Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.

Ár 2006    föstudaginn    30.  júní, kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Sölvhólsgötu 7 í Reykjavík.    Mætt voru  Guðrún Helga Brynleifsdóttir Gísli Gíslason og Lára G. Hansdóttir.

Fyrir var tekið mál nr. 4/2006  Eggert Kristjánsson hf., Sundagörðum 4, Reykjavík, hér eftir nefnt kærandi  gegn Umhverfissviði Reykjavíkurborgar, Skúlagötu 19, Reykjavík, hér eftir nefnt kærði.

Í málinu er kveðinn upp svofelldur

úrskurður :

I.

Stjórnsýslukæra Einars Arnar Davíðssonar hdl. f.h. kæranda er dags. 28. febrúar, 2006. Kærð er ákvörðun kærða dags. 29 nóvember 2005 um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum.  Kærandi gerir eftirfarandi kröfur :

1.       Að ákvörðun kærða dags. 29. nóvember 2005 um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum verði felld úr gildi eða ógilt.

2.       Að sú ákvörðun kærða að tilkynna fjölmiðlum um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum grandvís um tilkynningu kæranda til fjölmiðla þessa efnis verði metin ólögmæt.

3.       Að í niðurstöðu Úrskurðarnefndar hollustuhátta- og mengunarmála verði kærða gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi.

Afrit af stjórnsýslukæru og meðfylgjandi gögnum var sent kærða með bréfi dags. 13. mars, 2005 og barst greinargerð kærða hinn 2. apríl s.l..   Afrit greinargerðar var sent lögmanni kæranda sem skilaði athugasemdum með bréfi dags.   16. maí 2006.

Gögn meðfylgjandi kæru eru :

1)       Afrit af flæðiriti fyrir baunir, HACCP OERLEMANS FOOD.

2)       Afrit af skýrslu,  heimsókn vegna kvörtunar dags. 24.11. 2005.

3)       Afrit af rafpósti kærða, dreifingarbann og innköllun á Hátíðarblöndu frá Íslensku meðlæti hf. dags. 24. nóvember 2005.

4)       Rafpóstur kæranda, dreifingarbann og innköllun á Hátíðarblöndu frá Íslensku meðlæti hf. dags. 25. nóvember2005.

5)       Afrit af minnisblaði starfsmanns kærða.  Símtal við Svanhildi Árnadóttur starfsmann kæranda dags. 29. nóvember, 2005

6)       Afrit af minnisblaði starfsmanns kærða.  Innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum dags. 29. nóvember2005.

7)       Afrit af ákvörðun kærða.  Innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum, dags. 29. nóvember 2005.

8)       Afrit af framlögðum gögnum á fundi aðila 29. nóvember kl. 14:00.

9)       Afrit af fréttatilkynningu kæranda dags. 29. nóvember 2005 kl. 17:34.

10)   Afrit af myndsendisbréfi.  Tilkynning kæranda til kærða dags. 29.11.2005 og afrit rafpósts sama efnis.

11)   Afrit af erindi kærða.  Beiðni um upplýsingar og vottun á förgun á Euromixi, dags. 30. nóvember 2005.

12)   Afrit af frétt á fréttavef mbl.is dags. 30. nóvember 2005.

13)   Afrit af frétt á fréttavef ruv.is dags. 30. nóvember 2005.

14)   Afrit af athugasemdum vegna innköllunar á hátíðarblöndu frá neytendum og krafa um rökstuðning, dags. 13. desember 2005.

15)   Afrit af ítrekun um rökstuðning dags. 3. janúar 2006.

16)   Afrit af ítrekun á kröfu um rökstuðning og krafa um upplýsingar dags. 11. janúar 2006.

17)   Afrit af rökstuðningi kærða dags. 26. janúar, 2006.

II.

Lögmaður kæranda greinir frá því að fyrirtækið Eggert Kristjánsson hf. kærandi í málinu hafi verið stofnað 4. maí 1922 af Eggert Kristjánssyni og fjölskyldu hans.  Megintilgangur fyrirtækisins hafi alla tíð verið innflutningur matvöru.  Í dag selji fyrirtækið og dreifi matvöru og hreinlætisvöru til matvöruverslana, veitingastaða og mötuneyta.  Fyrirtækið hafi tekið nokkrum breytingum í gegnum tíðina og megi þar nefna að innflutningur á ferskum ávöxtum og grænmeti hafi um tíma verið umtalsverður þáttur í starfseminni, auk þess að fyrirtækið hefur átt og rekið innlend framleiðslufyrirtæki.  Þá lýsir lögmaður kæranda núverandi eigendum fyrirtækisins.  Hann bendir á að meðal þess sem kærandi hafi flutt inn til landsins og selt, sé frosið grænmeti frá hollenska framleiðandanum Oerlemans Food B.V., sem talið sé eitt af virtustu fyrirtækjum á sínu sviði og framleiði árlega u.þ.b. 120 þúsund tonn af frosnu grænmeti.  Fyrirtæki þetta sé með allar bestu vottanir sem unnt sé að fá fyrir slíkan iðnað.  Eftir heimsóknir kæranda til þessa framleiðanda og annarra sambærilegra fyrirtækja þar sem gæðaeftirlit í framleiðslu hafi verið sérstaklega skoðað hafi kærandi komist að þeirri niðurstöðu að gæðaeftirlit framleiðandans sé með því besta sem þekkist.  Kærandi telji óhætt að fullyrða að framleiðandi þessi teljist í það minnsta til þriggja bestu fyrirtækja í Evrópu þegar að því komi að fjarlægja aðskotahluti úr framleiðslu.  Meðfylgjandi, fylgiskjal nr. 1, sé flæðirit fyrir baunir þar sem meðal annars er sérstaklega merkt inn á hvar aðskotahlutir eru kannaðir og fjarlægðir.

Lögmaður kæranda kveður að hinn 24. nóvember 2005 hafi kærða borist kvörtun neytanda vegna aðskotahlutar í blöndu af frosnu grænmeti frá Hollandi svonefndri Hátíðarblöndu sem kærandi flytji inn og dreifi.  Hafi kærði heimsótt kæranda vegna kvörtunarinnar og hafi kærandi brugðist við með því að sýna kærða fram á hvert pakkaðri Hátíðarblöndu hafði þegar verið dreift, stöðvaði sölu á vörunni og innkallaði Hátíðarblöndu úr verslunum í samráði við kærða.  Þá hafi jafnframt í samráði við kærða verið ákveðið að innkallaðri vöru ásamt vöru sem til hafi verið á lager kæranda yrði fargað í viðurvist heilbrigðisfulltrúa.  Þennan sama dag kl. 16:31 hafi kærði sent rafpóst til kæranda þar sem tilkynnt var að kærði hygðist þann 25. nóvember senda kæranda formlega afgreiðslu málsins, sbr. fylgiskjal nr. 3.  Kærandi hafi svarað með rafpósti  25. nóvember og tilkynnt að innköllun væri að mestu lokið, aðeins ætti eftir að sækja vörur í tvær verslanir á Akranesi.  Hafi kærandi tekið fram í bréfi sínu að hann gerði ekki athugasemdir við innihald bréfs kærða þar sem aðilar höfðu í raun sameiginlega ákveðið að innkalla vöru úr búðum sbr. orðalag á kvörtunarskjali kærða sbr., fylgiskjal nr. 2 og orðalag formlegrar afgreiðslu kærða þar sem segir að dreifing pökkunarlotu skal stöðvuð og vara innkölluð af markaði, sbr. fylgiskjal nr. 3.

Mánudaginn 28. nóvember hafi kærandi sent kærða tilkynningar um gang mála.  Innkallaðri vöru hafði verið eytt í viðurvist fulltrúa kærða.  Þar sem aðilar höfðu haft samstarf um afgreiðslu málsins taldi kærandi sig hafa gert allt sem kærði krafðist af honum enda hafði kærandi stöðvað dreifingu á vörunni, innkallað hana úr búðum og eytt henni.  Eina sem eftir hafi staðið hafi verið að afla umbeðinna upplýsinga frá hollenska framleiðandanum.  Fyrir hádegi þriðjudaginn 29. nóvember 5 dögum eftir að aðskotahlutarins hafði orðið vart, hafi starfsmaður kærða hringt á skrifstofu kæranda og tilkynnt að kærði hefði ákveðið að varan yrði kölluð af markaði og að best væri fyrir kæranda að gera það sjálfur.  Hafi kæranda verið gefinn frestur til hádegis sama dag, sbr. fylgiskjal nr. 5.  Skömmu síðar sama dag hringdi starfsmaður kæranda í kærða og mómælti frekari aðgerðum af hálfu kærða.  Hafi starfsmaðurinn m.a. vísað til þess að aðilar hefðu í fullu samráði stöðvað dreifingu vörunnar og innkallað vöruna úr búðum eins og kærði hefði farið fram á við kæranda.  Starfsmaður kæranda hafi og bent á að umbeðnar upplýsingar frá hollenska framleiðandanum hefðu þegar borist og styddu þær enn frekar sjónarmið kæranda um að neytendum stafaði engin hætta af vörunni.  Starfsmaður kæranda fór formlega fram á fund með starfsmönnum kærða.  Með símtali starfsmanns kæranda við sviðsstjóra kærða var fundur aðila ákveðinn sama dag kl. 14:00 á skrifstofu kærða.

Á fundi þessum hafi kærði tilkynnt um þá ákvörðun sína að innkalla Hátíðarblöndu af markaði og frá neytendum með auglýsingu í fjölmiðlum, sbr. fylgiskjal nr. 7.  Hafi kærandi farið fram á að sú ákvörðun yrði endurskoðuð m.a. með tilvísun til þess hve alvarlegar afleiðngar slík tilkynning hefði fyrir vörumerki kæranda og hve litlir möguleikar væru á að einhver hluti vörunnar væri enn hjá neytendum.  Hafi kærandi lagt fram gögn máli sínu til stuðnings, þar sem fram hafi komið  að tölfræðilegar líkur á því að aðrir aðskotahlutir úr lotunúmeri því sem um var að ræða væru í höndum íslenskra neytenda væru hverfandi.  Kærandi hafði ekki afhent kærða umrædd gögn þegar kærði tók ákvörðun um innköllun frá neytendum og tilkynningu til fjölmiðla.  Kærandi benti á að gögnin skiptu verulegu máli við ákvarðanatöku kærða.  Án þess að ráða ráðum sínum upplýsti kærði að nýframkomin gögn væru aðeins til þess að styrkja þegar tekna ákvörðun.  Kærandi ítrekaði óskir sínar um endurskoðun þegar tekinnar ákvörðunar í ljósi nýrra upplýsinga, án árangurs. Á fundinum hafi kærði farið fram á að kærandi sendi fjölmiðlum tilkynningu um innköllun og fékk kæranda af því tilefni upplýsingar um innihald slíkrar tilkynningar og hvert beina ætti slíkri tilkynningu.

Kærandi sá sér ekki annað fært en að fara að skipunum kærða og til þess að takmarka mögulegt tjón sitt sendi kærandi síðar þann sama dag tilkynningu um innköllun til þeirra fjölmiðla sem kærði hafði tiltekið og innihélt tilkynningin þau efnisatriði sem kærði hafði tiltekið á fundi aðila fyrr um daginn. Kærða var tilkynnt um fréttatilkynningu  á sama tíma.  Þann 30. nóvember óskaði kærði eftir frekari upplýsingum um lotunúmer þeirrar sendingar sem aðskotahluturinn hafði verið í, EUROMIX blöndu með lotunúmerið 05052808.  Þeirra upplýsinga var aflað og þær sendar kærða.

Þrátt fyrir að kærandi hefði farið að kröfum kærða og tilkynnt innköllun vöru til þeirra fjölmiðla sem kærði hafði tilgreint og tilkynnt kærða um tilkynningar til fjölmiðla sá kærði ástæðu til þess að senda sjálfur sérstaka tilkynningu til fjölmiðla.  Vegna sérstakrar tilkynningar kærða birtust fréttir af innköllun á helstu fréttastöðvum landsins þar á meðal á fréttavef mbl og rúv.

Með bréfi dags. 13. desember 2005 gerði kærandi athugsemd við innköllun kærða á Hátíðarblöndu frá neytendum og krafðist með vísan til 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 rökstuðnings fyrir ákvörðuninni sbr. fylgiskjal nr. 14.  Krafa um rökstuðning var ítrekuð 3. janúar og aftur 11. janúar 2006.  Í athugasemdum við innköllun og kröfu um rökstuðning þann 13. desember 2005 vísaði kærandi til þess að ákvæði 26. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998 sem kærði vísaði til í ákvörðun sinni um innköllun, fæli ekki í sér heimild til innköllunar vöru af markaði.  26. gr. heimilaði kærða að beita eftirfarandi aðgerðum:

1.      veita áminningu

2.      veita áminningu og tilhlýðilegan frest til úrbóta

3.      stöðva eða takmarka viðkomandi starfsemi eða notkun þar með leggja hald á vörur og fyrirskipa förgun þeirra.

Fór kærandi fram á tilvísun til lagaheimilda fyrir heimild til innköllunar.  Kærandi fór þess á leit að kærði upplýsti um forsendur fyrir ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum og þau gögn sem höfð hefðu verið til hliðsjónar við ákvörðun um innköllun á vörunni frá neytendum.  Einnig var farið fram á afrit þeirra gagna.  Kærandi fór fram á að kærði upplýsti um ný gögn sem kvæðu á um hraða og íþyngjandi ákvörðun. Það er að segja hvaða þættir, ný gögn eða nýjar upplýsingar í málinu sem ekki voru fyrir hendi dagana 24. og 25. nóvember leiddu til þess að þörf hafi verið á svo íþyngjandi ákvörðun þann 29. nóvember.  Með vísan til 21. gr. stjórnsýslulaga krafðist kærandi rökstuðnings á ákvörðun kærða um innköllun á Hátiðarblöndu frá neytendum.  Krafðist kærandi þess að i rökstuðningi yrði tilgreint:

Hvort að kærði hafi við ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum tekið tillit til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37, 1993, jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, andmælaréttar sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga og jafnframt hvernig þessara reglna hafi verið gætt við ákvarðanatöku.  Ennfremur hvort kærði hafi við ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum tekið tillit til formlegrar tilkynningarskyldu sbr. 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hafi svo verið hvernig formlegrar tilkynningarskyldu hafi verið gætt við þá ákvörðun að innkalla vöruna frá neytendum.

Rökstuðningur kærða fyrir ákvörðun um innköllun barst 1. febrúar 2006. Kærandi vísar til þess að rökstuðingur kærða uppfylli ekki almennar lágmarkskröfur sem gerðar séu til rökstuðnings fyrir ákvörðun stjórnvalds, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga.  Með vísan til krafna sem kærandi gerði til rökstuðnings kærða fyrir ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum bendir kærandi úskurðarnefndinni á að í rökstuðningi kærða var ekki að finna :

1.      tilvísun til lagaheimilda fyrir heimild til innköllunar eins og kærandi fór fram á.

2.      forsendur fyrir ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum né tilvísun til gagna sem höfð voru til hliðsjónar við ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum.

3.      Upplýsingar um ný gögn sem kváðu á um hraða og íþyngjandi ákvörðun, þ.e.a.s. hvaða þættir, ný gögn eða nýjar upplýsingar í málinu sem ekki voru fyrir hendi dagana 24. og 25. nóvember leiddu til þess að þörf var á svo íþyngjandi ákvörðun 29. nóvember.

Þá kveður lögmaður kæranda að rökstuðningur kærða hafi ekki innihaldið með fullnægjandi hætti :

1.          Tilvísun kærða til þess hvort að kærði hafi við ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum tekið tillit til rannsóknarreglu, jafnræðisreglu, meðalhófsreglu og gætt andmælaréttar skv. 10.-13. gr. laga nr. 37/1993 og hvernig hafi verið tekið tillit til þessara reglna við ákvörðunartökuna.

Kærandi gerir athugasemdir við rökstuðning kærða fyrir ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu.   Kærandi bendir á að þrátt fyrir yfirlýsingu kærða hafi ákvarðanir hvorki verið teknar með né í samráði við fulltrúa kæranda þann 29. nóvember s.l. Allt fram til þess dags hafi fulltrúi kæranda lagt sig fram um að vinna með kærða, enda hafði kærandi talið að viðunandi árangur hefði náðst með aðgerðum sem kærandi og kærði höfðu sameiginlega staðið að.    Vegna ummæla í rökstuðningi kærða þess efnis að allar nauðsynlegar upplýsingar hafi verið veittar af kærða til að unnt yrði að taka viðeigandi ákvarðanir sé rétt að benda á að ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum hafði þegar verið tekin áður en kærandi lagði fram mikilvægar upplýsingar sbr. fylgiskjal nr. 8.

Kærandi gerir eftirfarandi athugasemdir við þau ummæli kærða að hann hafi að rannsökuðu máli neyðst til að beita innköllun skv. 3., 10. og 29. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli.

Kveður kærandi í fyrsta lagi að kærði hafi ekki þurft að beita kæranda svo íþyngjandi aðgerðum því sömu niðustöðu hefði mátt fá með vægari úrræðum.  Í öðru lagi kveður kærandi að aðstæður hafi ekki verið þannig að kærandi hafi neyðst til að bregðast frekar við þann 29. nóvember.  Engar þær upplýsingar hafi komið fram sem réttlættu íþyngjandi aðgerðir kærða og hafi því hvorki verið efni né ástæður til þess að beita svo harkalegum og íþyngjandi aðferðum.  Í þriðja lagi hafi ákvörðun ekki verið tekin að rannsökuðu máli þar sem ákvörðun kærða hafi verið tekin áður en kærði hafi lagt fram nauðsynleg gögn.  Þá gerir  kærandi athugasemd við ummæli kærða í rökstuðningi þar sem fram komi að hluti sendingar sem í hafði fundist hluti músar hafi verið í vörslum neytenda.  Bendir kærandi á að kærumál þetta snúist sérstaklega um þessa órökstuddu fullyrðingu kærða.  Hafi kærandi talið nær engar líkur á því að aðskotahlutir væru í vörslum neytanda og lagði fram haldbær gögn til stuðnings röksemdum sínum sbr. fylgiskjal nr. 8.  Telur kærandi rétt að ítreka að framlagning gagnanna hafi ekki haft áhrif á ákvarðanatöku kærða.  Þá er gerð athugasemd við ólögmætt og órökstutt mat kærða.  Kærandi gerir athugasemdir við ummæli kærða í rökstuðningi þar sem segir “og var það mat Umhverfissviðs að þar sem ekki var vitað um afdrif og ásigkomulag annarra hluta músarinnar að ekki væri hægt að fullyrða að fleiri pakkningar framleiðslulotunnar innihéldu ekki aðskotahlut af sama uppruna. Bendir kærandi á að í fyrsta lagi feli fullyrðing kærða það í sér að kærði hafi gefið sér þær staðreyndir án þess að hafa til þess nokkur rök að aðrir hlutar músarinnar hafi :

a)      farið inn í framleiðsluferli framleiðandans í Hollandi,

b)      og komist í gengum framleiðsluferli framleiðanda og eftirlitskerfi þar

c)      og verið í þeim hluta framleiðslulotunnar sem hafi komið hingað til lands

d)      og verið í þeim hluta framleiðslulotunnar sem hafi komið hingað til lands og ekki hafi verið búið að innkalla, þ.e. þeim hluta sem þegar hefði verið seldur neytendum.

Í öðru lagi bendir kærandi á að aldrei sé stærðfræðilega mögulegt að segja með fullri vissu að enginn aðskotahlutur sé í eins stórri framleiðslulotu og umrædd framleiðslulota hafi verið.  Tölfræðilega gæti aðskotahlutur farið í gegnum öll stig eftirlitsferils án þess að eftirlitsaðilar, háþróaðar vélar eða starfsmenn verði varir við aðskotahlutinn.  Verði niðurstaða kærunefndar sú að kærði hafi haft réttmætar ástæður til að telja að aðskotahlutur væri í þeim hluta sendingar sem þegar hafi verið seldur neytendum megi með sömu rökum stöðva allan innflutning á matvöru til landsins.

Kærandi gerir ennfremur athugasemd við umfjöllun kærða í rökstuðningi um hættulega sundurtætta líkamshluta músar.  Engin rök hafi legið að baki fullyrðingu kærða um hættulega sundurtætta líkamshluta músar og hafi því röksemdin hvorki verið marktæk né lögmæt við ákvarðanatöku um innköllun Hátíðarblöndu frá neytendum.  Með vísan til þess að kærði gaf sér forsendur sem engar haldbærar röksemdir vorur fyrir eigi ummælin ekki við.

Kærandi gerir og athugasemdir við tímasetningu ákvörðunar kærða um innköllun á vörunni.  Ákvarðanir kærða hafi ekki byggst á upplýsingum frá kæranda.  Upplýsingar frá kæranda hafi ekki verið lagðar fram af hálfu kæranda fyrr en hin kærða ákvörðun hafi legið fyrir.  Því hafi kærði ekki notið andmælaréttar áður en ákvörðunin hafi verið tekin heldur eftir það.  Með því hafi verið brotið gegn rannsóknarskyldu stjórnvalds.  Þá kveður lögmaður kæranda að það sé rangt sem fram komi í rökstuðningi kærða að rannsóknarreglu hafi verið gætt við ákvarðanatöku.  Hafði kærði þegar tekið ákvörðun um innköllun Hátíðarblöndu frá neytendum fyrir fund aðila þann 29. nóvember þegar kærandi hafi lagt fram mikilvæg gögn.  Þá hafi kærði leitað eftir gögnum hjá kæranda til að styðja ákvörðun sína þann 30. nóvember sbr. fskj. nr. 11.

Kærandi gerir athugasemdir við mat kærða á því hvort vara sem á þeim tímapunkti var í höndum neytenda kunni að innihalda aðskotahluti sem gætu talist hættulegir heilsu manna.    Hafi kærði í rökstuðningi tilkynnt að mat hans væri að þegar vara kunni að innihalda aðskotahluti sem gætu talist hættulegir heilsu manna beri að túlka allan vafa neytendum í hag og innkalla vörur án tafar.  Kærandi gerir eftirfarandi athugasemdir við mat kærða :

1)          Mat kærða er ekki rökstutt með vísan til lagaheimilda, reglna né annarra réttarheimilda.

2)          Kærandi bendir á að aldrei sé unnt með fullri vissu að staðhæfa að heil framleiðslulota frá framleiðanda innihaldi ekki aðskotahlut af neinu tagi því tölfræðilega sé alltaf möguleiki á því að aðskotahlutur komist í gegnum öll stig eftirlitsferis án þess að vart verði við hann.

3)          Kærandi bendir á að stjórnvald hljóti við mat á því hvort bráð hætta sé af aðskotahlut að taka mið af því tjóni sem aðskotaefni eða -hlutur  geti mögulega valdið neytendum. Samkvæmt upplýsingum frá Umhverfisstofnun sé við mat í sambærilegum tilvikum tekið mið af því hve alvarlegar afleiðingar aðskotaefni eða aðskotahlutur hafi í matvælum.  Byggir kærandi á því að við ákvörðun kærða hefði átt að taka mið af því hve aðskotahluturinn gæti haft afdrifaríkar afleiðingar í för með sér fyrir neytendur.  Kærandi telur að af slíku hefði ákvörðun kærða átt að taka mið.  Kærandi bendir enn á að í þessu tilviki hafi stór hluti músar fundist í grófskornu grænmeti og hafi músarhlutinn verið vel aðgreinanlegur frá öðrum hlutum í Hátíðarblöndupokanum.  Byggi kærandi af þeirri ástæðu á því að ekki hafi verið um eins hættulegan aðskotahlut að ræða og til dæmis eitrað litarefni.  Telur kærandi augljóst með tilvísun m.a. til lögmætisreglu að svonefnt mat kærða byggist ekki á haldbærum né málefnalegum rökum og sé af þeirri ástæðu einni ekki málsmetandi ástæða fyrir ákvörðun kærða um innköllun frá neytendum.  Kærandi gerir einnig athugasemdir við tilvísanir kærða í rökstuðningi hans um hvernig kærði sinnti rannsóknarreglu, jafnræðisreglu, meðalhófsreglu og andmælarétti kæranda.  Vísar kærandi til tilvísunar kærða um hvernig andmælaréttar var gætt.  Kærandi bendir á að rangt sé það sem fram komi í rökstuðningi að fulltrúa fyrirtækisins ásamt lögmanni hafi verið gefinn kostur á að koma að athugasemdum við innköllun, áður en ákvörðun hafi verið tekin.  Ákvörðun um innköllun á Hátíðarblöndu hafi þegar verið tekin er fundur málsaðila fór fram þann 29. nóvember.  Vegna tilvísunar kærða um hvernig andmælaréttar hafi verið gætt og því hafi ekki verið unnt að veita langan andmælafrest, bendir kærandi á að þessar röksemdir standist ekki.  Dagana 24. og 25. nóvember hafi kærði farið fram á að kærandi stöðvaði dreifingu á Hátíðarblöndu og að varan yrði innkölluð úr verslunum.  Kærði hefur að mati kæranda ekki enn sýnt fram á hvað olli afstöðubreytingu kærða og því að kærði hafi talið nauðsynlegt að innkalla Hátíðarblöndu frá neytendum og auglýsa þá innköllun með tilkynningu til fjölmiðla.

Lagaákvæði og röksemdir.  Kærandi byggir kröfur sínar á almennum meginreglum stjórnsýsluréttar.  Íslensk stjórnskipan byggist á lögmætisreglunni, þ.e. þeirri grundvallarreglu að stjórnsýsla sé bundin af lögum, en í henni felst að stjórnvöld geti almennt ekki tekið ákvarðanir sem séu íþyngjandi fyrir borgara nema hafa til þess heimild að lögum.  Jafnframt verði að ganga skýrt frá því í lögum hvaða kvaðir verði lagðar á borgara og lögaðila.  Byggir kærandi á því að vinnureglur kærða við mat hans hafi ekki stoð í lögum og fari gegn lögmætisreglu.  Byggi kærandi á því að við svo íþyngjandi ákvörðun sem innköllun frá neytendum sé, og tilkynning til fjölmiðla einnig þurfi í fyrsta lagi að byggja á tilvísuðum réttarheimildum og í öðru lagi að gera strangari kröfur til áreiðanleika þeirra heimilda sem ákvörðun byggi á.  Kærði hafi í ákvörðun sinni ekki vísað til heimilda fyrir vinnureglum sínum við mat og hafi ekki byggt ákvörðun sína á áreiðanlegum heimildum.  Þá telur kærandi að með töfum kærða á að veita rökstuðning fyrir ákvörðun sinni hafi hann brotið gegn 9. og 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Einnig telur kærandi að kærði hafi brotið gegn 10. gr. sömu laga með því að taka ákvörðun um innköllun á vörunni frá neytendum án þess að hafa séð til þess að málið hafi verið nægilega upplýst fyrir ákvarðanatöku.  Þá telur kærandi að kærði hafi brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga  með því að hafa leitað strangari leiða í framkvæmd en nauðsyn hafi borið til.  Vísar kærandi til þess að við framkvæmd ákvörðunar skuli stjórnvald velja það úrræði sem vægast sé fyrir þann sem ákvörðun beinist gegn.  Máli sinu til stuðnings vísar kærandi til þess að innköllun kærða á Hátíðarblöndu frá neytendum hafi verið árangurslaus með öllu þar sem kæranda hafi ekki borist einn einasti poki af vörunni við innköllun.

Kærandi telur einnig að kærði hafi brotið gegn 12 gr. ssl. um meðalhóf með því að senda fjölmiðlum tilkynningu um innköllun eftir að send hafði verið fréttatilkynning um innköllun.  Þá telur kærandi að kærði hafi brotið gegn 13. gr. l. nr. 37/1993 með því að taka ákvörðun um innköllun án þess að kæranda væri fyrst gefinn kostur á að koma að athugasemdum sínum um ákvörðunina.  Kærandi vísar til þess að rökstuðningur kærða dags. 25. janúar s.l. uppfylli ekki almennar lágmarkskröfur sem gerðar séu til efnis rökstuðnings fyrir ákvörðun stjórnvalds sbr. 22. gr. ssl. nr. 37/1993.  Hafi kærði ekki vísað til annarra upplýsinga en ólögmæts og órökstudds mats hans sjálfs. Ekkert í rökstuðningi kærða frá 26. janúar gefi til kynna á hvaða gögnum kærði hafi byggt ákvörðun sína um innköllun á vörunni frá neytendum. Hann hafi ekki sett fram skýringar á ákvörðun sinni um tilkynningu til fjölmiðla.  Ítrekar kærði að gera verði strangar kröfur til áreiðanleika þeirra gagna sem svo íþyngjandi ákvörðun sé byggð á, sérstaklega þegar niðurstaða varði kæranda miklu.  Kærandi gerir og þá kröfu að nefndin taki fram í niðurstöðu sinni að kærði beri kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.  Farið er fram á að nefndin ákvarði fjárhæð greiðslu kærða til kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati sínu og að fjárhæðin sé tiltekin í niðurstöðu nefndarinnar.  Kærandi tekur enn fram að mikilvægt sé að úrskurðarnefndin taki málið fyrir eins fljótt og verða megi.  Hafi kærandi eftir fremsta megni reynt að takmarka tjón sitt meðal annars þar sem slíkar aðgerðir séu skilyrði þess að krefjast megi bóta úr hendi kærða fyrir dómstólum.  Tjón kæranda vegna hinnar kærðu ákvörðunar sé þegar umtalsvert og hafi kærandi þurft að bregðast við með ýmsum kostnaðarsömum aðgerðum.  Byggi kærandi á því að aðgerðir kærða hafi verið ástæðulausar og árangurslausar með öllu þar sem hvorki kæranda né verslunum barst einn einasti poki af Hátíðarblöndu vegna innköllunar kærða.  Mikilvægt sé að úrskurðarnefndin hafi framferði kærða til hliðsjónar við ákvörðun sína, sér í lagi að kærði hefur tafið ferli málsins m.a. með því að hirða ekki um tímafresti í 21. gr. ssl. eða ákvæði 3. mgr. 9. gr. sömu laga.  Þá hafi kærði ekki farið að 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings.

Að lokum ítrekar lögmaður kæranda kröfur um ógildingu  ákvörðunar kærða og þá ákvörðun að tilkynna til fjölmiðla ólögmæta.

Í athugasemdum við greinargerð kærða í málinu gerir kærandi athugasemdir við lýsingu kærða um tilkynningu um innköllun.  Kveður kærandi að formleg innköllun á vörunni hafi farið fram með bréfi til kæranda og fréttatilkynningu til fjölmiðla að loknum fundi aðila hinn 29. nóvember s.l.   Kærandi gerir athugasemdir við tilkynningu kærða til fjölmiðla.

1)  Ákvörðun um sérstaka tilkynningu til fjölmiðla hafi byggst á ólögfestum og óbirtum innanhúsvinnureglum kærða sem ekki höfðu stuðning í réttarheimildum.

2)  Ákvörðun um sérstaka tilkynningu til fjölmiðla hafi verið mjög íþyngjandi fyrir kæranda og hefði kærði því átt að hafa hliðsjón af stjórnsýslulögum sérstaklega 12. gr. og krafna stjórnsýsluréttar við töku ákvarðana sem séu íþyngjandi fyrir þann sem ákvörðun beinist að.

3)  Engin skylda hafi verið á kærða að senda sérstaka tilkynningu til fjölmiðla heldur aðeins um að ræða innanhúsreglur stjórnvalds sem ekki hafi virt valdmörk sín.

Varðandi tilvísun kærða til 3.gr. 10.gr. og 29. gr. l. um matvæli nr. 93/1995,  til stuðnings ákvörðun um innköllun matvæla telur kærandi þessa tilvísun ekki fela í sér heimild til innköllunar.  Kærandi ítrekar að hann telji ekki heldur heimild til innköllunar matvæla í 29. gr. fyrrgreindra laga.  Þá kveður kærandi að samráð hafi verið milli sín og kærða um stöðvun á dreifingu vörunnar.   Bendir kærandi því á að með því sé ekki uppfyllt skilyrði 29. gr.  um að eftirlitsaðili stöðvi dreifingu.  Kærandi telur að einungis sé eftirlitsaðilum skylt að hafa samráð sín á milli og gera viðeigandi ráðstafanir.  Engin önnur skylda sé á eftirlitsaðilum skv. 3. mgr. 29. gr. l. nr. 93/1995. Telur kærandi ljóst af orðalagi að ekki felist í þeim heimild til handa kærða til að innkalla vörur frá neytendum og ekki heldur heimild til að auglýsa innköllun vöru í fjölmiðlum með þeim hætti sem kærði gerði.  Kærandi telur því að sönnunarbyrði fyrir lagaheimild kærða til að innkalla vörur af markaði og fyrir auglýsingu í fjölmiðlum um innköllun sé kærða.   Því telur kærandi að kærði hafi enn ekki vísað til lagaheimilda fyrir kærðum athöfnum. Kærandi bendir á að úrskurðarnefnd verði að hafa skýrt lagaákvæði sem kærði byggi ákvarðanir sínar á til hliðsjónar við mat sitt á lögmæti ákvarðana kærða og við mat á því hvort kærði hafi farið fram úr heimildum sínum.

Kærandi ítrekar að ákvarðanir kærða hafi hvorki verið teknar með né í samráði við fulltrúa kæranda þann 29. nóvember 2005 eða siðar.  Hafi kærði allt fram til þess dags aðeins krafist stöðvunar á dreifingu og innköllun á Hátíðarblöndu af markaði.  Skilningur kæranda um að aðeins væri um að ræða innköllun af markaði en ekki frá neytendum sé staðfest í fskj. nr. 4 en þar tilgreinir kærandi um innköllun frá tveim verslunum á Akranesi og þar með ljúki innkölluninni. Kærandi kveðst aldrei hafa tiltekið að innkalla eigi frá neytendum og kærði hafi engar athugasemdir gert vegna innköllunar kæranda sjálfs.  Hefði kærði ætlast til þess að innköllun dags. 24. nóvember s.l. næði einnig til innköllunar frá neytendum hefði kærði átt að taka það skýrt fram við formlega ákvörðun málsins og skýra rúma túlkun sína fyrir kæranda strax og kærði var grandvís um skilning kæranda.

Kveðst kærandi byggja á því að sá sem stjórnsýsluákvörðun beinist að eigi ekki að þurfa að hlíta því að stjórnvald geti nokkrum dögum eftir ákvörðun skýrt ákvörðun sína rýmra en samkvæmt orðanna hljóðan.  Þá verði kærði að bera hallann af óskýru orðalagi formlegrar ákvörðunar dags. 24. nóvember 2005.

Kærandi vekur athygli úrskurðarnefndar á því að kærði vísi til þess í greinargerð sinni að hann hafi ekki vitað hvort músarhlutar væru í þeim hluta sendingar sem enn hafi verið í vörslum neytenda þegar ákvörðun um innköllun hafi verið tekin.  Kveður kærandi að kærði virðist byggja á því að fullyrðing um að hluti sendingar hafi enn verið í vörslum neytenda hafi verið studd gögnum frá kæranda og á kærði við fylgiskjal nr. 8.  Bendir kærandi úrskurðarnefndinni á að kærði hafði þegar tekið ákvörðun um innköllun frá neytendum áður en hann fékk fskj. nr. 8 í hendur, enda tiltók kærði í greinargerð  sinni að upplýsingar i fylgiskjali hefðu ekki skipt máli varðandi ákvörðun um að innkalla vöru frá neytendum.  Hafi því kærði tekið ákvörðun um innköllun vöru frá neytendum áður en fylgiskjal þetta var lagt fram.

Kærandi svarar athugasemd kærða um orðhengilshátt.  Bendir á að nær engar líkur hafi verið á því að aðskotahlutur væri í þeim 159 pokum af Hátíðarblöndu sem neytendur höfðu keypt og að öllum líkindum þegar verið neytt þann  29. nóvember 2005.  Kærandi ítrekar að sömu líkur hafi verið á því að aðskotahlutir væru í þeim hluta sendingar sem ekki hafði verið innkölluð þann 29. nóvember og líkur á því að aðskotahlutur sé almennt í matvælum sem flutt séu til landsins.  Kærandi bendir á að rétt sé það sem fram komi í greinargerð kærða að kærandi hafi þurft að geta í þær fjölmörgu eyður sem séu í málflutningi kærða þar sem kærði hafi ekki farið að stjórnsýslulögum og rökstutt ákvarðanir sínar í samræmi við þau.  Teljist slíkt vart viðunandi í samskiptum fyrirtækja við yfirvöld í réttarríki.

Kærandi ítrekar enn að ekki hafi verið tekið tillit til jafnræðisreglu ssl., en hún hafi mesta þýðingu þegar um matskenndar stjórnsvaldsákvarðanir sé að ræða.  Við mat kærða sem leitt hafi til innköllunar á Hátíðarblöndu frá neytendum með þeim rökum að músarhlutar gætu “allt eins verið í þeim hluta sendingar, sem var í vörslum neytenda” hafi kærði brotið jafnræðisreglu ssl. Kærði hafi ekki innkallað aðrar matvörur frá neytendum sem fluttar séu inn til landsins þó svo að nákvæmlega sömu líkur væru á því að þær innihéldu aðskotahluti.  Kærandi kveður að ekki hafi verið tekið tillit til meðalhófsreglu 12. gr. ssl. með tilvísun til sömu röksemdar kærða og að ofan getur.  Með vísan til þeirrar reglu telur kærandi að kærði hefði ekki átt að fara strangar í sakir við framkvæmd sína en nauðsyn hafi borið til.  Telur kærandi að kærði hafi valið leið sem var mest íþyngjandi fyrir kærða.

Kærandi telur kærða ekki hafa leitað upplýsinga um líkur á aðskotahlut í matvöru og með því hafi hann ekki tekið tillit til rannsóknarreglu ssl.  Telur kærandi að samkvæmt stjórnsýslurétti fari það eftir eðli stjórnsýslumáls svo og réttarheimild þeirri sem sé grundvöllur ákvörðunar hvaða upplýsinga þurfi að afla svo rannsókn þess teljist fullnægjandi.  Þegar fram komi í lögum skilyrði sem uppfylla þurfi til þess að stjórnvaldsákvörðun verði tekin þurfi t.d. að afla upplýsinga um hvort umrædd lagaskilyrði séu fyrir hendi.  Kærandi telur upplýsingar sem kærði hafi byggt á ekki uppfylla almenn skilyrði til þess að vera traustur grundvöllur fyrir svo veigamikilli ákvörðun sem innköllun frá neytendum og auglýsing til fjölmiðla sé.  Vegna verulegrar vanrækslu kærða á rannsókn málsins vísi kærandi til þess að slík vanræksla geti leitt til þess að ákvörðun verði talin ógildanleg.  Kærandi gerir athugasemd við ákvörðunartöku kærða án þess að hafa allar upplýsingar. Telur kærandi að með orðalagi í greinargerð kærða sé komið í ljós að aðilar hafi í samráði innkallað Hátíðarblöndu úr búðum, sem stangist á við orðalag í greinargerð um að hann hafi sjálfur tekið ákvörðun um innköllun og dreifingarbann. Í rafpósti hafi kærði tilkynnt að innköllun væri að mestu lokið aðeins ætti eftir að sækja vörur í tvær verslanir á Akranesi.  Telur kærandi því að með þessu sé staðfest að kærði hafi einungis átt við innköllun úr verslunum en ekki frá neytendum.  Kærandi kveðst margsinnis hafa krafið kærða um skýringar á því hvað hafi orðið þess valdandi að kærði teldi nauðsynlegt að innkalla vöruna frá neytendum.  Kærandi bendir á að kærði hafi verið grandvís um að neytendur hafi keypt vöruna dagana fyrir innköllun og telur kærandi kærða ekki hafa lagt fram haldbærar skýringar á þeirri afstöðubreytingu sem varð á innköllun.  Kærandi gerir athugasemd við mat kærða á því að túlka beri allan vafa neytendum í hag og innkalla vörur án tafar án þess að sá sem stjórnvaldsákvörðun beinist að njóti réttinda samkvæmt stjórnsýslulögum. Ítrekar kærandi með vísan til lögmætisreglunnar að svonefnt mat kærða byggist ekki á haldbærum né málefnalegum rökum og af þeirri ástæðu einni sé það ekki málsmetandi ástæða fyrir ákvörðun kærða um innköllun frá neytendum.  Kærandi ítrekar í athugasemdum sínum ýmislegt sem áður er fram komið.

Um lagarök vísar kærandi til þess sem áður hefur fram komið Taka skal fram varðandi 12 gr. ssl. að kærandi bendir á að ákvörðun verði að vera til þess fallin að ná fram því markmiði sem stefnt sé að.  Telur kærandi markmið ákvörðunar kærða um innköllun hafa verið óljóst.  Hafi markmið kærða verið að vernda neytendur fyrir mögulegum aðskotahlut í vörum hefði slíku markmiði ekki verið náð með innköllun 29. nóvember s.l. þar sem allri Hátíðarblöndu sem hafði verið seld til neytenda hafði þegar verið neytt.  Af þessu tilefni vísar kærandi til rits Páls Hreinssonar Stjórnsýslulögin skýringarrit á bls. 150 en þar segi að íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem augljóslega sé ekki til þess fallin að ná því markmiði sem að sé stefnt sé ólögmæt.  Kærandi ítrekar kröfur sínar um brot á stjórnsýslulögum, og gerir grein fyrir kostnaði kæranda við málið.

III.

Greinargerð kærða er dags. 30. mars, 2006. Kemur þar fram að ekki geri kærði athugsemdir við málavaxtalýsingu kæranda fyrr en komi að frásögn af fundi kærða með kæranda 29. nóvember s.l.  Kveður kærði að ekki hafi verið tilkynnt um ákvörðun kærða um innköllun á Hátíðablöndu á þeim fundi heldur hafi kæranda verið kynnt sú ákvörðun löngu fyrr í samráðsferli um lausn málsins og með bréfi kærða hinn 24. nóvember, 2005 þar sem tilkynnt hafi verið ákvörðun um innköllun vörunnar af markaði.  Ekki hafði komið til formlegrar ákvörðunar kærða um opinbera innköllun hjá neytendum þar sem kærandi hafði sjálfur innkallað allar sínar vörur með voruheitinu Hátíðablanda, nema beint frá neytendum sem keypt höfðu vöruna í verslunum og höfðu hana hugsanlega á heimilum sínum.  Hafi fundurinn fyrst og fremst verið haldinn vegna andstöðu kæranda við að innkalla vöruna frá einstaklingum og hafi átt á þeim fundi að reyna að fá kæranda til að kalla inn vöruna sjálfur með eigin auglýsingu.  Kærandi hafi hins vegar neitað að gera það, nema fyrir lægi skrifleg ákvörðun um opinbera innköllun vörunnar af hálfu kærða.  Hafi kærði þá sagst fara að þeim tilmælum og innkalla vöruna með eigin fréttatilkynningu.  Þegar útséð hafi verið um það að kærandi hafi fengist til að halda málinu áfram og ljúka því sjálfur hafi kærði brugðist við með því að gefa út formlega innköllun á vörunni  með bréfi til kæranda og fréttatilkynningu til fjölmiðla.  Síðar þann sama dag eftir lokun skrifstofu kærða hafi síðan borist tilkynning kæranda um eigin fréttatilkynningu.

Kærði bendir á vegna athugasemda kæranda um sérstaka tilkynningu kærða til fjölmiðla um innköllunina hafi sú tilkynning verið í samræmi við starfsreglur kærða um innköllun á vöru og fylgi óhjákvæmilega formlegri ákvörðun um innköllun vöru.  Beri kærða skylda til að koma þeim upplýsingum á framfæri til þeirra neytenda sem hugsanlega hefðu vöruna undir höndum og verði ekki vikist frá þeirri skyldu þrátt fyrir að kærandi sjálfur kæmi tilkynningu til fjömiðla í kjölfar tilkynningar kærða.  Ítrekar kærði að á ofangreindum fundi hafi kærandi staðfastlega neitað að innkalla vöru sjálfur en hafi hins vegar gefið fyrirheit um að gera það ef fyrir lægi formleg ákvörðun kærða um innköllunina.

Hvað snerti athugasemdir kæranda við rökstuðning kærða fyrir ákvörðun sinni um innköllun bendir kærði á að hann hafi sent kæranda bréf dags. 27. janúar s.l. með rökstuðningi sínum.  Kærandi kjósi hins vegar í kæru sinni að líta fram hjá þeim rökstuðningi.  Hafi kæranda verið gerð grein fyrir lagaheimildum fyrir innköllun fyrst í bréfi dags. 24. nóvember s.l. þegar honum hafi verið tilkynnt um innköllun og dreifingarbann á umræddri vöru.  Kærandi hafi svarað því bréfi með tölvupósti sama dag og kveðst þar ekki gera athugasemdir við efni bréfisins.  Aftur hafi kæranda verið gerð grein fyrir lagaheimildum fyrir innköllun í bréfi með rökstuðningi kærða hinn 27. janúar s.l.  Hvernig kærandi hafi komist hjá því að sjá umrædda tilvitnun til matvælalaga í báðum bréfunum sé umhugsunarvert.  Í kafla 5 í kæru sinni endurtaki kærandi þá fullyrðingu að ekki hafi verið vísað til lagagreina þegar ákvörðun um innköllun hafi farið fram.  Verði það enn óskiljanlegra því í bréfi kærða hinn 27. janúar s.l. segi m.a. “þá skyndilega hætti samvinnan og neyddist Umhverfissvið, að rannsökuðu máli til að beita innköllun skv. 3. gr. 10. gr. og 29. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli….”.  Í bréfi kæranda dags. 24. nóvember s.l. segi m.a. “Með vísan til 29. gr. laga nr. 93/1995 skal dreifing á Hátíðarblöndu úr sömu pökkunarlotu stöðvuð nú þegar og skal innkalla vöruna af markaði ..”.  Að mati kærða ber ekki nauðsyn eða skylda til að vitna til tiltekinna greina stjórnsýslulaga um að ákvæða þeirra hafi verið gætt við stjórnsýsluákvörðun sem þessa.

Kærði bendir á að kærandi haldi því fram að rökstuðningur kærða fyrir ákvörðun sinni hafi ekki með fullnægjandi hætti innihaldið hvort rannsóknarregla stjórnsýslulaga hafi verið virt.  Í bréfi kærða hinn 27. janúar segir m.a. : “Rannsóknarreglu stjórnsýslulaga var sinnt með þeim hætti að kalla eftir og fá allar nauðsynlegar upplýsingar um afdrif vörunnar hjá Eggerti Kristjánssyni hf., sem hafði fram að ákvörðun um innköllun veitt allar umbeðnar upplýsingar án tafar og af fullum heilindum og ekki gefið tilefni til að véfengja þær upplýsingar”.  Það er mat kærða að hafi skort á upplýsingar til að taka ákvörðun í máli þessu, megi efast um heilindi kæranda til að aðstoða við að upplýsa málið.  Liggi fyrir eða hafi legið fyrir einhverjar meiri eða aðrar upplýsingar í máli þessu hjá kæranda hafi hann haldið þeim leyndum fyrir kærða og vandséð að hægt sé að kæra kærða fyrir það.

Enn bendir kærði á að kærandi haldi því fram að ekki hafi komið fram í rökstuðningi kærða hvernig jafnræðisreglu stjórnsýslulaga hafi verið gætt við hina kærðu ákvörðun.  Sé vísað til lokamálsgreinar rökstuðnings kærða í bréfi dags. 27. janúar s.l. varðandi þetta kæruatriði og sama gildi um umkvörtunarefni kæranda varðandi meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Þá vísar kærði til þess að kærandi telji að ekki hafi verið vísað til þess í rökstuðningi kærða hvernig kærandi fékk að gæta andmælaréttar síns.  Enn og aftur verði að vísa til bréfs kærða hinn 27. janúar s.l. þar sem ásökunum þessum sé svarað.  Sé jafnframt vísað til bréfs kærða hinn 24. nóvember s.l. þar sem tilkynnt sé um dreifingarbann og innköllun þar sem kæranda sé bent á að koma athugasemdum sínum að í máli þessu og svarbréf kæranda þar sem hann kveðst ekki gera athugasemdir við ákvörðunina.  Ekki aðeins hafi kæranda verið bent á andmælarétt sinn heldur hafi kærandi nýtt sér hann með þeim hætti að hann kvaðst ekki vilja gera athugasemdir við ákvörðunina.  Þá bendir kærði á að allan tímann sem málið hafi verið í meðförum kærða hafi kærði verið í daglegu samráði við kæranda um framkvæmd innköllunarinnar, sem ákveðin hafi verið hinn 24. nóvember 2005.

Athugasemdir við rökstuðning kærða.

Kærði bendir á að kærandi hafni því ekki að samráð og samvinna hafi verið með aðilum við lausn þessa máls fram til 29. nóvember s.l. og að hann hafi veitt allar nauðsynlegar upplýsingar að undanskildu fylgiskjali 8.  Kveður kærði rétt að fylgiskjal 8 hafi ekki verið lagt fram fyrr en 29. nóvember s.l. enda hafi þær upplýsingar ekki orðið til fyrr en á þeim degi. Þær upplýsingar hafi hins vegar ekki skipt máli varðandi ákvörðun þessa heldur staðfestu enn frekar þörfina á henni þar sem með því hafi verið leitt í ljós að innköllun kæranda sjálfs hafði ekki náð til allra aðila á matvælamarkaði.

Varðandi athugasemd kærða um að ákvörðun hafi verið tekin að órannsókuðu máli vísar kærði til þess að málið hafi verið unnið í samvinnu aðila og allar nauðsynlegar upplýsingar um vöruna hafi einungis getað komið frá kæranda sjálfum eða birgja hans.  Þá vísi kærandi ennfremur til þess að kærandi hafi ekki gefið neinar vísbendingar undir meðferð málsins um að frekari upplýsinga væri að vænta sem varpað gætu einhverju frekara ljósi á málið.  Það hafi ekki verið fyrr en kærandi hafi tregðast við að fara að ákvörðun um innköllun að hann hafi kosið að leggja fram upplýsingar sem að mati kæranda skiptu máli en að mati kærða skiptu engu máli við að framfylgja ákvörðun kærða öðru en því að renna frekari stoðum undir hana.

Athugasemd við fullyrðingu kærða um að hluti músar væri enn í vörslum neytenda.  Kærði kveðst aldrei hafa fullyrt að hluti músar væri enn í vörslum neytenda.  Sú fullyrðing sem kærandi vísi til hljóði svo:” Á þeim tíma var ljóst að hluti sendingar þar sem fundist hafði hluti músar, var enn í vörslum neytenda….”.  Kveður kærði að því verði ekki mótmælt af kæranda í þessu máli að í sendingu hafi fundist hluti músar.  Ekki verði því heldur mótmælt af kæranda að hluti sendingarinnar hafi enn verið í vörslum neytenda þar sem innköllun kæranda náði ekki til þeirra.  Fullyrðingin sem studd sé gögnum kæranda sjálfs sé að hluti sendingarinnar hafi enn verið í vörslum neytenda.  Hvort í þeim hluta sendingarinnar hafi verið músarhlutar eða ekki sé ekki fullyrt í bréfi kærða hinn 27. janúar sl.  Sé á hinn bóginn heldur ekki hægt að fullyrða að ekki hafi verið músarhluti eða hlutar í þeim hluta sendingarinnar sem enn hafi verið í vörslum neytenda.  Athugasemd þessari sé því mótmælt sem órökstuddum útúrsnúningi.

Athugasemd við ólögmætt og órökstutt mat kærða.  Kærði telur að í athugasemd kæranda sé talsverður orðhengilsháttur.  Kærði kveður því að sér sé vandi á höndum um svar öðruvísi en þannig að taka undir með kæranda að aldrei sé hægt að fullyrða að aðskotahlutur eða afgangur af mús hafi ekki verið í vöru.  Þegar af þeirri ástæðu hafi verið rík ástæða fyrir kærða að innkalla vöru frá neytendum.  Kærði kveðst hafa stuðst við þær staðreyndir að :

1)      Músarhluti hafi fundist í sendingu.

2)      Rannsókn hafi ekki leitt í ljós hvort fleiri músarhlutar væru í sendingunni eða ekki.

3)      Hluti sendingar var enn í vörslum neytenda skv. upplýsingum frá kæranda.

4)      Kærandi vildi ekki innkalla þann hluta sendingar sem enn var í vörslum neytenda.

Athugasemd við órökstuddar forsendur svarar kærði svo að hann hafi metið málið þannig að væru fleiri músarhlutar í sendingu gætu þeir allt eins verið í þeim hluta sendingar sem verið hafi í vörslum neytenda.  Stærð þess músarhlutar sem fundist hafði í sendingunni hafi gefið tilefni til að ætla að ef músarhlutar væru til staðar væru þeir af sömu stærð og músarhöfuðið, sem af eðlilegum ástæðum var af nákvæmlega sömu stærð og baunirnar í Hátíðarblöndunni voru að loknum skurði.  Músarbein eru af þeirri stærð að geta hæglega valdið hættu fyrir neytendur svo sem með þvi að festast í hálsi að ekki sé talað um smithættu.  Felist ekki rök í þessari forsendu falli ansi margar ákvarðanir í lífinu í þennan flokk kæranda þ.e. að teljast órökstudd forsenda.

Athugasemd kæranda um ákvörðunartöku án þess að hafa allar upplýsingar.  Svo sem kunnugt er tók kærði ákvörðun um innköllun og dreifingarbann 24. nóvember s.l.  Kærandi tók að sér að innkalla vöru og stöðva dreifingu.  Þegar lítill hluti sendingar var enn eftir á markaði og ekki unnt að gera grein fyrir honum vildi kærandi hætta að vinna í málinu.  Kærði taldi hins vegar nauðsynlegt að ljúka við innköllun til allra þeirra sem keypt höfðu umrædda vöru.  Lagði þá kærandi fram fylgiskjal nr. 8 sem hafði að geyma upplýsingar um afdrif vörunnar.  Hafi kærandi þar með staðfest að hluti vöru væri enn á markaði og hefði ekki verið innkallaður þrátt fyrir ákvörðun kærða 24. nóvember s.l. og samþykki kæranda við innköllun sama dag.  Höfðu því upplýsingar á fskj. nr. 8 ekki þau áhrif sem kærandi ætlaði heldur staðfestu enn frekar ákvörðun kærða um að innköllun bæri að ljúka.  Athugasemdir kæranda við órökstuddar tilvísanir í rökstuðningi.  Kærði bendir á að við ákvörðun um innköllun sem tilkynnt hafi verið bréflega 24. nóvember s.l. hafi kæranda verið bent á andmælarétt sinn.  Kærandi hafi talið ástæðu til að svara því til að hann gerði ekki athugasemd við efni ákvörðunarinnar.  Kærði bendir á að kærandi hafi undir allri málsmeðferðinni haft fullan aðgang að starfsmönnum kærða og hafi hvenær sem er getað komið athugasemdum á framfæri.  Kærði hafi þó ekki getað annað en unnið eftir þeirri meginástæðu í málinu að kærandi hafði sérstaklega tilkynnt að hann gerði ekki athugasemd við ákvörðun kærða um innköllun.  Þá kveðst kærði standa fyllilega við það mat sitt að í málum sem þessum sé ekki í öllum tilvikum unnt að veita langa fresti til andmæla sérstaklega ekki þegar almannaheill sé í húfi sem raunin hafi verið í máli þessu.  Kærandi telur að ákvörðun um dreifingarbann og innköllun vöru af markaði taki aðeins til þess hluta markaðar sem hann kýs.  Kærði vekur hins vegar athygli á að stærsti hluti svokallaðs matvælamarkaðar hér innanlands sé hinn almenni neytandi sem kaupir vörur sínar í matvöruverslunum.  Í ákvörðun kærða samþykktri af kæranda var dreifing pökkunarlotu stöðvuð og innköllun vöru af markaði ákveðin.  Þrátt fyrir að kærandi telji almenna neytendur ekki hluta af markaði geti kærði ekki leyft sér það enda byggist matvælaeftirlit á Íslandi og alls staðar annars staðar þar sem matvælaeftirlit er til staðar á því að tryggja öryggi og heilsu allra neytenda ekki hluta þeirra.

Kærði mótmælir þeirri fullyrðingu kæranda að hann hafi ekki vísað til lagaheimilda við ákvörðun sína.  Skilvíslega sé gerð grein fyrir þeim ákvæðum laga sem ákvörðun byggði á og komi fram í bréfum kæranda 24. nóvember s.l. og 27. janúar s.l.  Ennfremur telji kærði að hann hafi byggt ákvörðun sína á áreiðanlegum heimildum sem að vísu hafi flestar stafað frá kæranda sjálfum.

Kærði kveðst geta fallist á að nokkrar tafir hafi orðið á því að kærandi fengi svar við óskum sínum um rökstuðning ákvörðunar en mótmælir því að hafa valdið kæranda óþægindum eða tjóni með töfunum.

Kærði kveðst mótmæla harðlega fullyrðingu kæranda um að hann hafi brotið gegn 10-13. greinum stjórnsýslulaga. Kærði hafi aflað allra nauðsynlegra upplýsinga um málið í samvinnu og samráði við kæranda.  Varðandi brot á jafnræðisreglu bendir kærði á að kærandi meti jafnræði með þeim hætti að duga hefði átt að innkalla umrædda vöru aðeins af hluta markaðar, en skilja eftir þann hluta markaðar sem matvælaeftirliti hér á landi og annars staðar er ætlað að vernda. Þá kveður kærði það ófrávíkjanlega reglu þegar innköllun á matvælum eigi sér stað að innköllun sé auglýst opinberlega náist ekki til vöru með öðrum hætti.  Hvað varðar meðalhófsreglu bendi kærði á að þegar um almannaheill sé að ræða og hugsanlega hættulega vöru sé ekki val um margar aðferðir.  Lágmarksaðgerð sé að vara neytendur við hinni hættulegu vöru og innkalla það sem eftir kunni að vera af vöru í vörslum neytenda.  Allan vafa sem vera kunni í málum sem þessu beri að túlka neytendum í hag.  Kærði hafi beitt hófi í ákvörðun sinni og óskað eftir því og lýst sig reiðubúinn til samvinnu um að kærandi sjálfur innkallaði vöruna til þess að gefa honum færi á að kynna sig á markaði sem ábyrgan innflytjanda matvöru sem hefði hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi.  Hafi kærandi sjálfur kosið að kærði beitti opinberri innköllun í málinu og skipti engu máli þó kærandi hafi sent tilkynningu til fjölmiðla um innköllun, eftir að kærði hafði tilkynnt honum að send yrði tilkynning kærða.  Kærði kveðst vera búinn að gera grein fyrir hvernig andmælaréttur kæranda var virtur, kærandi hafi ekki gert athugasemd við ákvörðun kærða.  Kærði mótmælir enn fyllyrðingu kæranda um að rökstuðningur kærða fyrir ákvörðuninni sé ekki fullnægjandi og uppfylli ekki lágmarkskröfur.  Vísar kærði til þess sem áður hefur verið getið, en að auki vísar kærði til bréfs síns dags. 27. janúar 2006 þar sem ákvörðun sé rökstudd og spurningum kæranda svarað skilmerkilega og á fullnægjandi hátt.  Ítrekar kærði enn á ný að honum beri að tilkynna opinberlega svo óyggjandi sé þegar opinber innköllun á sér stað.

Kærði mótmælir að úrskurðarnefndin taki fram í niðurstöðu sinni að kærði beri kostnað af kæru kæranda í málinu.  Sé kæran með öllu tilefnislaus enda rétt og löglega að máli staðið hjá kærða.  Þá hafi kærandi ekki gert neina grein fyrir kostnaði í málinu og því útilokað fyrir nefndina að taka afstöðu til kærukostnaðar

Kærði kveðst mótmæla því harðlega að hafa valdið kæranda tjóni með innköllun á vöru sem metin hafi verið hættuleg almenningi. Vekur kærði athygli á því að kærandi hafi verið sömu skoðunar og kærði um nauðsyn þess að innkalla vöru og lögvilla kæranda um eðli innköllunar og undarlegs skilnings á því  hvaða aðilar teljist til matvörumarkaðar hér á landi sem og annars staðar geti ekki gert kærða ábyrgan fyrir hugsanlegu eða ímynduðu tjóni kæranda.

Kærði bendir á að kærandi telji að innköllun kærða hafi verið árangurslaus með öllu og að ekkert af vörunni hafi skilað sér í kjölfar innköllunar.  Með sömu rökum má halda því fram að árangur af innköllun hafi verið fullkominn þar sem í ljós hafi komið að enginn hafi beðið tjón af völdum vöru þar sem varað hafði verið við henni með innköllun.  Hafi kærandi orðið fyrir tjóni vegna opinberrar innköllunar kærða verði kærandi að gera grein fyrir því tjóni.  Þá ítrekar kærði enn á ný að tafir á því að rökstyðja ákvörðun hafi getað valdið kæranda tjóni.  Verður hvergi séð hvenig sá dráttur gat valdið kæranda tjóni.

Kærði krefst þess að úrskurðarnefndin staðfesti ákvörðun kærða um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum.  Kærði krefst þess ennfremur að nefndin staðfesti ákvörðun kærða um opinbera innköllun og tilkynningu til fjölmiðla um hana.

Þá krefst kærði þess að nefndin vísi kröfu um kærukostnað frá.

Kærði bendir á að nefndinni beri fyrst og fremst að taka tillit til sjónarmiða í 1. og 3. gr. um matvæli nr. 93/1995.

Að lokum vill kærði taka fram að í greinargerð sinni sé mikið um endurtekningar, og sömu málsatriði oft margreifuð. Hafi hann kosið að svara kæranda á þennan máta lið fyrir lið, þrátt fyrir annmarka á kæru.  Aðalatriðin séu þau að kærði hafi tekið ákvörðun um dreifingarbann og innköllun á tiltekinni sendingu af frosnu grænmeti sem kærandi hafði flutt inn og selt á markað hér á landi. Hafi tilkynning um ákvörðun kæranda verið send honum með bréfi dags. 24. nóvember 2005 að undangengnu eftirliti á starfsstöð kæranda öflun gagna og mati á alvarleika máls.  Kærða hafi verið gefinn kostur á að koma að andmælum við ákvörðun kæranda, en hann hafi valið að samþykkja hana með yfirlýsingu um að hann gerði ekki athugasemd við ákvörðunina.  Kveður kærði að kærandi hafi átt val um að standa sjálfur fyrir innköllun í eigin nafni, en hafi krafist þess í stað að kærði stæði að innköllun.  Engu breyti í því efni þó kærandi hafi gefið fyrirheit um að auglýsa sjálfur innköllun um skyldu kærða sjálfs að tryggja að tilkynning um innköllun bærist til neytenda.

IV.

Ágreiningur máls þessa snýst um heimild kærða til innköllunar á vöru frá neytendum.  Kröfur kæranda eru þær að ákvörðun kærða dags. 29. nóvember 2005 um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum verði felld úr gildi eða ógilt.

Að sú ákvörðun kærða að tilkynna fjölmiðlum um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum grandvís um tilkynningu kæranda til fjölmiðla þessa efnis verði metin ólögmæt. Að í niðurstöðu Úrskurðarnefndar hollustuhátta- og mengunarmála verði kærða gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærandi telur að kærði hafi brotið 10-13. gr. ssl. með ákvarðanatöku sinni, en því mótmælir kærði.

Kröfur kærða eru að úrskurðarnefndin staðfesti ákvörðun kærða um innköllun á Hátíðarblöndu frá neytendum.  Kærði krefst þess ennfremur að nefndin staðfesti ákvörðun kærða um opinbera innköllun og tilkynningu til fjölmiðla um hana.

Þá krefst kærði þess að nefndin vísi kröfu um kærukostnað frá.

Í lögum um matvæli nr. 93/1995 er gerð sú krafa að tryggt sé að matvæli valdi ekki heilsutjóni sbr. 3. gr. og 10 gr.  Óumdeilt er að það sé á ábyrgð kærða að sjá til þess að þessum ákvæðum sé framfylgt.  Þá er í  29. gr. s.l. kveðið á um hver séu úrræði eftirlitsaðila en honum er m.a. heimilt að stöðva eða takmarka framleiðslu og dreifingu matvæla og leggja hald á þau þegar rökstuddur grunur er um að matvæli uppfylli ekki ákvæði laga þessara eða reglugerða settra samkvæmt þeim. Þá er eftirlitsaðila heimilt að farga matvælum sem þeir leggja hald á.

Í máli því sem hér er til meðferðar fannst hluti músar í matvælum.  Óumdeilt virðist að samráð var með aðilum málsins við upphaf meðferðar málsins.  Svo virðist sem samráði hafi lokið við kröfu kærða um innköllun vörunnar frá neytendum en kærandi hafi verið ósammála því.  Með tilvísan til eðlis málsins og almannaheilla verður að telja að ákvörðun kærða um innköllun vörunnar frá neytendum og tilkynningu til fjölmiðla þar að lútandi hafi verið lögmæt. Ekki verður heldur talið að kærði hafi brotið gegn 10-13. gr. ssl. við  meðferð málsins.  Taka verður undir með kærða um að aðgerðir vegna aðskotahluta í matvælum verði að vinna hratt og því gefist ekki tími til að veita neina fresti til andmæla.  Ekki verður talið í ljósi eðlis málsins að aðgerðir kærða hafi verið svo íþyngjandi að þær yllu kæranda tjóni.

Ekki er á valdsviði úrskurðarnefndar að kveða á um kostnað við að hafa kæru uppi verður því að vísa þeirri kröfu frá.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ekki er fallist á kröfur kæranda í máli þessu.  Aðgerðir kærða í málinu er lögmætar.  Kröfu um greiðslu kostnaðar úr hendi kærða er vísað frá.

Lára G. Hansdóttir

Gísli Gíslason                                     Guðrún Helga Brynleifsdóttir

Date: 8/11/06