkt byggingarfulltrúa í málinu, nýr eigandi sé að skúrnum og að samkvæmt gildandi deiliskipulagi Teigahverfis frá 2014 sé nú heimilað að byggja bílskúr á lóðinni.

Í eignaskiptasamningi frá 28. ágúst 1996 komi fram að íbúð merkt 01-0101 fylgi geymsluskúr sem standi á lóðinni, sem ekki hafi verið samþykktur af byggingaryfirvöldum. Komi þar fram að áætlað sé að skúrinn verði í framtíðinni fjarlægður og honum fylgi engin lóðarréttindi. Eigandi skúrsins hafi þó áfram heimild til að endurbæta geymsluskúrinn eða byggja nýjan á lóðinni, að fengnu leyfi byggingaryfirvalda. Orðalag þessa ákvæðis í eignaskiptasamningnum kunni að orka tvímælis um þær heimildir sem þar séu tilgreindar. Þótt eðlilegt megi telja að hér sé átt við byggingu skúrs af sömu stærð og fyrir hafi verið kunni þetta að sæta ágreiningi sem embættið hafi ekki heimild til að skera úr um.

Sérstök athygli sé vakin á því að engin lagaskylda hvíli á byggingarfulltrúa til að hlutast til um að mannvirki sem byggð hafi verið án leyfis séu fjarlægð. Í rökstuðningi byggingarfulltrúa fyrir synjun um aðgerðir í málinu hafi enn fremur verið tekið fram að ljóst væri að ákvörðun um ógildingu byggingarleyfis nú og e.t.v. niðurrif skúrsins yrði verulega íþyngjandi fyrir núverandi eiganda hans. Það hafi því verið mat embættisins, í ljósi framangreinds og atvika málsins alls, að hagsmunir núverandi eiganda í málinu vægju þyngra en hagsmunir kæranda af því að fá kröfum sínum framgengt.

Niðurstaða: Hinn 6. júní 2006 var að undangenginni grenndarkynningu samþykkt umsókn um byggingarleyfi fyrir áður gerðum bílskúr á lóðinni Laugarnesvegi 83, en á skorti að uppfyllt væri skilyrði þágildandi 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 um samþykki meðeigenda lóðarinnar, eins og rakið er í kafla um málavexti. Krefst kærandi þess að nefnt byggingarleyfi verði fellt úr gildi og að þvingunarúrræðum verði beitt til þess að skúrinn verði fjarlægður ásamt öðrum óleyfisframkvæmdum við húsið og skúrinn á lóðinni.

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hefur nefndin það hlutverk að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Af þeim sökum tekur nefndin aðeins til meðferðar kröfu kæranda um ógildingu byggingarleyfi fyrir skúrnum og synjun um beitingu þvingunarúrræða á nefndri lóð. Aftur á móti telur nefndin það falla utan valdheimilda sinna að taka nýja ákvörðun í málinu með því að leggja fyrir byggingarfulltrúa að beita þvingunarúrræðum vegna framkvæmda á umræddri lóð, fari svo að hinni kærðu ákvörðun verði hnekkt. Verður því ekki tekin afstaða til þess hluta kröfugerðar kæranda.

Samkvæmt bréfi byggingarfulltrúa til leyfishafa, dags. 16. júní 2016, andmælti kærandi veitingu fyrrgreinds byggingarleyfis og krafðist þess m.a. að byggingarfulltrúi afturkallaði ákvörðun sína. Í 2. mgr. 4. gr. laga um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er frestur til að skjóta málum til nefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um hina kæranlegu ákvörðun. Kærufrestur vegna nefnds byggingarleyfis er því löngu liðinn. Af þeim sökum verður ekki tekin afstaða til lögmætis nefndrar ákvörðunar í máli þessu.

Kveðið er á um það í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki að sveitarstjórn beri ábyrgð á að stjórnsýsla og eftirlit byggingarfulltrúa sé í samræmi við ákvæði laganna og að byggingarfulltrúar annist eftirlit með mannvirkjagerð sem falli undir 1. og 2. mgr. 9. gr. þeirra. Samkvæmt 2. mgr. 55. gr. laganna getur byggingarfulltrúi krafist þess, ef byggingarframkvæmd er hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni, að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Þá er í 56. gr. laganna, sbr. gr. 2.9.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, m.a. kveðið á um aðgerðir til að knýja fram úrbætur sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant, af því stafi hætta eða það teljist skaðlegt heilsu að mati byggingarfulltrúa.

Ákvörðun um beitingu nefndra þvingunarúrræða er háð mati stjórnvalds hverju sinni og tekið er fram í athugasemdum við frumvarp það sem varð að mannvirkjalögum að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu úrræðanna sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Umrædd ákvæði gefa sveitarfélögum kost á að bregðast við sé gengið gegn almannahagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmunum. Með hliðsjón af þessu verður ekki talið að einstaklingum sé tryggður lögvarinn réttur til að knýja byggingaryfirvöld til beitingar þvingunarúrræða vegna einstaklingshagsmuna, enda eru þeim tryggð önnur réttarúrræði til þess að verja þá hagsmuni sína. Þótt beiting úrræðanna sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun þess efnis að vera studd efnislegum rökum, m.a. með hliðsjón af þeim hagsmunum sem búa að baki fyrrgreindum lagaheimildum.

Synjun um beitingu á lögheimiluðum þvingunarúrræðum var studd þeim rökum að hagsmunir núverandi eiganda skúrsins vægju þyngra en hagsmunir kæranda af því að fá skúrinn fjarlægðan. Var einnig vísað til þess að um mögulegt tómlæti væri að ræða af hálfu kæranda, að heimilt væri að byggja bílskúr á lóðinni samkvæmt núverandi deiliskipulagi og að túlkun eignaskiptasamnings frá 28. ágúst 1996 orkaði tvímælis um þær heimildir sem þar væru tilgreindar. Verður að telja hina matskennda ákvörðun byggingarfulltrúa, að synja beitingu þvingunarúrræða vegna fyrrgreinds skúrs, hafa verið studda efnislegum rökum.

Kærandi hefur gert athugasemdir vegna raflagna í og við húsið og skúrinn á lóðinni Laugarnesvegi 83 sökum meintrar eldhættu. Að tilhlutan Mannvirkjastofnunar gerði faggilt skoðunarstofa skýrslu, dags. 8. apríl 2016, um vanbúnað raflagna í sameign þar sem gerðar eru ýmsar athugasemdir, m.a. vegna hættu á hita- og neistamyndun og skammhlaupi í aðaltöflu hússins. Skýrslu sama efnis hafði skoðunarstofan gert árið 2012. Ekki liggja fyrir upplýsingar um hvort úr hafi verið bætt í þeim efnum. Samkvæmt 1. mgr. 56. gr. mannvirkjalaga hvílir sú skylda á byggingarfulltrúa að leggja fyrir eiganda eða umráðamann húss eða mannvirkis að bæta úr því sem áfátt er ef af því stafar hætta að hans mati. Ekki er að sjá að byggingarfulltrúi hafi í ákvörðun sinni tekið afstöðu til þess hvort hætta stafaði af ástandi raflagna hússins með hliðsjón af nefndri skýrslu faggiltrar skoðunarstofu. Að þessu leyti skortir því á að í ákvörðun byggingarfulltrúa hafi sá þáttur málsins verið rannsakaður og rökstuddur með fullnægjandi hætti, sbr. 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að ákvörðun byggingarfulltrúa, um að synja beitingu þvingunarúrræða í tilefni af ástandi raflagna umræddrar fasteignar, hafi verið slíkum annmörkum háð að varði ógildingu þess hluta hennar.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 3. ágúst 2017, um að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna ástands raflagna í sameign fasteignarinnar að Laugarnesvegi 83 í Reykjavík.

Kærumáli þessu er að öðru leyti vísað frá úrskurðarnefndinni.

76/2017 Unnarbraut

Með

Árið 2018, föstudaginn 31. ágúst, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ómar Stefánsson varaformaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekin endurupptaka máls nr. 76/2017, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 um að samþykkja byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum við Unnarbraut 32 ásamt drenlögnum undir kjallaragólfi og breyttri notkun kjallarans í geymslurými.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. desember 2017, er barst nefndinni sama dag, fóru kærendur í máli 76/2017 fram á endurupptöku málsins, en úrskurður í því var kveðinn upp 28. september s.á.

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 10. júlí 2017, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur, Unnarbraut 32, Seltjarnarnesi, þá ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 að samþykkja byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum við Unnarbraut 32 ásamt drenlögnum undir kjallaragólfi og breyttri notkun kjallarans í geymslurými. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Með bréfi, dags. 2. ágúst s.á., er barst nefndinni 3. s.m. sendu Anton Holt og Gillian Holt, Unnarbraut 32, Seltjarnarnesi, erindi til úrskurðarnefndarinnar sem líta verður á sem staðfestingu þeirra á að þau standi einnig að kærunni.

Gögn málsins bárust frá Seltjarnarnesbæ 17. júlí og 1. september 2017.

Málavextir: Síðsumars 2014 mun byggingarfulltrúi Seltjarnarness hafa stöðvað framkvæmdir í kjallara að Unnarbraut 32. Framkvæmdirnar voru á vegum eiganda neðri hæðar hússins sem beindi fyrirspurn, dags. 25. október 2014, til byggingarfulltrúa um breytingar á kjallaranum. Því var nánar lýst í hverju breytingarnar væru fólgnar, en samþykki meðeigenda fylgdi ekki. Með umsókn, dags. 17. ágúst 2015, sem móttekin var 18. september s.á., var sótt um byggingarleyfi vegna endurbóta á ósamþykktu kjallararými hússins. Var ástæðan sögð sú að fundist hefði raki í rýminu sem til stæði að lagfæra auk þess sem endurgera þyrfti og bæta áður gerðar breytingar á kjallaranum. Var tekið fram að ítrekað hefði verið óskað eftir samþykki meðeigenda, en án árangurs.

Fóru aðrir sameigendur í húsinu þá fram á það við byggingarfulltrúa að hlutast yrði til um að kjallaranum yrði komið í upprunalegt horf. Með bréfi, dags. 1. júlí 2016, kærðu sameigendurnir drátt á afgreiðslu þess erindis til úrskurðarnefndarinnar. Var kveðinn upp úrskurður 2. september s.á. í kærumáli nr. 76/2016 þar sem lagt var fyrir byggingarfulltrúa að taka það erindi til efnislegrar afgreiðslu.

Hinn 4. maí 2017 sótti eigandi neðri hæðar og kjallara Unnarbrautar 32 um byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum, þ.e. hringstiga milli fyrstu hæðar og kjallara, og að óráðstafað rými í kjallara yrði samþykkt sem geymsla. Einnig var sótt um leyfi til að leggja drenlagnir undir kjallaragólf með sjálfrennsli út í götulögn. Leyfi var gefið út 3. júlí s.á. og var það kært til úrskurðarnefndarinnar, eins og áður greinir. Úrskurður var kveðinn upp 28. september 2017 og var byggingarleyfið fellt úr gildi að hluta með svohljóðandi úrskurðarorði: „Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 um að veita byggingarleyfi fyrir Unnarbraut 32 að því er varðar breytta notkun kjallararýmis og þegar gerðan hringstiga.“

Með bréfi, dags. 28. desember 2017, fóru kærendur fram á endurupptöku málsins, þar sem láðst hefði að láta fylgja með gögnum málsins minnisblað unnið af tæknifræðingi að beiðni kærenda sem varðaði framkvæmdir í kjallara hússins og regnvatnslagnir.

Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda er á það bent að yfirvofandi framkvæmdir muni leiða til verulegs ónæðis og rasks á lóðinni. Ljóst sé að lóðin verði ekki söm í mörg ár, verði af framkvæmdunum. Lóðin sé í sameign og önnur jafn góð lausn sé til staðar, þ.e. að útbúa dælubrunn innan umrædds rýmis. Augljóst sé að ekki megi gefa út byggingarleyfi vegna framkvæmda á lóð í sameign sé önnur lausn tæk. Byggingarleyfið sé ógilt þar sem það sé ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag, en ekki sé gert ráð fyrir kjallaranum í skipulaginu.

Byggingarleyfið geri ráð fyrir aukinni salarhæð frá því sem verið hafi fyrir óleyfisframkvæmdirnar. Standist byggingarleyfið sé ljóst að leyfishafi hagnist á kostnað kærenda en fyrir liggi að byggingarfulltrúi hefði aldrei samþykkt framkvæmdirnar án samþykkis þeirra. Byggingarleyfið verði að mæla fyrir um sömu salarhæð og fyrir hafi verið áður en óleyfisframkvæmdir hafi hafist. Þá mæli teikningar hússins frá 1979 ekki fyrir um salarhæð umrædds rýmis. Salarhæðin 2,4 m, sem sé reyndar hvergi í kjallaranum, eigi einungis við um samþykkt rými í sameign og geymslur. Umrætt rými hafi aldrei verið ætlað til notkunar og því hafi engin salarhæð verið teiknuð fyrir þann hluta. Upphaflega hafi teikningin gert ráð fyrir því að rýmið yrði fyllt með möl en engu að síður sé salarhæðin 2,4 m. Þannig sé ljóst að sú hæð eigi ekki við um umrætt rými. Við byggingu hússins hafi verið ákveðið að spara möl og setja frekar súlur í rýmið, en aldrei hafi staðið til að það yrði tekið í notkun. Jafnvel þótt upphafleg teikning hafi gert ráð fyrir salarhæðinni 2,4 m sé ljóst að það náðist aldrei. Samkvæmt ákvæðum skipulags- og byggingarlaga hafi því borið að skila inn reyndarteikningum og hefði byggingarfulltrúi átt að kalla eftir þeim við lokaúttekt hússins. Þar hefði komið fram salarhæð í samræmi við það sem áður hafi verið fyrir óleyfisframkvæmdir.

Þá bendi kærendur á að svo virðist sem leyfilegt byggingarmagn fyrir Unnarbraut 32 árið 1979 hafi ekki gert ráð fyrir kjallara í rýminu. Þá sé nýtingarréttur lóðarinnar í sameign allra og því ekki rétt að eigandi fyrstu hæðar nýti þann rétt umfram aðra sameigendur.

Loks sé vakin athygli á því að súlur í kjallararýminu hafi verið mjókkaðar og átt við burðarvirki í kjallara. Engir útreikningar á burðarþoli liggi fyrir þótt byggingarfulltrúi hafi réttilega gert það að skilyrði í tillögu sinni að verkáætlun. Þá sé gerð athugasemd við staðsetningu glugga í kjallararými á teikningu.

Í beiðni um endurupptöku er vísað til þess að kærendur hefðu gleymt því að senda mikilvæg gögn í málinu til úrskurðarnefndarinnar, m.a. skýrslu sem unnin hafi verið á vegum kærenda. Eigi sú skýrsla að sýna fram á að heimilaðar framkvæmdir vegna drenlagna séu óþarfar.
Málsrök Seltjarnarnesbæjar: Bæjaryfirvöld vísa til þess að á grundvelli þeirra samskipta sem hafi átt sér stað og teikninga á vegum eiganda neðri hæðar hafi byggingarfulltrúi ákveðið að veita byggingarleyfi, enda hafi þær teikningar sýnt lausnir á öllum þeim skemmdum sem byggingin hafi orðið fyrir. Hvað varði plötuhæð kjallaragólfs beri leyfishafa að halda sig við samþykktar teikningar frá byggingu hússins árið 1979. Á þeim teikningum sé hæð gólfplötu í kjallara 2,4 m frá brún efri plötu í húsinu.

Af hálfu sveitarfélagsins er bent á að gögn kærenda breyti engu í málinu og sjái það ekki ástæðu til að tjá sig frekar um endurupptökubeiðni þeirra.

Athugasemdir leyfishafa:
Leyfishafi tekur fram að hið kærða byggingarleyfi hafi verið gefið út 3. júlí 2017 í samræmi við framlögð hönnunargögn og erindi, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Meðal annars hafi verið óskað eftir byggingarleyfi fyrir þegar gerðum framkvæmdum, hringstiga milli fyrstu hæðar og kjallara og að óútgrafið rými í kjallara yrði samþykkt. Eins og í leyfinu komi fram, sé gert ráð fyrir að rýmið verði nýtt sem geymsla og verði engar aðrar breytingar gerðar á núverandi útliti hússins eða innra skipulagi. Til að fyrirbyggja raka við gólf í kjallara hafi verið gert ráð fyrir að undir gólfplötu yrði þjöppuð möl og rakavarnarlag og þétt við útveggi. Drenlögn með drenmöl yrði lögð undir endanlegt gólf með sjálfrennsli út í götulögn. Framangreindar framkvæmdir hafi ekki í för með sér breytingar á fyrirkomulagi séreignar annarra eigenda sameignar eða breytingar á hlutfallstölum og því sé ekki þörf á breytingu á eignaskiptayfirlýsingu í kjölfarið. Um nauðsynlegar framkvæmdir sé að ræða í skilningi 1. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 38. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús og muni þær í engu raska hagsmunum annarra eigenda, sbr. og til hliðsjónar 2. mgr. 27. gr. laganna, en fasteignin hafi undanfarið legið undir skemmdum.

Það sé áréttað að í upphafi hafi verið ráðist í nauðsynlegar framkvæmdir við fasteignina vegna rakaskemmda. Hugleiðingum kærenda um að rakaskemmdirnar séu afleiðing af framkvæmdunum sé með öllu hafnað. Á þeim tíma er framkvæmdir hafi byrjað hafi leyfishafi talið að um þær ríkti góð sátt við aðra eigendur fasteignarinnar. Það sé samdóma álit sérfræðinga og byggingarfulltrúa að nauðsynlegt sé að gera ráð fyrir dælubrunni fyrir utan húsið sem tengist inn á lögn í götunni, sbr. 2. mgr. 38. gr. laga um fjöleignarhús. Það sé einnig samdóma álit þeirra sem komið hafi að máli þessu að þær framkvæmdir sem heimilaðar hafi verið með byggingarleyfi, dags. 3. júlí 2017, séu til hagsbóta fyrir alla aðila og farsæl lausn á ágreiningi þeirra.

Endurupptökubeiðni kærenda sé vanreifuð og beri af þeim sökum að vísa henni frá á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í nefndu ákvæði sé mælt fyrir um að eftir að stjórnvald hafi tekið ákvörðun og hún verið tilkynnt aðilum eigi aðili rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef ákvörðun hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hafi byggst á atvikum sem breyst hafi verulega frá því að ákvörðun hafi verið tekin. Til að stjórnvald geti tekið efnislega afstöðu til þess hvort að áskilnaði 24. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt þurfi að rökstyðja sérstaklega í endurupptökubeiðni hvaða upplýsingar um málsatvik hafi reynst ófullnægjandi, sbr. 1. tl. 24. gr. laganna, eða hvaða atvik hafi breyst verulega frá því að ákvörðun hafi verið tekin, sbr. 2. tl. ákvæðisins. Enga umfjöllun sé að finna í endurupptökubeiðni um þessi atriði. Þar komi einungis fram til rökstuðnings því að fallast beri á endurupptökubeiðnina að kærendur hafi gleymt því að afhenda skýrslu sérfræðings á þeirra vegum. Samkvæmt framansögðu takmarkast endurupptökubeiðni sóknaraðila einungis við það að gleymst hafi að senda gögn til nefndarinnar á sínum tíma. Þannig sé ekki á því byggt að upplýsingar um málsatvik hafi reynst ófullnægjandi, sbr. 1. tl. 24. gr. stjórnsýslulaga eða að málsatvik hafi breyst verulega frá því að ákvörðun hafi verið tekin, sbr. 2. tl. 24. gr. Þá byggi leyfishafi á því að mistök sóknaraðila leiði ekki ein og sér til þess að fallast beri á endurupptökubeiðni þeirra á grundvelli nefndrar lagagreinar.

Niðurstaða: Kærendur hafa farið fram á endurupptöku málsins og í ljósi rannsóknar- og leiðbeiningarskyldu úrskurðarnefndarinnar verður þeirri beiðni ekki vísað frá sökum vanreifunar. Við nánari athugun úrskurðarnefndarinnar á gögnum málsins kom í ljós að niðurstaða nefndarinnar í úrskurði hennar var ekki í fullu samræmi við þau gögn hvað varðaði glugga á kjallara Unnarbrautar 32. Í ljósi þessa fellst úrskurðarnefndin á beiðni kærenda um endurupptöku.

Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúa Seltjarnarness frá 3. júlí 2017 að samþykkja byggingarleyfi fyrir þegar gerðum breytingum við Unnarbraut 32, ásamt drenlögnum undir kjallaragólfi með sjálfrennsli út í götulögn og breyttri notkun kjallarans í geymslurými, en hann var áður skráður sem óráðstafað rými.

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki skulu nauðsynleg gögn fylgja umsókn um byggingarleyfi, þ.m.t. samþykki meðeigenda samkvæmt ákvæðum laga um fjöleignarhús. Í máli þessu, sem á sér nokkurra ára forsögu, liggur fyrir að sameigendur í húsinu hafa ekki getað komið sér saman um umræddar framkvæmdir og lá slíkt samþykki því ekki fyrir. Í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús kemur fram að eiganda sé rétt að láta framkvæma nauðsynlegar viðgerðir á sameign á kostnað allra ef hún eða séreignarhlutar liggja undir skemmdum vegna vanrækslu á viðhaldi og húsfélagið eða aðrir eigendur hafa ekki, þrátt fyrir tilmæli og áskoranir, fengist til samvinnu og til að hefjast handa í því efni. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að áður en framkvæmdir hefjist skuli viðkomandi eigandi jafnan afla sönnunar á nauðsyn viðgerðarinnar, umfangi hennar og kostnaði við hana.

Í greinargerð skoðunarmanns sem unnin var vegna Unnarbrautar 32, dags. 20. mars 2016, kemur fram að samkvæmt upplýsingum byggingarfulltrúa sé ekki að finna teikningar sem sýni jarðvegslagnir í eða við húsið. Þá liggi fyrir að bleyta safnist fyrir í jarðvegi undir kjallararýminu, enda engin jarðvatnslögn þar til staðar. Sé það álit skoðunarmannsins að nauðsynlegt sé að koma fyrir jarðvatnslögnum í eða við húsið. Lagðar eru til tvær leiðir í greinargerðinni, annars vegar að leggja grunnlagnir meðfram húsinu að utanverðu eða hins vegar að leggja jarðvatnslagnir undir væntanlega botnplötu. Telji skoðunarmaðurinn augljóst að velja seinni kostinn. Með þeirri aðgerð ætti að vera hægt að tryggja að ekki fari vatn inn í kjallarann, en hin leiðin væri mun dýrari. Ef sú leið ætti að vera fær þyrfti að fara í umtalsverða jarðvinnu meðfram húsinu með tilheyrandi kostnaði. Kom einnig fram að gera ætti ráð fyrir dælubrunni utan við húsið, þ.e. í bílastæði að suðvestanverðu. Brunnur sem staðsettur væri þar hefði engin truflandi áhrif á íbúa hússins. Þá ætti að láta kanna hvort hægt sé að komast hjá því að vera með dælubrunn og tengja frárennsli regnvatns beint inn á lögnina í götunni. Í málinu liggur nú fyrir annað minnisblað tæknifræðings, dags. 15. desember 2016. Kemur þar fram að mat þess skoðunarmanns sé að hægt væri að koma fyrir dælubrunni undir botnplötu og leiða þrýstileiðslu í frárennsliskerfi hússins sem sé til staðar í kjallaranum. Taldi hann óþarft að setja dælubrunn utanhúss, þar sem um væri að ræða kjallara sem notaður væri sem geymslurými. Samkvæmt hinu kærða byggingarleyfi er gert ráð fyrir drenlögnum með sjálfrennsli í götulögn en ekki dælubrunni. Með vísan til framangreinds verður að telja að byggingarfulltrúa hafi verið rétt að heimila hinar umdeildu framkvæmdir við drenlögn svo sem hann gerði.

Á svæðinu gildir deiliskipulag Bakkahverfis sem samþykkt var í bæjarstjórn Seltjarnarneskaupstaðar 10. nóvember 2010 og auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 21. desember s.á. Samkvæmt skipulagsuppdrætti og skilmálum deiliskipulagsins er umrætt hús að Unnarbraut 32 einnar hæðar með risi. Samkvæmt gildandi deiliskipulagi er því ekki gert ráð fyrir að í húsinu sé kjallari þótt fyrir liggi að þar sé óuppfyllt rými ásamt geymslum sem á sínum tíma voru heimilaðar með veitingu byggingarleyfis 9. maí 1979. Í deiliskipulaginu er tekið fram að með því sé staðfest á formlegan hátt byggðamynstur hverfisins, þ.e. stærðir húsa, yfirbragð og nýtingarhlutfall lóða. Einnig verði lóðarhöfum gefinn möguleiki á eðlilegri endurnýjun og endurbótum á byggingum í samræmi við heilsteypt yfirbragð hverfisins. Sérskilmálar eru tilgreindir um einstakar lóðir í þessum tilgangi, en Unnarbraut 32 er ekki þar á meðal. Sá hluti hins samþykkta byggingarleyfis er varðar breytta notkun kjallararýmis og þegar gerðan hringstiga er því ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag. Sama á við þann hluta leyfisins sem varðar glugga í kjallara hússins. Á aðaluppdráttum hins kærða byggingarleyfis eru gluggarnir sýndir bæði fleiri og stærri en gert var ráð fyrir í upprunalegum aðaluppdráttum. Þá liggur fyrir að samþykki kærenda lá ekki fyrir vegna þeirrar breytingar.

Að fenginni þeirri niðurstöðu uppfyllir hið kærða byggingarleyfi ekki áskilnað 11. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. mannvirkjalaga um samræmi við deiliskipulag. Að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 leiðir sá annmarki á hinu kærða byggingarleyfi þó eingöngu til ógildingar leyfisins að þeim hluta er varðar breytta notkun kjallararýmis, þegar gerðan hringstiga frá fyrstu hæð niður í kjallara hússins og þeirra glugga kjallararýmisins sem samræmast ekki upphaflegum byggingarleyfisteikningum þess.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans á Seltjarnarnesi frá 3. júlí 2017 um að veita byggingarleyfi fyrir Unnarbraut 32 að því er varðar breytta notkun kjallararýmis, þegar gerðan hringstiga ásamt breytingum og fjölgun á gluggum kjallararýmis.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Ómar Stefánsson                                     Þorsteinn Þorsteinsson