Úrskurðir Archive - Page 14 of 269 - Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

des 15

85/2023 Miðbær Selfoss

Með UUA

Árið 2023, föstudaginn 15. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 85/2023, kæra á ákvörðun bæjarráðs Sveitarfélagsins Árborgar frá 29. júní 2023 um að samþykkja tillögu að breytingu á deiliskipulagi fyrir miðbæ Selfoss.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála 12. júlí 2023 kærir íbúi á Selfossi, ákvörðun bæjarráðs Sveitarfélagsins Árborgar frá 29. júní 2023 um að samþykkja tillögu að breytingu á deiliskipulagi fyrir miðbæ Selfoss. Skilja verður kröfugerð kæranda svo að þess sé krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Sveitarfélaginu Árborg 18. ágúst og 29. september 2023.

Málavextir: Deiliskipulag fyrir miðbæ Selfoss tekur til landsvæðis sem í Aðalskipulagi Árborgar 2020–2036 er skilgreint sem miðsvæði. Samkvæmt greinargerð deiliskipulagsins afmarkast skipulagssvæðið af Eyravegi og Austurvegi til norðurs og aðliggjandi íbúðarlóðum við Tryggvagötu til austurs, Sunnuvegi til suðurs og Kirkjuvegi til vesturs. Það skiptist í fjóra hluta, þ.e. Sigtúnsreit, Kaupfélagsreit, Hafnarreit og bæjargarð. Því er jafnframt skipt í vestra og eystra byggingarsvæði og gert er ráð fyrir að hvort um sig byggist upp sem heild.

Á fundi bæjarstjórnar Sveitarfélagsins Árborgar 18. janúar 2023 var samþykkt að auglýsa til kynningar tillögu að breytingu á deiliskipulaginu. Samkvæmt fundargerð fólst meginbreytingin í því að syðst á svæðinu yrði bætt við niðurgrafinni göngugötu, Garðatröð, sem myndi tengjast við Kirkjuveg að vestan og austurstíg Sigtúnsgarðs að austan. Sunnan við Garðatröð og austan við austurstíginn til móts við lóðina Sigtún 2 yrði bætt við byggingarreitum fyrir lágreist hús, að hámarki tvær hæðir og ris. Mörkum lóða sunnan Miðstrætis yrði breytt og nýjar lóðir afmarkaðar. Jafnframt var samþykkt að gefa íbúum færi á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum um tillöguna í ráðgefandi könnun á vefnum Betri Árborg.

Tillagan var auglýst til kynningar 22. febrúar 2023 og veittur frestur til athugasemda til 5. apríl s.á. Á kynningartíma bárust athugasemdir, m.a. frá kæranda í máli þessu, er lutu að hæð fyrirhugaðra húsa við lóð hans. Tók skipulagsnefnd undir þau sjónarmið á fundi 17. maí 2023 og lagði til við hönnuði að umfang bygginga yrði minnkað með lækkun í einnar hæðar hús með risi í samræmi við framlögð skuggavarpsgögn. Var tillagan samþykkt með fyrirvara um lagfærð gögn og skipulagsfulltrúa falið að svara framkomnum athugasemdum og umsögnum. Þá var mælst til þess að bæjarstjórn samþykkti tillöguna og áréttað að fara skyldi fram ráðgefandi könnun á afstöðu íbúa um tillöguna áður en bæjarstjórn tæki hana til lokaafgreiðslu. Fór slík könnun fram dagana 18.–25. maí 2023.

Á fundi bæjarstjórnar 21. júní s.á. var tillagan tekin fyrir að nýju og samþykkt. Málið var einnig tekið fyrir á fundi bæjarráðs 29. s.m. og fjallað um framkomnar athugasemdir og umsagnir er borist höfðu við tillöguna. Tók bæjarráð þar undir sjónarmið kæranda um að tveggja hæða hús svo nærri Sigtúni 2 væri helst til of hátt. Gerð hefði verið breyting á gögnum er fæli í sér að efra hús vestan við Sigtún 2 yrði einnar hæðar með hliðsjón af framlögðum skuggavarpsgögnum og hefði þar af leiðandi minni áhrif á Sigtún 2. Var tillagan samþykkt svo breytt og skipulagsfulltrúa falið að senda hana til Skipulagsstofnunar til lögboðinnar afgreiðslu, auglýsa niðurstöðuna og svara framkomnum athugasemdum og umsögnum. Skipulagsstofnun gerði ekki athugasemd við að birt yrði auglýsing um samþykkt sveitarstjórnar. Öðlaðist skipulagsbreytingin gildi með birtingu auglýsingar þar um í B-deild Stjórnartíðinda 28. júlí 2023.

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að deiliskipulagsuppdráttur umrædds svæðis gefi ekki rétta mynd af staðsetningu fyrirhugaðra húsa við lóð hans. Sé þess óskað að rétt staðsetning núverandi húsa verði sett inn á teikningar þar sem aðeins séu 11 m frá bílgeymslu að göngustíg þar sem fyrirhugaðar byggingar eigi að rísa. Téðar byggingar muni hafa mikil grenndaráhrif gagnvart fasteign hans og einnig auka á eldhættu vegna nálægðar við hús hans. Um stórvægilegar breytingar sé að ræða. Sé kæra þessi borin fram þar sem sveitarfélagið hafi ekki svarað erindi kæranda og greinilegt sé að ekkert samráð eigi að vera við íbúa. Kærandi noti lóð sína mikið að sunnanverðu og að vestan, en þar sé matjurtargarður og lítið gróðurhús. Jafnframt sé heitur pottur sem mikið sé notaður. Ekki hafi verið lagðar fram skuggavarpsteikningar við meðferð málsins. Muni skuggavarp og yfirsýn frá umræddum húsum á lóð kæranda rýra notagildi hennar og trufla þar viðveru.

Málsrök Sveitarfélagsins Árborgar: Af hálfu sveitarfélagsins er tekið fram að hin umdeilda breyting sé í samræmi við Aðalskipulag Árborgar 2020–2036. Hún hafi verið unnin með lögmætum og eðlilegum hætti í samræmi við ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Umrædd lóð sé á skilgreindu miðsvæði samkvæmt aðalskipulaginu. Stefnt sé að þéttingu og styrkingu þess og sé útfærsla deiliskipulagsbreytingarinnar í fullu samræmi við þessa áætlun aðalskipulagsins. Heilt yfir muni útsýni og birta ekki skerðast þannig að nálæg hús verði fyrir skerðingu umfram það sem búast megi við vegna byggðaþróunar á þéttbýlum svæðum, einkum í miðbæjum. Óbreyttur réttur til útsýnis sé ekki bundinn í lög. Íbúar í þéttbýli geti ávallt átt von á því að nánasta umhverfi þeirra taki einhverjum breytingum sem haft geti í för með sér skerðingu á útsýni, aukið skuggavarp og aðrar breytingar sem þétting byggðar hafi í för með sér. Verði menn að sæta því að með almennum takmörkunum geti hagsmunir þeirra að einhverju leyti verið skertir með slíkum deiliskipulagsbreytingum. Með þeim breytingum sem gerðar hafi verið á hámarkshæð byggingar í nágrenni húss kæranda verði skuggavarp á lóð hans mjög óverulegt. Þannig sé komið til móts við ábendingar hans og eftir þær breytingar sé skuggavarpið ásættanlegt í ljósi allra aðstæðna.

Ekkert bendi síðan til þess að óeðlileg eldhætta eða ónæði fylgi þeim deiliskipulagsbreytingum sem samþykktar hafi verið á svæðinu. Þegar tekin sé fyrir umsókn um byggingarleyfi sé sérstaklega fjallað um eldhættu, þ.e. fjarlægð á milli bygginga og áhættu að teknu tilliti til byggingarefnis og annarra brunavarna. Ekki sé sjálfgefið að minni fjarlægð hafi endilega í för með sér aukna eldhættu, með réttum brunaþolnum útfærslum sé unnt að halda eldhættu í lágmarki á þéttbyggðu svæði. Einnig verði ekki séð að óeðlilegt ónæði fylgi breyttu deiliskipulagi. Unnið hafi verið nýtt skuggavarp af svæðinu og hafi það legið fyrir áður en lokatillaga að breytingunni hafi verið afgreidd í bæjarstjórn. Hvað útsetningu byggingu og kantsteina varði sé bent á að hús séu almennt ekki útsett inn á byggingarreitum við deiliskipulagsgerð. Það sé hefðbundið við deiliskipulagsgerð af þessu tagi að útlista ekki nákvæmlega allar málsetningar í deiliskipulagi heldur útfæra þær síðar við vinnslu lóðablaða.

—–

Úrskurðarnefndin kynnti sér aðstæður á vettvangi 8. desember 2023.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um ákvörðun bæjarráðs Sveitarfélagsins Árborgar frá 29. júní 2023 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi fyrir miðbæ Selfoss, en samkvæmt auglýsingu um gildistöku breytingarinnar er heimilað aukið byggingarmagn á svæðinu, mest í kjöllurum og með nýjum lóðum eða byggingarreitum. Lýtur kæra þessi að fyrirhuguðum breytingum nálægt lóð kæranda að Sigtúni 2.

Skipulag lands innan marka sveitarfélags er í höndum sveitarstjórnar skv. 3. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, en í því felst einnig heimild til breytinga á gildandi deiliskipulagi, sbr. 43. gr. laganna. Við beitingu þessara ákvæða ber að fylgja markmiðum skipulagslaga sem tíunduð eru í 1. gr. þeirra, en meðal þeirra er að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi, sbr. c-lið. Jafnframt skal tryggja að haft sé samráð við almenning við gerð skipulagsáætlana þannig að gefið sé tækifæri til að hafa áhrif á ákvörðun stjórnvalda við gerð slíkra áætlana, sbr. d-lið lagagreinarinnar. Við töku skipulagsákvarðana er sveitarstjórn bundin af meginreglum stjórnsýsluréttarins, þ. á m. lögmætisreglunni. Að gættum framangreindum reglum hafa sveitarstjórnir mat um það hvernig deiliskipulagi og breytingum á því skuli háttað.

Skipulagsreitur sá sem hin umdeilda breyting nær til tekur til landsvæðis sem auðkennt er sem miðsvæði M1 í Aðalskipulagi Árborgar 2020–2036. Í greinargerð aðalskipulagsins er sett fram sú stefna um miðsvæði að styrkja skuli miðbæ Selfoss sem aðalþjónustusvæði sveitarfélagsins með miðstöð stjórnsýslu, verslunar, þjónustu og menningar. Þar verði einnig veitingarekstur og mögulegt sé að vera með íbúðir á efri hæðum bygginga. Í almennum skilmálum fyrir miðsvæði í greinargerð aðalskipulagsins er tekið fram að þar sé reiknað með nýtingarhlutfalli lóða á bilinu 1,0–2,5 og með bílastæðakjallara geti það verið allt að 3,0. Nýtingarhlutfall skuli skoða fyrir hvert svæði fyrir sig út frá aðstæðum, s.s. aðlögun að nálægðri byggð, skuggamyndun, samgöngulausnum og fleira. Gera skuli grein fyrir þessum atriðum í deiliskipulagi viðkomandi reits. Ný mannvirki skuli að jafnaði vera á 3–6 hæðum, en þó skuli taka mið af nálægðri byggð. Þá er heimilt að vera með djúpgáma fyrir sorp. Um svæði M1 er m.a. tekið fram að í gildi sé deiliskipulag og skuli uppbygging vera samkvæmt því.

Á suðurhluta skipulagssvæðisins er Sigtúnsgarður og liggur lóð kæranda að garðinum til vesturs og suðurs, en hún er um leið aðlæg hinu deiliskipulagða svæði. Meðal þess sem hin kærða breyting felur í sér er að bætt er við niðurgrafinni göngugötu syðst á svæðinu, nefnd Garðatröð, sem tengist við Kirkjuveg að vestan og austurstíg Sigtúnsgarðs að austan. Sunnan við göngugötuna og austan við austurstíginn, til móts við lóð kæranda, er bætt við byggingarreitum fyrir hús. Í auglýstri tillögu að breytingu á deiliskipulaginu kom fram að þar skyldu vera lágreist hús, að hámarki tvær hæðir og ris. Kom kærandi að athugasemdum varðandi hæð húsanna og samkvæmt samþykktum skipulagsuppdrætti er nú gert ráð fyrir að á umræddum byggingarreitum séu tvær byggingar, þar sem efra húsið, sem nær yrði húsi kæranda, yrði ein hæð með kjallara, en neðra húsið tvær hæðir með kjallara. Í greinargerð deiliskipulagsins er í sérákvæðum um nýbyggingar að finna frekari skilyrði um m.a. hæð bygginga og tekið fram að staðsetning byggingar innan byggingarreits sé frjáls. Jafnframt er vísað til þess að hámarksnýtingarhlutfall hverrar lóðar megi sjá í töflu í kafla 2.2 í greinargerð deiliskipulagsins.

Í almennri umfjöllun um nýtingarhlutfall í greinargerðinni kemur fram að það sé skilgreint fyrir hverja lóð í töflu í kafla 2.2, en horft sé á svæðið sem heild gagnvart stefnumótun í aðalskipulagi um nýtingarhlutfall svæðisins. Í téðri töflu, eins og hún var áður í gildandi deiliskipulagi frá árinu 2021, var m.a. sett fram nýtingarhlutfall lóðanna nr. 1, 2, 3, 4 og 6 við Miðstræti. Með hinni samþykktu breytingu er mörkum lóða sunnan Miðstrætis breytt og nýjar lóðir afmarkaðar og taflan löguð að því. Er m.a. tilgreint nýtingarhlutfall fyrir lóðir nr. 1–21, 2–8, 10–20 og 23–37 við Miðstræti og kemur fram að nýtingarhlutfall Miðstrætis 1–21 sé 2,5, en það var áður 2,0 fyrir Miðstræti 1. Að þessu virtu verður að álíta að aukning á byggingarmagni samkvæmt deiliskipulaginu rúmist innan heimilda aðalskipulags. Einnig verður að líta svo á að uppfyllt séu skilyrði 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga um samræmi skipulagsáætlana.

Við afgreiðslu málsins hjá bæjarráði lá fyrir skuggavarpsteikning vegna húsa sem áform eru um að reisa við lóð kæranda. Sýna þær skuggavarp 20. júní og 20. september kl. 10:00, 13:00 og 16:00. Af þeim verður ráðið að fyrirhugaðar byggingar muni hafa í för með sér einhver grenndaráhrif vegna skuggavarps. Telja verður að skipulagsyfirvöld hafi nokkurt svigrúm við mat á því hvert ásættanlegt skuggavarp sé hverju sinni og má um leið athuga að tekið var að nokkru tillit til athugasemda kæranda hér að lútandi eins og áður er lýst og með því dregið úr þeim áhrifum sem breytingarnar kunna að hafa í för með sér.

Fram kemur í 1. mgr. b-liðar í gr. 5.3.2.1. í skipulagsreglugerð að við ákvörðun um fjarlægð milli einstakra byggingarreita skuli taka tillit til sólarhæðar og skuggavarps, vindstrengja o.fl., eftir því hver notkun bygginganna sé. Í byggingarreglugerð nr. 112/2012 er hins vegar kveðið á um brunavarnir og fjarlægðir milli húsa. Samkvæmt 1. mgr. gr. 9.7.5. reglugerðarinnar er það meginregla að bil milli bygginga skuli vera nægjanlega mikið til að ekki sé hætta á að eldur nái að breiðast út á milli þeirra, en nánari skilyrði um bil milli bygginga eru sett í ákvæðinu. Er það byggingarfulltrúa að ganga úr skugga um að byggingarleyfi uppfylli ákvæði laga nr. 160/2010 um mannvirki og reglugerða sem settar hafa verið á grundvelli þeirra komi til þess að leyfi til byggingar hinna umdeildu mannvirkja verði samþykkt.

Með vísan til þess sem að framan er rakið og að teknu tilliti til fyrirliggjandi gagna þykir hin kærða ákvörðun ekki haldin þeim form- eða efnisannmörkum að leitt geti til ógildingar hennar. Verður kröfu kæranda þar um því hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarráðs Sveitarfélagsins Árborgar frá 29. júní 2023 um að samþykkja tillögu að breytingu á deiliskipulagi fyrir miðbæ Selfoss.

des 15

Love0

132/2023 Sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði

Með UUA

Fyrir var tekið mál nr. 132/2023, kæra á ákvörðun Matvælastofnunar frá 20. nóvember 2023 um að synja kröfu um tafarlausa stöðvun starfsemi fiskeldisstöðva Arctic Sea Farm ehf. í Patreksfirði og Tálknafirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 23. nóvember 2023, kæra Náttúruverndarsamtökin Laxinn lifi þá ákvörðun Matvælastofnunar frá 20. nóvember 2023 að synja kröfu kæranda um tafarlausa stöðvun starfsemi fiskeldisstöðva Arctic Sea Farm hf. í Patreksfirði og Tálknafirði. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi en til vara að úrskurðarnefndin staðfesti að kært athafnaleysi Matvælastofnunar sé ekki í samræmi við lög.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Matvælastofnun 12. desember 2023.

Málavextir: Hinn 27. ágúst 2019 gaf Matvælastofnun út rekstrarleyfi til handa Arctic Sea Farm ehf. fyrir kynslóðaskipt sjókvíaeldi á laxi með 7.800 tonna hámarkslífmassa í Patreksfirði og Tálknafirði og var gildistími leyfisins til 27. ágúst 2023. Leyfið var endurútgefið 15. júlí 2022 með óbreyttum gildistíma. Hinn 22. desember s.á. sótti félagið um endurnýjun rekstrarleyfisins en sú umsókn hefur ekki hlotið endanlega afgreiðslu Matvælastofnunar. Dráttur varð á afgreiðslu málsins vegna þeirrar afstöðu stofnunarinnar að vinna þyrfti fyrst áhættumat siglinga í Patreksfirði og Tálknafirði í samræmi við kröfu þess efnis í Strandsvæðisskipulagi Vestfjarða 2022. Í október 2023 lagði félagið fram drög að áhættumati um siglingaöryggi fyrir Kvígindisdal og Hvannadal í Patreksfirði og Tálknafirði. Þá sótti félagið um bráðabirgðaleyfi 15. september 2023, en þeirri umsókn synjaði Matvælastofnun 30. október s.á. Hinn 3. nóvember 2023 auglýsti stofnunin svo drög að tillögu um endurnýjun rekstrarleyfis félagsins í Patreksfirði og Tálknafirði.

Með bréfi kæranda til Matvælastofnunar, dags. 27. október 2023, var þess krafist að stofnunin stöðvaði tafarlaust starfsemi Arctic Sea Farm ehf. í Patreksfirði og Tálknafirði með vísan til 1. mgr. 21. gr. c í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Með bréfi stofnunarinnar, dags. 20. nóvember s.á., var þeirri kröfu samtakanna synjað. Byggðist niðurstaðan á sjónarmiðum um meðalhóf og réttmætar væntingar félagsins um að umsókn þess yrði afgreidd áður en leyfið rynni úr gildi. Einnig taldi stofnunin að málefnaleg sjónarmið væru ekki fyrir hendi til að stöðva starfsemi félagsins.

Málsrök kæranda: Kærandi byggir aðild sína að kærumáli þessu á 2. mgr. 4. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Samkvæmt hinu síðarnefnda ákvæði skuli umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtök með minnst 30 félaga teljast eiga lögvarinna hagsmuna að gæta þegar um sé að ræða ákvarðanir um að veita leyfi vegna framkvæmda sem falla undir lög um umhverfismat framkvæmda og áætlana, m.a. vegna ætlaðs brots á þátttökuréttindum almennings með athöfnum eða athafnaleysi. Kærandi sé umhverfisverndarsamtök í skilningi ákvæðisins og kæran lúti að athafnaleysi Matvælastofnunar sem feli í sér brot gegn þátttökurétti almennings í tengslum við ákvörðun um veitingu leyfis til framkvæmdar sem fellur undir lög um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Athafnaleyfið felist í því að stöðva ekki leyfislausa starfsemi 7.800 tonna sjókvíaeldis, sem rekstrarleyfi á grundvelli laga nr. 71/2008 hafi ekki verið gefið út fyrir, og þá að undangenginni lögboðinni málsmeðferð með lögbundnum þátttökurétti almennings samkvæmt ákvæðum laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana.

Samkvæmt 1. mgr. 21 gr. c í lögum nr. 71/2008 sé Matvælastofnun skylt að stöðva starfsemi fiskeldisstöðvar sem rekin sé án þess að rekstrarleyfi eða staðfest skráning skv. 5. gr. laganna sé í gildi. Fyrirmæli greinds lagaákvæðis sé ekki matskennt heldur felist í því skýr og fastmótuð skylda. Sjónarmið um meðalhóf eða réttmætar væntingar komi ekki til skoðunar nema við beitingu matskenndra valdheimilda, en hér sé ekki um það að ræða. Meðalhófsregla stjórnsýsluréttarins geti ekki leitt til annarrar niðurstöðu þar sem löggjafinn hafi í þessu tilviki ekki fengið Matvælastofnun val um úrræði heldur lagt fyrir hana að stöðva leyfislausa starfsemi. Sá þáttur reglunnar að gæta hófs við beitingu þess úrræðis sem fyrir valinu verði geti ekki leitt til þess að stjórnvald láti alfarið hjá líða að beita viðkomandi úrræði. Þá hafi félagið ekki getað haft réttmætar væntingar til að stunda leyfisskylda starfsemi lengur en leyfi til hennar gilti.

Málsrök Arctic Sea Farm ehf.: Félagið gerir kröfu um frávísun málsins þar sem hin kærða ákvörðun sé ekki kæranleg til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Þær ákvarðanir Matvælastofnunar sem séu kæranlegar til úrskurðarnefndarinnar séu taldar upp í 1. málsl. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Nánar tiltekið sé um að ræða veitingu, endurskoðun og afturköllun rekstarleyfis, en ekki verði séð að kæruefni málsins lúti að framangreindum ákvörðunum. Hvað varði kæruheimild náttúruverndarsamtaka á grundvelli b-liðar 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála þá lúti sú heimild eingöngu að ákvörðunum um útgáfu leyfis til matsskyldra framkvæmda. Þar sem kæruheimildin sé í eðli sínu undantekning frá almennum reglum um aðild að stjórnsýslumáli beri að skýra hana þröngt og alls ekki rýmra en orðalag ákvæðisins gefi tilefni til. Hafi þetta verið staðfest í umfjöllun um 30. gr. í frumvarpi því er síðar hafi orðið að lögum nr. 111/2021, en þar segi m.a. að lagt sé til að „ákvarðanir um matsskyldu og ákvarðanir um veitingu leyfa til framkvæmda verði áfram kæranlegar til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála en að ekki sé heimilt að kæra sérstaklega önnur álit eða niðurstöður í ferlinu, þar með ætlað brot á þátttökuréttindum almennings.“

Verði kærumálinu ekki vísað frá sé á því byggt að rekstrarleyfi félagsins teljist enn í gildi. Sé um það vísað til tölvubréfs starfsmanns Matvælastofnunar frá 6. september 2023 um að leyfið væri tæknilega séð enn í gildi þar sem það hafi staðið á hinu opinbera að endurnýja leyfið. Hafi þar verið orðuð almenn regla sem gildi um stjórnsýslu fiskeldis þess efnis að gildistími rekstrarleyfis framlengist sjálfkrafa ef stjórnvaldi hefur, af ástæðum sem rekja megi til þess, ekki tekist að afgreiða umsókn um endurnýjun rekstrarleyfis áður en gildistími þess renni út. Við þær aðstæður sé starfsemin ekki „án leyfis“ enda fari hún fram með samþykki Matvælastofnunar. Þar sem rekstrarleyfi félagsins sé þannig enn í gildi verði viðurlagaheimildum 1. mgr. 21. gr. c í lögum nr. 71/2008 ekki beitt um starfsemi félagsins. Þá vísar félagið til sjónarmiða um meðalhóf, réttmætar væntingar, óskráðrar meginreglu um vernd meiri hagsmuna fyrir minni og eðlis máls.

Niðurstaða: Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það skilyrði kæruaðildar að málum fyrir nefndinni að kærandi eigi lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að kæruaðild sé bundin við þá sem eiga einstaklingsbundinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls umfram aðra og jafnframt að þeir hagsmunir séu verulegir. Þá teljast umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtök eiga lögvarinna hagsmuna að gæta, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, varðandi þær ákvarðanir og ætlað brot á þátttökurétti sem taldar eru upp með tæmandi hætti í stafliðum nefndrar 3. mgr. 4. gr. Er þar m.a. um að ræða ákvarðanir um að veita leyfi til framkvæmda sem falla undir lög um umhverfismat framkvæmda og áætlana, m.a. vegna ætlaðs brots á þátttökuréttindum almennings með athöfnum eða athafnaleysi eða annars ágalla sem kann að hafa verið á málsmeðferð, sbr. b-lið ákvæðisins.

Hin kærða ákvörðun varðar synjun Matvælastofnunar á kröfu kæranda um tafarlausa stöðvun starfsemi fiskeldisstöðva Arctic Sea Farm ehf. í Patreksfirði og Tálknafirði á grundvelli 1. mgr. 21. gr. c í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Er þannig ekki um að ræða ákvörðun sem veitir leyfi vegna framkvæmda sem falla undir lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, sbr. fyrri hluta áðurnefnds b-liðar 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Byggir kærandi þó ekki kæruaðild sína á þeim grundvelli heldur á því að meint athafnaleysi Matvælastofnunar feli í sér brot gegn þátttökurétti almennings í tengslum við ákvörðun um veitingu leyfis til framkvæmdar sem fellur undir lög um umhverfismat framkvæmda og áætlana, sbr. síðari hluta sama stafliðs.

Með lögum nr. 111/2021 var fallið frá sérstakri kæruheimild í áðurgildandi d-lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 vegna athafnar eða athafnaleysis stjórnvalda sem laut að þátttökurétti almennings samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 111/2021 sagði að frumvarpið gerði ráð fyrir að ákvarðanir Skipulagsstofnunar um matsskyldu framkvæmda og ákvarðanir leyfisveitenda um leyfisveitingu yrðu áfram kæranlegar til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, en á þeim stigum málsins yrði hægt að koma að þeirri málsástæðu að þátttökuréttindi hafi ekki verið virt, til dæmis vegna athafnaleysis.

Með hliðsjón af framangreindu verður ekki talið að kærandi njóti kæruaðildar á grundvelli b-liðar 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 vegna hinnar kærðu ákvörðunar. Að fenginni þeirri niðurstöðu og þar sem ekki liggur fyrir að samtökin eigi einstaklegra hagsmuna að gæta umfram aðra í kærumáli þessu verður því vísað frá úrskurðarnefndinni.

Úrskurðarorð:

Kærumáli þessu er vísað frá úrskurðarnefndinni.

des 12

Love0

109/2023 Kársneshöfn reitur 13

Með UUA

Árið 2023, þriðjudaginn 12. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 109/2023, kæra á ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogs frá 27. júní 2023 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Kársneshafnar vegna reits 13.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 12. september 2023, er barst nefndinni sama dag, kæra 5 íbúar við Þinghólsbraut 75, 76, 78, 80 og 82, þá ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogs frá 27. júní 2023 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Kársneshafnar vegna reits 13. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Kópavogsbæ 6. október 2023.

Málavextir: Hinn 22. september 2014 var á fundi skipulagsnefndar Kópavogsbæjar samþykkt að hefja vinnu við gerð deiliskipulags fyrir vesturhluta Kársness. Á fundi nefndarinnar 18. janúar 2016 voru lögð fram drög að skipulagslýsingu fyrir þróunarsvæðið á Kársnesi. Þá var á fundi nefndarinnar 27. júní s.á. greint frá því að tillagan Spot on Kársnes hefði hlotið verðlaun í skipulagssamkeppninni Nordic Built Cities um framtíðarskipulag Kársness. Tillaga að deiliskipulagslýsingu fyrir þróunarsvæðið á Kársnesi var lögð fram og samþykkt á fundi skipulagsnefndar 17. október 2016. Gerði skipulagslýsingin m.a. ráð fyrir að heildarbyggingarmagn á reit 13 yrði 18.700 m² fyrir atvinnuhúsnæði, íbúðir og bílakjallara. Var afgreiðsla nefndarinnar staðfest á fundi bæjarstjórnar 25. s.m. Skipulagslýsingin var kynnt 23. nóvember 2016 með athugasemdafresti til 22. desember s.á. Á fundi skipulagsráðs 6. febrúar 2017 var skipulagslýsingin tekin fyrir að nýju og samþykkti ráðið að hefja mætti vinnu við gerð deiliskipulags á reitum 5, 8, 9, 12 og 13 á þróunarsvæðinu.

Hinn 20. nóvember 2017 var á fundi skipulagsráðs lagt fram erindi Vinabyggðar ehf. um fyrirhugað fyrirkomulag deiliskipulagsvinnu vegna reits 13 á þróunarsvæðinu á Kársnesi. Fram kom í fundargerð að tillagan gengi út á að skipta ferlinu í tvo áfanga á þann hátt að í fyrri áfanga yrði efnt til lokaðrar samkeppni og tillaga valin í samráði við skipulagsráð. Í seinni áfanga yrði endanleg deiliskipulagstillaga unnin. Ekki liggur fyrir í fundargerðum Kópavogsbæjar að skipulagsráð eða bæjarstjórn hafi samþykkt þá tillögu, en í bréfi bæjarins til Skipulagsstofnunar 21. júní 2021 segir um framhald skipulagsvinnunnar: „Að frumkvæði skipulagsyfirvalda fól Vinabyggð fjórum hönnuðum að koma með tillögur að deiliskipulagi á svæðinu sem samræmdust ákvæðum í skipulagslýsingu. Varð tillaga Atelier arkitekta hlutskörpust að mati skipulagsyfirvalda.“

Á fundi skipulagsráðs 21. september 2020 var tillaga Atelier arkitekta lögð fram en sú tillaga gerði ráð fyrir að núverandi atvinnuhús á svæðinu yrðu fjarlægð og íbúðarhús byggð í þeirra stað. Í fundargerð kom m.a. fram að gert væri ráð fyrir að heildarfjöldi íbúða yrði 160 á 2–5 hæðum og að heildarbyggingarmagn á svæðinu yrði 18.950 m² ofanjarðar og 2.800 m² neðanjarðar fyrir A-rými en 24.730 m² ofanjarðar og 5.700 m² neðanjarðar fyrir A- og B-rými. Sveitarfélagið fundaði með íbúum á nærliggjandi svæði 22. október 2020 vegna deiliskipulags-tillögunnar. Á fundi skipulagsráðs 21. desember s.á. var greint frá stöðu mála og samráði við lóðarhafa á aðliggjandi lóðum varðandi framkomna tillögu. Samráðsfundur var haldinn með íbúum á nærliggjandi svæði 8. mars 2021. Hinn 6. september s.á. var tillagan tekin fyrir að nýju á fundi skipulagsráðs en afgreiðslu frestað. Meirihluti ráðsins samþykkti svo á fundi 18. október s.á. að framlögð vinnslutillaga að breyttu deiliskipulagi yrði kynnt fyrir íbúum, umsagnaraðilum og öðrum hagsmunaaðilum í samræmi við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Vinnslutillagan var auglýst 6. nóvember 2021 með athugasemdafresti til 17. desember s.á. auk þess sem dreifibréfi, dags. 8. nóvember s.á., var dreift í nærliggjandi hús. Var kynningartími síðar framlengdur til 17. febrúar 2022. Að kynningu lokinni tók skipulagsráð tillöguna fyrir að nýju á fundi 28. s.m. en afgreiðslu málsins var frestað og vísað til úrvinnslu skipulagsdeildar.

Hinn 14. mars 2022 var vinnslutillagan tekin fyrir á fundi skipulagsráðs. Samþykkti meirihluti ráðsins að vinna yrði hafin að gerð tillögu að breyttu deiliskipulagi fyrir reit 13 á grundvelli framlagðrar vinnslutillögu og umsagna, athugasemda og ábendinga sem fram hefðu komið á kynningartíma. Var erindið lagt fram til kynningar á fundi bæjarstjórnar 22. s.m. Á fundi skipulagsráðs 4. apríl s.á. var tillaga að breyttu deiliskipulagi reits 13 lögð fram en í minnisblaði er fylgdi tillögunni kom fram að þær breytingar hefðu verið gerðar frá vinnslutillögunni að byggingarmagn hefði minnkað úr 26.675 m² í 24.995 m², íbúðum fækkað úr 160 í 150 og landfylling yrði 730 m² í stað 1.700 m². Samþykkti meirihluti ráðsins að auglýsa framlagða tillögu með vísan til 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga. Á fundi bæjarstjórnar 12. s.m. var afgreiðslan samþykkt með meirihluta atkvæða. Tillagan var auglýst 4. júní 2022 með athugasemdafresti til 5. ágúst s.á., en sá frestur var síðar framlengdur til 19. s.m. Þá var haldinn kynningarfundur um tillöguna 23. júní s.á. Að kynningu lokinni var tillagan lögð fram að nýju á fundi skipulagsráðs 5. september s.á. ásamt athugasemdum sem borist höfðu á kynningartíma. Var málinu vísað til umsagnar skipulagsdeildar. Á fundi hafnarstjórnar 14. desember 2022 var tillagan tekin fyrir og bókaði meirihluti stjórnarinnar að ekki væri gerð athugasemd við tillöguna þar sem skörun við skilgreint hafnarsvæði væri óveruleg og myndi ekki hafa áhrif á skipulag og nýtingu hafnarsvæðisins. Tillagan var tekin aftur fyrir á fundi skipulagsráðs 19. s.m. þar sem lögð var fram umsögn skipulagsdeildar, þar sem m.a. var að finna svör við framkomnum athugasemdum. Samþykkti meirihluti ráðsins tillöguna. Afgreiðsla skipulagsráðs var staðfest af meirihluta bæjarstjórnar á fundi 10. janúar 2023.

Hinn 2. febrúar 2023 tilkynnti Kópavogsbær Skipulagsstofnun um lok málsmeðferðar deiliskipulagstillögunnar. Með bréfi stofnunarinnar, dags. 10. mars 2023, var sveitarfélagið upplýst um að stofnunin gæti ekki tekið afstöðu til deiliskipulagsbreytingarinnar vegna tiltekinna atriða auk þess sem stofnunin benti á að setja þyrfti fram skilmála um hámarkshæðir á húsum, búnaði og tækjum á framkvæmdartíma. Í kjölfarið voru gerðar breytingar á deiliskipulagstillögunni og með bréfi skipulagsfulltrúa til Skipulagsstofnunar, dags. 31. maí s.á., voru gögn málsins send stofnuninni til yfirferðar. Með bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 14. júní 2023, gerði stofnunin ekki athugasemd við að deiliskipulagsbreytingin yrði auglýst í B-deild Stjórnartíðinda að lokinni umræðu í sveitarstjórn, sbr. 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Á fundi skipulagsráðs 19. s.m. var framlögð deiliskipulagstillaga með áorðnum breytingum samþykkt af meirihluta ráðsins. Var afgreiðslan staðfest af meirihluta bæjarstjórnar á fundi 27. s.m. Hinn 16. ágúst 2023 var deiliskipulagsbreytingin auglýst í B-deild Stjórnartíðinda.

Málsrök kærenda: Kærendur telja að skilyrði 2. mgr. 38. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 hafi ekki verið fyrir hendi til að veita einkaaðila heimild til að leggja fram tillögu að deiliskipulagi. Ákvæðið mæli fyrir um að sveitarstjórn geti veitt landeiganda eða framkvæmdaraðila heimild til að vinna að gerð deiliskipulags. Vinabyggð ehf. geti ekki talist vera landeigandi, en félagið hafi einungis verið lóðarleiguhafi að 66,16% lóðarleigusamninga á reitnum. Félaginu hafi ekki tekist að semja við Hjálparsveit skáta í Kópavogi um kaup á lóðunum Bakkabraut 4 og Bryggjuvör 2, en það hafi fengið Kópavogsbæ til að ganga í málið á þeim forsendum að sveitin þyrfti að flytja sig af svæðinu þar sem væntanleg Borgarlína myndi liggja í gegnum lóð sveitarinnar. Þá geti félagið heldur ekki talist framkvæmdaraðili þar sem um sé að ræða fjárfestingafélag sem m.a. fjárfesti í mannvirkjum til niðurrifs, en félagið hafi auk þess selt fasteignir á skipulagssvæðinu til Fjallarsólar ehf. í maí 2022 fyrir 1,5 milljarð króna.

Félagið Vinabyggð hafi jafnframt ekki aflað sér heimildar bæjarstjórnar til að vinna tillögu að deiliskipulagi eins og 2. mgr. 38. gr. skipulagslaga kveði á um. Ekkert í gildandi samþykkt um stjórn Kópavogsbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar feli í sér framsal til skipulagsráðs til að taka ákvörðun um slíka heimild. Skipulagsráð hafi því ekki haft lagaheimild til lokaafgreiðslu ákvörðunarinnar, en þannig hafi Skipulagsstofnun talið, með vísan til greinds lagaákvæðis og sjónarmiða um formfestu, að ganga hefði átt frá heimildinni með formlegu samþykki. Að lokum sé bent á að félagið hafi ekki tekið saman lýsingu á skipulagsverkefninu til að leggja fyrir sveitarstjórn í samræmi við fyrirmæli ákvæðisins. Vandséð sé að nokkurt samhengi sé á milli deiliskipulagstillögu félagsins Vinabyggðar og þeirrar lýsingar sem gerð hafi verið 2016, en m.a. séu nýtingarheimildir hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar langt umfram þann ramma sem skipulagslýsingin hafi mælt fyrir um.

Deiliskipulagsbreytingin sé órækur vitnisburður um að ferlið sem bæjaryfirvöld hafi heimilað fjárfestum að stýra stangist á við hagsmuni almennings og íbúa. Yfirbragð íbúðabyggðarinnar sé án nokkurs samhengis við aðliggjandi byggð og strandlengju Kársness. Þéttleiki byggðar og byggingarmagn sé úr öllu hófi og samtengdur bílakjallari komi í veg fyrir náttúruvænar ofanvatnslausnir. Randbyggð einsleitra hárra fjölbýlishúsa fram á hafnarkantinn takmarki útsýni þeirra íbúa sem fyrir séu og þeirra sem fari um opna svæðið. Deiliskipulagið sé ekki í anda skipulagslýsingar sem kynnt hafi verið fyrir íbúum og eigi sér heldur hvergi stað í hugmynd úr vinningstillögunni Spot on Kársnes. Skipulagslýsingin hafi gert ráð fyrir 18.700 m² byggingarmagni fyrir atvinnuhúsnæði, íbúðir og bílageymslu. Í nýjum samningi Kópavogsbæjar við Fjallasól hafi byggingarmagnið orðið 25.235 m² eða aukning um 35%.

Í upphafi samráðsferilsins hinn 22. október 2020 hafi kærendur fengið sérstaka kynningu á deiliskipulagstillögunni. Upplýst hafi verið að tillagan væri á vinnslustigi og að hlustað yrði á athugasemdir. Hafi kærendur því fengið arkitektastofuna Studio Granda til að útbúa deiliskipulagstillögu sem yrði í samræmi við lög, reglur, skipulagslýsingu og stefnu og markmið sveitarfélagsins í gildandi aðalskipulagi. Tillagan hafi gengið út á þéttri en mannvænni 115 íbúða byggð með atvinnurýmum. Í febrúar 2023 eða fjórum mánuðum eftir að kærendur hafi vitað af tilvist vinnslutillögu „á frumstigi“ hafi bæjarstjóri talið tillögu kærenda of seint fram komna. Að lokinni kynningu á vinnslutillögu hafi sú breyting verið gerð á deiliskipulagstillögunni að heildarbyggingarmagn hafi farið úr 26.675 m² í 24.995 m², íbúðum fækkað úr 160 í 150, einhverjar byggingar lækkaðar og dregið úr landfyllingum. Að mati kærenda hafi samráðsferlið einungis verið gert til þess að haka við lagaáskilnað um að samráð hafi farið fram. Það sé ótækt að íbúar þurfi að sæta því að arkitekt fjárfestis sé helsti samstarfsaðili og ráðgjafi skipulagsyfirvalda. Ekki megi meta athugasemdir út frá því hvaða áhrif þær hafi á arðsemislíkanið sem liggi tillögunni til grundvallar.

Í húsakönnun frá desember 2022 hafi öll húsin á svæðinu verið afgreidd með sama hætti, þ.e. að húsin hafi lítið varðveislugildi og niðurrif þeirra heimiluð. Með því sé ekki hugsað um loftslagsáhrif af niðurrifi steypu eða að endurnýting eigi að vera leiðarstef. Sé húsakönnunin því ekki í samræmi við það markmið aðalskipulags Kópavogs að vernda og viðhalda menningarsögulegum arfi sem fólginn sé í sögu og þróun byggðar sem og heimsmarkmiðs Sameinuðu Þjóðanna nr. 11.4 um verndun náttúru og menningararfleiðar. Í umsögn Minjastofnunar frá 24. maí 2023 sé athygli vakin á því að eitt nýlegt einbýlishús við Þinghólsbraut falli innan deiliskipulagsmarka og að áform séu um að rífa það. Telur stofnunin að með því að leyfa niðurrif á þessari einu lóð geti skapast varasamt fordæmi fyrir eigendur stakra lóða í grónum hverfum sem hafi hug á að þétta á sinni lóð. Hafi því stofnunin hvatt Kópavogsbæ til að endurskoða áform sín. Sveitarfélagið hafi hins vegar gefið lítið fyrir þá ábendingu Minjastofnunar.

Minnisblað verkfræðistofunnar Mannvits frá 19. maí 2023 um umhverfisáhrif deiliskipulagsins sé sérfræðiskýrsla sem bæti litlu við myndina. Umhverfisstofnun hafi bent á að fjalla þurfi um áhrif hreinsunar og meðhöndlun á menguðum jarðvegi en viðbrögð verkfræðistofunnar hafi verið sú að telja fyrirfram ekki ástæðu til að ætla að þarna verði um jarðvegsmengað efni að ræða, en fyrir þeirri skoðun séu ekki færð nein rök. Í umhverfismatinu sé í umfjöllun um ónæði og hávaða frá flugi lagt til grundvallar skráðar lendingar á tímabilinu 15. desember 2011 til 22. júlí 2014, en það veki furðu að ekki séu notaðar nýrri tölur þar sem mikið hafi verið talað um lágflug yfir svæðinu á síðustu árum. Niðurstaða umhverfismatsins hafi verið sú að búast megi við að jafngildishljóðstig sem vegið meðaltalshljóðstig frá flugumferð verði á bilinu 50–55 dB, en í reglugerð um hávaða nr. 724/2008 sé miðað við að mörk vegna leyfilegs hljóðstigs frá flugumferð fari ekki yfir 55 dB þar sem íbúðarhús séu. Upplýst sé um að þegar þyrlur og flugvélar fljúgi yfir sé hávaðinn ærandi.

Samkvæmt hafnarreglugerð fyrir Kópavogshöfn, sem hafi verið í gildi til 28. nóvember 2022, hafi reitur 13 verið á skilgreindu hafnarsvæði. Hlutverk hafnarstjórnar sé að gera tillögur til bæjarstjórnar varðandi skipulagsmál á hafnarsvæðum. Ekki verði séð að um málið hafi verið fjallað í hafnarstjórninni öll þau ár sem undirbúningur deiliskipulagsins hafi staðið yfir. Meirihluti hafnarstjórnar hafi samþykkt hinn 14. desember 2022 að gera ekki athugasemd við tillögu að breytingu á deiliskipulagi reits 13 þar sem „skörun við skilgreint hafnarsvæði sé óveruleg og muni ekki hafa áhrif á skipulag og nýtingu hafnarsvæðisins.“ Bent sé á þá gagnrýni sem hafi komið frá minnihluta bæjarráðs á fundi þess 22. desember 2022 um óskýrleika í gögnum málsins. Bent hafi verið á að teikningar af höfninni væru beinlínis blekkjandi þar sem hafnarsvæðið væri sýnt tvöfalt stærra en það væri í raun. Jafnframt væri verið að sýna byggingar við hafnarsvæðið sem ekki væri búið að ákveða hvort myndu rísa eða ekki. Engin viðbrögð hafi verið við framangreindum alvarlegu ágöllum.

Á fundi bæjarráðs 17. ágúst 2023 hafi verið lagt fram samkomulag milli Kópavogsbæjar og félagsins Fjallasólar um fyrirhugaða uppbyggingu og þróun á reit 13, þ.e. lóðunum Bakkabraut 2 og 4, Bryggjuvör 1, 2 og 3 og Þinghólsbraut 77 og 79. Samkomulagið hafi bæjarstjóri undirritað 15. s.m. með fyrirvara um samþykki bæjarráðs. Mikil gagnrýni hafi komið fram frá minnihlutanum um samráðsleysi, upplýsingaskort og óljós atriði, m.a. vegna þess að ráðstöfun lóðanna hafi farið fram án útboðs. Kærendur bendi á að fyrirmyndin sé sótt til innheimtu Reykjavíkurborgar á innviðagjaldi í Vogabyggð sem dómstólar hafi talið lögmæta. Hins vegar hafi borgin sjálf gert drög að deiliskipulagi fyrir Borgabyggð sem hafi svo verið forsenda kostnaðarútreikninga vegna innviðauppbyggingarinnar, en það sama eigi ekki við um hina kærðu deiliskipulagsbreytingu.

Því fylgi áhætta að heimila einkaaðilum að gera tillögu að deiliskipulagi sem hafi engar af þeim skyldum sem hvíli á stjórnvöldum, s.s. um jafnræði og meðalhóf. Einkaaðilar hafi hins vegar þá skyldu að skila hluthöfum sínum arði af rekstrinum. Mismunurinn kristallist í þeirri lokuðu samkeppni sem deiliskipulagsbreytingin hafi byggst á en við ákvörðun um vinningstillögu hafi Vinabyggð fyrst horft til söluvænleika íbúða og hagkvæmni í uppbyggingu. Þá hafi félagið valið arkitektastofurnar og áskilið sér rétt til að velja og hafna. Félagið hafi síðan selt verkefnið fyrir 1,5 milljarða króna til atvinnufjárfesta. Bent sé á að upphaf málsins megi rekja til tölvupósts framkvæmdastjóra Vinabyggðar frá 6. október 2017 til þáverandi bæjarstjóra með tillögu um hvernig ætti að standa að deiliskipulagsgerðinni, en framkvæmdastjórinn hafi staðfest í fjölmiðlum að hann og bæjarstjórinn hafi verið vinir í þrjátíu ár.

Samkvæmt Aðalskipulagi Kópavogs 2019–2040 ætli sveitarfélagið að „leitast við að tryggja fjölbreytt framboð húsagerða og búsetukosta fyrir alla félagshópa. Allir geti orðið sér úti um fullnægjandi og öruggt húsnæði á viðráðanlegu verði.“ Í bréfi til Skipulagsstofnunar, dags. 8. maí 2023, hafi sveitarfélagið sagst ætla stefna að gerð uppbyggingarsamninga við lóðarhafa á reit 13 til að ná fram áformum aðalskipulagsins um breytta landnotkun, fjölbreyttar íbúðir, mismunandi búsetuform og húsnæði á viðráðanlegu verði. Ljóst sé að kvöð um leiguíbúðir á viðráðanlegu verði geti ekki nýst á þessum dýra reit og enn síður að ákvæði samkomulagsins um kaup á félagslegu leiguhúsnæði verði að veruleika.

Samandregið hafi Kópavogsbær ekki gætt að þeim lögbundnu skyldum sem á honum hvíla í aðdraganda samþykkis hins kærða deiliskipulags. Enn fremur gangi ekki að einkaaðilum sé framselt skipulagsvald þegar skipulag eigi að gæta hagsmuna allra íbúa og tryggja að grunnþörfum fólks til húsnæðis sé sinnt. Því beri að ógilda hina kærðu ákvörðun bæjarstjórnar.

Málsrök Kópavogsbæ: Sveitarfélagið bendir á að hin kærða deiliskipulagsbreyting sé í samræmi við markmið og stefnu Aðalskipulags Kópavogs 2019–2040 og skilgreinda landnotkun. Sé því skilyrði 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 um innbyrðis samræmi skipulagsáætlana uppfyllt. Málsmeðferð hafi verið í fullu samræmi við gildandi lög og reglur. Því sé hafnað að skortur hafi verið á samráði við íbúa eða aðra hagsmunaaðila. Samráðsferlið hafi verið ítarlegt og töluverður fjöldi funda hafi verið haldnir á öllum stigum málsins. Fundað hafi verið ítrekað með næstu nágrönnum skipulagssvæðisins auk þess sem sveitarfélagið hafi svarað fjölda fyrirspurna. Þá hafi verið ákveðið að taka skref í kynningarferlinu umfram það sem skipulagslög geri ráð fyrir með kynningu á svokallaðri vinnslutillögu þar sem aðilum hafi verið gefið kostur á að koma að athugasemdum sem síðar hafi verið hafðar til hliðsjónar við vinnu að endanlegri deiliskipulagstillögu. Hvað varði þau sjónarmið kærenda að athugasemdum þeirra við vinnslutillöguna hafi ekki verið svarað sé bent á að þar sem um viðbótarsamráð sé að ræða sé sveitarfélagið ekki skylt að lögum að svara athugasemdum á því stigi málsins. Hins vegar hafi allar athugasemdir verið teknar til skoðunar og hafðar til hliðsjónar við vinnslu tillögunnar. Einnig sé bent á að samráð feli hvorki í sér að tekið sé tillit til allra athugasemda né að afmarkaður hópur hafi ákvörðunarvald um efni skipulagstillögu. Bæði á vinnslustigi sem og í kjölfar lögbundinnar kynningar hafi verið gerðar breytingar á deiliskipulagstillögu með tilliti til framkominna athugasemda og sjónarmiða.

Það sé alkunn venja að fenginn sé utanaðkomandi aðili til að vinna skipulagstillögur sem lagðar séu fyrir skipulagsyfirvöld. Hvort sem slíkri vinnu sé útvistað af viðkomandi sveitarfélagi eða þriðja aðila, s.s. þegar lóðarhafi láti vinna slíka tillögu, þá sé það samt sem áður sveitarstjórn sem fari með skipulagsvaldið lögum samkvæmt. Allar tillögur að nýju eða breyttu deiliskipulagi séu lagðar fyrir skipulagsyfirvöld sem beri að taka afstöðu til þess hvort tillaga sé í samræmi við stefnu sveitarfélagsins hverju sinni. Beri málsmeðferðin það með sér að deiliskipulagstillagan hafi verið í umsjá og á ábyrgð skipulagsyfirvalda Kópavogsbæjar í samræmi við 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Endanleg ákvörðun hafi verið í höndum bæjarstjórnar og því ekki ólögmætt framsal til skipulagsráðs að ræða.

Ekki sé verið að breyta deiliskipulagi hafnarinnar þó svo að óverulegar breytingar séu gerðar á hafnarkantinum, sem hafnarstjórn hafi á fundi 14. desember 2022 réttilega bókað að myndi ekki hafa áhrif á skipulag og nýtingu hafnarsvæðisins. Þó sé fyrirhugað að deiliskipulag Kársneshafnar verði endurskoðað á komandi árum. Sú vinna sé þó ekki hafin og verði hún þá gerð í samráði við hafnarstjórn. Skipulagslýsing hafi legið fyrir vegna alls þróunarsvæðisins á Kársnesi en hún hafi verið gerð árið 2016. Hin kærða deiliskipulagsbreyting sé í fullu samræmi við greinda skipulagslýsingu. Jafnframt hafi allar meginforsendur breytingarinnar legið fyrir í gildandi aðalskipulagi, en skv. 3. mgr. 40. gr. skipulagslaga sé heimilt að falla frá gerð slíkrar lýsingar þegar þannig standi á.

Huglægt mat kærenda um ágæti hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar, hvort sem fullyrt sé um ofnýtingu á skipulagsreitnum, að blöndun byggðar sé ófullnægjandi, að eldri hugmyndasamkeppni sé virt að vettugi eða að hin kærða ákvörðun hafi verið drifin af utanaðkomandi fjárhagslegum öflum, sé svarað á þann veg að á öllum stigum málsins hafi tillögur verið rýndar af skipulagsyfirvöldum. Þá hafi sveitarfélagið ekki verið bundið af vinningstillögunni í hugmyndasamkeppninni Spot on Kársnes.

Kópavogsbær hafi ekki komið að viðræðum um húsnæðismál Hjálparsveitar skáta í Kópavogi til að aðstoða aðra lóðarhafa á svæðinu við að koma skipulagsvinnu af stað eins og haldið sé fram í kæru. Það hafi legið fyrir í lengri tíma að hjálparsveitin myndi færa starfsemi sína af svæðinu, m.a. þar sem með tilkomu Borgarlínu myndu lóðir í eigu sveitarinnar skerðast með þeim afleiðingum að óhjákvæmilegt hefði verið að rífa húsakost þeirra. Því hafi hjálparsveitin haft frumkvæði að því að leita til sveitarfélagsins til að ræða nýjan húsakost fyrir sveitina. Fasteignaviðskipti Vinabyggðar ehf. og Fjallasólar ehf. sé sveitarfélaginu óviðkomandi en þau viðskipti hafi átt sér stað án vitneskju skipulagsyfirvalda. Það sé á eigin áhættu aðila að fjárfesta í mögulegum uppbyggingarverkefnum sem hafa ekki fengið endanlega afgreiðslu skipulags. Að lokum sé tekið fram að samkomulag Kópavogsbæjar um uppbyggingu á svæðinu sé hefðbundið. Í slíku samkomulagi séu settar fram ákveðnar verklagsreglur, framkvæmdartími og framkvæmdarsvæði skilgreint, gjöld og greiðsluflæði útlistað og kvaðir settar. Vinna við slíkt samkomulag hefjist alltaf á lokametrum skipulagsvinnu þegar efni endanlegar skipulagstillögu liggi að mestu leyti fyrir, enda breytt eða nýtt deiliskipulag ávallt forsenda fyrir gerð samkomulags um uppbyggingu. Þetta verklag hafi verið viðhaft í öllum uppbyggingarverkefnum í Kópavogsbæ á undanförnum árum en ekki aðeins í tilviki reits 13.

Athugasemdir Fjallasólar ehf.: Af hálfu félagsins er tekið fram að á deiliskipulagssvæðinu standi nú eldra og að sumu leyti úrelt og úr sér gengið atvinnuhúsnæði. Fyrir mörgum árum hafi Kópavogsbær ákveðið að stefna að breyttri landnotkun vestast á Kársnesinu þannig að eldra iðnaðar- og atvinnuhúsnæði viki fyrir uppbyggingu íbúðarhúsnæðis. Hin kærða deiliskipulagsbreyting sé því ekki tekin í tómarúmi heldur sé hún liður í markvissri stefnumörkun bæjarstjórnar. Af gögnum málsins sé ljóst að sveitarfélagið hafi lagt mikla vinnu í að upplýsa næstu nágranna deiliskipulagssvæðisins um framvindu skipulagsvinnunnar. Tekið hafi verið tillit til sjónarmiða nágranna um minnkað byggingarmagn og lækkun bygginga, sérstaklega á syðri hluta skipulagssvæðisins. Félagið hafi vissa samúð með næstu nágrönnum sem verði óhjákvæmilega fyrir ónæði á byggingartíma auk þess sem sumir muni sennilega búa við skert útsýni í kjölfar uppbyggingarinnar, en enginn stöðvi tímans þunga nið. Hagsmunir fárra eigenda af því að hafa óskert útsýni geti ekki trompað hagsmuni heildarinnar af því að byggja 150 íbúðir á deiliskipulagsreitnum. Það sem helst megi finna að deiliskipulagsbreytingunni sé að ekki skuli vera veitt heimild fyrir meira byggingarmagni.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur benda á að þeir óski ekki eftir því að fá ákvörðunarvald í málinu heldur aðeins að bærinn taki ábyrgð á sínu ákvörðunarvaldi með fagmennsku og ábyrgð. Í samráðsferlinu hafi engin viðbrögð komið frá Kópavogsbæ varðandi þær athugasemdir kærenda að málsmeðferðin standist ekki lögbundnar kröfur, að verið sé að fórna vinsælasta opna almenningssvæðinu meðfram strandlengju Kársneshafnar og möguleika á að nota svæðið í þágu almennings, ferðaþjónustu og nýrrar atvinnuþróunar, að randbyggð loki reitinn af, að niðurrif stangist á við heimsmarkmið og að möguleikar séu fyrir hendi til að varðveita hluta atvinnu- og menningarsögu bæjarins. Þau litlu viðbrögð sem kærendur hafi fengið hafi falist í smávægilegum breytingum á deiliskipulagstillögu.

Sú fullyrðing Kópavogsbæjar að Hjálparsveit skáta í Kópavogi hafi haft frumkvæði að því að leita til sveitarfélagsins til að ræða um nýjan húsakost fyrir sveitina hafi komið á óvart þar sem fyrir liggi tölvupóstur frá forsvarsmanni Vinabyggðar ehf. frá árinu 2017 til þáverandi bæjarstjóra um að sveitarfélagið geti aðstoðað hjálparsveitina við flutning.

———-

Aðilar máls þessa hafa fært fram ítarlegri rök fyrir máli sínu sem ekki verða rakin nánar hér, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun bæjarstjórnar Kópavogs frá 27. júní 2023 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Kársneshafnar vegna reits 13. Afmarkast skipulagssvæðið af Þinghólsbraut og lóðamörkum Þinghólsbrautar 73 og 75 í austri, fyrirhugaðri nýrri vegtengingu milli Borgarholtsbrautar og Bakkabrautar í norðri og fyrirhugaðs nýs hafnarkants til vesturs og norðurs. Felur deiliskipulagsbreytingin það aðallega í sér að sameina sjö lóðir í eina sem er 13.791,6 m² að stærð og veita heimild til að rífa niður þau hús sem fyrir eru og byggja þess í stað fjölbýlishús, raðhús og parhús með 150 íbúðum auk bílakjallara.

Skipulag lands innan marka sveitarfélags er í höndum sveitarstjórna skv. 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og geta þær með því haft áhrif á og þróað byggð og umhverfi með bindandi hætti. Sveitarstjórnir annast og bera ábyrgð á gerð aðal- og deiliskipulags skv. 29. og 38. gr. sömu laga. Við beitingu þessara ákvæða ber að fylgja markmiðum skipulagslaga sem tíunduð eru í 1. gr. þeirra, en meðal þeirra markmiða er að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi, sbr. c-lið, og að tryggja að haft sé samráð við almenning við gerð skipulagsáætlana þannig að honum sé gefið tækifæri til að hafa áhrif á ákvörðun stjórnvalda við gerð slíkra áætlana, sbr. d-lið. Við töku ákvarðana um skipulagsmál ber sveitarstjórn sem endranær að gæta að meginreglum stjórnsýsluréttarins, þ. á m. lögmætisreglunni. Að gættum þessum grundvallarreglum og markmiðum hefur sveitarstjórn mat um það hvernig deiliskipulagi skuli háttað.

Fyrir liggur í máli þessu að á fundi skipulagsráðs Kópavogsbæjar 20. nóvember 2017 var lagt fram erindi Vinabyggðar ehf. um fyrirhugað fyrirkomulag deiliskipulagsvinnu umrædds svæðis, en erindið var hvorki afgreitt formlega af skipulagsráði né bæjarstjórn. Eins og fyrr er greint frá ber sveitarstjórn ábyrgð á og annast gerð deiliskipulags samkvæmt 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga en samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins getur sveitarstjórn veitt landeiganda eða framkvæmdaraðila samkvæmt hans beiðni heimild til að vinna sjálfur að gerð deiliskipulags. Skal landeigandi eða framkvæmdaraðili þá taka saman lýsingu á verkefninu, sbr. 1. mgr. 40. gr., og skal hún lögð fram fyrir sveitarstjórn á sama tíma og beiðni um heimild til að vinna tillögu að deiliskipulagi.

Í fyrirliggjandi fundargerðum Kópavogsbæjar kemur hvergi fram að málsmeðferð deiliskipulagstillögunnar hafi byggst á 2. mgr. 38. gr. skipulagslaga. Þegar litið er til þess að áður en félagið Vinabyggð hafði formlega aðkomu að málinu hafði Kópavogsbær unnið skipulagslýsingu fyrir svæðið og samþykkt að hefja mætti vinnu við gerð deiliskipulags á reitnum verður ekki fallist á með kærendum að uppfylla hefði þurft áðurgreind skilyrði 2. mgr. 38. gr. laganna. Þá verður ekki talið að aðkoma félagsins og arkitektastofu á vegum þess hafi verið andstæð lögum, en undirbúningur og meðferð deiliskipulagstillögunnar var eftir sem áður í umsjá og á ábyrgð skipulagsyfirvalda sveitarfélagsins, sbr. áðurnefnda 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Þrátt fyrir það verður að telja, með hliðsjón af sjónarmiðum um formfestu og vandaða stjórnsýsluhætti, að sveitarfélaginu hafi verið rétt að afgreiða erindi Vinabyggðar með formlegum hætti.

Sem fyrr greinir var árið 2016 tekin saman lýsing í samræmi við 1. mgr. 40. gr. skipulagslaga fyrir þróunarsvæðið á Kársnesi og var hún kynnt fyrir almenningi og umsagnaraðilum ásamt því að leitað var umsagnar Skipulagsstofnunar, sbr. 3. mgr. sömu lagagreinar. Tillaga að hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu var auglýst í samræmi við 41. gr. laganna og að lokinni auglýsingu var tekin afstaða til þeirra athugasemda sem bárust. Samþykkti meirihluti bæjarstjórnar breytingartillöguna og var auglýsing þar um birt í B-deild Stjórnartíðinda. Var málsmeðferð deiliskipulagsbreytingarinnar því í samræmi við ákvæði skipulagslaga. Þá er og ljóst að í skipulagslögum er hvergi mælt fyrir um gerð svonefndrar vinnslutillögu og verður því ekki talið að sveitarfélaginu hafi borið að svara athugasemdum sem bárust vegna hennar. Einnig þykir rétt að benda á að í lögbundnu samráði felst ekki skylda til að fallast á sjónarmið þeirra sem gerðu athugasemdir við kynningu skipulagstillögu.

Samkvæmt 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga skulu gildandi skipulagsáætlanir vera í innbyrðis samræmi og er aðalskipulag rétthærra en deiliskipulag. Skal við gerð deiliskipulags byggja á stefnu aðalskipulags og hún útfærð fyrir viðkomandi svæði eða reit, sbr. 3. mgr. 37. gr. laganna. Aðalskipulag setur deiliskipulagi þannig skorður en í deiliskipulagi eru sett bindandi ákvæði um útfærslu skipulags, svo sem um byggðamynstur, byggingarlínur, útlit mannvirkja og form auk annarra atriða. Skulu slík ákvæði bæði vera innan heimilda aðalskipulags og í samræmi við stefnu þess.

Í Aðalskipulagi Kópavogs 2019–2040 er deiliskipulagssvæðið á skilgreindu svæði fyrir íbúðarbyggð á Kársnesi (ÍB-1), en deiliskipulagssvæðið er jafnframt flokkað sem þróunarsvæði (ÞR-1). Í greinargerð aðalskipulagsins er íbúðarsvæði ÍB-1 lýst sem nokkuð fastmótaðri byggð í eldri hverfum bæjarins á ódeiliskipulögðum svæðum, en „[n]ýrri uppbyggingarsvæði eru deiliskipulögð, alla jafna á þróunarsvæði.“ Gerir skipulagið ráð fyrir um 1.390 nýjum íbúðum á Kársnesi á árunum 2019 til 2040. Enn fremur segir að hluti íbúðarsvæðisins sé jafnframt þróunarsvæði fyrir blandaða byggð. Meðal markmiða aðalskipulagsins varðandi þróunarsvæði er að skipulag stuðli að sjálfbærri þróun þéttbýlisstaða með þéttri, samfelldri byggð, endurskipulagningu vannýttra svæða og eflingu nærsamfélags. Hugað verði að aðgengi að stígum, opnum svæðum og leiksvæðum. Umhverfi, búsetugæði og efnahagsleg umgjörð eldri byggðar verði bætt með aukinni blöndun byggðar. Í umfjöllun um yfirbragð og markmið þróunarsvæða segir um þróunarsvæði ÞR-1, sem ÍB-1 tilheyrir, að með vísan í samþykkta skipulagslýsingu sé gert ráð fyrir þéttri og vistvænni byggð með blandaðri landnotkun athafnasvæðis, íbúðarsvæðis og verslunar- og þjónustustarfsemi. Einnig segir að byggðin verði allajafna 2–4 hæðir en ef um sé að ræða fimm hæða hús skuli efsta hæðin vera inndregin. Þá er í greinargerðinni í kafla um íbúðarbyggð að finna eftirfarandi markmið: „Leitast verður við að tryggja fjölbreytt framboð húsagerða og búsetukosta fyrir alla félagshópa. Allir geti orðið sér úti um fullnægjandi og öruggt húsnæði á viðráðanlegu verði.“

Með hinni kærðu deiliskipulagsbreytingu voru sjö lóðir sameinaðar í eina lóð sem er 13.791,6 m² að stærð og heimild veitt fyrir niðurrifi þeirra húsa sem fyrir eru á hinni sameiginlegu lóð og þess í stað verði byggð fjölbýlishús, raðhús og parhús með 150 íbúðum auk bílakjallara. Ráðgert er að byggðin verði lágreistari nær Þinghólsbraut og muni stallast með nokkuð jöfnu millibili. Þá verður einnig heimilt að koma fyrir litlu bátaskýli eða bílskúr fyrir Hjálparsveit skáta í Kópavogi á neðstu hæð á horni Bakkabrautar og Bryggjuvarar, en að öðrum kosti er heimilað að nýta rýmið fyrir atvinnuhúsnæði með verslun eða þjónustu. Í skipulags- og byggingarskilmálum deiliskipulagsins segir að íbúðir á lóðinni verði misstórar og sé þannig ætlað að stuðla að fjölbreytileika í samsetningu íbúa. Þá segir að hlutfall 1–3 herbergja íbúða að stærð á bilinu 35–84 m² skuli ekki vera minna en 40% af heildarfermetrum íbúða á svæðinu og að Kópavogsbær hafi fyrsta kauprétt á þeim íbúðum.

Með hliðsjón af því að umrætt skipulagssvæði tekur einungis til hluta þróunarsvæðisins á Kársnesi verður það ekki talið ganga gegn fyrrgreindri stefnu aðalskipulags um blöndun byggðar að skipuleggja nær einvörðungu íbúðir á svæðinu. Þá verður ekki séð með hvaða hætti deiliskipulagsbreytingin gengur gegn stefnu aðalskipulags um fjölbreytt framboð húsagerða og búsetukosta fyrir alla félagshópa. Að því sögðu og að teknu tilliti til framangreindra skipulagsáætlana í heild sinni verður að líta svo á að í máli þessu séu uppfyllt skilyrði 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga um samræmi skipulagsáætlana.

Í skipulagslögum er ekki áskilið að deiliskipulag sé í samræmi við þá stefnu eða ramma sem markaður er með skipulagslýsingu. Getur það því ekki leitt til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar að deiliskipulagsbreytingin sé að einhverju leyti í ósamræmi við það sem fram kemur í skipulagslýsingu frá árinu 2016 hvað varðar blöndun byggðar og áætlað umfang uppbyggingar.

Við gerð hins kærða deiliskipulags var gerð húsakönnun fyrir umrætt svæði í samræmi við ákvæði 5. mgr. 37. gr. skipulagslaga. Þá var einnig gert umhverfismat deiliskipulags í samræmi við 5. mgr. 12. gr. laganna, sbr. gr. 5.4.1. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Ekki verður séð að neinir slíkir ágallar séu á könnuninni eða matinu er geti hnekkt gildi hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar.

Af hálfu kærenda eru gerðar athugasemdir við samkomulag Kópavogsbæjar og Fjallasólar ehf. frá 15. ágúst 2023 um fyrirhugaða uppbyggingu og þróun á umræddum reit. Þrátt fyrir að sá samningur sé gerður í samhengi við hina kærðu ákvörðun er ljóst að um einkaréttarlegan samning er að ræða. Fellur það utan valdsviðs nefndarinnar að taka hann til efnislegrar umfjöllunar í kærumáli þessu.

Með vísan til þess sem að framan greinir liggja ekki fyrir þeir form- eða efnisannmarkar sem raskað geta gildi hinnar kærðu ákvörðunar og verður ógildingakröfu kærenda því hafnað.

Rétt þykir að vekja athygli á að geti kærendur sýnt fram á tjón vegna hins kærða deiliskipulags geta þeir eftir atvikum átt rétt á bótum af þeim sökum, sbr. 51. gr. skipulagslaga. Það álitaefni á hins vegar ekki undir úrskurðarnefndina.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar bæjarstjórnar Kópavogs frá 27. júní 2023 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi Kársneshafnar vegna reits 13.

des 12

Love0

92/2023 Presthús

Með UUA

Fyrir var tekið mál nr. 92/2023, kæra á ákvörðun borgarstjórnar Reykjavíkur frá 6. desember 2022 um að samþykkja deiliskipulag fyrir jörðina Presthús á Kjalarnesi.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 31. júlí 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir eigandi jarðarinnar Brautarholts 1, Kjalarnesi, þá ákvörðun borgarstjórnar Reykjavíkur frá 6. desember 2022 að samþykkja deiliskipulag fyrir jörðina Presthús á Kjalarnesi. Er þess aðallega krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og til vara að sá hluti deiliskipulagsins sem heimili veg að Presthúsum í landi Brautarholts 1 verði felldur úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 8. ágúst 2023.

Málavextir: Á fundi skipulags- og samgönguráðs 28. apríl 2021 og borgarráðs 18. maí s.á. var lögð fram skipulagslýsing fyrir deiliskipulag Presthúsa á Kjalarnesi. Samkvæmt lýsingunni var áformað að byggja þar íbúðarhús ásamt gestahúsum og vinnustofu/fjölnota sal. Lýsingin var samþykkt til kynningar og umsagnar með vísan til 1. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Skipulags- og samgönguráð samþykkti á fundi sínum 27. apríl 2022 að auglýsa tillögu að deiliskipulagi fyrir Presthús og staðfesti borgarráð ákvörðunina á fundi sínum 5. maí s.á. Tillagan var auglýst frá 6. júlí 2022 til 17. ágúst s.á. Athugasemdir bárust á kynningartíma hennar, þar á meðal frá kæranda en hann mótmælti því að aðkoma að Presthúsum yrði um Brautarholt 1. Umhverfis- og skipulagsráð tók tillöguna fyrir að nýju á fundi sínum 16. nóvember s.á. ásamt umsögnum við athugasemdir. Var tillagan samþykkt og vísað til borgarráðs. Borgarráð samþykkti tillöguna á fundi 24. s.m. og var málinu vísað til endanlegrar afgreiðslu borgarstjórnar sem staðfesti niðurstöðu borgarráðs á fundi sínum 6. desember 2022.

Hin samþykkta tillaga var send Skipulagsstofnun til yfirferðar og með bréfi, dags. 10. febrúar 2023, gerði stofnunin þónokkrar athugasemdir við hana. Var m.a. bent á að merkja þyrfti inn á skipulagsuppdráttinn kvöð um aðkomu að svæðinu í gegnum aðliggjandi jörð, Brautarholt 1. Í svörum borgarinnar til stofnunarinnar, dags. 21. júní s.á., var bent á að ekki væri unnt að merkja inn á uppdráttinn kvöð um aðkomu þar sem jörðin Brautarholt 1 væri ekki innan deiliskipulagssvæðisins. Hins vegar lægi fyrir þinglýst skjal, dags. 1. júlí 1967, þar sem samþykkt hefði verið að fela oddvita að koma umræddum vegi í tölu sýsluvega. Enn fremur lægi fyrir yfirlýsing, dags. 29. mars 2023, um afnot Presthúsa af veginum. Þá kom fram að fallið hefði verið frá áformum um uppbyggingu á þjónustu og atvinnu á svæðinu og að markmið deiliskipulagstillögunnar hefðu tekið töluverðum breytingum frá auglýsingu hennar sumarið 2022. Með bréfi, dags. 6. júlí s.á., tilkynnti stofnunin að hún gerði ekki athugasemdir við að birt yrði auglýsing um samþykkt deiliskipulagsins í B-deild Stjórnartíðinda enda yrði í kjölfar gildistöku þess tryggð aðkoma að Presthúsum um land Brautarholts 1 með samkomulagi við landeiganda.

Með tölvupósti 13. júlí s.á. upplýsti Reykjavíkurborg kæranda um að borgin teldi að jörðin Presthús hefði umferðarrétt um jörð hans Brautarholt 1 og að deiliskipulag fyrir Presthús yrði birt í B-deild Stjórnartíðinda innan skamms. Deiliskipulagið tók gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 17. s.m.

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að hið kærða deiliskipulag geri ráð fyrir að aðkoma að Presthúsum fari um einkaveg hans í landi Brautarholts 1. Í auglýsingu deiliskipulagsins segi að staðsettur verði aðkomuvegur og settir skilmálar fyrir uppbyggingu innan fyrirhugaðs svæðis í samræmi við lög og reglur þar að lútandi. Ljóst sé að aðkomuvegurinn sé ekki fyrirhugaður innan „fyrirhugaðs svæðis“ sem sé undir í deiliskipulaginu heldur sé samkvæmt deiliskipulagsskilmálum reiknað með að hann verði á öðru skipulagssvæði, þ.e. á jörðinni Brautarholti 1. Verið sé að gera tilraun til að teygja sig inn á annað skipulagssvæði en sé undir í viðkomandi deiliskipulagsvinnu og kvaðabinda það með ólögmætum hætti.

Gert sé ráð fyrir því að aðkoma að landinu verði um aðkomuveg að golfvelli sem sé í einkaeigu kæranda og inni á eignarlandi hans. Slíkt sé óheimilt nema með samþykki kæranda, en það liggi ekki fyrir. Í greinargerð deiliskipulagsins komi fram að samkvæmt aðalskipulagi liggi stofnstígur með ströndinni og verði hann gerður aðgengilegur allri umferð hjólandi og gangandi fólks. Þarna sé verið að vísa í hinn eiginlega veg að jörðinni Presthúsum eins hann hafi alla tíð verið skilgreindur. Þennan veg megi sjá á herforingjaráðskorti frá 1909 en núverandi vegur að golfvellinum sé ekki á kortinu. Jörðin Presthús hafi verið seld úr landi Brautarholts árið 1930 og þá hafi verið gert ráð fyrir því að aðkoman væri meðfram ströndinni. Jörðin Presthús hafi farið í eyði árið 1960 og því hafi ekki verið umferð um svæðið frá þeim tíma. Landaskiptasamþykktir fyrir jörðina Nesvík frá árinu 1967, sem heimili eigendum Nesvíkur umferð í gegnum land Brautarholts, séu Presthúsum með öllu óviðkomandi.

Með deiliskipulaginu sé Reykjavíkurborg að freista þess að ganga inn á einkaeignir kæranda til að spara borginni og eiganda Presthúss kostnað sem fylgi því að koma strandveginum í nothæfara ástand. Deiliskipulagið brjóti gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda eðlilegast að umferð að Presthúsum fari sína upprunalegu leið meðfram strandlengjunni. Deiliskipuleggjendur geti hæglega náð markmiði sínu með vægara móti með því að beina umferðinni um þann veg. Ráða megi af samningnum um sölu Presthúss frá Brautarholti frá árinu 1930 að aldrei hafi verið gert ráð fyrir að umferð til Presthúss færi um Brautarholt.

Í bréfi skipulagsfulltrúa, dags. 21. júní 2023, sé misskilningur um hvaða veg sé að ræða. Þar sé átt við veginn sem liggi að landi Nesvíkur sem sé allt önnur jörð og sérstaklega tekið fram að umferð um hann verði heimil Orlofsdvöl hf. sem hafi átt jörðina Nesvík á sínum tíma. Kærandi hafi margoft ítrekað að sveitarfélagið hafi aldrei komið að hinum umþrætta vegi sem nú standi til að kvaðabinda. Vegurinn hafi aldrei verið skráður í sýsluvegatölu enda telji kærandi ósannað að sveitarstjórnin hafi nokkurn tímann lagt fé til vegarins, jafnvel þótt það kunni að hafa verið heimilað á fundi sveitarstjórnar árið 1967. Brautarholtsjörðin hafi alfarið kostað veginn. Engum kvöðum hafi verið þinglýst á jörðina Brautarholt 1 um umferðarrétt Presthúss og það sé ekki Reykjavíkurborgar eða Skipulagsstofnunar að skera úr um það hvort umferðarréttur sé fyrir hendi. Það sé hlutverk dómstóla að skera úr um það ef eigandi Presthúss telji sig geta byggt á einhverju öðru en þinglýstum heimildum.

Varðandi yfirlýsingu um afnot Presthúsa af veginum þá hljóti viðkomandi að misminna því að árið 1948 hafi enginn vegur verið þar sem hinn umþrætti golfvallarvegur kæranda sé í dag og hann hafi ekki komið fyrr en árið 1967 þegar Nesvík hafi verið seld úr Brautarholti. Því hafi varla verið keyrt um veg sem ekki hafi verið til á þeim tíma.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Vísað er til þess að deiliskipulagið sé í samræmi við aðalskipulag Reykjavíkur en jörðin Presthús sé á skilgreindu landbúnaðarsvæði þar sem heimilt sé að byggja stök íbúðarhús og mannvirki án tengsla við landbúnaðarstarfsemi. Hin auglýsta tillaga hafi gert ráð fyrir uppbyggingu Presthúsa til fastrar búsetu, samhliða því að byggja upp dvalar- og vinnuaðstöðu fyrir listafólk og áhugafólk um listir og náttúru. Byggð yrðu innan jarðarinnar íbúðarhús, vinnustofur og gestahús ásamt fjölnota sal. Staðsettur yrði aðkomuvegur, gönguleiðir, byggingarreitur og settir skilmálar fyrir uppbyggingu innan fyrirhugaðs svæðis. Eftir auglýsingu hafi verið dregið úr umfangi uppbyggingaráforma og nú sé einungis gert ráð fyrir þremur byggingarreitum fyrir íbúðarhús/bílskúr og skemmu allt að 900 m²auk 50 m² skemmu og bátaskýli.

Hið kærða deiliskipulag hafi verið auglýst til kynningar í samræmi við 1. mgr. 41. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og hafi kærandi átt þess kost að koma á framfæri athugasemdum sínum vegna þess sem og hann hafi gert. Samþykkt tillaga ásamt samantekt um málsmeðferð, athugasemdir og svör við þeim hafi verið send Skipulagsstofnun til lögboðinnar afgreiðslu í samræmi við 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Deiliskipulagið hafi tekið gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 17. júlí 2023. Hafi formleg málsmeðferð deiliskipulagsins verið í samræmi við lög.

Ágreiningur aðila um umferðarrétt sé einkaréttarlegs eðlis og verði ekki til lykta leiddur fyrir úrskurðarnefndinni. Ljóst sé af framkomnum gögnum að umferðarréttur hafi verið og sé til staðar um land Brautarholts 1 að Presthúsum. Verði heldur ekki séð að kærandi verði fyrir auknu ónæði eða tjóni vegna umferðar um veginn umfram þá sem nú sé og hafi verið. Vegurinn meðfram ströndinni sé ekki nothæfur aðkomuvegur fyrir Presthús meðal annars vegna þess að Presthús hafi ekki aðkomurétt um jarðirnar Bakkakot og eftir atvikum Hóla auk þess sem slíkt myndi þýða mikið rask á svæðinu.

Þau mistök hafi átt sér stað við birtingu auglýsingar í B-deild Stjórnartíðinda að í texta með auglýsingunni hafi verið vísað til upphaflegrar samþykktrar tillögu að deiliskipulagi Presthúsa sem hafi gert ráð fyrir mun meiri uppbyggingu. Þetta geti að mati Reykjavíkurborgar ekki haft áhrif á gildi deiliskipulagsins, enda sé um lítilsháttar annmarka að ræða og enginn vafi leiki á því að það sé hinn áritaði deiliskipulagsuppdráttur, dags. 20. júní 2023, sem gildi. Ekkert hafi komið fram sem geti valdið ógildingu deiliskipulagsins og hafna beri kröfum kæranda í málinu.

Málsrök eiganda Presthúsa: Mótmælt er sjónarmiðum kæranda um að aðkoma að Presthúsum eigi að vera um veg meðfram ströndinni í gegnum land Bakkakots. Sveitarfélaginu hafi verið fullkomlega heimilt að mæla fyrir um að aðkoma ökutækja að landi Presthúsa verði um veg í landi Brautarholts 1 sem liggi að golfvellinum og Nesvík. Kærandi hafi ekki fært fram haldbær rök eða gögn til stuðnings þeirri staðhæfingu sinni að aðkomuvegur að Presthúsum hafi ávallt verið meðfram ströndinni. Það rétta sé að eigendur Presthúsa hafi átt umferðarrétt um jörðina Brautarholt 1 allt frá því að jörðin Presthús hafi verið seld út úr Brautarholti 1 með afsali árið 1939. Í afsalinu hafi ekki verið mælt fyrir um veg eða aðkomu að landi Presthúsa. Þegar hluti af landi sé seldur verði hins vegar að ganga út frá því að aðkoma að hinu selda landi fylgi, sé ekki annað tekið fram. Hafi sú aðkoma orðið að vera um land Brautarholts 1, enda hafi eigandi Brautarholts 1 ekki haft heimild til að ráðstafa réttindum í landi Hóla og Bakkakots til eiganda Presthúsa með því að heimila umferð um þær fasteignir að landi Presthúsa, þ.e. meðfram ströndinni. Ekkert liggi fyrir um að árið 1939 hafi verið til staðar formlegur vegur að Presthúsum um land Bakkakots, eða annarra jarða sem eigendur þeirra hafi sætt sig við, eða að eigendur Brautarholts 1 hafi haft heimildir til að mæla fyrir um aðkomu um land annarra en þeirra sjálfra við söluna á landi Presthúsa. Ekki verði heldur séð að eigandi Presthúsa hafi samþykkt einhverja skilgreinda aðkomu að landi sínu um land annarra jarða en Brautarholts 1.

Jörðin Nesvík hafi verið stofnuð út úr Brautarholti árið 1967 og hafi landskiptin verið samþykkt á fundi sveitarstjórnar Kjalarneshrepps 23. júní 1967. Þar hafi einnig verið samþykkt að umferð um aðkomuveg þann er liggi á mörkum Presthúsa og Brautarholts 1, sem um sé deilt, yrði heimil Orlofsdvöl hf., þáverandi eiganda Nesvíkur, auk þess sem samþykkt hafi verið að fela oddvita að koma veginum í sýsluvegatölu. Hafi þáverandi eigendur Brautarholts ekki gert athugasemdir við þetta. Á fundi sveitarstjórnar 16. ágúst s.á. hafi verið bókað að samþykkt væri að greiða eigendum Brautarholts kr. 30.000 vegna landsréttinda fyrir vegagerð að Presthúsum sbr. fundagerð. Sveitarfélagið hafi því greitt sérstaklega fyrir land og fyrir vegagerð að Presthúsum og hafi það verið samþykkt af hálfu þáverandi eigenda Brautarholts 1. Bendi það skýrt til þess að vegurinn hafi á þeim tíma verið orðinn að sýsluvegi. Af þessu sé ljóst að umræddur vegur hafi jafnt átt að þjóna umferð að Presthúsum og að Nesvík. Formleg aðkoma að landi Presthúsa og Nesvíkur hafi því að minnsta kosti frá árinu 1967 verið eftir umræddum vegi og í tilviki Presthúsa hafi aðkoman væntanlega verið um þennan veg allt frá því að jörðin var seld úr landi Brautarholts árið 1939. Samkvæmt framangreindu hafi þáverandi eigendur Brautarholts 1 heimilað þessa aðkomu. Kærandi hafi eignast jörðina Brautarholt 1 árið 2004 og þá hafi umferðarréttur eigenda Presthúsa um veginn þegar verið fyrir hendi.

Yfirlýsing frá 29. mars 2023 staðfesti umræddan umferðarrétt eigenda Presthúsa í landi Brautarholts 1. Viðkomandi hafi verið einn af eigendum sumarbústaðalóðarinnar að Presthúsum, L125860, sem Unnarstígur ehf. hafi keypt í júní 2022. Í yfirlýsingunni komi fram að til þess að komast að sumarbústaðnum hafi verið „farið frá hringveginum, ekið svonefndan Brautarholtsveg og síðan eftir vegi sem liggur um land Brautarholts og þaðan var farið inn á land Presthúsa og ekið þar eftir slóða að sumarbústaðnum“. Kærandi hafi mótmælt þessari yfirlýsingu þar sem árið 1948 hafi ekki verið neinn vegur þar sem umræddur golfvallarvegur sé í dag. Sá vegur hafi ekki komið fyrr en árið 1967 þegar Nesvík hafi verið seld út úr Brautarholti. Þetta verði að teljast fyrirsláttur. Umferðarréttur um jörð Brautarholts 1 geti vel hafa verið fyrir hendi þótt vegurinn til Nesvíkur hafi ef til vill ekki verið byggður upp fyrr en árið 1967. Þessu til viðbótar komi hefðarsjónarmið, en aðkoma að Presthúsum hafi verið um veg í landi Brautarholts allt frá árinu 1948 og því ljóst að fullur hefðartími sé löngu liðinni samkvæmt 7. gr. hefðarlaga nr. 46/1905. Sé ekki fallist á að eigendur Presthúsa hafi fengið umferðarrétt frá eigendum Brautarholts við söluna árið 1939 hafi þeir því í öllu falli öðlast umferðarrétt um land Brautarholts 1 fyrir hefð.

Reykjavíkurborg sé heimilt að mæla fyrir um það í deiliskipulagi fyrir jörðina Presthús að aðkoma að jörðinni sé um umræddan veg. Með deiliskipulaginu sé ekki verið að stofna til umferðarréttar til handa eiganda Presthúsa, enda hafi réttur Presthúsa til umferðar um veginn verið fyrir hendi í marga áratugi. Þar sem þáverandi eigendur Brautarholts 1 hafi samþykkt að aðkoma að Presthúsum væri um þennan veg þurfi ekki samþykki kæranda þar að lútandi.

Deiliskipulag fyrir Presthús sé að þessu leyti í samræmi við deiliskipulag fyrir Nesvík sem hafi verið samþykkt 9. apríl 2021 og tekið gildi við birtingu í B-deild Stjórnartíðinda 26. apríl 2021, þar sem mælt sé fyrir um aðkomu að svæðinu um umræddan veg í gegnum Brautarholt sem sé sýndur á skipulagsuppdrætti. Þessi vegur sé jafnframt sýndur á deiliskipulagsuppdrætti fyrir golfvöll í landi Brautarholts 1 sem samþykktur hafi verið 1. september 2011. Ekki verði annað ráðið en að vegurinn sé opin öllum þeim sem um hann þurfi að fara.

Skipulagsstofnun hafi ekki gert athugasemdir við umrætt deiliskipulag í bréfi stofnunarinnar, dags. 6. júlí 2023, eftir þær breytingar sem sveitarfélagið hafi get í samræmi við fyrri ábendingar. Fyrirvari í lok bréfsins, um að tryggja ætti aðkomu að Presthúsum í gegnum land Brautarholts 1 með samkomulagi við hlutaðeigandi landeiganda, sé óljós en hann verði í öllu falli ekki túlkaður á þann veg að kærandi geti synjað um samþykki og þar með valdið ógildingu deiliskipulagsins. Fyrirvarinn breyti því ekki að Skipulagsstofnun hafi samþykkt auglýsingu skipulagsins, enda hafi það ekki verið haldið neinum formgöllum sem hafi getað staðið samþykkt þess í vegi. Fyrirvarinn geti því ekki haft áhrif á gildi deiliskipulagsins. Þá hafi það ekki áhrif á gildi þess þótt umræddur aðkomuvegur um Brautarholt 1 sé ekki merktur inn á skipulagsuppdráttinn enda sé jörðin Brautarholt ekki inni á uppdrættinum.

Sú staðhæfing kæranda að eiginlegur aðkomuvegur að Presthúsum sé meðfram sjávarströndinni sé ekki á rökum reist. Þvert á móti sé vegurinn meðfram ströndinni ekki tæk aðkomuleið að Presthúsum og hafi aðkoma ökutækja aldrei verið um þann veg. Hugsanlegt sé að vegurinn meðfram ströndinni í gegnum land Hóla og Bakkakots hafi verið notaður sem aðkoma fótgangandi og eftir atvikum hesta að Presthúsum árið 1909 þegar herforingjaráðskortið hafi verið gert. Hins vegar sé ljóst að þessi vegur hafi verið óakfær í mjög langan tíma og verði að telja ólíklegt að hann hafi nokkurn tímann verið ætlaður ökutækjum. Vegurinn í gegnum Brautarholt 1 hafi augljóslega ekki verið merktur inn á herforingjaráðskortið frá 1909 þar sem Presthús og Nesvík hafi ekki verið skipt út úr landi Brautarholts árið 1909. Merking strandvegarins inn á kortið frá 1909 geti því ekki verið til marks um að aðkoma að Presthúsum hafi alltaf verið um þann veg, hvað þá aðkoma ökutækja.

Ef aðkoma að Presthúsum ætti að vera meðfram sjávarströndinni þyrfti að byggja upp nýjan veg og yrði sá vegur að fara í gegnum land Bakkakots og Hóla, en fyrir því þyrfti samþykki eigenda jarðanna. Engar heimildir liggi fyrir um að eigendur Hóla og/eða Bakkakots hafi samþykkt að aðkoma að Presthúsum væri um veg í gegnum land þeirra. Þá myndi það auka á allt rask á náttúru og landi ef það ætti að búa til nýjan veg meðfram ströndinni. Um sé að ræða fallegt náttúrusvæði og myndi tilkoma nýs vegar fyrir umferð ökutækja óhjákvæmilega valda spjöllum á svæðinu. Í hinu kærða deiliskipulagi sé vísað til þess að í Svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2015–2040 segi í kafla um markmið 4.1, að strandstígur meðfram sjónum sé hluti af vef útivistar- og verndarsvæða höfuðborgarsvæðisins og bjóði upp á einstaka útivistarmöguleika. Í deiliskipulaginu segi að svæðið sé lítt snortið náttúrusvæði. Ekki sé gert ráð fyrir því að svæðið við ströndina raskist umfram þær framkvæmdir sem áætlaðar séu, en aðkoma almennings verði tryggð með göngustígum með ströndinni.

Það samræmist betur sjónarmiðum um meðalhóf að aðkoma að Presthúsum verði um veginn að golfvellinum/Nesvík o.fl. enda hafi sá vegur verið sérstaklega byggður upp fyrir umferð ökutækja og sé nú þegar fyrir að fara umferð almennings um þann veg að golfvellinum. Verði það ekki talið íþyngjandi fyrir eigendur Brautarholts að þeir sem eigi leið að Presthúsum hafi einnig afnot af veginum og krefjist sú notkun ekki aukins viðhalds eða endurbóta á veginum. Þannig verði ekki talið að aðkoma að Presthúsum um veginn raski hagsmunum kæranda verulega. Í hinu kærða deiliskipulagi hafi upphaflega verið gert ráð fyrir fastri búsetu á svæðinu, samhliða dvalar- og vinnuaðstöðu. Með breytingu á deiliskipulagstillögunni hafi hins vegar verið felldar út allar áætlanir um uppbyggingu þjónustu og atvinnu á svæðinu og nú sé einungis gert ráð fyrir fastri búsetu. Megi gera ráð fyrir að umferð ökutækja að Presthúsum verði í lágmarki og að eigandi Brautarholts 1 muni verða fyrir litlu ónæði vegna hennar umfram það sem verði þegar fyrir vegna umferðar ökutækja að golfvellinum, Nesvík o.fl.

Það sé innan skipulagsvalds sveitarfélagsins að ákveða að aðkoma að Presthúsum skuli vera um veg í landi Brautarholts 1 en ekki meðfram sjávarströndinni. Hvað sem því líði hvernig upphaflegri aðkomu að Presthúsum hafi verið háttað hafi sveitarfélagið vald til þess að ákveða í deiliskipulagi að aðkoma að Presthúsum skuli vera um aðkomuveg í landi Brautarholts 1. Sveitarfélagið hafi metið það svo að beinast lægi við að aðkoma að Presthúsum færi um þann veg, eins og verið hafi í gegnum tíðina, en ekki meðfram sjávarströndinni. Þá verði að hafa í huga að ágreiningur um eignarréttindi kæranda eigi ekki undir úrskurðarnefndina enda skeri hún ekki úr um eignarréttindi eða túlkun samninga. Slíkur ágreiningur heyri eftir atvikum undir dómstóla.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Bent er á að aukinni umferð um veginn muni fylgja ónæði og slit á veginum, meðal annars vegna þungaumferðar á framkvæmdatíma. Virðist Reykjavíkurborg gera ráð fyrir að geta hleypt nýjum aðilum inn á einkaveg kæranda og að hann eigi að greiða allt viðhald og endurnýjun vegarins. Einkennilegt sé að halda því fram að þar sem hinn eiginlegi vegur að Presthúsum sé ekki nothæfur lengur, þar sem honum hafi ekki verið haldið við, þá megi eigandi Presthúsa fara í gegnum land Brautarholts 1 þar sem eigandinn að jörðinni hefur byggt upp einkaveg á eigin kostað.

—–

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti deiliskipulags fyrir jörðina Presthús á Kjalarnesi. Er einkum deilt um það að gert sé ráð fyrir að aðkoma að Presthúsum verði um veg í landi Brautarholts 1, sem er í eigu kæranda.

Tillaga að umræddu deiliskipulagi var auglýst til kynningar í samræmi við reglur skipulagslaga nr. 123/2010 um almenna meðferð um auglýsingu og samþykkt deiliskipulags skv. 1. mgr. 41. gr. laganna. Eftir að deiliskipulagið hafði verið samþykkt í borgarstjórn 6. desember 2022 var það sent Skipulagsstofnun til yfirferðar í samræmi við 42. gr. skipulagslaga og gerði stofnunin þónokkrar athugasemdir við það. Í kjölfarið voru gerðar leiðréttingar í samræmi við ábendingar stofnunarinnar auk þess sem gerð var efnisbreyting sem fól í sér að verulega var dregið úr fyrirhugaðri uppbyggingu sem m.a. var kveðið á um í markmiðskafla hinnar samþykktu skipulagstillögu. Var deiliskipulag, merkt með breytingardagsetningu 20. júní 2023, send Skipulagsstofnun til yfirferðar að nýju og var auglýsing um gildistöku deiliskipulags fyrir Presthús birt í B-deild Stjórnartíðinda 17. júlí s.á.

Í auglýsingu um gildistöku deiliskipulagsins í B-deild Stjórnartíðinda var vísað til samþykktrar tillögu borgarstjórnar frá 6. desember 2022 að deiliskipulagi Presthúsa auk þess sem vísað var til texta í greinargerð deiliskipulagsins eins og það var samþykkt í borgarstjórn áður en því var breytt. Efnisbreytingin sem gerð var á skipulaginu eftir samþykkt þess, sem dagsett er 20. júní 2023, hefur borgarráð eða borgarstjórn ekki tekið til umfjöllunar og samþykkt að nýju hinn breytta deiliskipulagsuppdrátt. Út frá réttaröryggissjónarmiðum er mikilvægt að stjórnvaldsfyrirmæli séu skýr og að birtingu þeirra sé þannig háttað að þeir sem eigi þess kost geti notið þeirra réttinda sem um er mælt. Ekki er hægt að fallast á það mat Reykjavíkurborgar að um lítilsháttar annmarka hafi verið að ræða og að augljóst sé að leiðréttur uppdráttur, dags. 20. júní 2023, sé gildandi deiliskipulag Presthúsa. Verður að telja að gildandi deiliskipulag Presthúsa sé það skipulag sem vísað var til við birtingu í B-deild Stjórnartíðinda og samþykkt á fundi borgarstjórnar 6. desember 2022. Þess ber þó að geta að aðkoma að Presthúsum sem um er deilt í máli þessu er sú sama í báðum útgáfum deiliskipulagsins.

Skipulag lands innan marka sveitarfélags er í höndum sveitarstjórna skv. 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga og geta þær með því haft áhrif á og þróað byggð og umhverfi með bindandi hætti. Sveitarstjórnir annast og bera ábyrgð á gerð aðal- og deiliskipulags skv. 29. og 38. gr. sömu laga. Við beitingu þessara ákvæða ber að fylgja markmiðum skipulagslaga sem tíunduð eru í 1. gr. þeirra. Meðal þeirra markmiða er að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi, sbr. c-lið. Við töku ákvarðana um skipulagsmál ber sveitarstjórn sem endranær að gæta að málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttarins, m.a. hvað varðar rökstuðning ákvörðunar og lögmætisreglunni er felur m.a. í sér að með ákvörðun sé stefnt að lögmætum markmiðum. Að gættum þessum grundvallarreglum og markmiðum hefur sveitarstjórn mat um það hvernig deiliskipulagi skuli háttað.

Kærandi ber því við að ákvörðun Reykjavíkurborgar um aðkomu að Presthúsum um einkaveg hans sé óheimil nema með samþykki kæranda. Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. skipulagslaga skal í skipulagsáætlunum m.a. taka afstöðu til samgangna í samræmi við markmið laganna. Þá er tekið fram í a-lið gr. 5.3.2.5. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 að við deiliskipulag svæða í þéttbýli og í dreifbýli skuli eftir atvikum gera grein fyrir því samgöngukerfi sem fyrir sé og fyrirhugað er samkvæmt aðalskipulagi. Þá skuli gera grein fyrir frekari stefnumörkun varðandi útfærslu gatnakerfis eftir því sem við eigi.

Að mati úrskurðarnefndarinnar verður að telja að tilgreining aðkomu að Presthúsum í hinu kærða deiliskipulagi hafi ekki falið annað og meira í sér en að framfylgt hafi verið framangreindum ákvæðum skipulagslaga og reglugerðar um framsetningu deiliskipulags. Rétt er að benda á að skipulagslög gera ráð fyrir því að gildistaka skipulagsáætlana geti haft í för með sér röskun á einstökum fasteignaréttindum. Felur ákvörðun um deiliskipulag þó ekki í sér ráðstöfun á beinum eða óbeinum eignaréttindum, en standi slík réttindi í vegi fyrir framkvæmd skipulags getur komið til eignarnáms skv. 50. gr. skipulagslaga eða eftir atvikum til bótagreiðslna í samræmi við 51. gr. laganna. Slík álitaefni heyra þó ekki undir úrskurðarnefndina heldur eftir atvikum undir dómstóla.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið var hið kærða deiliskipulag ekki haldið þeim form- eða efnisannmörkum að ógildingu varði og verður kröfu kæranda þar um því hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun borgarstjórnar Reykjavíkur frá 6. desember 2022 um að samþykkja deiliskipulag fyrir jörðina Presthús á Kjalarnesi.

des 06

Love0

70/2023 Endurlöggilding sölumæla

Með UUA

Árið 2023, miðvikudaginn 6. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 70/2023, kæra á ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 22. maí 2023 þess efnis að „kærandi hafi brotið gegn ákvæðum reglugerða nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012 og skuli hefja vinnu við endurlöggildingu sölumæla og ger[a] stofnuninni grein fyrir áætlunum sínum eigi síðar en 5. júní 2023“ og að lagðar yrðu 500.000 kr. dagsektir á kæranda frá 6. júní 2023.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 5. júní 2023, er barst nefndinni sama dag, kæra Veitur ohf., þá ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar (HMS) frá 22. maí 2023 þess efnis að „kærandi hafi brotið gegn ákvæðum reglugerða nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012 og skuli hefja vinnu við endurlöggildingu sölumæla og ger[a] stofnuninni grein fyrir áætlunum sínum eigi síðar en 5. júní 2023“ og að lagðar yrðu 500.000 kr. dagsektir á kæranda frá 6. júní 2023. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá HMS 5. júlí 2023.

Málavextir: Lög nr. 91/2006 um mælingar, mæligrunna og vigtarmenn gilda um mælingar, mælitæki og mæligrunna eftir því sem mælt er fyrir um í lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laganna eru vatnsmælar, raforkumælar fyrir raunorku og varmaorkumælar meðal eftirlitsskyldra mælitækja. Hinn 15. ágúst 2016 fengu Veitur ohf. samþykki Neytendastofu til að nota innra eftirlit í stað löggildingar á sölumælum, en í því felst að samþykki fyrir því að gæðakerfi eða önnur tilhögun formlegs innra eftirlits hjá eiganda mælitækja eða ábyrgðaraðila mælinga, er tekin gild í stað löggildingar, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 91/2006. Við innra eftirlit með sölumælum er tekið úrtak úr mælasöfnum og það prófað. Standist úrtakið viðmið reglugerða fær mælasafnið aukinn löggildingatíma, en annars þarf að skipta mælasafninu út.

Árið 2019 leituðu Veitur ohf. til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins og óskuðu eftir undanþágu frá löggildingaferli sölumæla vegna fyrirhugaðra útskipta á eldri mælum fyrir svonefnda snjallmæla. Í umsögn Neytendastofu til ráðuneytisins vegna þessa erindis, dags. 3. september 2019, kom m.a. fram að sölumælarnir væru „grundvöllur að uppgjöri samkvæmt mælunum og mikilvægt [sé] að neytendur geti treyst því að mælingar séu réttar.“ Var í umsögninni mælt gegn því að umbeðin undanþága yrði veitt, en tekið fram að mikilvægt væri að ráðuneytið hvetti aðila á markaði til að vinna sameiginlega að snjallvæðingu mælitækja.

Með erindi, dags. 15. apríl 2020, óskuðu Veitur ohf. eftir afstöðu ráðuneytisins til bréfs sem félagið hefði í hyggju að senda viðskiptavinum sínum. Fram kom að í því bréfi yrði upplýst um snjallvæðingu mæla og veittar upplýsingar um hvenær fyrirhugað væri að skipta um mæli hjá viðkomandi. Einnig yrði upplýst um stöðu löggildingar á viðkomandi mæli og hvenær endurnýjunar væri þörf. Viðskiptamenn félagsins mundu hafa val um hvort þeir vildu láta endurnýja mæli eða bíða eftir snjallmæli. Í október 2020 bárust ráðuneytinu drög að slíku bréfi. Í svarbréfi ráðuneytisins af þessu tilefni, dags. 7. janúar 2021, kom fram að ráðuneytið hefði farið yfir umrædd drög „í tengslum við útskiptingu mæla vegna snjallmælavæðingar, og [gerði] ekki athugasemdir við það sem þar [kæmi] fram, eða fyrirhuguð áform Veitna ohf. á þessu sviði.“

Veitur ohf. tilkynntu Neytendastofu 12. mars 2021 að ákveðið hafi verið að skipta út öllum sölumælum félagsins fyrir fjarlesanlega mæla, þ.e. snjallmæla. Áætlanir gerðu ráð fyrir því að útskiptum myndi ljúka í lok árs 2024 og myndu sérfræðingar Veitna „þurfa að einblína eingöngu á snjallmælaverkefnið.“ Þá kom fram að félagið væri að „klára að ná í síðustu rafmagnsmælana sem eiga að fara í úrtaksprófun fyrir árið 2019“ og var upplýst í tilkynningunni að úrtaksprófun fyrir árin 2020 og 2021 myndi ekki fara fram. Fram kom að ráðuneytið hefði staðfest með bréfi, dags. 7. janúar 2021, að ekki yrðu gerðar athugasemdir við frestun á útskiptum mæla vegna snjallvæðingar. Einnig að allir viðskiptavinir, sem skráðir væru fyrir mæli sem væri að renna út á löggildingu, mundu fá bréf þar sem þeim yrði gefinn kostur á að fá nýjan mæli vildu þeir ekki bíða eftir snjallmæli.

Þetta varð til þess að Neytendastofa leitaði viðhorfa ráðuneytisins til þess hvort túlkun félagsins á viðhorfum þess stæðust. Í bréfi stofnunarinnar til ráðuneytisins kom m.a. fram að ef mælar yrðu ekki sendir í endurlöggildingu fyrir árin 2020 og 2021, eins og hafi komið fram í tilkynningu Veitna, þá yrði staðan sú að allt að níu ára gamlir vatnsmælar yrðu í notkun hjá annað þúsund neytendum. Samkvæmt reglugerð ætti að endurlöggilda mæla eftir fimm ára notkun. Fengju Veitur undanþágu frá endurlöggildingu þar til búið væri að skipta öllum mælum út fyrir snjallmæla, sem áætlanir gerðu ráð fyrir að yrði í lok árs 2024, þá gætu verið allt að 12 ára gamlir mælar í notkun sem væru óskoðaðir. Þetta kæmi ekki til greina að áliti stofnunarinnar, m.a. vegna þess að „sagan sýnir að töluvert af þeim rennslimælum sem verið er að innheimta eftir í dag eru ekki að standast frávikskröfur eftir fimm ára notkun.“

Í bréfi Neytendastofu til Veitna ohf., dags. 27. apríl 2021, kom fram að stofnunin hefði fundað með fulltrúum ráðuneytisins og fengið það staðfest að ráðuneytið hefði ekki samþykkt að sleppt yrði lögbundinni endurlöggildingu hjá félaginu. Var leiðbeint um þetta um leið og bent var á að gera yrði greinarmun á útskiptingu og endurlöggildingu mæla. Væri því skylt að láta prófa þá mæla sem komnir væru á tíma samkvæmt reglum.

Með lögum nr. 18/2021 um breytingu á lögum um Neytendastofu o.fl., sem öðluðust gildi 1. október 2021, voru verkefni á sviði vöruöryggismála, opinberrar markaðsgæslu og mælifræði færð til Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar. Hinn 12. október 2022 funduðu HMS og Veitur ohf. um löggildingu mæla hjá félaginu. Mun á þeim fundi hafa komið fram að félagið stæði enn í þeirri trú að fengin hefði verið undanþága frá ráðuneytinu frá löggildingarferli sölumæla. Í framhaldi sendi stofnunin erindi til menningar- og viðskiptaráðuneytisins, sem tekið hafði við hluta af verkefnum atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins, þar sem óskað var skýringa um hvort slík undanþága væri í gildi. Í bréfi ráðuneytisins, dags. 15. febrúar 2023, kom fram að ekki væru heimildir til að víkja frá ákvæðum laga nr. 91/2006 vegna gildistíma löggildingar sölumæla. Jafnframt að ekki væri tilefni til að túlka greint bréf atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins, dags. 7. janúar 2021, á þann veg að í því fælist ótímabundin undanþága frá laga- og reglugerðarákvæðum um endurlöggildingu veitumæla.

Í bréfi HMS til Veitna ohf., dags. 1. mars 2022, voru svör ráðuneytisins rakin að efni til og tilkynnt að félaginu væri skylt að láta prófa þá mæla sem komnir væru á tíma samkvæmt viðeigandi reglum. Óskaði stofnunin eftir upplýsingum um til hvaða aðgerða félagið myndi grípa. Í svarbréfi félagsins, dags. 15. s.m., kom fram að félagið hafi verið í góðri trú um áform sín og framkvæmd. Félagið legði áherslu á að ljúka við að skipta út öllum hefðbundnum mælum fyrir snjallmæla á árinu 2025. Með bréfi, dags. 22. mars 2023, ítrekaði HMS efni bréfsins frá 1. mars s.á. og skoraði á félagið að láta í té upplýsingar um til hvaða aðgerða það mundi grípa. Var vakin athygli á því að ef félagið yrði ekki við kröfu stofnunarinnar væri heimilt að beita stjórnsýsluúrræðum í samræmi við ákvæði XI. kafla laga nr. 91/2006. Í bréfi til HMS, dags. 2. maí 2023, ítrekuðu Veitur ohf. fyrri sjónarmið sín.

Með bréfi HMS til Veitna ohf., dags. 22. maí 2023, var tilkynnt um fyrirhugaða beitingu viðurlaga vegna endurlöggildingar sölumæla. Í bréfinu var vísað til fyrri samskipta sem og bréfs félagsins, dags. 2. s.m., þar sem m.a. kæmi fram að félagið hefði enga aðgerðaáætlun í gildi vegna löggildinga á gömlum mælum. Af hálfu HMS kom fram að afstaða ráðuneytisins væri skýr um að ekki hafi verið veitt undanþága varðandi endurlöggildingu mæla. Ítrekaði stofnunin enn tilmæli sín um að félagið hæfi vinnu við endurlöggildingu sölumæla og gerði grein fyrir áætlunum sínum ekki síðar en 5. júní 2023. Yrði félagið ekki við kröfu stofnunarinnar innan tilskilins frests yrðu lagðar á það dagsektir, að fjárhæð 500.000 kr. á dag, með heimild í 1. mgr. 39. gr. laga nr. 91/2006 frá og með 6. júní 2023. Sú ákvörðun sem tekin var með þessu bréfi er til umfjöllunar í máli þessu.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er bent á að kærandi sé við að skipta út eldri sölumælum fyrir nýja snjallmæla, en ábatinn af þeirri breytingu sé margvíslegur. Eftir samráð við atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hafi niðurstaðan orðið sú að í stað formlegrar undanþágu frá reglum um löggildingar yrðu viðskiptavinir upplýstir um stöðu löggildingar mælis og ef viðkomandi óskaði eftir að skipt væri um mæli yrði það gert.

Hin kærða ákvörðun um að krefjast þess að kærandi endurlöggildi sölumæla að viðlögðum hámarks dagsektum sé íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun. Þvingunarúrræði séu til þess ætluð að knýja aðila til athafna eða athafnaleysis. Við töku íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunar séu gerðar auknar kröfur til þess að málsmeðferð og ákvarðanataka sé á allan hátt vönduð og samræmist m.a. stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Hin kærða ákvörðun sé hvorki í samræmi við 12. gr. stjórnsýslulaga um meðalhóf né óskráða skýrleikareglu stjórnsýsluréttar. Hún sé verulega íþyngjandi fyrir kæranda og geti falið í sér tugmilljóna tjón, auk þess að hún tefji innleiðingu snjallmæla um allt að ár. Ekki geti talist réttlætanlegt að taka slíka íþyngjandi ákvörðun til að ná fram léttvægum hagsmunum.

Í athugasemdum um 12. gr. stjórnsýslulaga segi í frumvarpi því er varð að lögunum að stjórnvaldi sé ekki aðeins skylt að líta til þess markmiðs sem starf þess stefni að, heldur beri því einnig að taka tillit til hagsmuna og réttinda þeirra einstaklinga og lögaðila sem athafnir stjórnvaldsins og valdbeiting beinist að. Stjórnvaldi beri að fara ákveðinn meðalveg á milli þessara andstæðu sjónarmiða. Í ákvæðinu felist að efni íþyngjandi ákvörðunar verði að vera til þess fallið að þjóna lögmætu markmiði sem að sé stefnt, ef fleiri úrræða sé völ sem þjónað geti því markmiði skuli velja það úrræði sem vægast sé og að hóf verði að vera í beitingu þess úrræðis sem valið hafi verið og megi því ekki ganga lengra en nauðsyn beri til. Stjórnvaldi sé skylt að meta þau andstæðu sjónarmið sem vegist á.

Í 1. mgr. 39. gr. laga nr. 91/2006 um mælingar, mæligrunna og vigtarmenn, sem hin kærða ákvörðun sé byggð á, komi fram að dagsektir geti numið frá 10–500 þúsund kr. á dag. Hinn 1. mars 2023 hafi kærandi verið upplýstur um að túlkun HMS væri á þá leið að kæranda væri skylt að endurlöggilda gamla mæla, en það hafi ekki verið fyrr en með bréfi dags. 22. maí s.á. sem ljóst hefði verið að HMS myndi ekki taka skýringar kæranda til greina. Meðalhófsregla stjórnsýsluréttar hafi verið virt að vettugi, en hvorki hafi verið gætt hófs við ákvörðun um fjárhæð bóta né þeirra tímafresta sem kæranda hefðu verið gefnir til að bæta úr því ástandi sem komið væri upp.

Snjallmælavæðing kæranda sé fjárfesting fyrir um 5,4 milljarða króna og gert sé ráð fyrir að 155 mannár þurfi til að framkvæma mælaskiptin. Með ákvörðun sinni hafi stofnunin strax lagt á kæranda hæstu mögulegu dagsektir og að þær skyldu leggjast á að liðnum 15 dögum frá þeirri ákvörðun. Ekkert tillit sé tekið til þeirra aðstæðna sem uppi séu í málinu, eða þeirrar staðreyndar að kæranda sé ómögulegt að bregðast við með svo skömmum fyrirvara, m.a. þar sem engin prófunarstofa sé hér á landi. Ekki hafi farið fram mat af hálfu stofnunarinnar um hvort völ hafi verið á vægara úrræði til að þjóna því markmiði sem leitast hafi verið eftir, enda augljóst að ekkert meðalhóf hafi verið viðhaft við töku ákvörðunarinnar, hvorki varðandi fjárhæðir né fresti. Við töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi þannig ekki verið gætt vandaðra stjórnsýsluhátta.

Málsrök Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar: Af hálfu stofnunarinnar er byggt á því að málsmeðferð hafi verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og að hin kærða ákvörðun hafi verið í samræmi við ákvæði laga nr. 91/2006 um mælingar, mæligrunna og vigtunarmenn og reglugerða nr. 1061/2008 um mælifræðilegt eftirlit með raforkumælum, nr. 1062/2008 um mælifræðilegt eftirlit með vatnsmælum og nr. 561/2012 um mælifræðilegt eftirlit með varmaorkumælum. Við meðferð málsins hafi stofnunin farið yfir fyrirliggjandi gögn og lagalegar forsendur. Í III. kafla allra þessara reglugerða sé með líkum hætti kveðið á um að það sé á ábyrgð dreifiveitna að tryggja að sölumælar uppfylli kröfur reglugerðanna. Veitum ohf. hafi verið veitt heimild samkvæmt þessum reglugerðum til að nota innra eftirlit í stað löggildinga, en við slíkt eftirlit skuli tryggja réttar mælingar og að mælaskipti, úrtök og prófanir fari fram á réttum tíma.

Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 91/2006 geti HMS krafist þess að eftirlitsskyldur aðili geri nauðsynlegar úrbætur innan ákveðins frests þegar hann brjóti gegn ákvæðum laganna eða reglna settra samkvæmt þeim. Þá sé heimilt að beita dagsektum á grundvelli 1. mgr. 39. gr. laganna sem geti numið frá 10–500 þúsundum króna á dag. Stofnunin telji að bréf Veitna ohf. til viðskipta sinna hafi verið villandi og ekki hafi staðið til að bjóða þeim snjallmæla, heldur nýja mæla af eldri gerðinni. Hefðu viðskiptavinir þegið boðið telji stofnunin hæpið að félagið hefði getað staðið við það.

Til að knýja fram aðgerðir af hálfu Veitna ohf. hafi stofnuninni verið nauðugur einn kostur að beita dagsektum. Við ákvörðun um fjárhæð þeirra hafi verið litið til stærðar félagsins, tímabilsins sem þetta ástand hefði staðið yfir og hvernig félagið hefði eftir fremsta megni reynt að komast hjá lögbundinni skyldu sinni til að endurlöggilda sölumæla. Jafnframt hafi hagsmunir neytenda verið hafðir til hliðsjónar, en háttsemi Veitna sé til þess fallin að rýra traust neytenda á að mælingar og mælifræðilegar niðurstöður séu réttar og fari þannig gegn markmiðum laga nr. 91/2006.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi telur að upplýsingar sem hann hafi veitt viðskiptavinum í tengslum við útskiptingu mæla hafi ekki verið villandi. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hafi samþykkt framsetningu bréfsins, en af þeim 50.058 viðskiptavinum sem hefðu fengið bréfið hefðu aðeins 47 óskað eftir mælaskiptum. Þeir fyrstu hefðu fengið nýja mæla af eldri gerð, en eftir því sem snjallmælavæðingu hafi undið fram hafi hefðbundnum mælum verið skipt út fyrir snjallmæla. Öll mælaskipti hefðu farið fram í góðri sátt við viðskiptavini og kærandi hafi ekki upplýsingar um að kvartanir hafi borist, hvorki til HMS né annarra, vegna þeirra samskipta. Það sé nokkuð vel þekkt að eldri sölumælar hafi tilhneigingu til að hægja á sér og sé hægt að sjá það þegar prófunarskýrslur séu skoðaðar. Afleiðingar þess séu að mælar skrái minna en raunnotkun og viðskiptavinir greiði þá minna en þeir hefðu ella gert.

Þeirri staðhæfingu sé mótmælt að Veitur ohf. hafi reynt eftir fremsta megni að komast hjá lögbundinni skyldu sinni til að endurlöggilda sölumæla. Þvert á móti hafi félagið haft víðtækt samráð um framkvæmdina og talið sig hafa heimild frá atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu til að fresta löggildingu á meðan útskipti á mælasafninu færi fram. Útskipti sölumæla sé flókið verkefni sem hafi lengi verið í undirbúningi. Með hliðsjón af samskiptum við ráðuneytið hafi verið gerð grein fyrir útskiptunum í samþykktum fjárhagsáætlunum félagsins, en ekki haft verið gert ráð fyrir fjármagni vegna löggildingar á eldri mælum. Það hafi ekki verið fyrr en 1. mars 2023 sem félaginu hafi verið gert ljóst að ráðuneytið túlkaði bréf þess frá 7. janúar 2021 á annan hátt en það. Frá þeim tíma hafi ekki liðið nema tveir og hálfur mánuður þar til stofnunin hafi lagt hæstu mögulegu dagsektir á kæranda.

Bent sé á að 5. júlí 2023 hafi drög að reglugerðum um breytingu á reglugerðum nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012 komið í samráðsgátt stjórnvalda, en þar sé að finna tímabundna heimild til að veita dreifiveitum undanþágu frá tímamörkum við löggildingaferli mæla á meðan útskiptum yfir í snjallmæla standi yfir, að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Kærandi muni sækja um slíka undanþágu þegar reglugerðirnar taki gildi. Þá hafi kærandi verið upplýstur um að 5. júní 2023 hafi menningar- og viðskiptaráðuneytið upplýst HMS um breytingatillöguna og stofnuninni verið gert kleift að koma sínum sjónarmiðum að. Því sé ljóst að ætlun ráðuneytisins sé að styðja við snjallmælavæðingu og koma í veg fyrir þá miklu sóun sem það hefði í för með sér að löggilda gamla mæla sem verið sé að skipta út. Verði niðurstaða úrskurðarnefndarinnar sú að staðfesta ákvörðun HMS um dagsektir gæti kærandi þurft að greiða dagsektir þá daga eða vikur sem líði á milli þess sem úrskurður sé kveðinn upp og reglugerðarbreytingar taki gildi, þrátt fyrir að ljóst sé að verið sé að heimila þá framkvæmd sem kærandi hafi viðhaft.

Fyrri málsrök um meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 séu ítrekuð og bent á að reglur um lögbundna og málefnalega stjórnsýslu feli í sér að stjórnvöldum sé almennt skylt að reisa ákvarðanir sínar og athafnir á lögum og þeim beri að gæta málefnalegra sjónarmiða við meðferð opinbers valds. Markmið dagsekta sé að knýja fram tiltekna athafnaskyldu og ná þannig fram tilteknu markmiði sem að sé stefnt. Dagsektir séu þannig ekki refsing heldur þvingunaraðferð. Hvert markmiðið með álagningu dagsekta sé í fyrirliggjandi máli sé með öllu óljóst, enda liggi fyrir að við núverandi réttarástand verði ekki unað og breytingatillögur liggi nú þegar fyrir. Sé markmiðið að beita dagsektum sem einhverskonar stjórnvaldssekt meðan beðið sé eftir breytingu á reglugerð samræmist slíkt markmið ekki 2. mgr. 39. gr. laga nr. 91/2006 um mælingar, mæligrunna og vigtunarmenn né stjórnsýslulögum. Með beitingu dagsekta í máli þessu sé því ekki stefnt að lögmætu markmiði.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti ákvörðunar Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar (HMS) frá 22. maí 2023 um að Veitur ohf. skuli hefja vinnu við endurlöggildingu sölumæla, í samræmi við ákvæði reglugerða nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012, og gera stofnuninni grein fyrir áætlunum sínum eigi síðar en 5. júní 2023, sem og um álagningu dagsekta að fjárhæð 500.000 kr. á dag frá 6. s.m. Kærandi hefur krafist þess að réttaráhrifum dagsekta verði frestað þar til niðurstaða úrskurðarnefndarinnar liggi fyrir, en ekki er tilefni til að fjalla um þá kröfu þar sem málsskot til nefndarinnar verður sjálfkrafa til þess að dagsektir falla ekki á fyrr en niðurstaða hennar liggur fyrir, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 91/2006 um mælingar, mæligrunna og vigtunarmenn.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 91/2006 eru eftirlitsskyld mælitæki í notkun, m.a. vatnsmælar, raforkumælar og varmaorkumælar, sbr. 1., 3. og 4. tölul. ákvæðisins. Í 1. mgr. 14. gr. laganna er mælt fyrir um að staðfesta skuli með löggildingu að mælitæki í notkun uppfylli kröfur eftir því sem nánar sé kveðið á um í reglugerðum. Samkvæmt 2. mgr. nefnds ákvæðis getur eigandi mælitækja eða ábyrgðaraðili mælinga þó óskað samþykkis HMS fyrir því að gæðakerfi eða önnur tilhögun formlegs innra eftirlits verði tekin gild í stað löggildingar. Fyrir liggur að Veitur ohf. fengu slíkt samþykki árið 2016.

Í 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 1061/2008 um mælifræðilegt eftirlit með raforkumælum segir: „Dreifiveita ber ábyrgð á mælingum á dreifiveitusvæði sínu. Í því felst uppsetning, rekstur og viðhald raforkumæla, ennfremur skulu dreifiveitur tryggja að raforkumælar til uppgjörs raforku uppfylli kröfur þessarar reglugerðar. Dreifiveita getur falið þjónustufyrirtæki mælinga að annast mælingar og umsýslu mæla.“ Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins: „Dreifiveita skal hlíta skilyrðum framleiðanda um aðstæður fyrir notkun og leyfð rekstrarskilyrði sem mælarnir eru framleiddir fyrir og má aðeins setja upp mæla sem uppfylla kröfur 2. mgr. 1. gr. og ber ábyrgð á að þeir uppfylli kröfur IV. kafla til raforkumæla í notkun og fer eftir reglum V. kafla um löggildingar raforkumæla í notkun.“ Sambærileg ákvæði eru í 6. gr. reglugerðar nr. 1062/2008 um mælifræðilegt eftirlit með vatnsmælum og í 6. gr. reglugerðar nr. 561/2012 um mælifræðilegt eftirlit með varmaorkumælum. Í IV. kafla þessara reglugerða kemur fram að innra eftirlit skuli tryggja réttar mælingar og að mælaskipti, úrtök og prófanir fari fram á réttum tíma og að það hlutfall mæla sem ætla megi að komið sé út fyrir leyfileg skekkjumörk sé ásættanlegt, en mörk þar að lútandi eru sett í reglugerðunum. Í reglugerðunum eru jafnframt ítarleg ákvæði um prófanir og úrtaksskoðanir mæla sem háðir eru reglum um innra eftirlit, sbr. 20. gr. reglugerðar nr. 1061/2008, 16. gr. reglugerðar nr. 1062/2008 og 15. gr. reglugerðar nr. 561/2012.

Fram kemur í gögnum þessa máls að Veitur ohf. hafa ekki endurlöggilt alla mæla sem til stóð að löggilda á árinu 2018 og enga mæla á árunum 2019, 2020 og 2021. Svo sem áður hefur verið rakið hefur kærandi vísað til þess að hann hafi talið sig hafa fengið undanþágu frá atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu frá skyldu til endurlöggildingar sölumæla sem komnir væru á tíma vegna útskiptinga mæla í snjallmæla. Hefur kærandi í því sambandi bent á bréf ráðuneytisins frá 7. janúar 2021, en þar sagði að ráðuneytið hefði farið yfir drög að bréfi frá kæranda til viðskiptavina sinna í tengslum við útskiptingu mæla vegna snjallmælavæðingar og gerði ekki athugasemdir við það sem þar kæmi fram, eða fyrirhuguð áform kæranda á þessu sviði. Það má vel skilja þetta bréf þannig að í því hafi falist ádráttur um að fallist væri á þau áform félagsins sem lýst hefur verið fyrir úrskurðarnefndinni, þ.e. að í stað formlegrar undanþágu frá reglum um löggildingar mæla, eftir atvikum með breytingum á reglugerð, yrðu viðskiptavinir upplýstir um stöðu löggildingar mælis og ef viðkomandi óskaði eftir að skipt væri um mæli yrði það gert.

Í bréfi Neytendastofu til Veitna ohf., dags. 27. apríl 2021, var þessi skilningur félagsins borinn til baka að höfðu samráði við atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið. Þá liggur fyrir bréf frá menningar- og viðskiptaráðuneytinu, dags. 15. febrúar 2023, til HMS þar sem upplýst er að ráðuneytið telji ekki tilefni til að túlka bréfið frá 7. janúar 2021 þannig að með því hafi verið veitt undanþágu frá reglum um endurlöggildingu sölumæla. Svo sem fyrr greinir krafðist stofnunin með bréfi, dags. 22. mars 2023, að Veitur ohf. endurlöggilti sölumæla sem ekki væru með löggildingu og legði fram upplýsingar um til hvaða aðgerða félagið myndi grípa ekki síðar en 17. apríl 2023. Verður því ekki álitið með vísan til þessarar afstöðu stjórnvalda að Veitur ohf. hafi getað gert sér væntingar um að þeim væri óskylt að viðhafa innra eftirlit með sölumælum sínum, svo sem félagið þó heldur fram. Þá kemur einnig fram af hálfu félagsins í bréfi sem er á meðal málsgagna að það hafi gert sér grein fyrir því að hafa ekki fengið „formlega undanþágu“ frá ráðuneytinu.

HMS getur krafist þess að eftirlitsskyldur aðili geri nauðsynlegar úrbætur innan ákveðins frests þegar hann brýtur gegn ákvæðum laga nr. 91/2006 eða reglna settra samkvæmt þeim, sbr. 1. mgr. 36. gr. laganna. Fram kemur í 1. mgr. 39. gr. sömu laga að sé ekki farið að ákvörðun sem tekin hefur verið samkvæmt lögunum og reglum settum samkvæmt þeim geti HMS ákveðið að sá sem ákvörðunin beinist gegn greiði dagsektir þar til farið verði að henni. Dagsektir geti numið frá 10–500 þúsund krónum á dag. Var hin kærða ákvörðun réttilega heimfærð til þessa lagaákvæðis í því skyni að knýja Veitur ohf. til athafna, þ.e. til að sinna skyldu til að endurlöggilda mæla í samræmi við ákvæði III. kafla reglugerða nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012. Hvað snertir fjárhæð álagðra dagsekta verður ekki hjá því litið að um umfangsmikið frávik frá skyldum er að ræða sem varðar mikinn fjölda aðila. Auk þess að fyrir liggur að Veitur ohf. hafa skirrst við löglegum fyrirmælum yfirvalda um langan tíma. Á hinn bóginn með því að leggja á hæstu löglegu dagsektir m.a. með því að vísa til stærðar félagsins án nánari útskýringa verður ekki séð að gætt hafi verið meðalhófs við undirbúning ákvörðunarinnar.

Sú breyting hefur orðið á reglum á þessu sviði að með breytingarreglugerðum nr. 1070/2023, 1071/2023 og 1072/2023, sem birtar voru í B-deild Stjórnartíðinda 12. október 2023, voru sett ákvæði til bráðabirgða í reglugerðir nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012. Með þessum reglugerðum hafa orðið til nýjar forsendur um skyldur dreifiveitna sem vinna að snjallmæla-væðingu. Samkvæmt þeim er dreifiveitu heimilt að óska eftir tímabundinni undanþágu hjá HMS frá kröfum um endurlöggildingu mæla, enda liggi fyrir útfærð og tímasett endurnýjunaráætlun fyrir útskipti mæla þar sem nýir snjallmælar koma í stað eldri mæla eða mælasafns. Dreifiveita skuli í slíku tilviki upplýsa stofnunina um áform sín og skila tímasettri áætlun um útskipti mæla. Forsenda undanþágu sé að stofnunin hafi fengið öll gögn og farið yfir áform viðkomandi veitu um útskipti mæla fyrir snjallmæla.

Með hliðsjón af öllu framangreindu, m.a. þar sem til er að dreifa nýjum forsendum, verður hin kærða ákvörðun hvað varðar álagningu dagsekta eigi látin óröskuð. Að öðru leyti er kröfu um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 22. maí 2023 þess efnis að kærandi hafi brotið gegn ákvæðum reglugerða nr. 1061/2008, 1062/2008 og 561/2012 og skuli hefja vinnu við endurlöggildingu sölumæla og gera stofnuninni grein fyrir áætlunum sínum eigi síðar en 5. júní 2023.

Felld er úr gildi ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 22. maí 2023 um álagningu dagsekta að fjárhæð 500.000 kr. frá 6. júní 2023.

des 06

Love0

117/2023 Sölubann glugga

Með UUA

Fyrir var tekið mál nr. 117/2023, kæra á ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 8. september 2023 um að banna Starover ehf. að framleiða, selja og afhenda glugga og að fyrirtækið skuli taka auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu sinni.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. október 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir Starover ehf., þá ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, dags. 8. september 2023, um að banna félaginu að framleiða, selja og afhenda glugga og að taka skuli auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu félagsins. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Gerði kærandi jafnframt kröfu um að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Fallist var á þá kröfu með úrskurði nefndarinnar uppkveðnum 21. nóvember 2023.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Húsnæðis- og mannvirkjastofnun 16. október 2023.

Málavextir: Með bréfi Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til kæranda, dags. 23. ágúst 2023, var upplýst að stofnuninni hefði borist ábending um glugga sem kærandi framleiði. Væru á heimasíðu kæranda engin gögn sem staðfestu að um löglega byggingarvöru væri að ræða. Væri því óskað eftir yfirlýsingu um nothæfi (DoP), CE-merkingu, leiðbeiningum um notkun og upplýsingum um öryggi. Var kæranda gefinn fimm daga frestur til að svara.

Í svarbréfi kæranda, dags. 2. september s.á., kom fram að hann framleiddi ekki glugga á lager eða til endursölu, heldur sérhæfði sig í viðgerðum á gluggum og hurðum, en hver og einn gluggi væri því sérsmíði. Því ætti III. kafli laga nr. 114/2014 um byggingarvörur ekki við um framleiðsluna og væri hún undanþegin kröfu um CE-merkingu. Um leið var óskað leiðbeininga um hvernig unnt væri að uppfylla lagaskilyrði ef kærandi ætlaði sér að framleiða glugga til að eiga á lager og til endursölu.

Í bréfi Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til kæranda, dags. 8. s.m., kom fram að upplýst væri að hann gæti ekki lagt fram þau gögn sem óskað hafi verið eftir og teldust gluggar sem hann framleiddi því ekki löglega markaðssettir til notkunar í útveggi hérlendis með tilliti til krafna byggingarreglugerðar, laga nr. 114/2014 og reglugerðar ESB nr. 305/2011. Væri kæranda því óheimilt að óbreyttu að framleiða og selja glugga. Mælt var jafnframt fyrir um bann við afhendingu þegar seldra glugga og við að auglýsa framleiðslu glugga á heimasíðu.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er bent á að óumdeilt sé að gluggi sé byggingarvara og að byggingarvörur sem ætlaðar séu til notkunar í mannvirki skuli uppfylla skilyrði laga nr. 114/2014 um byggingarvörur og reglugerð ESB nr. 305/2011 um samræmd skilyrði fyrir markaðssetningu byggingarvara. Kærandi telur einnig óumdeilt að efnisreglur málsins sé að finna í reglugerð ESB nr. 305/2011, t.a.m. hvort skylt sé að gefa út yfirlýsingu um nothæfi og CE-merkingu í samræmi við 4. gr. reglugerðarinnar eða hvort framleiðanda, þ.m.t. kæranda, sé heimilt að nýta sér undanþáguheimild 5. gr. reglugerðarinnar um gerð yfirlýsingar um nothæfi og þar með notkun CE-merkingar. Þar sé einnig fjallað um einfaldaða málsmeðferð skv. 37. og 38. gr. reglugerðarinnar.

Megintilgangur reglugerðar ESB nr. 305/2011 sé að samræma kröfur til markaðssetningar á byggingarvörum til að tryggja öryggi á Evrópska efnahagssvæðinu. Í þeim efnum hafi verið gerðar tæknilegar kröfur til að tryggja nothæfi byggingarvara. Aðildarríkin hafi þó verið meðvituð um mikilvægi þess að gætt yrði að hagsmunum lítilla og meðalstórra framleiðanda svo sem ráða megi af 27. gr. sem og 39. gr. aðfaraorða reglugerðarinnar þar sem komi fram að ef byggingarvörur séu hannaðar og framleiddar í stykkjatali þá skuli heimilt að nota einfaldari málsmeðferð fyrir mat á nothæfi, enda uppfylli hún viðeigandi kröfur.

Í 4. gr. reglugerðarinnar sé mælt fyrir um skyldu til að gefa út yfirlýsingu um nothæfi ef byggingarvara falli undir samhæfðan staðal. Í 5. gr. reglugerðarinnar sé að finna undanþágu frá skyldu framleiðanda til að gefa út yfirlýsingu um nothæfi skv. 4. gr. Það sé þó bundið þeim skilyrðum að „ekki liggi fyrir Sambandsákvæði“ eða „ákvæði aðildarríkjanna þar sem krafist sé yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika.“ Í síðari töluliðum 5. gr. sé svo tiltekið að til þess að framleiðandi geti nýtt sér slíka heimild þá þurfi byggingarvaran að vera framleidd í stykkjatali eða sérsmíðuð samkvæmt sérstakri pöntun og ekki sé um raðframleiðslu að ræða og hún sett upp í einu mannvirki af framleiðanda, sbr. a-lið, byggingarvaran sé framleidd á byggingarsvæðinu til ísetningar, sbr. b-lið, eða að byggingarvaran sé framleidd með hefðbundnum hætti og ekki sé um iðnaðarframleiðslu að ræða, sbr. c-lið.

Tilgangur þessa sé að undanskilja minni framleiðendur, þ.e. húsasmiði, sem sérsmíða samkvæmt pöntun, frá þeim kröfum sem finna megi í reglugerðinni. Að mati kæranda uppfylli framleiðsla hans bæði a- og b-liði 5. gr. reglugerðarinnar, en Húsnæðis- og mannvirkjastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þess. Þá hafi stofnunin aldrei gefið út leiðbeiningar eða stjórnvaldsfyrirmæli um hvaða kröfur séu gerðar til þess að framleiðandi, t.d. glugga, geti nýtt sér undanþáguheimild frá gerð yfirlýsingar um nothæfi skv. 5. gr. reglugerðarinnar, en frá gildistöku reglugerðarinnar hafi fjöldi smíðaverkstæða verið starfandi á Íslandi og sérsmíðað glugga samkvæmt pöntun án þess að hafa þurft að gefa út yfirlýsingu um nothæfi.

Í hinni kærðu ákvörðun byggi Húsnæðis- og mannvirkjastofnun á því að undanþáguheimild 5. gr. reglugerðarinnar geti ekki komið til álita þar sem íslensk stjórnvöld hafi mælt fyrir um og „krafist yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika“. Byggi stofnunin á því að slíkar kröfur sé að finna í gr. 8.2.4. og 8.2.6. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 sem varði svignun burðarvirkja og skyldu til að slagregnsprófa glugga. Í þessum greinum sé á hinn bóginn hvergi sett fram slík krafa, sem hefði þurft að vera skýrt orðuð, hefði verið ætlun stjórnvalda að gera hana. Til þess sé einnig að líta að slíkar takmarkanir feli í sér verulegar skerðingar á stjórnarskrárvörðu atvinnufrelsi og eignarrétti kæranda og eiganda kæranda sem þurfi skýra lagastoð.

Túlka beri undanþágu 5. gr. reglugerðarinnar samkvæmt orðanna hljóðan og til samræmis við markmið hennar. Í því felist að ef stjórnvöld vilji koma í veg fyrir að íslenskir framleiðendur glugga geti nýtt sér undanþáguna við gerð sérpantana þá þurfi að liggja fyrir skýrt ákvæði þar sem krafist sé yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika. Ekki dugi að vísa til almennra krafna sem gerðar séu til byggingar húsa eða slagregnsprófunar. Slík útvíkkun á orðalagi byggingarreglugerðar standist ekki lög. Að mati kæranda sé ljóst að undanþágunni sé ætlað að ná til fyrirtækja sem séu sambærileg kæranda, þ.e. framleiðenda byggingarvöru sem framleiði vöru í stykkjatali eða sérsmíði samkvæmt sérstakri pöntun. Þá bendir kærandi á að hann myndi auk þess að öllum líkindum teljast til örfyrirtækja og væri því heimilt að nýta sér einfalda málsmeðferð skv. 37. gr. reglugerðarinnar.

Það séu starfandi tugir smíðafyrirtækja og húsasmiðir sem hafi sérsmíðað glugga samkvæmt pöntunum í tugi ára, án þess að gefnar hafi verið út yfirlýsingar um nothæfi eða gluggar verið CE-vottaðir. Lög nr. 114/2014 hafi tekið gildi árið 2014 og íslensk stjórnvöld hafi aldrei áður gert athugasemd við starfsemi gluggasmiða. Í hinni kærðu ákvörðun felist því breyting á stjórnsýsluframkvæmd, þ.m.t. lagatúlkun, sem hafi almennt verið kunn. Í slíkum tilvikum verði að fylgja óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttarins, m.a. um réttmætar væntingar málsaðila, og geti stjórnvöld ekki breytt stjórnsýsluframkvæmd sem lengi hafi tíðkast og almennt verið kunn með íþyngjandi hætti gagnvart almenningi. Stjórnvaldinu hafi borið að kynna hina breyttu framkvæmd á heimasíðu sinni og gefa aðilum þar með tækifæri til að bregðast við. Í því felist jafnframt að stjórnvaldinu hefði borið að gefa öllum hagsmunaaðilum tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum. Þá hefði verið rétt og eðlilegt að gera ráð fyrir ákveðnum aðlögunartíma fyrir alla markaðsaðila áður en hin nýja framkvæmd tæki gildi.

Kærandi telur að hin kærða ákvörðun brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, bæði 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskrifuðum reglum stjórnsýsluréttarins. Bann við sölu á þegar pantaðri og framleiddri vöru sé sérstaklega íþyngjandi. Í því felist einnig skerðing á stjórnarskrárvörðu atvinnufrelsi og eignarrétti kæranda, sbr. 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Sérlega ámælisvert sé að taka jafn íþyngjandi ákvörðun á jafn óljósum lagagrundvelli. Vísi kærandi sérstaklega til 17. gr. laga nr. 114/2014, sem veiti Húsnæðis- og mannvirkjastofnun heimild til að beita slíkum íþyngjandi ákvæðum, svo sem um sölubann, en mæli ekki fyrir um skyldu til þess. Nægi að vísa til nýlegra frétta frá stofnuninni um aðra vöru, þ.e. hleðslustöðvar, þar sem stofnunin hafi ekki talið forsendur til að setja á sölubann heldur hafi gert samkomulag við innflytjanda og heimilað áframhaldandi sölu vöru sem erlendir eftirlitsaðilar hafi ekki talið uppfylla gerðar kröfur. Þá liggi ekkert fyrir um að varan nái ekki tilgreindu nothæfi eða skapi hættu og nægi að benda á að gluggarnir hafi staðist slagregnspróf í samræmi við kröfur byggingarreglugerðar, sem séu strangari en kröfur reglugerðar ESB nr. 305/2011.

Þá brjóti hin kærða ákvörðun gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, bæði 11. gr. stjórnsýslulaga og óskrifaðra reglna stjórnsýsluréttarins. Hin kærða ákvörðun hafi einungis beinst gegn kæranda. Í því felist að kæranda, sem starfi á samkeppnismarkaði, sé einum innlendra gluggasmiða gert skylt að hafa alla sína gluggaframleiðslu staðfesta og vottaða af erlendum vottunaraðilum. Jafnvel þótt kærandi myndi uppfylla kröfur Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar og senda alla gluggaframleiðslu erlendis til vottunar þá væru allar rekstrarforsendur brostnar, enda væru tilboðsverð hans ávallt með viðbótarkostnaði sem fælist í að senda glugga erlendis til prófunar. Ótækt sé að slíkt framleiðslu- og sölubann sé sett á einn aðila en engar athugasemdir séu gerðar við starfsemi annarra á Íslandi. Niðurstaðan leiði til þess að kæranda einum sé gert ómögulegt að starfa.

Hin kærða ákvörðun brjóti gegn leiðbeiningarskyldu stjórnvaldsins, bæði 7. gr. stjórnsýslulaga og óskrifaðra reglna stjórnsýsluréttarins. Engar leiðbeiningar hafi verið veittar um hvernig kærandi gæti brugðist við athugasemdum Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, þrátt fyrir sérstaka ósk kæranda þar um. Kærandi veki sérstaka athygli á ákvæðum 37. og 38. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 sem mæli fyrir um einfaldaða málsmeðferð og hvernig framleiðandi geti sýnt fram á að kærandi uppfylli gerðar kröfur með öðrum hætti. Kærandi telji að stofnuninni hafi borið skylda til að kanna hvort framleiðsla kæranda falli undir og uppfylli kröfur 37. og 38. gr. reglugerðarinnar áður en hin kærða ákvörðun hafi verið tekin og þá leiðbeina kæranda, að uppfylltum skilyrðum, um hvernig hann gæti nýtt sér einfaldaða málsmeðferð. Þá hefði stofnuninni borið að upplýsa kæranda um framangreint í hinni kærðu ákvörðun, í stað þess að krefjast fylgni við íþyngjandi ákvæði reglugerðarinnar.

Hin kærða ákvörðun stríði í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Engin rannsókn hafi verið framkvæmd á kæranda eða gluggum hans eða hvort framleiðsla kæranda hafi uppfyllt aðrar kröfur reglugerðarinnar, t.a.m. 37. og 38. gr. reglugerðarinnar. Þá hafi hinn stutti málsmeðferðartími sýnt að ekki hafi verið framkvæmd nein rannsókn á framleiðslu og vöru kæranda, sem verði að telja nauðsynlegt áður en jafn íþyngjandi ákvörðun sé tekin. Jafnframt hafi ekki verið gætt andmælaréttar, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Kæranda hafi einungis verið sent eitt bréf með beiðni um gögn, sem hafi verið svarað, áður en hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Í ljósi eðlis ákvörðunarinnar, þ.m.t. hversu íþyngjandi hún hafi verið og fordæmisgefandi, hefði borið að veita kærandi tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum um forsendur ákvörðunarinnar. Í gagnabeiðni stofnunarinnar hafi einungis verið óskað eftir afriti gagna, en hvergi vísað til þeirrar afstöðu að íslenskir gluggasmiðir gætu ekki nýtt sér undanþáguheimild 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011.

Málsrök Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar: Af hálfu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar er bent á að ástæða þess að stofnunin hafi ekki tekið fleiri stjórnvaldsákvarðanir í málum sem varði framleiðslu glugga sé að ekki hafi borist kvartanir vegna þeirra hingað til. Undanfarin tvö ár hafi verið lögð áhersla á fræðslu um CE-merkingar byggingarvöru. Í því skyni hafi verið haldið úti opnum námskeiðum hjá Iðuni fræðslusetri, þar sem m.a. hafi verið fjallað um þær sértæku kröfur sem gerðar séu um nothæfi glugga í útveggi hérlendis m.t.t. eiginleika. Sérstakt svæði sé á vefsíðu stofnunarinnar tileinkað byggingarvörum og þar megi finna upplýsingar um þær kröfur sem framleiðendur, innflytjendur og dreifendur vöru þurfi að uppfylla, hvort sem hlutaðeigandi vara falli undir kröfu um CE-merkingu eða ekki. Árið 2022 hafi verið framkvæmt markaðseftirlit vegna kíttis og árið 2023 hafi staðið til að ráðast í markaðseftirlit vegna glugga. Það eftirlit muni beinast að úrtaki úr hópum, þ.e. framleiðenda, innflytjenda og söluaðila glugga. Það geti því komið til þess að stofnunin þurfi að beita þeim réttarúrræðum sem stofnunin hafi heimildir til skv. IV. kafla laga um byggingarvörur nr. 114/2014, t.a.m. með töku ákvarðana um að banna sölu á gluggum séu þeir ekki löglega markaðssettir.

Með lögum nr. 114/2014 hafi reglugerð ESB nr. 305/2011 verið innleidd. Í þeim sé kveðið á um framkvæmd reglugerðarinnar hérlendis. Þar sé kafli um þau skilyrði sem gildi um markaðssetningu á vörum sem ekki falli undir kröfur reglugerðarinnar, þ.e. byggingarvörur sem falli ekki undir samhæfða staðla eða evrópskt tæknimat og verði þ.a.l. ekki CE-merktar. Í 2. gr. laganna sé kveðið á um ábyrgð eiganda mannvirkis á að byggingarvörur sem notaðar séu við byggingu þess og rekstur uppfylli skilyrði laganna, og þar með reglugerðar ESB nr. 305/2011, laga um mannvirki nr. 160/2010 og þeirra reglugerða sem settar séu á grundvelli þeirra laga. Á það sé bent að byggingarreglugerð nr. 112/2012 sé sett með heimild í bæði lögum um byggingarvörur og lögum um mannvirki.

Í reglugerð ESB nr. 305/2011 sé mælt fyrir um skilyrði þess að byggingarvörur séu boðnar fram á evrópskum markaði með því að skilyrða samræmdar reglur um hvernig sýna eigi fram á nothæfi byggingarvara með hliðsjón af mikilvægum eiginleikum þeirra, sbr. 1. gr. reglugerðarinnar. Eitt af markmiðum reglugerðarinnar sé að tryggja að áreiðanlegar upplýsingar liggi fyrir um eiginleika byggingarvara m.t.t. þeirra grunnkrafna sem gerðar séu til mannvirkja, t.d. um öryggi og hollustu, sbr. almennar athugasemdir sem er að finna í frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 114/2014. Með vísan til fjölda og fjölbreytileika byggingarvara og þess hversu mismunandi tengsl þeirra séu við grunnkröfur sem gildi um mannvirki ætti að gefa augaleið hvers vegna kröfur um eiginleika byggingarvara komi efnislega hvorki fram í lögum nr. 114/2014 né í reglugerð ESB nr. 305/2011.

Með reglugerð ESB nr. 305/2011 hafi verið tekið af skarið um það hvaða grunnkröfur séu gerðar til mannvirkja, sbr. I. viðauka reglugerðarinnar. Þar sé kveðið á um að mannvirki verði að uppfylla slíkar kröfur þann tíma sem fjárhagslega hagkvæmt sé að nýta það, með fyrirvara um eðlilegt viðhald. Mannvirki verði m.a. að uppfylla kröfur um burðarþol, þannig að álag sem hætt sé við að verki á þau við notkun leiði ekki til of mikilla formbreytinga eða skemmda vegna ytri áhrifa þar sem þær séu óeðlilega miklar miðað við upprunalega orsök þeirra. Þau þurfi einnig að vera hönnuð og byggð þannig að hollustuháttum eða heilbrigði og öryggi íbúa, starfsmann eða annarra sé ekki stefnt í hættu vegna rakamyndunar í hlutum mannvirkja eða á yfirborði innandyra.

Þær grunnkröfur sem komi fram í I. viðauka séu teknar upp í samhæfða staðla sem gefnir séu út á grundvelli beiðna frá framkvæmdastjórn Evrópusambandsins, sbr. 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar og 6. gr. tilskipunar 98/34/EB. Í stöðlum skuli mæla fyrir um mikilvæga eiginleika viðkomandi vöru, sbr. 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar og viðmið við mat á nothæfi byggingarvara í tengslum við þessa eiginleika. Með mikilvægum eiginleikum sé átt við þá eiginleika byggingarvöru sem tengist grunnkröfum um mannvirki. Með nothæfi sé átt við það nothæfi sem tengist viðkomandi mikilvægum eiginleikum, sem sé gefið upp sem stig eða flokkur í lýsingu. Stig sé niðurstaða mats á nothæfi byggingarvöru að því er varði mikilvæga eiginleika hennar, gefið upp sem tölugildi. Viðmiðunargildi sé þá lág- eða hámarksstig að því er varði nothæfi vegna mikilvægra eiginleika byggingarvöru.

Ef áformuð not byggingarvöru krefjist þess að byggingarvörur í aðildarríkjunum uppfylli viðmiðunargildi fyrir mikilvæga eiginleika skuli þessi gildi fastsett í samhæfðu tækniforskriftunum, sbr. formála reglugerðarinnar. Slík gildi komi fram fyrir eiginleika sem varði vind- og vatnsálag í samhæfða staðlinum ÍST EN 14351 – 1:2006+A2:2016, sem gildi um eiginleika glugga. Samkvæmt 1. tölul. 7. gr. laga um byggingarvörur sé ráðherra heimilt að setja ákvæði í reglugerð um ákvörðun mikilvægra eiginleika eða viðmiðunargilda í tilteknum flokkum byggingarvara. Þessa heimild hafi ráðherra m.a. nýtt við setningu viðmiðunargilda, þ.e. lág- eða hámarksgildi, fyrir glugga, þ.e. sértækar kröfur sem gerðar séu til nothæfis þeirra m.t.t. álags vegna veðurs í gr. 8.2.4. og 8.2.6. byggingarreglugerðar.

Í 4. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 sé kveðið á um almenna skyldu framleiðanda byggingarvara sem falli undir samhæfðan staðal til að gera yfirlýsingu um nothæfi. Í 3. mgr. 4. gr. komi höfuðtilgangur yfirlýsingarinnar fram, en með því að gera slíka yfirlýsingu taki framleiðandi vöru á sig ábyrgð á samræmi byggingarvörunnar við tilgreint nothæfi. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 114/2014 segi m.a. um slíka yfirlýsingu að hún feli í sér greiningu framleiðanda á því hvaða mikilvægu eiginleika varan hafi og þar sé þá jafnframt tenging við grunnkröfurnar sem gerðar séu til mannvirkja. Meginreglan sé því sú að framleiðandi vöru sem falli undir reglugerðina skuli sýna fram á nothæfi hennar með því að lýsa mikilvægum eiginleikum vörunnar í yfirlýsingu um nothæfi, sem síðan sé metið af þar til bærum þriðja aðila.

Framleiðanda vöru sé skylt að gera grein fyrir nothæfi vörunnar með tilliti til a.m.k. eins af mikilvægum eiginleikum byggingarvörunnar sem skipti máli fyrir tilgreind áformuð not. Hann skuli m.a., eins og aðrir rekstraraðilar sem komi að aðfangakeðju og dreifingarferli byggingarvöru þegar hann dreifi ekki sjálfur vöru sinni, vera meðvitaður um sértækar kröfur í aðildarríkjunum í tengslum við grunnkröfur um mannvirki, sbr. 41. gr. aðfararorða reglugerðar ESB nr. 305/2011. Þar sé átt við þær kröfur sem gerðar séu til nothæfis byggingarvara að því er varði eiginleika m.t.t. tengsla þeirra við grunnkröfur um mannvirki og séu eiginleikar glugga ákveðnir í áðurnefndum staðli.

Allir gluggar sem boðnir séu fram á markaði hérlendis til notkunar í útveggi verði að hafa staðfest nothæfi m.t.t. þeirra eiginleika sem krafist sé skv. byggingarreglugerð nr. 112/2012 og um slíka staðfestingu fari samkvæmt áðurnefndum staðli. Staðfestingin fari fram með mati svokallaðs „tilkynnts aðila“ á nothæfi byggingarvöru m.t.t. þeirra eiginleika sem lýst sé í yfirlýsingu framleiðanda á nothæfi vörunnar og sannprófun á stöðugleika þess skv. ákvæðum VII. kafla reglugerðarinnar. Það sé á valdi innviðaráðherra að tilkynna viðeigandi stjórnvöldum innan Evrópska efnahagssvæðisins um aðila sem geti framkvæmt verkefni tilkynntra aðila, en til þess þurfi að hafa faggildingu samkvæmt lögum nr. 24/2006 um faggildingu o.fl. til að framkvæma mat á nothæfi byggingarvöru og sannprófun á stöðugleika þess. Hérlendis sé enginn aðili með heimild til að sinna þessum verkefnum.

Í 2. gr. laga nr. 114/2014 sé kveðið á um að eigandi mannvirkis beri ábyrgð á því að við byggingu þess og rekstur séu aðeins notaðar byggingarvörur sem uppfylla ákvæði laganna, mannvirkjalaga og reglugerða sem settar séu á grundvelli þeirra. Í athugasemdum að baki þessu ákvæði laganna segi m.a. að til þess að þessi ábyrgð haldi þurfi þeir sem komi að mannvirkjagerðinni að geta gengið úr skugga um að byggingarvara „henti til fyrirhugaðrar notkunar og hafi þá eiginleika sem nauðsynlegir séu til að grunnkröfur, t.d. um öryggi og hollustu mannvirkisins, séu uppfylltar“. „Til að geta metið þetta verða að fylgja byggingarvörunni viðeigandi gögn og merkingar í samræmi við ákvæði reglugerðar ESB nr. 305/2011.“ Það ætti því að liggja í augum uppi að eigandi mannvirkis, og aðrir sem komi að mannvirkjagerð eða viðhaldi þeirra, geti því aðeins tekið ákvörðun um hvort byggingarvara henti til fyrirhugaðra nota að fyrir liggi staðfesting frá framleiðanda hennar um nothæfi vörunnar m.t.t. þeirra eiginleika sem gerð sé krafa um í byggingarreglugerð.

Í 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 séu taldar upp þrenns konar aðstæður sem geti leitt til þess að framleiðandi byggingarvöru verði undanþeginn skyldunni um gerð yfirlýsingar um nothæfi vörunnar, sbr. stafliði a.-c. Í 1. mgr. 5. gr. sé þó kveðið á um grundvallarforsendu fyrir því að slík undanþága komi til álita. Af gagnályktun frá þeirri forsendu leiði að framleiðandi byggingarvöru verði ekki undanþeginn því að gera yfirlýsingu um nothæfi, þrátt fyrir að aðstæður skv. a.-c. lið séu uppi, ef fyrir hendi séu ákvæði af hálfu Evrópusambandsins eða í landslögum aðildarríkja um yfirlýsingu eða tilgreiningu mikilvægra eiginleika þar sem fyrirhugað sé að nota byggingarvörurnar. Í kæru sé töluvert langt seilst í að afbaka þessa undanþágu, þannig að hún eigi við þar sem byggingarreglugerð áskilji ekki berum orðum í gr. 8.2.4. og 8.2.6. að framleiðendur byggingarvöru lýsi yfir þeim eiginleikum sem krafa sé gerð um í ákvæðum byggingarreglugerðar. Hér sé um misskilning að ræða. Framleiðendur eigi ekki að lýsa yfir eiginleikum vöru, heldur nothæfi vöru m.t.t. tiltekinna mikilvægra eiginleika.

Í sumum tilvikum geti framleiðandi valið þá mikilvægu eiginleika sem hann tilgreinir nothæfi fyrir, innan marka þess staðals sem við eigi. Slíkt valfrelsi eigi við ef ekki séu fyrir hendi ákvæði í lögum, í víðtækri merkingu, sem áskilji að hlutaðeigandi byggingarvara þurfi að uppfylla nothæfi m.t.t. tiltekinna mikilvægra eiginleika. Mikilvægir eiginleikar hverrar byggingarvöru sem falli undir samhæfðan staðal komi fram þar vegna tengsla þeirra við grunnkröfur sem gerðar séu til mannvirkja. Staðlarnir ákveði þannig fyrst þá mikilvægu eiginleika sem til greina komi að tilgreina (e. declare) í yfirlýsingu um nothæfi. Síðan geti verið, líkt og við eigi um glugga hérlendis vegna veðurfarslegra aðstæðna, að fyrir hendi séu lagalegar kröfur um að varan verði að hafa tiltekna eiginleika svo hún teljist nothæf miðað við fyrirhuguð not á viðkomandi svæði.

Í 5. gr. aðfaraorða reglugerðar ESB nr. 305/2011 sé tekið fram að ákvæði um áformuð not byggingarvöru í aðildarríki, sem miði að því að uppfylla grunnkröfur um mannvirki, ákvarði eftir atvikum hvaða mikilvægu eiginleika eigi að tilgreina nothæfi fyrir. Ekki verði séð að kærandi hafi lagt fram gögn um tilvik þar sem framleiðsla á gluggum hafi verið talin falla undir 5. gr. reglugerðarinnar og þ.a.l. ekki um það hvort þar hafi legið fyrir ákvæði sem geri kröfu um nothæfi glugga m.t.t. tiltekinna mikilvægra eiginleika. Í kæru segi að sérframleiðsla glugga sé almennt talin falla undir undanþágu frá gerð yfirlýsingar um nothæfi innan EES-svæðisins. Samkvæmt upplýsingum sem Húsnæðis- og mannvirkjastofnun hafi aflað sér um beitingu undanþágunnar virðist framleiðendur byggingarvöru einmitt þvert á móti hafa verið tregir til að byggja á undanþágunni, enda vandséð hvenær hún geti átt við vegna 1. mgr., og markaðseftirlitsyfirvöld að sama skapi þeirrar skoðunar að undanþágan eigi sjaldnast við, nema ef um sé að ræða verndun menningarminja skv. c-lið 5. gr.

Með vísan til þeirra svara sem stofnuninni hafi borist frá kæranda hafi stofnunin talið liggja fyrir að umræddir gluggar væru ekki löglega markaðssettir, enda hafi kærandi svarað gagnabeiðni stofnunarinnar á þann veg að kröfur um CE-merkingar giltu ekki um framleiðslu hans á gluggum. Afstaða kæranda hafi því legið fyrir og málið verið nægjanlega upplýst til að taka mætti ákvörðun í því. Í tilkynningu um hina kærðu ákvörðun hafi kæranda einnig verið greint frá því að hann gæti leitað til stofnunarinnar til að fá almennar upplýsingar um þau skilyrði sem þurfi að uppfylla til löglegrar markaðssetningar glugga hérlendis. Það sé hlutverk Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar að hafa eftirlit með því að byggingarvörur á markaði uppfylli ákvæði laga nr. 114/2014, laga um mannvirki nr. 160/2010 og reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 114/2014. Stofnunin ræki það hlutverk m.a. með markaðseftirliti sem hefjist í kjölfar ábendinga frá neytendum, sbr. seinni málsl. ákvæðisins. Þá beri að nefna að í ljósi þess að kærandi hafi nú látið prófa slagregnsþéttleika glugga sinna hjá Tæknisetri ehf., að það breyti niðurstöðu stofnunarinnar ekki enda uppfylli það fyrirtæki ekki skilyrði til að staðfesta nothæfi glugganna sem tilkynntur aðili.

Fallist sé á að hefðbundin málsmeðferð til CE-merkingar sé flókin, ekki síst þar sem enginn tilkynntur aðili sé á Íslandi til að meta nothæfi byggingarvara m.t.t. mikilvægra eiginleika. Að teknu tilliti til þeirrar ábyrgðar sem lögð sé á herðar eigenda mannvirkis, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 114/2014, hönnuða sem tilgreina eigi kröfur sem byggingarvörur þurfi að uppfylla miðað við fyrirhuguð not, byggingarstjóra þegar það eigi við og iðnmeistara, sé ekki hægt að fallast á að það flækjustig eitt og sér eigi að leiða til þess að skilyrði reglugerðar ESB nr. 305/2011 og þær kröfur sem gerðar séu um þá eiginleika sem tilgreina þurfi nothæfi fyrir samkvæmt ákvæðum byggingarreglugerðar séu sniðgengin til hagsbóta fyrir innlenda framleiðendur byggingarvara eina. Framleiðendum byggingarvöru hérlendis sem falli undir kröfu um CE-merkingu sé rétt og skylt að kynna sér þau skilyrði sem gildi um markaðssetningu sinnar framleiðsluvöru og eftir atvikum að leita upplýsinga um hvort og hvernig þeir geti nýtt sér ákvæðin í 36.-38. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 um einfaldaða málsmeðferð við CE-merkingu.

Á vefsíðu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar sé sérstakt svæði sem tileinkað sé byggingarvörum og þeim reglum sem um þær gildi almennt og starfsfólk stofnunarinnar reyni jafnframt að gefa ítarlegri svör ef eftir þeim sé leitað. Það sé á hendi stofnunarinnar að sinna eftirliti með því að framleiðendur, innflytjendur og dreifingaraðilar byggingarvara uppfylli skilyrði til markaðssetningar þeirra hérlendis með það að markmiði að eigendur mannvirkja og allir sem að mannvirkjagerð og viðhaldi mannvirkja komi geti þannig axlað ábyrgð á því að við byggingu og rekstur mannvirkja séu notaðar byggingarvörur sem staðfest sé að uppfylli tilskilið nothæfi m.t.t. þeirra mikilvægu eiginleika sem nauðsynlegir séu miðað við fyrirhuguð not hérlendis og þær grunnkröfur sem gerðar séu til mannvirkja. Að slíku eftirliti hafi ekki verið nægjanlega sinnt geti ekki réttlætt að stofnunin horfi fram hjá ábendingum um að byggingarvara uppfylli ekki skilyrði til að teljast löglega markaðssett hérlendis.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi bendir á að 26. október 2023 hafi farið fram annað slagregnspróf á öðrum glugga, í þetta skiptið með opnanlegu fagi. Í niðurstöðu segi að „aðsendur gluggi stóðst slagregnsprófið athugasemdalaust samkvæmt ÍST EN 1027:2016 með hámarksálagi 1100 Pa.“ Málatilbúnaður Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar byggi eingöngu á því að undanþáguheimild 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 eigi ekki við á Íslandi. Í því felist að allir gluggasmiðir hérlendis, þ.m.t. kærandi, skuli gera yfirlýsingu um nothæfi sem fylgja skuli framleiðslunni skv. 4. gr. reglugerðarinnar og sé skylt að festa CE-merki á alla framleiðslu, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi teljist til örfyrirtækja í skilningi 37. gr. reglugerðarinnar. Í því felist að kæranda sé heimilt að sýna fram á að byggingarvara sé í samræmi við viðkomandi kröfur, s.s. samkvæmt byggingarreglugerð, með sérstökum tæknigögnum og kæranda sé því heimilt að sleppa því að gefa út yfirlýsingu um nothæfi og CE-merkingu, enda uppfylli byggingarvaran kröfur samkvæmt tæknigögnum. Jafnvel þótt úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að íslensk stjórnvöld hafi fellt undanþáguheimild 5. gr. reglugerðarinnar úr gildi þá sé ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar röng. Engin skoðun hafi farið fram hjá stofnuninni á því hvort kærandi teljist örfyrirtæki og sé því heimilt að nýta sér undanþáguheimild 37. gr. reglugerðarinnar, hvað þá að kæranda hafi verið leiðbeint um þann möguleika.

Framleiðsla kæranda falli undir 38. gr. reglugerðarinnar um einfaldaða málsmeðferð fyrir sérsmíði samkvæmt sérstakri pöntun. Í slíkum tilvikum sé kæranda, sem framleiðanda, heimilt að skipta nothæfismati út fyrir sérstök tæknigögn sem sýni fram á samræmi vörunnar. Í því felist að kæranda sé óskylt að gera yfirlýsingu um nothæfi og CE-merkja framleiðsluna, enda uppfylli varan sértæk tæknigögn. Engin skoðun hafi farið fram hjá Húsnæðis- og mannvirkjastofnun á því hvort framleiðsla kæranda falli undir 38. gr. reglugerðarinnar og kæranda hafi ekki verið leiðbeint um þann möguleika. Engin skoðun hafi heldur farið fram á því hvort framleiðslan hafi uppfyllt sértæk tæknigögn, til dæmis slagregnspróf.

Ekki sé gerð athugasemd við byggingarvörur þurfi að uppfylla kröfur byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og telji kærandi framleiðslu sína gera það með vísan til tveggja slagregnsprófana. Kærandi geri hins vegar athugasemd við fullyrðingu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar um að allir gluggar þurfi að hafa einhvers konar „staðfest nothæfi“ með tilliti til eiginleika samkvæmt byggingarreglugerð. Sú fullyrðing sé ekki studd með tilvísun til neinna ákvæða í lögum eða reglugerð.

Málatilbúnaður Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar byggi á því að allir gluggar á íslenskum markaði skuli vera staðfestir af „tilkynntum aðila“. Enginn slíkur sé á Íslandi og því þurfi í reynd að senda allar byggingarvörur, þ.m.t. glugga, erlendis til staðfestingar áður en þeir séu settir í útveggi, undantekningarlaust. Að mati kæranda feli þetta í sér ómöguleika í framkvæmd og brot á jafnræði, þ.e. að kæranda einum sé gert það skylt.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar að banna Starover ehf. að framleiða, selja og afhenda glugga og að fyrirtækið skuli taka auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu sinni.

Í 3. tölul. 5. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki er tekið fram að eitt af helstu verkefnum Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar sé að bera ábyrgð á markaðseftirliti með byggingarvörum samkvæmt lögum um byggingarvörur. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 114/2014 um byggingarvörur hefur Húsnæðis- og mannvirkjastofnun eftirlit með því að byggingarvara á markaði uppfylli ákvæði laganna, laga um mannvirki og reglugerða settra samkvæmt þeim. Stofnunin fylgist með byggingarvöru á markaði, aflar á skipulegan hátt upplýsinga um slíka vöru og tekur við ábendingum þess efnis frá byggingarfulltrúum, hönnuðum, byggingarstjórum, iðnmeisturum, neytendum og öðrum aðilum. Að auki hefur stofnunin heimild til að skoða byggingarvörur skv. 16. gr. laganna og til að kalla eftir tilteknum gögnum skv. 4. mgr. 4. gr. laganna.

Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 305/2011 frá 9. mars 2011 um samræmd skilyrði fyrir markaðssetningu byggingarvara og niðurfellingu á tilskipun ráðsins 89/106/EBE (Texti sem varðar EES), var innleidd í íslenskan rétt með lögum nr. 114/2014, sbr. 23. gr. laganna, og var reglugerðin birt með lögunum í íslenskri þýðingu í A-deild Stjórnartíðinda 26. nóvember 2014. Hefur reglugerðinni þannig verið veitt lagagildi og fer Húsnæðis- og mannvirkjastofnun með eftirlit með því að byggingarvara uppfylli skilyrði reglugerðarinnar, sbr. 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 15. gr. laga nr. 114/2014.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar skal framleiðandi byggingarvöru gera yfirlýsingu um nothæfi þegar varan er sett á markað ef varan fellur undir samhæfðan staðal eða samræmist evrópsku tæknimati sem hefur verið gefið út fyrir hana. Samkvæmt 8. gr. laga nr. 114/2014 eru samhæfðir evrópskir staðlar sem samþykktir eru á grundvelli ákvæða reglugerðar ESB nr. 305/2011 og innleiddir af Staðlaráði Íslands skyldubundnir í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar. Húsnæðis- og mannvirkjastofnun birtir lista yfir slíka samhæfða evrópska staðla á vefsíðu sinni og er á meðal þeirra staðallinn ÍST EN 14351-1:2006+A2:2016 „Gluggar og útgöngudyr – Vörustaðall, eiginleikar í notkun – Hluti 1: Gluggar og útidyrasamstæður.“

Yfirlýsing um nothæfi byggingarvöru beinist að þeim eiginleikum eða þáttum sem varða fyrirhugaða notkun byggingarvörunnar í mannvirkjum og er hið minnsta skylt að lýsa yfir nothæfi vegna eins eiginleika eða þáttar. Í 4. tölul. 2. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 eru „mikilvægir eiginleikar“ skilgreindir sem þeir eiginleikar byggingarvöru sem tengjast grunnkröfum um mannvirki, sbr. I. viðauka við reglugerðina, en þeir geta t.d. varðað viðbragð við bruna, burðarþol, einangrun, hljóðeinangrun, slagregnsþéttleika og hita- og frostþol. CE merking byggingarvöru, á grundvelli yfirlýsingar um nothæfi, er hvorki gæðamerki né felur í sér að byggingarvara samrýmist kröfum sem gerðar kunna að vera í byggingarreglugerðum aðildarríkja. Með CE merkingunni verða slíkar kröfur á hinn bóginn samanburðarhæfar.

Í 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 er mælt fyrir um undanþágur frá skyldu til að gera yfirlýsingu um nothæfi vöru þegar sett er á markað byggingarvara sem fellur undir samhæfðan staðal. Eru þessar undanþágur taldar í þremur stafliðum greinarinnar, en almennt skilyrði þess að þær geti átt við er að „ekki liggi fyrir Sambandsákvæði eða ákvæði aðildarríkjanna“ þar sem „krafist er yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika, þar sem fyrirhugað er að nota byggingarvörurnar“. Um það er deilt í máli þessu hvort fyrirmæli byggingarreglugerðar nr. 112/2012 um eiginleika glugga, þ.e. um hámarksformbreytingar byggingarhluta og slagregns-prófun glerjaðra glugga feli í sér slíka kröfu, sem geri að verkum að undanþágum 5. gr. verði ekki beitt. Hvað snertir slagregnsprófun glugga er um aðferð við prófunina vísað til ÍST EN 1027, sem er einn af mörgum tæknilegum prófunarstöðlum sem vísað er til í ÍST EN 14351-1:2006+A2:2016.

Samkvæmt framangreindu liggja fyrir ákvæði aðildarríkis, þ.e. Íslands, í gr. 8.2.4. og 8.2.6. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 þar sem mikilvægir eiginleikar sem tengjast grunnkröfum um mannvirki koma fram. Í 1. mgr. gr. 5.1.1. í byggingarreglugerð kemur fram að byggingarvörur til notkunar í eða við mannvirkjagerð skuli uppfylla skilyrði laga nr. 114/2014 um byggingarvörur og byggingarreglugerðar. Sú skylda verður ekki uppfyllt nema á grundvelli upplýsinga sem tilgreindar skulu í yfirlýsingu um nothæfi, sbr. 3. mgr. 8. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011. Því er í framkvæmd ekki mögulegt að beita undantekningarheimild 5. gr. reglugerðarinnar þegar settir eru á markað gluggar til notkunar hér á landi.

—–

Í 1. mgr. 17. gr. laga nr. 114/2014 er mælt fyrir um heimild Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til að fyrirskipa innköllun, taka af markaði eða banna sölu eða afhendingu byggingarvöru ef hún uppfylli ekki skilyrði laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim, svo sem um merkingar, þ.m.t. CE-merkingar, leiðbeiningar og gögn sem beri að útbúa og hafa tiltæk, svo sem yfirlýsingu um nothæfi, vottorð um stöðugleika nothæfis, samræmisvottorð, skýrslur um prófanir eða útreikninga og tæknileg gögn.

Nánari fyrirmæli um málsmeðferð og úrræði eru í reglugerð ESB nr. 305/2011. Í c. lið 1. mgr. 59. gr. er gert ráð fyrir að aðildarríki krefjist þess af viðkomandi rekstraraðila að hann bæti úr, með fyrirvara um 5. gr., hafi yfirlýsing um nothæfi ekki verið gerð þegar þess sé krafist skv. 4. gr. reglugerðarinnar. Í 2. mgr. 59. gr. er kveðið á um að ef ósamræmi, sem um geti í 1. mgr., vari áfram skuli aðildarríki gera allar viðeigandi ráðstafanir til að takmarka eða banna að byggingarvara sé boðin fram á markaði eða tryggja að hún sé innkölluð eða tekin af markaði.

Samkvæmt framangreindu bar Húsnæðis- og mannvirkjastofnun að gefa kæranda kost á að bæta úr þeim annmörkum sem fyrir hendi voru áður en sölubann var lagt á glugga kæranda, sbr. einnig 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sérstaklega skal tekið fram að kærandi bað stofnunina um leiðbeiningar í svarbréfi sínu, dags. 2. september 2023, um hvernig hann gæti uppfyllt lagaskilyrði við framleiðslu glugga. Ekki verður séð af gögnum málsins að slíkar leiðbeiningar hafi verið veittar sem telja verður til annmarka þegar litið er til þess hve hin kærða ákvörðun var íþyngjandi.

Í ljósi alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 8. september 2023 um að banna Starover ehf. að framleiða, selja og afhenda glugga og að fyrirtækið skuli taka auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu sinni.

nóv 28

Love0

84/2023 Lækjarmelur

Með UUA

Árið 2023, þriðjudaginn 28. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 84/2023, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 16. júní 2023 um að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi með bílgeymslu á lóðinni nr. 5 við Lækjarmel í Melahverfi.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. júlí 2023, er barst nefndinni 9. s.m., kæra eigendur Lækjarmels 5, þá ákvörðun byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 16. júní 2023 að fella niður byggingarleyfi kærenda fyrir einbýlishúsi með bílgeymslu á lóðinni nr. 5 við Lækjarmel í Melahverfi. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Hvalfjarðarsveit 25. september 2023.

Málavextir: Árið 2005 samþykkti byggingarnefnd Skilmannahrepps umsókn kærenda um leyfi til að reisa einbýlishús með bílgeymslu á lóðinni nr. 5 við Lækjarmel í Melahverfi. Ári síðar sameinaðist hreppurinn þremur öðrum sveitarfélögum í sveitarfélagið Hvalfjarðarsveit. Hinn 16. janúar 2014 sendi byggingarfulltrúi sveitarfélagsins kærendum bréf þar sem m.a. kom fram að tæpum níu árum eftir samþykki byggingarleyfisins væri húsið enn á byggingarstigi 2, sem væri ekki viðunandi, auk þess sem hann teldi að lóðin og byggingin væru hættuleg. Fór byggingarfulltrúi fram á að brugðist yrði við bréfi hans svo ekki þyrfti að beita dagsektum eða heimildum í þágildandi gr. 2.4.7. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 sem fjallaði m.a. um niðurfellingu byggingarleyfis. Kærendur og byggingarfulltrúi funduðu saman 17. febrúar 2014 þar sem byggingarfulltrúi upplýsti kærendur um að þau hefðu fjögurra vikna frest til að ráðast í tilteknar úrbætur. Í kjölfar þess munu framkvæmdir hafa haldið áfram en samkvæmt fasteignaskrá Þjóðskrár var húsið að Lækjarmel 5 skráð á byggingarstig 3 árið 2015.

Byggingarfulltrúi sendi kærendum tölvupóst 8. október 2021 þar sem hann tiltók sjö atriði sem lagfæra þyrfti til að „komast hjá óþarfa aðgerðum“, en meðal þess var úttekt á ástandi þakeininga. Kærendur öfluðu matsgerðar frá húsasmíðameistara vegna hússins að Lækjarmel 5 og lá hún fyrir 27. júní 2022. Var það niðurstaða matsmanns að límtré hússins stæðist allar burðarþolskröfur. Lagði hann til að unnið yrði við þekju yfir bílgeymslu vegna umtalsverðra rakaskemmda og myglu.

Með bréfi, dags. 14. apríl 2023, sendi byggingarfulltrúi kærendum aðvörun vegna fyrirhugaðrar niðurfellingar byggingarleyfis. Í bréfinu kom fram að framkvæmdir hefðu tekið óhóflega langan tíma en síðasta áfangaúttekt hefði farið fram 12. nóvember 2015. Fyrir lægi matsgerð um umtalsverðar rakaskemmdir og myglu en ekki væri séð að mygla hefði verið fjarlægð með fullnægjandi hætti. Þá hefði byggingarfulltrúi orðið þess áskynja að mannvirkið hefði verið tekið í notkun sem iðnaðarhúsnæði, en innandyra væri mikið magn verkfæra, tóla og tækja sem væru byggingarframkvæmdunum óviðkomandi auk þess sem þar væri unnið að viðgerð á bifreið. Þar sem byggingarframkvæmdir hefðu stöðvast lengur en eitt ár veitti byggingarfulltrúi kærendum aðvörun á grundvelli 2. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki þar sem til stæði að fella byggingarleyfið úr gildi. Í bréfinu kom jafnframt fram að til stæði að fella leyfið úr gildi á grundvelli 4. mgr. sömu lagagreinar þar sem það teldist alvarlegt brot gegn 9. gr. laganna að breyta notkun mannvirkis án samþykkis byggingarfulltrúa og gegn 35. gr. laganna að taka mannvirki í notkun áður en vottorð um öryggisúttekt hefði verið gefið út. Þá tilkynnti byggingarfulltrúi kærendum að framkvæmdir og notkun skyldi stöðva tafarlaust. Með vísan til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 var kærendum veittur frestur til að koma að andmælum eða athugasemdum til 4. maí 2023. Byggingarfulltrúi sendi svo byggingarstjóra hússins tölvupóst hinn 18. apríl s.á. þar sem fram kom að í kjölfar stöðuskoðunar byggingarfulltrúa á verkstað 15. mars s.á. væri það mat hans að enn væru sýnilegar rakaskemmdir víðsvegar í þekju og því væri „ekki óhætt“ að hylja eða loka af þekju á nokkurn hátt. Einnig krafðist hann þess að óháður fagaðili yrði fenginn til að gera ítarlega ástandsskoðun á þakinu.

Með bréfi kærenda, ranglega dagsett 27. nóvember 2022, var fyrirhugaðri afturköllun greinds byggingarleyfis mótmælt. Framkvæmdir hefðu ekki legið niðri frá árinu 2015 heldur væri búið að vinna við húsið, m.a. við að uppræta myglu í þaki bílgeymslu, glerja húsið og smíða lista. Engin atvinnustarfsemi væri í húsinu þó stöku sinnum hefði verið unnið þar að viðgerð á gömlum bíl. Ekki hefði verið gætt að meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga þar sem sannarlega hefðu verið til vægari leiðir en afturköllun byggingarleyfisins. Í svarbréfi, dags. 25. apríl 2023, benti byggingarfulltrúi á að hann hefði tekið myndir reglulega frá árinu 2021 og af þeim væri ekki séð að nokkrar framkvæmdir hefðu átt sér þar stað. Ítrekuð voru sjónarmið um að húsið hefði verið tekið í notkun vegna viðgerðar á bíl og auk þess bent á að í húsinu væri að finna þvottavél sem hefði verið tengd. Fundur var haldinn vegna málsins 31. maí 2023 þar sem mættu byggingarfulltrúi, lögmaður sveitarfélagsins, kærendur og lögfræðingur þeirra. Af hálfu kærenda kom fram varðandi framkvæmdir að þótt lítið hefði verið gert undanfarin tvö ár hefði eitthvað verið gert varðandi myglu og hreinsun á lóðinni. Töldu þeir eðlilegt að geyma þar ökutæki og vinna að lagfæringu þess, tengja þvottavél og geyma þar verkfæri. Þó svo að rúm væri geymt í einu herbergja hússins þýddi það ekki að flutt væri í húsnæðið, heldur væri það notað í neyð, ef t.d. væri ófært. Fóru kærendur fram á að byggingarleyfið yrði ekki afturkallað en í stað þess myndu kærendur fá að skila inn framkvæmdaáætlun.

Með bréfi, dags. 16. júní 2023, vísaði byggingarfulltrúi til þess að farið hefði verið yfir sjónarmið kærenda og málið í heild sinni og væri niðurstaðan sú að ekki yrði hjá því komist að fella byggingarleyfið úr gildi. Með hliðsjón af því sem fram hefði komið á fundi 31. maí s.á. taldi byggingarfulltrúi að ekki væri hægt að líta á stöðuna með öðrum hætti en að byggingarframkvæmdir hefðu legið niðri undanfarin tvö ár, þó svo að eitthvað hefði verið gert varðandi hreinsun á lóð og myglu. Þá hefði eignin verið tekin í notkun. Tilkynnti byggingarfulltrúi því að byggingarleyfið væri fellt úr gildi þar sem framkvæmdir hefðu stöðvast í lengur en eitt ár, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010, og þar sem notkun mannvirkisins hefði verið breytt án samþykkis byggingarfulltrúa og það tekið í notkun áður en vottorð um öryggisúttekt hefði verið gefið út, sbr. 4. mgr. sama ákvæðis.

Málsrök kærenda: Kærendur benda á að þó byggingartími hússins að Lækjamel 5 sé orðinn langur þá eigi það sér skýringar, en fjármálahrunið hafi stöðvað framkvæmdir um nokkur ár auk þess sem heimsfaraldur Covid-19 hafi stöðvað framkvæmdir aftur. Einnig hafi annar kærenda orðið óvinnufær um langan tíma eftir alvarlegt slys. Þá hafi að sögn byggingarstjóra hússins gengið erfiðlega að fá svör frá byggingarfulltrúa hvort byggingarleyfi væri enn í gildi. Í nóvember 2022 hafi verið sendur tölvupóstur á byggingarfulltrúa hvort svo væri en engin svör hafi borist.

Byggingarfulltrúi hafi um nokkuð langt skeið gert ýmsar athugasemdir vegna framkvæmdanna og farið offari í þeim efnum. Gerðar hafi verið athugasemdir við að byggingarefni hafi fokið í óveðri en aðallega hafi verið um að ræða steinull sem hafi átt að fara á þak hússins. Kærendum hafi verið gert að fjarlægja byggingarkrana, en hann hafi verið felldur á bakvið húss og einungis verið óskoðaður þar sem framkvæmdir hafi legið niðri utandyra. Þá hafi verið gerðar athugasemdir við skæralyftu sem hafi heldur ekki verið skoðuð, en samkvæmt upplýsingum frá Vinnueftirliti ríkisins hafi þeim verið heimilt að nota hana í eigin þágu en ekki lána hana eða leigja. Annað sem byggingarfulltrúi hafi gert athugasemdir við hafi kærendur gengist við og lagfært eins og mögulegt hafi verið.

Byggingarfulltrúi hafi farið á svig við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar hann hafi krafist þess við byggingarstjóra hússins að ekki mætti loka þekju hússins þar sem enn mætti sjá myglu. Ekki hafi verið tekið neitt próf til að sannreyna mygluna heldur hafi matið einvörðungu byggst á sjónskoðun byggingarfulltrúa, en ekki einu sinni færustu sérfræðingar séu færir um að gera það. Sjá hafi mátt grágeit í borðum sem sé sveppur sem sé skaðlaus. Þá sé það ávísun á áframhaldandi myglu að leyfa ekki lokun þekjunnar. Að lokum sé bent á að sú krafa að fenginn verði fagaðili til að taka út þekjuna þrátt fyrir að það hafi þegar verið gert sé mjög íþyngjandi og ekki í samræmi við meðalhófsregluna.

Í kjölfar matsgerðar á myglu í júní 2022 hafi kærendur farið að vinna við hreinsun á myglu í samræmi við fyrirmæli skýrslunnar. Þá hafi verið unnið við smíði innandyra, s.s. listasmíði í þaki hússins, auk þess sem einangrun hafi verið sett í lofti bílgeymslu og gengið hafi verið frá rakavörn. Því sé það rangt hjá byggingarfulltrúa að ekkert hafi verið unnið við húsið í tvö ár. Bent sé á að ekkert í lögum eða byggingarreglugerð nr. 112/2012 segi til um hversu mikið þurfi að vinna við bygginguna til að „ákvæði um afturköllun leyfis sé réttlætanleg eða heimil.“ Á fundi 31. maí 2023 hafi kærendur upplýst byggingarfulltrúa um að byggingarstjóri hússins væri í startholunum við að halda áfram vinnu við húsið og því hafi þeir óskað eftir að leyfið yrði ekki afturkallað en í stað þess yrði skilað inn áætlun um framhald framkvæmda. Sú leið hafi verið vægari en afturköllun byggingarleyfis en meðalhófsregla stjórnsýslulaga kveði á um að ákvarðanir stjórnvalda megi ekki ganga lengra en nauðsyn krefji til að ná lögmætu markmiði. Afturköllun sé mjög íþyngjandi og hafi í för með sér kostnað og vinnu við að safna öllum undirskriftum allra meistara og byggingarstjóra á ný. Kærendur séu komin á eftirlaun og hafi því ekki mikið laust fé, en þau hafi byggt húsið fyrir eigið fé allan tímann.

Málsrök Hvalfjarðarsveitar: Af hálfu sveitarfélagsins er því haldið fram að hin kærða ákvörðun hafi bæði verið í samræmi við ákvæði laga nr. 160/2010 um mannvirki og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þau rúmlega 18 ár sem liðið hafi frá því byggingarleyfi hafi verið samþykkt hafi kærendum verið sýndur mikill skilningur og þeim veitt mikið svigrúm vegna framkvæmdarinnar. Áður en ákvörðun um afturköllun leyfisins hafi verið tekin hafi kærendum ítrekað verið veittur kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Af þeim myndum sem byggingarfulltrúi hafi tekið 6. apríl 2021, 6. júlí s.á., 10. ágúst s.á, 7. október 2022, 1. nóvember s.á. og 15. mars 2023 verði ekki séð að nokkrar framkvæmdir hafi átt sér stað. Því liggi fyrir að byggingarfulltrúa hafi verið heimilt að fella byggingarleyfið niður á grundvelli 2. mgr. 14. gr. laga um mannvirki. Bent sé á að í samræmi við ákvæðið hafi aðvörun fyrst verið gefin auk þess sem kærendur hafi í tvígang verið veitt tækifæri til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Hafi því ákvörðunin ekki brotið gegn meðalhófs- og rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Því til viðbótar liggi fyrir að mannvirkið hafi verið tekið í notkun og notað sem iðnaðarhúsnæði, m.a. til viðgerðar á bifreið. Feli þetta í sér brot gegn 9. gr. og 35. gr. laga um mannvirki, en viðbrögð kærenda við þeim sjónarmiðum séu ekki önnur en að halda því fram að þeim sé greind notkun heimil. Áréttað sé að hús kærenda standi í grónu íbúðarhverfi en myndir byggingarfulltrúa sýni glöggt ástand hússins og eldhættu. Þessi alvarlegu brot gegn fyrrgreindum ákvæðum laga um mannvirki geri það að verkum að niðurfelling leyfisins styðjist einnig við 4. mgr. 14. sömu laga.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Af hálfu kærenda eru fyrri sjónarmið ítrekuð. Þá er vísað til yfirlýsingar byggingarstjóra hússins þess efnis að byggingarfulltrúi hafi stöðvað framkvæmdir í nóvember 2021 þar til ástandsskýrsla lægi fyrir. Byggingarstjóri hafi strax farið í framkvæmdir eftir að matsgerðin hafi legið fyrir í júní 2022. Því sé það ekki rétt að ekki hafi verið unnið við húsið í tvö ár.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 16. júní 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi með bílgeymslu á lóðinni nr. 5 við Lækjarmel í Melahverfi í Hvalfjarðarsveit.

Samkvæmt 2. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki getur leyfisveitandi að undangenginni aðvörun fellt byggingarleyfi úr gildi ef byggingarframkvæmdir stöðvast í eitt ár eða lengur. Þá segir í 4. mgr. sömu lagagreinar að leyfisveitandi geti að undangenginni aðvörun fellt byggingarleyfi úr gildi ef eigandi mannvirkisins eða aðrir þeir sem bera ábyrgð á byggingarframkvæmdum samkvæmt lögum þessum sinna ekki fyrirmælum eftirlitsaðila við byggingareftirlit eða gerast sekir um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögunum eða reglugerðum settum samkvæmt þeim. Hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúa um að fella niður byggingarleyfi kærenda byggði í senn á 2. og 4. mgr. 14. gr. laganna.

Hvorki í lögum nr. 160/2010 né lögskýringargögnum er að finna viðmið um það hvenær framkvæmdir teljast hafa stöðvast í skilningi 2. mgr. 14. gr. laganna. Þó segir í 2. málsl. 2. mgr. gr. 2.4.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 að það teljist ekki nægjanleg framvinda verks að byggingarefni sé flutt á byggingarstað án þess að unnið sé frekar úr því, en 1. málsl. sömu málsgreinar er samhljóða 2. mgr. 14. gr. laganna. Með hliðsjón af því, orðalagi ákvæðisins og þar sem um verulega íþyngjandi úrræði er að ræða verða ekki gerðar ríkar kröfur til framvindu verks við mat á því hvort framkvæmdir hafi stöðvast eða ekki.

Fyrir úrskurðarnefndinni liggur yfirlýsing byggingarstjóra Lækjarmels 5 þess efnis að í kjölfar matsgerðar í júní 2022 hafi vinna hafist við að hreinsa myglu úr þakvirki. Þá hafa kærendur haldið því fram að unnið hafi verið við ýmis verk innandyra. Hefur sveitarfélagið ekki mótmælt því sérstaklega að þau verk hafi verið innt af hendi en í stað þess bent á að vart verði séð af framlögðum myndum að nokkrar framkvæmdir hafi átt sér stað frá því í apríl 2021. Þó svo að fallast megi á að lítil framvinda hafi verið á framkvæmdum verður að virtum framangreindum sjónarmiðum ekki talið að framkvæmdir hafi stöðvast í skilningi 14. gr. laga nr. 160/2010. Var byggingarfulltrúa því ekki heimilt að fella niður byggingarleyfið á þeim grundvelli að framkvæmdir hefðu stöðvast í eitt ár eða lengur.

Kemur þá næst til álita hvort byggingarfulltrúa hafi verið rétt að fella niður byggingarleyfið á grundvelli þess að kærendur hafi gerst sekir um alvarleg brot gegn lögum nr. 160/2010, sbr. 4. mgr. 14. gr. laganna. Taldi byggingarfulltrúi að kærendur hefðu brotið 9. gr. laganna með því að breyta notkun mannvirkis án samþykkis byggingarfulltrúa og 35. gr. með því að taka mannvirkið í notkun áður en byggingarfulltrúi hefði gefið út vottorð um öryggisúttekt. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að unnið hafi verið að viðgerð bifreiðar í fasteigninni, þvottavél hafi verið tengd og að ýmis tól og tæki ótengd byggingarframkvæmdunum væru þar geymd. Virðist sem byggingarfulltrúi hafi þar með litið svo á að kærendur hafi breytt notkun hússins úr íbúðarhúsnæði í atvinnuhúsnæði án samþykkis leyfisveitanda og byrjað að nota húsnæðið í þeim tilgangi.

Í athugasemdum við 14. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 160/2010 segir hvað varðar ákvæði 4. mgr. að í henni felist nauðsynlegt úrræði til að tryggja að lögunum sé fylgt. Við ákvarðanir byggingaryfirvalda vegna slíkra brota gildi að sjálfsögðu stjórnsýslulög sem tryggi að gætt sé meðalhófs og annarra reglna laganna við beitingu slíkra úrræða. Þá segir að leyfisveitandi geti þannig valið að beita fyrst dagsektarákvæðum 56. gr. áður en hann fellir leyfi úr gildi.

Við mat á því hvort kærendur hafi án leyfis breytt notkun Lækjarmels 5 úr íbúðarhúsnæði í atvinnuhúsnæði verður að líta til þess að ekki er óalgengt að eigendur bílgeymsla noti þær til ýmissa annars en að geyma þar bíl, þ. á m. að geyma þar verkfæri eða gera við bíl. Verður að telja að annað og meira þurfi að koma til en viðgerð á bíl og geymsla verkfæra svo hægt sé að líta svo á að notkun hússins hafi verið breytt úr íbúðarhúsnæði í iðnaðarhúsnæði. Verður því ekki talið að kærendur hafi gerst brotlegir við 9. gr. laga nr. 160/2010 með því að breyta notkun hússins án tilskilins leyfis. Á hinn bóginn verður fallist á með byggingarfulltrúa að kærendur hafi tekið húsnæðið í notkun áður en öryggisúttekt fór fram, en það brýtur í bága við 35. gr. laganna. Þrátt fyrir það verður að telja, með hliðsjón af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, svo og fyrrgreindum lögskýringarsjónarmiðum að baki 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010, að byggingarfulltrúa hefði verið rétt að beita öðrum og vægari úrræðum til að fá kærendur til að láta af hinni ólögmætu notkun áður en til greina kæmi að fella niður byggingarleyfið, t.d. þeim úrræðum sem mælt er fyrir um í 55. og 56. gr. mannvirkjalaga. Hefur sveitarfélagið ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að ekki hafi verið raunhæft eða mögulegt að beita þeim úrræðum.

Með vísan til þess sem að framan er rakið verður að fella hina kærðu ákvörðun byggingarfulltrúa úr gildi.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Hvalfjarðarsveitar frá 16. júní 2023 um að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi með bílgeymslu á lóðinni nr. 5 við Lækjarmel í Melahverfi í Hvalfjarðarsveit.

nóv 28

Love0

89/2023 Hjarðarból

Með UUA

Fyrir var tekið mál nr. 89/2023, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Ölfuss frá 24. maí 2023 um stöðvun framkvæmda og notkunar, ásamt lokun mannvirkja á Hjarðarbóli, lóð 2, og að fjarlægja skuli skemmu á sömu lóð í heild sinni og afmá jarðrask.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 21. júlí 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir eigandi Hjarðarbóls lóðar 2 og Silfurbrautar B þá ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Ölfuss frá 24. maí 2023 að stöðva framkvæmdir og notkun ásamt lokun mannvirkja á Hjarðarbóli, lóð 2, og að fjarlægja skuli skemmu á sömu lóð í heild sinni og afmá jarðrask. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Sveitarfélaginu Ölfusi 30. ágúst 2023.

Málavextir: Á fundi skipulags- og umhverfisnefndar Ölfuss 18. febrúar 2021 var lögð fram umsókn kæranda um byggingarleyfi fyrir bílgeymslu og geymslu/vinnustofu á Hjarðarbóli, lóð 2. Var umsókninni synjað með þeim rökum að ekki lægi fyrir deiliskipulag. Vísaði nefndin málinu til byggingarfulltrúa og fól honum að beita sér fyrir því að mál er varðaði ósamþykktar byggingar færi í „lögformlegt ferli“. Var afgreiðslan staðfest á fundi bæjarstjórnar 25. s.m.

Kæranda barst bréf frá byggingarfulltrúa, dags. 20. desember 2022, þar sem fram kom að sveitarfélagið hefði orðið þess áskynja að byggingarleyfisskyldar framkvæmdir hefðu átt sér stað á Hjarðarbóli, lóð 2, án þess að leyfi hefði verið fengið fyrir þeim. Vísaði byggingarfulltrúi til 9. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki og kafla 2.3 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Í bréfinu kom fram að til skoðunar væri hvort tilefni væri til að gera kröfu á hendur eiganda fasteignarinnar um að hin ólöglegu mannvirki yrðu fjarlægð. Var kæranda gefinn kostur á að koma á framfæri andmælum sínum við fyrirhugaða ákvörðun. Með bréfi, dags. 30. s.m., andmælti kærandi því sem kom fram í bréfi byggingarfulltrúa og vísaði m.a. til þess að meint mannvirki á lóðinni væru gámaeiningar sem áður hefðu verið notaðar vegna vegaframkvæmda. Þær hefðu staðið á lóð Hjarðarbóls og hefði kærandi flutt þær til innan lóðarinnar. Hann teldi að gámaeiningarnar uppfylltu ekki skilgreiningu mannvirkis samkvæmt 55. tl. 1.1.2. gr. í byggingarreglugerð og hið sama ætti við um skemmu sem stæði á lóðinni og bréf byggingarfulltrúa hefði einnig tekið til.

Á fundi skipulags- og umhverfisnefndar 24. mars 2022 var lagt fram erindi um deiliskipulag fyrir Hjarðarból í Ölfusi. Í tillögunni fólst að hluta af Hjarðarbóli lóð 1 var skipt upp í átta nýjar íbúðarlóðir og teknar voru tvær lóðir úr Hjarðarbóli lóð 2, annars vegar fyrir hótel og starfsmannaskála og hins vegar verkstæði. Beindi nefndin því til bæjarstjórnar að skipulagsfulltrúa yrði falið að auglýsa tillöguna í samræmi við 1. mgr. 41. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Staðfesti bæjarstjórn afgreiðslu málsins á fundi 31. s.m. Deiliskipulag fyrir Hjarðarból í Ölfusi var samþykkt á fundi bæjarstjórnar 11. maí 2023 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 16. s.m.

Í bréfi byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 24. maí 2023, var tekið fram að þrátt fyrir andmæli kæranda teldi hann að umræddar framkvæmdir féllu undir skilgreiningu á mannvirki, sbr. 13. tl. 3. gr. mannvirkjalaga, „enda [hefðu] verið steyptar undirstöður undir þau og þau tengd rafmagni og vatni“. Þar sem ekki hefði verið fengið leyfi fyrir framkvæmdunum væri nauðsynlegt að beita úrræðum 1. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga og kafla 2.9 í byggingarreglugerð um stöðvun framkvæmda og notkunar tafarlaust ásamt lokun svonefndra gámaeininga og 2. mgr. sama ákvæðis um að gera kröfu um að skemma yrði fjarlægð í heild sinni og jarðrask afmáð. Er það sú ákvörðun sem til úrlausnar er fyrir úrskurðarnefndinni í máli þessu.

Málsrök kæranda: Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun virðist vera byggt á deiliskipulagstillögu frá 14. febrúar 2022. Gildandi deiliskipulag sé hins vegar frá 15. mars 2023 og hafi verið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 16. maí s.á. Þar komi skýrt fram að byggingarreit hafi verið breytt en gámaeiningar á lóð kæranda séu vel innan hans. Þá séu í bréfi byggingarfulltrúa, dags. 24. maí 2023, ranglega tilgreind númer fasteigna en þau eigi við aðrar fasteignir en deilt sé um í máli þessu.

Málsrök Sveitarfélagsins Ölfuss: Af hálfu sveitarfélagsins er á það bent að framkvæmdir þær sem fjallað sé um í máli þessu falli skýrlega undir skilgreiningu mannvirkis samkvæmt lögum nr. 160/2010 um mannvirki, sbr. 13. tölul. 3. gr. laganna, enda hafi verið steyptar undirstöður og þau tengd rafmagni og vatni. Ekki hafi verið veitt byggingarleyfi fyrir mannvirkjunum og falli þau undir gildissvið þvingunarúrræða 55. gr. mannvirkjalaga. Ákvæði laganna um þvingunarúrræði séu heimildarákvæði og sé beiting þeirra háð mati byggingarfulltrúa að teknu tilliti til aðstæðna og alvarleika, en ávallt skuli gæta meðalhófs við beitingu heimildanna. Við það mat megi m.a. byggja á sjónarmiðum sem komi fram í markmiðsákvæðum laga nr. 160/2010 og byggingarreglugerð nr. 112/2012. Meðal markmiða þeirra sé að vernda líf og heilsu manna, eignir og umhverfi með því að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar og virkt eftirlit með því að kröfum um öryggi mannvirkja og heilnæmi sé fullnægt, sbr. 1. gr. laga nr. 160/2010. Svo unnt sé að fylgja þessum markmiðum sé grundvallarforsenda að sótt sé um byggingarleyfi og það samþykkt áður en framkvæmdir hefjist svo eftirlitsaðilum sveitarfélagsins sé fært að kanna viðeigandi atriði í undirbúningi mannvirkjagerðar og meðan á framkvæmdum standi. Vægari úrræði dugi ekki til þess að tryggja að kröfur um öryggi mannvirkja og heilnæmi séu uppfylltar. Í máli þessu séu skilyrði uppfyllt til að beita úrræðum 1. og 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga og kafla 2.9 í byggingarreglugerð enda sé það nauðsynlegt til þess tryggja að markmiðum skv. a-lið 1. gr. mannvirkjalaga verði náð.

Þá hafi byggingarfulltrúi ekki verið upplýstur um að deiliskipulagstillaga hefði tekið gildi þegar ákvörðun í málinu hafi verið undirrituð og birt kæranda. Jafnframt hafi hann ekki verið upplýstur um að byggingarreitur á lóðinni hefði verið stækkaður í endanlegri útgáfu deiliskipulagsins, en sú breyting virðist hafa átt sér stað í maí 2023, án þess að það hefði verið tilgreint með öðrum hætti en breyttum línum byggingarreits í drögum deiliskipulagsins.

Þrátt fyrir framangreint standi óhaggaður sá aðalgrundvöllur fyrir ákvörðun byggingarfulltrúa að mannvirkin hafi verið reist áður en umrætt deiliskipulag hafi verið samþykkt á svæðinu, ásamt því að ekki hafi verið veitt byggingarleyfi fyrir framkvæmdunum og því ekki unnt að hafa eftirlit með þeim jafnóðum samkvæmt skýru lagaboði þar um. Kærandi hafi reist mannvirkin á landi sínu og tengt þau við raf- og vatnsveitu sveitarfélagsins án nokkurrar heimildar og í andstöðu við gildandi skipulag. Í því ljósi séu skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga áfram uppfyllt fyrir beitingu þvingunarúrræða. Þá hafi verið farið eftir málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar við meðferð málsins og meðalhófs gætt, en byggingarfulltrúi hefði haft fulla heimild á grundvelli skýrra lagaákvæða til að kveða á um niðurrif þess ólögmæta mannvirkis sem um ræði. Afar mikilvægt sé í uppbyggingu allra mannvirkja að gætt sé að reglum laga um veitingu tilskilinna leyfa og úttekta svo unnt sé að ganga úr skugga um að mannvirkin séu örugg og af þeim stafi ekki hætta og að tilskildum gæðakröfum sé fullnægt.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi bendir á að um sé að ræða lausar gámaeiningar, sem ekki séu jarðfastar og ekki mannvirki í skilningi laga nr. 160/2010 um mannvirki og byggingarreglugerð nr. 112/2012. Vísað sé til úrskurðar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, uppkveðnum 8. ágúst 2013 í máli nr. 63/2013 og rökstuðnings sem þar komi fram.

Fjallað sé um gámaeiningarnar í gildandi deiliskipulagi og þá hafi arkitekt einnig sent inn teikningar til sveitarfélagsins árið 2021 til þess að fá þær samþykktar. Kærandi hafi gert allt sem í hans valdi stóð til að gera hlutina með réttum hætti. Óeðlilega langur tími hafi liðið frá samþykkt deiliskipulagsins á fundi bæjarstjórnar 31. mars 2022 þar til það hafi verið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda. Einnig hafi tímasetningar ákvarðana byggingarfulltrúa reynst sérstakar, t.d. að birta ákvörðun fyrir kæranda 22. desember 2022 með sjö daga andmælafresti.

Ekki gangi upp að taka ákvörðun um þvingunaraðgerðir byggða á deiliskipulagstillögu eftir að endanlegt deiliskipulag hafi verið samþykkt. Því sé um ólögmæta ákvörðunartöku að ræða. Um sé að ræða lausar gámaeiningar sem standi á landi kæranda, fjarri öðrum byggingum og því sé erfitt að sjá að röksemdir um að vernda líf og heilsu manna, eignir og umhverfi með því að tryggja faglegan undirbúning og virkt eftirlit með því að kröfum um öryggi mannvirkja og heilnæmi sé fullnægt, sbr. a-lið 1. gr. mannvirkjalaga, eigi við í málinu. Ekki sé um óleyfisframkvæmd að ræða heldur gámaeiningar sem ekki teljist mannvirki í skilningi laga. Þótt vatnsslanga liggi inn í aðra eininguna og hún sé tengd rafmagni og vatni til bráðabirgða breyti ekki þeirri staðreynd.

Þá standist forsendur hinnar kærðu ákvörðunar ekki þar sem þvingunarúrræðum virðist beint að öðrum mannvirkjum en hinum umþrættu gámaeiningum. Í bréfum byggingarfulltrúa, dags. 20. desember 2022 og 24. maí 2023, sé vísað til byggingarleyfisskyldra framkvæmda á fasteigninni Hjarðarbóli, lóð 2, með fasteignanúmerið F2211514 og landeignarnúmerið L222537. Á þeirri lóð séu hins vegar vinnubúðir ÍAV en það séu útteknar fasteignir sem skilgreindar séu sem svefnskáli og starfsmannahús. Þetta séu ekki þær gámaeiningar sem ágreiningur í málinu standi um. Með nýju deiliskipulagi hafi lóðin sem fyrrnefndar vinnubúðir standi verið skilgreindar sem Silfurbraut, lóð A, með landeignarnúmerið L236191, en lóðin sem umþrættar gámaeiningar standi á sé nú skilgreind sem Silfurbraut, lóð B, með landeignarnúmerið L236192. Ekki verði betur séð en að hin kærða ákvörðun snúi að því að fjarlægja vinnubúðir ÍAV en ekki geti verið að gámaeiningar séu á sama fasteignanúmeri og vinnubúðir ÍAV. Því sé hin kærða ákvörðun gölluð og fella beri hana úr gildi af þeirri einu ástæðu að henni sé beint að rangri byggingu.

Hvað varði vatnstöku hafi kærandi heimild frá ÍAV til að tengja sig inn á vatnslögn þeirra er liggi í vinnubúðir ÍAV og sé fyrir innan vatnsmæli þar.

Að teknu tilliti til málsatvika og aðstæðna verði ekki séð að byggingarfulltrúi hafi gætt meðalhófs. Þá megi gera þá kröfu til byggingarfulltrúa að hann fylgist með deiliskipulagsvinnu sem unnin sé af hálfu sveitarfélagsins. Hin kærða ákvörðun sé byggð á forsendum sem séu ekki fyrir hendi.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Ölfuss að beita þvingunarúrræðum skv. 1. og 2. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki vegna tveggja bygginga á Hjarðarbóli, lóð 2. Með samþykkt deiliskipulags fyrir Hjarðarból í Ölfusi, sem tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 16. maí 2023 voru stofnaðar tvær lóðir innan þeirrar lóðar, Silfurbraut A og B. Standa nú umdeildar byggingar, svonefndar gámaeiningar og skemma, á lóðinni Silfurbraut B. Að sögn kæranda er um verkfæraskúr og verkstæði að ræða og samkvæmt gögnum málsins hafa byggingarnar verið tengdar vatns- og rafveitu.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra lýtur að. Hin kærða ákvörðun var birt kæranda 13. júní 2023 og barst kæra í máli þessu 21. júlí s.á. Fram kemur í kæru að fylgigögn hafi vantað við upphaflega birtingu ákvörðunarinnar og hafi af hálfu byggingarfulltrúa verið úr því bætt með tölvupósti 23. júní 2023 en þar hafi einnig komið fram að kærufrestur vegna ákvörðunarinnar myndi byrja að líða frá og með þeim degi.

Mælt er fyrir um í 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að kærufrestur hefjist ekki fyrr en rökstuðningur fyrir kærðri ákvörðun hefur verið tilkynntur aðila máls. Í máli þessu var rökstuðningur veittur samhliða fyrir hinni kærðu ákvörðun og var kærufrestur því liðinn þegar kæra barst úrskurðarnefndinni. Fjallað er um kærur sem berast að liðnum kærufresti í 28. gr. stjórnsýslulaga. Í 1. tölul. nefndrar greinar kemur fram að vísa skuli kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr. Í ljósi þess að kæranda hafði verið leiðbeint um að upphaf kærufrests miðaðist við 23. júní 2023 þegar fylgigögn voru send honum verður að telja afsakanlegt í skilningi 1. tölul. 28. gr. stjórnsýslulaga að kæra hafi borist úrskurðarnefndinni eftir að kærufresti lauk. Verður kæran því tekin til efnismeðferðar. Rétt þykir að taka fram að lægra sett stjórnvald hefur ekki heimild að lögum til að víkja frá eða framlengja lögákveðinn kærufrest til æðra stjórnvalds, sbr. 6. mgr. 27. gr. laganna.

Í mannvirkjalögum er byggingarfulltrúa veitt úrræði til þess að halda uppi og verja þá hagsmuni sem búa að baki lögunum. Meðal annars getur hann stöðvað framkvæmdir sem hafnar eru án lögmælts byggingarleyfis, sbr. 1. mgr. 55. gr. laganna. Ákvörðun byggingarfulltrúa um að stöðva framkvæmdir og notkun tafarlaust og fyrirskipa lokun gámaeininga á umræddri lóð var studd þeim rökum að deiliskipulagsgerð á svæðinu væri á lokastigum en samkvæmt deiliskipulagstillögu væri gert ráð fyrir byggingarreit á því svæði sem gámaeiningarnar stæðu. Í bréfi byggingarfulltrúa, dags. 24. maí 2023, segir svo: „Í því ljósi telur sveitarfélagið ekki tilefni að svo stöddu til þess að krefjast þess að umræddar einingar verði fjarlægðar í heild sinni að því gefnu að eigandi sæki um tilskilin leyfi þegar hið nýja deiliskipulag um lóðina hefur tekið gildi. Fram að þeim tímapunkti að gefið verður eftir atvikum út byggingarleyfi fyrir framkvæmdinni er nauðsynlegt að beita úrræðum 1. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 og kafla 2.9 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 um stöðvun framkvæmda og notkunar ásamt lokun þess mannvirkis, enda er það nauðsynlegt til þess m.a. að vernda líf og heilsu manna, eignir og umhverfi með því að tryggja faglegan undirbúning og virkt eftirlit samkvæmt a-lið 1. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010.“ Ber bréf byggingarfulltrúa með sér að vera liður í meðferð máls að því er varðar umræddar gámaeiningar og að um bráðabirgðaúrræði sé að ræða til að knýja á um að kærandi sæki um tilskilið leyfi. Þess ber þó að geta að ekki liggur fyrir í málinu að framkvæmdir standi yfir á lóðinni eða séu yfirvofandi og ekki verður fallist á að almannahætta fylgi notkun gámaeininganna sem geymslu. Þá liggur fyrir að lokun og bann við notkun gámaeininganna hefur nú staðið yfir í um sex mánuði.

Í máli þessu er einnig deilt um skemmu sem að sögn kæranda sé ekki jarðföst og falli ekki undir skilgreiningu mannvirkis í skilningi mannvirkjalaga og byggingarreglugerðar. Meðal gagna máls þessa eru tölvupóstsamskipti lögmanns kæranda og lögmanns sveitarfélagsins frá janúar 2023. Þar vísar lögmaður sveitarfélagsins til þess að í andmælum kæranda vegna bréfs byggingarfulltrúa, dags. 20. desember 2022, hafi ekki verið að finna afstöðu til umræddrar skemmu á lóðinni. Af hálfu lögmanns kæranda kemur fram að sömu sjónarmið eigi við um skemmuna og um gámaeiningarnar, þ.e. að ekki sé um mannvirki í skilningi laga að ræða. Skemman hafi verið flutt í heilu lagi á staðinn, sé ekki jarðföst og ekki ætluð til dvalar fyrir menn eða til svefns, en undir henni sé steypt plata sem skemman hafi verið hífð á og sitji þar laus. Þá kemur einnig fram að rafmagn og vatn hafi verið tengt í skemmuna, líkt og sé með lausa vinnuskúra, en þar sé ekki salerni.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. mannvirkjalaga er óheimilt að grafa grunn fyrir mannvirki, reisa það, rífa eða flytja, breyta því, burðarkerfi þess eða lagnakerfum eða breyta notkun þess, útliti eða formi nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarfulltrúa, sbr. 2. mgr., eða Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Mannvirki er skilgreint í 13. tölul. 3. gr. laganna sem hvers konar jarðföst, manngerð smíð, svo sem hús eða aðrar byggingar eða skýli, virkjanir, dreifi- og flutningskerfi rafveitna, hitaveitna og fjarskipta, fráveitumannvirki, umferðar- og göngubrýr í þéttbýli, stór skilti og togbrautir til fólksflutninga. Til mannvirkja teljast einnig tímabundnar og lausar byggingar sem ætlaðar eru til svefns eða daglegrar dvalar manna í fjóra mánuði eða lengur á sama stað, svo sem starfsmannabúðir eða húsvagnar.

Í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga er kveðið á um að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki verði fjarlægt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu er heimilt að vinna slíkt verk á hans kostnað. Gefur ákvæðið sveitarfélögum kost á að bregðast við sé gengið gegn almannahagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum, s.s. skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmunum.

Ákvörðun byggingarfulltrúa um að krefjast þess að kærandi fjarlægði umrædda skemmu og afmáði jarðrask var studd þeim rökum að þar sem „skemman standi að hluta utan þess svæðis sem er skipulagður byggingarreitur skv. tillögu að deiliskipulagi á svæðinu sé nauðsynlegt að gera kröfu um að mannvirkið verði fjarlægt í heild sinni skv. 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 og kafla 2.9 í byggingarreglugerð nr. 112/2012.“

Svo sem fyrr greinir tók deiliskipulag fyrir Hjarðarból í Ölfusi gildi 16. maí 2023. Í umsögn sveitarfélagsins í máli þessu kemur fram að byggingarfulltrúi hafi ekki verið upplýstur um að deiliskipulagstillaga, sem hann hafi vísað til í hinni kærðu ákvörðun, hefði verið samþykkt endanlega af bæjarstjórn og auglýst í B-deild Stjórnartíðinda. Þá hafi hann jafnframt ekki verið upplýstur um að byggingarreitur á lóðinni hefði tekið breytingum til stækkunar í endanlegri útgáfu deiliskipulagsins, en sú breyting virðist hafa átt sér stað með breytingum á drögum deiliskipulagsins í maí 2023 án þess að það væri tilgreint með öðrum hætti en breyttum línum byggingarreits.

Samkvæmt gildandi deiliskipulagi er lóð 2 á Hjarðarbóli ætluð undir hótel og önnur lóð, Silfurbraut B, ætluð fyrir verkstæði. Á skipulagsuppdrætti er afmarkaður byggingarreitur á lóðinni fyrir verkstæði þar sem umrædd skemma stendur. Var ákvörðun byggingarfulltrúa er laut að því að kærandi skyldi fjarlægja skemmuna og afmá jarðrask ekki reist á viðhlítandi rökum, en ekki verður séð af rökstuðningi ákvörðunarinnar að önnur sjónarmið en þau að skemman stæði utan byggingarreits samkvæmt deiliskipulagstillögu hafi legið þar að baki.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er rökstuðningi hinnar kærðu ákvörðunar það áfátt að fella beri hana úr gildi.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Sveitarfélagsins Ölfuss frá 24. maí 2023 um stöðvun framkvæmda og notkunar, ásamt lokun mannvirkja á Hjarðarbóli, lóð 2, og að fjarlægja skuli í heild sinni skemmu á sömu lóð í heild sinni og afmá jarðrask.

nóv 28

Love0

91/2023 Blesugróf

Með UUA

Fyrir var tekið mál nr. 91/2023, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 11. júlí 2023 um að synja umsókn um byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóð nr. 30 við Blesugróf.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, er barst nefndinni 28. júlí 2023, kærir Sýrfell ehf., lóðarhafi Blesugrófar nr. 30, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 11. júlí 2023 að synja umsókn um byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 25. ágúst 2023.

Málavextir: Hinn 5. apríl 2023 sótti kærandi um leyfi fyrir byggingu einbýlishúss á lóð nr. 30 við Blesugróf. Á framlögðum aðaluppdráttum kom fram að um væri að ræða íbúðarhús með einni íbúð. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúans í Reykjavík 16. maí s.á. var afgreiðslu umsóknarinnar frestað og vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa sem á afgreiðslufundi sínum degi síðar vísaði málinu til umsagnar verkefnastjóra hjá embættinu. Var erindið aftur tekið fyrir á afgreiðslufundi skipulagsfulltrúa 6. júlí 2023 og bókað í fundargerð: „Neikvætt með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa.“ Er sú umsögn fylgigagn fundargerðarinnar og kemur þar fram að erfitt sé að sjá að um einbýlishús sé að ræða. Var hönnuði einnig bent á að byggingin færi út fyrir byggingarreit og inn fyrir mörk aðliggjandi lóðar nr. 28, kóti aðalhæðar væri ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag þar sem hann væri nokkuð undir leyfilegum kóta þess og að „ganga frá mælingu byggingareits frá lóðamörkum“. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 11. júlí 2023 var erindinu synjað með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er einkum gerð athugasemd við umsögn skipulagsfulltrúa og að byggingarfulltrúi hafi ekki tekið málið til sjálfstæðrar afgreiðslu. Eðlilegri afgreiðsla hefði verið að fara yfir málið með hönnuði og veita leiðbeiningar eftir atvikum. Hvergi sé að finna bein rök fyrir því hvers vegna húsið sé ekki talið uppfylla gildandi skipulag. Umsögn skipulagsfulltrúa lýsi frekar skoðunum um það hvernig fólk eigi að búa og hvergi sé sagt beinum orðum að hafna skuli erindinu. Aðeins á einum stað sé fullyrt að áformin brjóti í bága við gildandi deiliskipulag og það vegna hæðarlegu, en það sé alrangt. Kóti aðalhæðar sé nokkuð undir leyfilegum kóta samkvæmt gildandi deiliskipulagi. Hæðarkóti aðalhæðar hússins hafi verið teiknaður í 17,10 m en hámarkskóti aðalhæðar sé 17,60 m. Húsið sé því teiknað 50 cm neðar en hámarkskóti og því vel innan marka skipulagsins og fordæmi séu um innan hverfisins að hús hafi verið byggt með gólfkóta undir hámarkshæð samkvæmt skipulagi að kröfu skipulagsfulltrúa.

Einbýlishús séu af mörgum gerðum og sum með innandyra sundlaugar, gufuböð og stjörnuskoðun. Í málinu sé um að ræða áform um tæplega 290 m² byggingu og því pláss fyrir mörg herbergi. Eitthvað verði rýmin að heita á uppdráttum, hvað svo sem verði um þau síðar og komi það málinu lítið við hvað herbergin heiti. Á uppdrætti sé ritað „Herb“ en ekki „einstaklingsherbergi“. Herbergin hefði eflaust mátt kalla öðrum nöfnum, s.s. „borðstofa“, „hvíld“, „tengdó“ eða „sjónvarp“. Ekki sé ritað á uppdrættina að eldhús verði í hverju herbergi heldur sé gert ráð fyrir léttum eldunarkrók sem hægt sé að nýta eftir aðstæðum og áhuga. Ekki verði séð að slíkt sé bannað í herbergjum enda leyft í borginni og fordæmi fyrir. Skynsamlegt sé að gera strax ráð fyrir lögnum og slíku, en aldrei sé hægt að vita hvað framtíðareigendum detti í hug. Komið geti til þess að borgin heimili íbúðir í bílskúrum á þessu svæði, líkt og í öðrum hverfum. Fjöldi salerna inn af herbergjum sé framfaraskref. Sé sagan skoðuð hafi slíkar framfarir oft mætt skilningsleysi og jafnvel andúð. Í heimsfaraldri sem riðið hafi yfir fyrir stuttu síðan hefði aðgangur að snyrtingum og léttri eldunaraðstöðu getað skipt sköpum fyrir heilsu fólks, jafnvel upp á líf og dauða. Heilbrigðisyfirvöld hafi sagt að annar faraldur muni koma en hvernig og hvenær sé ómögulegt að segja til um.

Húsið sé teiknað innan marka byggingarreits. Hafi leikið á því vafi hefði byggingarfulltrúa borið að rannsaka það sjálfstætt. Það sé ekki hlutverk skipulagsfulltrúa að fjalla um það atriði. Þá fari byggingin ekki út fyrir aðliggjandi lóðamörk. Bílskúr sé teiknaður á mörkum lóðarinnar við lóð nr. 28, líkt og deiliskipulag kveði á um. Almennt sé þakkanti leyft að skaga út fyrir veggi en það megi kippa honum inn að veggbrún ef þurfi og sé það útfærsluatriði. Smámunasemi sé að gera athugasemd við að ekki hafi verið gengið frá mælingu byggingarreits frá lóðarmörkum, eigi sú athugasemd rétt á sér sé hún ekki ástæða til synjunar umsóknar. Hún fjalli um framsetningu uppdrátta en ekki um það hvort byggingaáformin séu í samræmi við skipulag eður ei.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Borgaryfirvöld vísa til þess að synjun byggingarfulltrúa sé reist á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Kærandi hafi sótt um byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi en uppdrættir sýnt átta herbergi, hvert um sig með sér útgangi, baðherbergi, eldhúsinnréttingu og svefnrými. Hvert og eitt herbergi komist því nærri að uppfylla almennar kröfur byggingarreglugerðar nr. 112/2012 til íbúða, sbr. gr. 6.7.1. Einbýlishús séu þó ekki skilgreind í lögum eða byggingarreglugerð en í orðabók sé þeim lýst sem „Stakt hús með einni íbúð (þar sem ein fjölskylda býr)“. Fjölbýlishús sé aftur á móti skilgreint í lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994 og í byggingarreglugerð sem hvert það hús sem í eru tvær eða fleiri íbúðir sem hafi sameiginlegt rými.

Áform kæranda beri öll merki þess að verið sé að innrétta lítið fjölbýlishús enda sé mannvirkið ekki í neinu samræmi við einkenni og gerð einbýlishúsa almennt. Sveitarstjórnir beri ábyrgð á skipulags- og mannvirkjagerð og hafi um það mat hvernig framkvæmdum skuli háttað svo fremi sem það byggi á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Ef auðséð er að mannvirki líkist heldur fjölbýlishúsi, sambýli eða stúdentagarði breyti engu þar um hvort umsækjandi lýsi því yfir að það sé einbýlishús. Synjun byggingarfulltrúa á þeim forsendum að ekki sé um einbýlishús að ræða sé málefnaleg enda aðrar kröfur gerðar til fjölbýlishúss, sbr. t.d. gr. 6.10. í byggingarreglugerð. Virðist sem verið sé að reyna að fara fram hjá skilyrðum og kröfum sem gerðar séu í greindu ákvæði og gr. 6.2.4. reglugerðarinnar með því að óska eftir leyfi til byggingar á einbýlishúsi. Jafnframt megi benda á að sé um fjölskylduhús að ræða sé ekkert sameiginlegt rými þar sem allir geti komið saman, t.d. við eldhúsborð, en teiknuð séu rúm fyrir 10 einstaklinga. Samkvæmt 3. mgr. gr. 6.7.1. í byggingarreglugerð skuli öll rými íbúða vera nægjanlega stór þannig að þar rúmist innréttingar af þeim gerðum sem henti stærð íbúða.

Aðrar synjunarástæður hafi einnig verið til staðar og sé kóti aðalhæðar t.a.m. nokkuð undir leyfilegum kóta samkvæmt gildandi deiliskipulagi. Þá hafi byggingin farið út fyrir byggingarreit og út fyrir mörk lóðarinnar. Bent hafi verið á þessa annmarka í umsögn skipulagsfulltrúa en kærandi ekki brugðist við þeim.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Af hálfu kæranda er bent á að spyrja megi hvort formlega samþykkt deiliskipulag gildi eða röng tilvísun til þess í deiliskipulagsbreytingu. Í deiliskipulagi frá 2005 hafi komið fram að hámarkshæð gólfkóta 1. hæðar lóðar nr. 30 við Blesugróf væri 17,60 en þegar því hafi verið breytt árið 2021 hefði verið tiltekið að aðrir skilmálar héldust óbreyttir „og eru hér áréttaðir“. Þrátt fyrir það hefði hæðarkóti aðkomuhæðar á lóð nr. 30 í kjölfarið verið sagður 17,60. Þá hefði í eldra skipulaginu komið fram að almennt miðaði það við þá hæð sem einkenndi hverfið, þ.e. einnar hæðar einbýlishús með lágu þaki, en í deiliskipulaginu frá 2021 hefði verið áréttað að hæð byggingar væri einnar hæðar einbýlishús með lágu þaki. Ekki sé skilyrði í deiliskipulaginu að á lóðinni rísi einbýlishús heldur sé gert ráð fyrir íbúðarhúsi. Tvær íbúðir megi vera á lóðinni en þá skuli báðar þeirra uppfylla öll skilyrði sem gerð séu til íbúða. Hús líkt og það sem kærandi hafi sótt um að byggja standist þær kröfur ágætlega. Ekki sé gerður ágreiningur um stærð hússins eða útlit þess heldur virðist fjöldi svefnherbergja og gæði þeirra helst sitja í borgaryfirvöldum. Séu það áhyggjur af fjölda íbúa sem muni koma til með að búa í húsinu megi á móti spyrja hvað teljist eðlilegt að margir búi í 290 m²húsi. Þó aðeins væru tvö svefnherbergi, stórar stofur, eitt salerni o.s.frv. gæti samt sami fjöldi fólks auðveldlega búið í húsinu, líkt og dæmin sýni.

Það sé þó rétt sem fram komi í umsögn skipulagsfulltrúa að þakkantur á bílskúr hafi verið teiknaður út fyrir byggingarreit og inn fyrir mörk lóðar nr. 28. Auðvelt hefði þó verið að draga kantinn inn að veggnum þannig að þakið næði ekki út fyrir lóðamörkin. Um minniháttar atriði sé að ræða sem sé varla ástæða til synjunar á umsókn kæranda og sé ekki vaninn hjá byggingarfulltrúa í slíkum aðstæðum, heldur sé málum frestað og umsækjanda gefinn kostur á að lagfæra umsókn sína. Megi telja að um þetta gildi einhverskonar jafnræðisregla.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um synjun byggingarfulltrúans í Reykjavík á byggingarleyfisumsókn vegna húss á lóðinni Blesugróf 30 sem er óbyggð.

Í 3. málsl. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki kemur fram að ef mannvirki er háð byggingarleyfi byggingarfulltrúa skuli hann leita umsagnar skipulagsfulltrúa leiki vafi á að framkvæmd samræmist skipulagsáætlunum sveitarfélagsins og var það gert í máli þessu. Í umsögn skipulagsfulltrúa kom fram að erfitt væri að sjá að um einbýlishús væri að ræða og var hönnuði þar bent á að byggingin færi út fyrir byggingarreit og inn fyrir mörk aðliggjandi lóðar. Hæðarkóti gólfplötu aðalhæðar væri ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag og „ganga frá mælingu byggingareits frá lóðamörkum“. Þá hafa borgaryfirvöld í svörum sínum til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála byggt á því að kærandi hafi sótt um að byggja einbýlishús, en framlagðir uppdrættir sýnt önnur áform.

Samkvæmt 11. gr. laga um mannvirki skulu aðaluppdrættir byggingarleyfis uppfylla ákvæði laganna og reglugerða sem settar hafa verið á grundvelli þeirra. Þá verða byggingaráform aðeins samþykkt og gefið út byggingarleyfi ef fyrirhuguð mannvirkjagerð er í samræmi við skipulagsáætlanir viðkomandi svæðis, sbr. 11. gr og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laganna.

Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2040 er landnotkun umrædds svæðis skilgreind sem íbúðarbyggð, þ.e. svæði fyrir íbúðarhúsnæði og nærþjónustu sem því tengist, auk minniháttar atvinnustarfsemi sem samrýmist búsetu eftir því sem nánar er kveðið á um í stefnu skipulagsins, sbr. gr. 6.2. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013.

Á svæðinu er í gildi deiliskipulag Blesugrófar sem tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 15. júní 2005. Var meginmarkmið þess sagt vera að móta skýra stefnu við framtíðaruppbyggingu hverfisins, stuðla að hæfilegri endurnýjun og uppbyggingu á reitnum og búa þannig um hnútana að uppbygging og breytingar gætu gerst á forsendum þeirrar byggðar sem fyrir væri. Þá kom fram að mikilvægt væri að eldri og uppgerð hús myndi heildstæða byggð. Auk þess var heimild til að fá samþykktar tvær íbúðir í húsi sem þyrftu að uppfylla öll skilyrði nýrra íbúða skv. byggingarreglugerð, m.a. um fjölda bílastæða á lóð. Lóðir voru lagaðar að þeirri byggð sem fyrir var og sjö nýjar lóðir stofnaðar, þ. á m. lóð nr. 30 við Blesugróf.

Breyting var gerð á greindu deiliskipulagi sem tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 21. desember 2005. Á uppdrætti deiliskipulagsbreytingarinnar er m.a. tekið fram að „Hæðakóti aðkomuhæðar lóða 30, 32 og 34 við Blesugróf festur (sjá greinargerð)“, en ekki hafði verið mælt fyrir um hæðarkóta þessara lóða í deiliskipulaginu sem samþykkt hafði verið fyrr á árinu. Í útdrætti úr greinargerð sem sýndur er á sama uppdrætti kemur jafnframt fram að hámarkshæð gólfkóta 1. hæðar lóðar nr. 30 við Blesugróf sé 17,60. Þá tók gildi breyting á umræddu deiliskipulagi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 25. febrúar 2021. Fól hún m.a. í sér að nýtingarhlutfall lóðarinnar Blesugrófar 30 var aukið úr 0,4 í 0,477 og heimilt að grafa frá hliðum húss sem næmi ¼ af lengd langhliða þess. Þá var tekið fram að aðrir skilmálar héldust óbreyttir „og eru hér áréttaðir“. Í þeirri áréttingu kom m.a. fram að hæðarkóti aðkomuhæðar á lóð nr. 30 við Blesugróf „er k=17.60.“ Verður ekki talið að í því orðalagi hafi falist breyting á eldri skilmálum deiliskipulagsins um hámarkshæð gólfkóta.

Samkvæmt framansögðu voru umsótt byggingaráform kæranda í samræmi við skilmála aðal- og deiliskipulags um landnotkun, hvort sem um einbýlishús er að ræða eða ekki og jafnframt í samræmi við ákvæði deiliskipulags varðandi gólfkóta.

Um byggingarreiti kemur m.a. fram í gildandi deiliskipulagi að þeir séu sýndir á mæliblöðum og sýni svæði sem nýbyggingar og viðbyggingar megi ekki fara út fyrir og sé frjáls innan þess ramma sem reitur og reglugerðir leyfa. Á skipulagsuppdráttum eru byggingarreitir húsa á skipulagssvæðinu sýndir. Nær byggingarreitur bílskúrs á lóð nr. 30 við Blesugróf að mörkum lóðar nr. 28. Á þeim aðaluppdráttum sem kærandi lagði fram fyrir byggingarfulltrúa til samþykktar nær byggingarreitur fyrirhugaðrar byggingar út fyrir mörk lóðar hans og að litlu leyti inn á lóð nr. 28 við Blesugróf. Eru slík byggingaráform ekki í samræmi við framangreinda skilmála gildandi deiliskipulags og var því óheimilt að samþykkja þau óbreytt. Verður af þeim sökum ekki fallist á ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Fallast má á það með kæranda að rétt hefði verið af hálfu byggingarfulltrúa að veita honum færi á að lagfæra framlagða aðaluppdrætti í tilefni af ábendingum skipulagsfulltrúa áður en umsókn kæranda var afgreidd. Það eitt og sér getur hins vegar ekki breytt niðurstöðu máls þessa.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 11. júlí 2023 um að synja umsókn um byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóð nr. 30 við Blesugróf.

nóv 24

Love0

60/2023 Selás

Með UUA

Árið 2023, föstudaginn 24. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 60/2023, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási 20, Reykjanesbæ.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 9. maí 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir lóðarhafi Seláss 20 í Reykjanesbæ þá ákvörðun byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási 20, Reykjanesbæ. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjanesbæ 8. júní 2023.

Málavextir: Árið 2017 fékk kærandi úthlutaðri lóð nr. 20 við Selás í Reykjanesbæ á svæði þar sem í gildi er deiliskipulag Ásahverfis. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 8. júní s.á. var samþykkt umsókn kæranda um byggingu tvílyfts húss á umræddri lóð. Byggingarleyfi var gefið út 22. febrúar 2018 og byggingarreitur settur út af Tækniþjónustu SÁ ehf. 9. mars s.á. Aðaluppdrættir voru áritaðir um samþykki 24. maí 2018 og munu framkvæmdir hafa hafist í kjölfar þessa.

Með tölvupósti byggingarfulltrúa til aðalhönnuðar og kæranda 8. október 2018 var óskað skýringa á því hvers vegna hæsti kóti á uppdráttum fyrir Selás 20 væri yfir hæðarmörkum samkvæmt lóðarblaði. Aðalhönnuður svaraði erindinu og kvaðst ætla að sjá til þess að hæðarkótinn yrði leiðréttur. Mun kærandi hafa fengið afrit af tölvupósti aðalhönnuðarins. Ítrekaði byggingarfulltrúi erindið í janúar 2019 og benti jafnframt á að ekki hefði tekist að skrá aðalhönnuð í byggingargátt Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.

Hinn 5. apríl 2019 sendi byggingarfulltrúi tölvupóst til kæranda og aðalhönnuðar og vakti m.a. athygli á því að ekki hefðu borist uppfærðir uppdrættir. Þá hefði aðalhönnuður hússins ekki löggildingu og gæðastjórnunarkerfi svo sem lög áskildu. Þyrfti að skila inn leiðréttum uppdráttum árituðum af löggiltum aðalhönnuði í samræmi við lóðarblað annars þyrfti að stöðva framvæmdir. Í framhaldinu kom byggingarstjóri hússins á fund byggingarfulltrúa og lagði til að Tækniþjónusta SÁ ehf. myndi taka málið að sér og skila inn leiðréttum uppdráttum án frekari tafa. Með tölvupósti byggingarfulltrúa til Tækniþjónustu SÁ ehf. 19. nóvember s.á. var áréttað að bæta þyrfti úr framangreindum ágöllum. Lagði Tækniþjónusta SÁ ehf. inn leiðrétta uppdrætti í desember s.á. sem samþykktir voru af byggingarfulltrúa 23. desember 2019.

Með bréfi byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 30. desember 2019, var tekið fram að komið hefði í ljós að byggingarframkvæmdir við Selás 20 samræmdust ekki samþykktum byggingaráformum þar sem hæð byggingarinnar væri ekki í samræmi við uppgefinn hæðarkóta á gildandi lóðarblaði. Var bent á að ef áformað væri að breyta útliti mannvirkis eða víkja frá samþykktum byggingaráformum þyrfti að skila inn nýjum hönnunargögnum til meðferðar hjá embætti byggingarfulltrúa og skipulagsfulltrúa. Þá væru allar framkvæmdir við byggingu hússins stöðvaðar. Hinn 23. janúar 2020 var tekin fyrir og hafnað á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa fyrirspurn um hækkun hæðarkóta hússins um 88 cm.

Skaut kærandi ákvörðun byggingarfulltrúa um stöðvun framkvæmda til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Með úrskurði, uppkveðnum 4. júní 2020 í máli nr. 7/2020, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að engir þeir efnis- eða formannmarkar hefðu verið á hinni kærðu ákvörðun sem leitt gætu til ógildingar hennar.

Með bréfi kæranda til byggingarfulltrúa, dags. 1. október 2020, fór kærandi fram á að fá að halda áfram framkvæmdum á grundvelli nýrra teikninga. Kvað hann teikningarnar í samræmi við samkomulag byggingarstjóra hússins og byggingarfulltrúa frá því í apríl 2019 þar sem byggingarfulltrúi hefði lagt til að hæsti punktur þaks yrði lækkaður um 50 cm. Ljóst væri að ekki væri hægt að lækka þak hússins frekar. Mikilvægt væri að framkvæmdir gætu haldið áfram bæði til að koma í veg fyrir fokhættu og eyðileggingu hússins sem og til að draga úr því tjóni sem þegar hefði orðið. Þá var farið fram á að byggingarfulltrúi afturkallaði aðaluppdrætti sem samþykktir hefðu verið 23. desember 2019, en þeir hefðu verið sendir inn án samþykkis eða heimildar frá kæranda. Óumdeilt væri að uppdrættirnir væru í engu samræmi við það hús sem risið hefði og stæði uppsteypt á lóðinni.

Byggingarfulltrúi hafnaði kröfu kæranda um að fá að halda áfram framkvæmdum að Selási 20 með bréfi, dags 19. október 2020. Á hinn bóginn var fallist á beiðni um afturköllun aðaluppdrátta sem samþykktir hefðu verið 23. desember 2019. Jafnframt var á það bent að upphaflegir aðaluppdrættir yrðu þannig aftur samþykktir aðaluppdrættir hússins. Þeir væru hvorki áritaðir af löggiltum hönnuði né í samræmi við gildandi deiliskipulag. Bæri eigandi ábyrgð á að bæta úr þessum ágöllum, sbr. 1. og 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, og að sjá til þess að ný gögn sem uppfylltu kröfur laga yrðu afhent byggingarfulltrúa. Einnig var kæranda bent á nánar tilgreind lagaákvæði um grenndarkynningu vegna breytinga á deiliskipulagi.

Með bréfum kæranda til sveitarfélagsins, dags. 26. og 30. október 2020, var bent á að yrði niðurstaða skipulagsfulltrúa sú að grenndarkynningar væri þörf þyrfti að liggja ljóst fyrir að um væri að ræða lækkun á þaki um 50 cm frá upphaflega samþykktum áformum. Framkvæmdir hefðu verið samkvæmt þeim og útgefnu byggingarleyfi og rúmaðist sú breyting sem gerð hefði verið innan gildandi leyfis. Lagði kærandi inn nýja aðaluppdrætti í desember 2020 þar sem hæðarkóti þaks hafði verið lækkaður úr 20,82 í 20,38. Í framhaldinu fór fram grenndarkynning og bárust andmæli við tillöguna. Á fundi umhverfis- og skipulagsráðs 19. febrúar 2021 var erindi kæranda hafnað og staðfesti bæjarstjórn greinda afgreiðslu á fundi 2. mars s.á. Óskaði kærandi eftir endurupptöku málsins með vísan til þess að niðurstaðan hefði byggst á röngum og misvísandi gögnum. Málið var tekið fyrir á fundi bæjarráðs 18. mars 2021 og bókað að bæjarlögmanni og sviðstjóra umhverfis- og skipulagssviðs yrði falið að afla gagna og frekari upplýsinga og halda áfram viðræðum við aðila málsins.

Í apríl 2021 beindi kærandi kvörtun til umboðsmanns Alþingis yfir málsmeðferð byggingarfulltrúa við undirbúning þeirrar ákvörðunar hans að stöðva byggingu hússins að Selási 20. Var niðurstaða umboðsmanns sú, í áliti hans frá 7. apríl 2022 í máli nr. 11049/2021, að ríkt tilefni hefði verið fyrir úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála að taka öll atvik og málsmeðferð byggingarfulltrúa til heildstæðrar skoðunar. Fór kærandi í kjölfarið fram á endurupptöku málsins hjá úrskurðarnefndinni, en beiðni hans var synjað þar sem hvorki yrði séð að skilyrði 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 fyrir endurupptöku máls væru uppfyllt né að kærandi ætti rétt til endurupptöku málsins á grundvelli ólögfestra reglna. Í kjölfarið áttu sér stað samningaviðræður milli kæranda og bæjarlögmanns og bæjarstjóra fyrir hönd sveitarfélagsins. Þær viðræður skiluðu ekki árangri, en kærandi hefur kvartað til umboðsmanns Alþingis vegna þeirra samskipta.

Byggingarfulltrúi sendi kæranda bréf, dags. 29. ágúst 2022, þar fram kom að honum hefði borist ábending um að framkvæmdir væru hafnar aftur á lóð Seláss 20 þrátt fyrir að ákvörðun um stöðvun framkvæmda væri enn í gildi. Með vísan til 55. gr. laga nr. 160/2010 var þess krafist að allar framkvæmdir við fasteignina yrðu tafarlaust stöðvaðar. Í bréfi til bæjarstjóra, dags. 1. september 2022, mótmælti kærandi því að framkvæmdir væru hafnar að nýju í þeim skilningi sem haldið hefði verið fram í bréfi byggingarfulltrúa. Einungis hefði verið um að ræða tilfærslu á byggingarefni til að gæta öryggis á byggingarstað og koma í veg fyrir tjón þar sem það styttist í haust og vetur. Framkvæmdir sem átt hefðu sér stað á svæðinu væru allar heimilar samkvæmt lögum og í samræmi við gildandi byggingarleyfi. Óskaði kærandi eftir því að útbúin yrði ítarleg skýrsla af hálfu embættis byggingarfulltrúa um með hvaða hætti framkvæmdir hefðu brotið í bága við útgefið byggingarleyfi.

Hinn 4. maí 2022 sendi kærandi bæjarstjóra erindi þar sem hann upplýsti að litið væri svo á að byggingarleyfið væri enn í gildi með vísan til álits umboðsmanns Alþingis. Hygðist hann hefja framkvæmdir að nýju á næstu dögum. Í ágúst s.á. sendi byggingarfulltrúi kæranda bréf og krafðist þess að framkvæmdir við húsið yrðu stöðvaðar. Með bréfi kæranda til bæjarstjóra, dags. 1. september 2022, var ítrekað að byggingarleyfið hefði ekki verið fellt úr gildi og að framkvæmdir væru innan leyfisins. Þá var því mótmælt að framkvæmdir væru hafnar að Selási 20. Með tölvupósti kæranda til bæjarlögmanns 25. nóvember s.á., sem ítrekaður var 29. s.m., var þess krafist að stöðvun framkvæmda yrði aflétt, en ef eftirmálar yrðu skyldi rætt um framhaldið.

Með bréfi, dags. 9. desember 2022, tilkynnti byggingarfulltrúi kæranda að fyrirhugað væri að fella niður byggingarleyfið með vísan til 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 svo sem nánar var rakið í bréfinu. Var kæranda veittur 14 daga frestur til að koma að sjónarmiðum sínum og gögnum er málið varðaði. Brást kærandi við með bréfi, dags. 23. s.m., þar sem fram kom að hann teldi að ekki væru fyrir hendi skilyrði til að afturkalla byggingarleyfið. Byggingarfulltrúi sendi kæranda að nýju bréf, dags. 3. mars 2023, um að hann hygðist fella hið umdeilda byggingarleyfi úr gildi svo sem nánar var rökstutt. Kæranda var veittur frestur til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum sem hann og gerði með bréfi, dags. 10. s.m.

Hinn 11. apríl 2023 lá fyrir ákvörðun byggingarfulltrúa um niðurfellingu hins umdeilda byggingarleyfis með vísan til 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010. Var skírskotað til þess að grundvöllur ákvörðunarinnar væri þríþættur. Í fyrsta lagi að ekki væri skráður löggiltur aðalhönnuður á verkið. Í öðru lagi að húsið að Selási 20 hefði ekki verið byggt samkvæmt samþykktum uppdráttum og í þriðja lagi færi húsið yfir hámarkshæð samkvæmt samþykktu deiliskipulagi og hámark hæðarkóta samkvæmt gildandi lóðarblaði. Hefur þeirri ákvörðun verið skotið til úrskurðarnefndarinnar.

Málsrök kæranda: Kærandi vísar til þess að ekki hafi verið fyrir hendi skilyrði fyrir beitingu jafn íþyngjandi úrræðis og afturköllunar byggingarleyfis. Skilyrði 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki séu ekki fyrir hendi og því ekki tilefni til að fella úr gildi umrætt byggingarleyfi.

Kærandi hafi talið að uppdrættir sem sendir hefðu verið með umsókn um byggingarleyfi væru án annmarka. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 160/2010 beri byggingarfulltrúi ábyrgð á útgáfu byggingarleyfa og beri að yfirfara og árita aðaluppdrætti til staðfestingar á samþykki, sbr. 2. tl. 1. mgr. 13. gr. sömu laga. Verði því að telja að ef byggingarfulltrúi hefði sinnt skyldum sínum fyllilega samkvæmt greindum ákvæðum hefði honum ekki mátt dyljast að hönnuður teikninganna væri ekki með tilskilda löggildingu og hefði af þeim sökum átt að gera athugasemd við það áður en byggingarleyfið hafi verið gefið út. Þá sé skv. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. sömu laga ein af frumskyldum byggingarfulltrúa að ganga úr skugga um að mannvirki og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum áður en byggingarleyfi sé gefið út en það hafi hann ekki gert. Verið sé að láta kæranda taka ábyrgð á mistökum byggingarfulltrúa.

Í röksemdum byggingarfulltrúa hafi því aldrei verið borið við að framkvæmdin væri með þeim hætti að hún gæti stofnað lífi og heilsu manna eða umhverfis í hættu. Ekkert bendi til þess að þrátt fyrir að uppdrættir hafi ekki verið teiknaðir af löggiltum hönnuði hafi það leitt til þess að þeir annmarkar væru fyrir hendi að byggingin eða smíði hennar ógnað öryggi manna eða umhverfi. Mannvirkið uppfylli að öllu leyti kröfur laga nr. 160/2010 og sé byggt í samræmi við ákvæði byggingarreglugerðar nr. 112/2010. Þeir annmarkar sem um ræði séu því afar smávægilegir með tilliti til þeirra hagsmuna sem í húfi séu fyrir kæranda. Ef rétt hefði verið staðið að málsmeðferð í upphafi hjá byggingarfulltrúa hefðu annmarkarnir komið fyrr í ljós þannig að unnt hefði verið að bregðast við þeim áður en mannvirkið hefði verið reist. Kærandi hafi hafið framkvæmdir í góðri trú.

Helst megi ráða af röksemdum byggingarfulltrúa að hann líti svo á að kærandi hafi ekki orðið við beiðni hans um að skrá nýjan hönnuð á uppdrættina. Málið sé í reynd ekki svo einfalt. Framkvæmdir hafi hafist fljótlega eftir að byggingarleyfi hafi verið gefið út. Þegar byggingarfulltrúi hafi nokkru seinna lýst yfir áhyggjum um að mannvirkið væri of hátt hafi byggingin verið vel á veg komin í samræmi við samþykktar teikningar. Á fundi byggingarstjóra með byggingarfulltrúa hafi verið komist að samkomulagi um að húsið yrði lækkað eins og unnt væri miðað við húsgerð með því að hæsti punktur þaksins yrði lækkaður um 50 cm. Ákveðið hafi verið að Tækniþjónusta SÁ ehf. myndi sjá um breytingar á teikningum og hafi framkvæmdir haldið áfram á grundvelli þessa samkomulags. Hafi það verið ítrekað munnlega við byggingarfulltrúa seinna um sumarið. Byggingarfulltrúi hafi svo haft beint samband við Tækniþjónustu SÁ ehf. í nóvember 2019 og óskað eftir uppfærðum uppdráttum án samráðs við kæranda og án hans umboðs. Þeir uppdrættir sem byggingarfulltrúi hafi þá samþykkt hafi ekki verið í samræmi við framkvæmdirnar og þá byggingu sem fyrirhugað væri að reisa. Hafi þær m.a. gert ráð fyrir að lofthæð í sumum rýmum yrði undir lágmarkslofthæð samkvæmt byggingarreglugerð.

Kærandi hafi eftir þetta ítrekað reynt að leita lausna og farið eftir ráðleggingum byggingarfulltrúa og sveitarfélagsins án árangurs. Skilað hafi verið inn nýjum og uppfærðum uppdráttum í desember 2020. Byggingarfulltrúi hafi talið nauðsynlegt að grenndarkynna breytinguna sem kærandi hafi fallist á að ráði hans. Hafi breytingin verið kynnt þannig að um væri að ræða hækkun á húsinu, en ekki lækkun eins og í raun hafi verið. Þá hafi erindi þar sem óskað hafi verið eftir því að hækka þak hússins um 88 cm, þannig að hæðarkóti þaks færi úr 19,50 m í 20,38 m verið sent inn í umboðsleysi af hálfu Tækniþjónustunnar SÁ ehf.

Sjónarmiðum byggingarfulltrúa um að hið byggingarleyfisskylda mannvirki hafi ekki verið byggt í samræmi við hönnunargögn sé mótmælt. Hæð núverandi mannvirkis sé í samræmi við samkomulag milli byggingarstjóra og byggingarfulltrúa sem náðst hafi á fundi í apríl 2019. Mannvirkið hafi verið lækkað um 50 cm og sé því lægra en samkvæmt þeim uppdráttum sem legið hafi til grundvallar byggingarleyfinu í upphafi. Upphaflegur hæðarkóti hafi verið 20,82 en sé nú 20,38. Fyrir liggi teikningar sem staðfestar hafi verið af löggiltum hönnuði sem sýni raunhæð hússins en byggingarfulltrúi hafi neitað að staðfesta þær eða leggja til grundvallar.

Athygli veki að í hinni kærðu ákvörðun sé því haldið fram að byggingarfulltrúi hafi ekki getað boðið upp á samkomulag um lækkun hússins þar sem honum sé ekki heimilt að samþykkja byggingarleyfi sem víki frá deiliskipulagi. Þó liggi fyrir að nokkuð sambærilegt boð hafi verið lagt til í lausnartillögu sveitarfélagsins sem hafi verið tilbúið að víkja frá deiliskipulagi ef kærandi féllist á tiltekin skilyrði. Sæti umrætt sáttatilboð nú skoðun umboðsmanns Alþingis. Þá hafi kærandi ítrekað bent sveitarfélaginu á fjölda húsa í hverfinu sem séu hærri en gert sé ráð fyrir í deiliskipulagi. Megi sem dæmi nefna fasteignir við Selás 16, Urðarás 9, Völuás 11 og Völuás 5, en hærri hús hafi einnig verið byggð utan skipulagsreitsins. Ljóst sé að jafnræðis hafi ekki verið gætt.

Því sé mótmælt að kærandi hafi ekki fylgt leiðbeiningum byggingarfulltrúa þannig að líta megi á að hann hafi gerst sekur um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögum nr. 160/2010. Þvert á móti hafi hann reynt eftir fremsta megni að fylgja þeim takmörkuðu leiðbeiningum sem komið hafi frá byggingarfulltrúa og hafi hann ávallt reynt að leysa málið í sátt. Engar raunverulegar lausnir hafi hins vegar verið lagðar til af hálfu byggingarfulltrúa og sveitarfélagsins. Kærandi hafi í raun ítrekað mætt andstöðu og mótlæti frá byggingarfulltrúa og öðrum fulltrúum sveitarfélagsins og takmarkaður vilji verið af hálfu þess til að leysa málið á farsælan hátt. Þetta endurspeglist m.a. í því að framkvæmdir hafi verið stöðvaðar í rúm þrjú ár á grundvelli bráðabirgðastöðvunar sem hafi verið gagnrýnd verulega í áliti umboðsmanns Alþingis.

Þá hafi málsmeðferð við hina kærðu ákvörðun verið ólögmæt. Viðræður milli kæranda og bæjarlögmanns Reykjanessbæjar og bæjarstjóra hafi átt sér stað vegna málsins. Í þeim viðræðum hafi sveitarfélagið lagt til að kærandi fengi að halda áfram framkvæmdum við húsið ef skrifað yrði undir tiltekna skilmála um framhaldið. Kærandi hafi hins vegar ekki fallist á skilyrðin og í kjölfarið hafi verið ræddir möguleikar á að leysa málið án þess að kærandi myndi fallast á umrædda skilmála, einkum varðandi það að falla frá hugsanlegum skaðabótakröfum sem og að gangast í ábyrgð með sveitarfélaginu. Viðbrögð sveitarfélagsins hafi þá verið þau að lýsa yfir að ekki væri vilji til að víkja frá skilmálunum og að ekki væri ástæða til að halda viðræðum áfram. Þá hafi bæjarstjórinn lýst því yfir við kæranda að ef ekki yrði skrifað undir umrætt samkomulag yrði farið í niðurfellingu á byggingarleyfinu. Það hafi svo orðið raunin með hinni kærðu ákvörðun.

Afturköllun byggingarleyfis feli í sér afar íþyngjandi úrræði fyrir aðila máls. Verði því að gera strangar kröfur til þess að ákvörðun um beitingu þvingunarúrræða sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Stjórnsýsla sveitarfélagsins hafi á engan hátt getað talist málefnaleg auk þess sem hún hafi brotið í bága við meginreglur stjórnsýsluréttarins, m.a. um meðalhóf og lögmætisreglu. Þá hafi engir aðrir möguleikar um lausn verið lagðir fram af hálfu sveitarfélagsins, heldur eingöngu settir fram íþyngjandi skilmálar um að falla frá öllum skaðabótakröfum og gangast í ábyrgð með sveitarfélaginu. Þessi skilyrði verði hvorki talin lögmæt né málefnaleg. Kvartað hafi verið til umboðsmann Alþingis vegna þessa og hafi hann krafið sveitarfélagið svara.

Málsrök Reykjanesbæjar: Sveitarfélagið bendir á að hin kærða ákvörðun um niðurfellingu byggingarleyfis hafi verið reist á 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki og sé grundvöllur hennar þríþættur. Sé hver og einn annmarki með þeim hætti að hann teldist, að mati byggingarfulltrúa, sjálfstæður og nægilegur grundvöllur fyrir ógildingu byggingarleyfis.

Fyrir liggi að við útgáfu byggingarleyfisins hafi aðalhönnuður ekki verið með löggildingu til að gera aðal- og séruppdrætti eins og skylt séð skv. 1. mgr. 25. gr. sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Um óundanþægt skilyrði sé að ræða og byggingarfulltrúi hafi ekki getað veitt undanþágu frá því. Skortur á löggildingu hönnuðar hafi farið fram hjá byggingarfulltrúa en um leið og hann hafi orðið áskynja um að áhöld væru um það hafi hann óskað upplýsinga frá aðalhönnuði með tölvupóstum. Þótt embætti byggingarfulltrúa hafi yfirsést við áritun uppdrátta að aðalhönnuður hefði ekki löggildingu, sé eiganda og handhafa byggingarleyfis skylt að hlíta þeim lögum og reglum sem gildi um mannvirkjagerð, m.a. skv. 1. og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 160/2010. Staðfesting byggingarfulltrúa á uppdráttum breyti engu þar um. Þá sé eiganda skylt að sjá til þess að ný gögn sem uppfylli kröfur sömu laga séu afhent byggingarfulltrúa í samræmi við áskilnað 1. tl. 13. gr. laganna.

Málatilbúnaður kæranda um umboðsleysi Tækniþjónustu SÁ ehf. og að byggingarfulltrúi hafi óskað eftir uppdráttum eftir eigin höfði sé með miklum ólíkindum og alfarið rangur og staðlaus. Byggingarfulltrúi hafi ekki gert annað en að óska eftir leiðréttum aðaluppdráttum til samræmis við það sem rætt hafi verið um á fundi með kæranda og byggingarstjóra í apríl 2019. Tækniþjónusta SÁ ehf. hafi staðfest við byggingarfulltrúa að uppdrættirnir hafi verið lagðir fram til samræmis við beiðni kæranda. Þar sem orð stæði gegn orði og gegn eindregnum mótmælum kæranda hafi það verið mat byggingarfulltrúa að hvorki væri unnt að líta svo á að starfsmaður hjá Tækniþjónustu SÁ ehf. væri aðalhönnuður að Selási 20 né að aðaluppdrættir sem samþykktir hefðu verið 23. desember 2019 væru gildandi aðaluppdrættir.

Kærandi hafi aldrei óskað eftir því að annar aðalhönnuður yrði skráður á byggingarleyfið eftir að hann hafi krafist þess að aðaluppdrættir Tækniþjónustu SÁ ehf. yrðu afturkallaðir. Byggingarfulltrúi hafi leiðbeint kæranda með bréfi, dags. 19. október 2020, um að bæta þyrfti úr annmarka hvað þetta varðaði. Uppdrættir sem lagðir hafi verið fram vegna grenndarkynningar hafi aldrei verið áritaðir um samþykki né sótt um að hönnuður þeirra yrði skráður aðalhönnuður á verkið. Hafi kærandi haft öll tök á því að óska eftir því að fá skráðan nýjan aðalhönnuð áður en hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Fullyrðingar kæranda um að byggingarfulltrúi hafi ekki leiðbeint honum hvað þetta varðaði eða óskað eftir að annar hönnuður yrði skráður sem aðalhönnuður séu rangar.

Eitt af aðalmarkmiðum laga nr. 160/2010, sbr. a.- og b. lið 1. mgr. 1. gr. laganna, sé að vernda líf og heilsu manna, eignir og umhverfi og stuðla að endingu og hagkvæmni mannvirkja með því að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar. Til að uppfylla þetta markmið sé m.a. kveðið á um það óundanþæga skilyrði að einungis hönnuðir sem hlotið hafi löggildingu skv. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 160/2010 geti lagt inn aðal- og séruppdrætti mannvirkja. Eigandi beri ábyrgð á að við hönnun mannvirkis sé farið að lögum og reglum og að hann hafi virkt innra eftirlit með því að þeir sem hann ráði til að hanna fari eftir ákvæðum laga nr. 160/2010 og reglugerðum settum á grundvelli þeirra skv. 1. og 2. mgr. laganna. Þrátt fyrir að byggingarfulltrúi hefði ítrekað óskað eftir því að bætt væri úr umræddum annmarka hafi kærandi ekki ráðið bót á því. Um verulegan annmarka sé að ræða og alvarlegt brot gegn lögum um mannvirki. Kærandi geti ekki byggt rétt á aðaluppdráttum aðila sem hafi ekki löggildingu sem hönnuður samkvæmt lögum, óháð því hvort hann hafi verið í góðri trú þegar byggingarleyfi hafi verið veitt um að hönnuður hefði slíka löggildingu.

Ljóst sé að húsið að Selási 20 sé í ósamræmi við þá ófrávíkjanlegu reglu 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um að mannvirki skuli vera í samræmi við gildandi skipulagsáætlun. Þá liggi fyrir að húsið sé byggt í ósamræmi við samþykkt hönnunargögn. Í 1. mgr. 16. gr. laganna sé mælt fyrir um að leyfisveitandi, þ.e. byggingarfulltrúi, skuli hafa eftirlit með því að hönnun mannvirkja sé í samræmi við efni laganna og reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim og að byggt sé í samræmi við hönnunargögn. Samkvæmt ákvæði 2. mgr. gr. 3.10.1. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 skuli byggingarfulltrúi grípa til viðeigandi úrræða samkvæmt ákvæðum laga nr. 160/2010 eða reglugerðarinnar ef hann verði var við að mannvirki sé byggt á annan hátt en leyfi standi til eða notkun þess brjóti í bága við skipulagsskilmála.

Samkvæmt aðaluppdráttum fyrir Selás 20, sem staðfestir hafi verið af byggingarfulltrúa 24. maí 2018, hafi hæðarkóti lægsta punkts þaks verið 19,38 m og hæsta punkts 20,82. Leyfilegur hæðarkóti samkvæmt lóðarblaði hafi hins vegar verið 19,50. Byggingarleyfi hafi verið gefið út 22. febrúar 2018 og 9. mars s.á. hafi byggingarreitur verið settur út með gólfkóta 13,20. Óumdeilt sé að við yfirferð aðaluppdrátta hafi það farið framhjá byggingarfulltrúa að hæð hússins væri umfram heimildir í skilmálum deiliskipulags samkvæmt hæðasetningu á lóðablaði. Um leið og byggingarfulltrúi hafi orðið áskynja um framangreint hafi hann óskað skýringa frá aðalhönnuði og kæranda með tölvupósti 8. október 2018. Milliplata hússins hafi verið tekin út í desember 2018 og húsið því ekki risið í fullri hæð þegar kæranda hafi verið gert viðvart um annmarkann. Þrátt fyrir það hafi kærandi haldið framkvæmdum áfram. Byggingarfulltrúi hafi treyst því að aðalhönnuður stæði við loforð um að skila leiðréttum uppdráttum en af því hafi ekki orðið. Kærandi hafi fengið afrit af fyrrnefndum tölvupósti.

Byggingarfulltrúi hafi ítrekað fyrirspurn um hæð hússins 30. janúar 2019. Þá hafi hann orðið þess var að framkvæmdum væri enn haldið áfram þrátt fyrir að ekki hefði verið brugðist við fyrirspurnum og tilmælum hans. Athugasemdir byggingarfulltrúa hafi verið ítrekaðar aftur 5. apríl 2019 auk þess hafi kærandi verið upplýstur og leiðbeint um að yrði leiðréttum uppdráttum ekki skilað kynni að koma til þess að framkvæmdir við Selás 20 yrðu stöðvaðar. Úttekt á járnalögn veggja á annarri hæð hafi farið fram 23. maí 2019 og því ljóst að veggir annarrar hæðar hafi ekki verið steyptir þegar byggingarfulltrúi áréttaði athugasemdir sínar og varaði við að framkvæmdir kynnu að verða stöðvaðar.

Kærandi hafi því löngu áður en húsið hafi verið byggt í fullri hæð verið meðvitaður um framangreinda annmarka og það að ef ekki yrðu úr þeim bætt gæti komið til þess að framkvæmdir yrðu stöðvaðar. Hann hafi hins vegar ákveðið að bregðast ekki við tilmælum byggingarfulltrúa og hafi haldið framkvæmdum áfram þar til húsið hafði náð fullri hæð, sem hafi leitt til þess að byggingarfulltrúi hafi stöðvað framkvæmdir 30. desember 2019.

Í kæru sé byggt á því að kærandi hafi gert samkomulag við byggingarfulltrúa á fundi í apríl 2019 um að lækka mætti húsið um 50 cm. Slíkt samþykki hafi hins vegar ekki verið veitt af hálfu byggingarfulltrúa enda sé hann ekki bær til að veita slíkt samþykki í andstöðu við lög nr. 160/2010. Þvert á móti hafi verið rætt að ráðin yrði bót á annmörkum sem byggingarfulltrúi hefði bent á en það hafi hins vegar ekki verið gert.

Komi í ljós að fyrir mistök, vangá eða aðra ástæðu, að byggingarleyfi hafi verið gefið út í ósamræmi við kröfur laga og reglna eða ef mannvirki sé byggt í ósamræmi við hönnunargögn, beri byggingarfulltrúa að meta hvort skylt sé að annað hvort afturkalla ákvörðun um veitingu byggingarleyfis, séu framkvæmdir ekki hafnar, eða fella niður byggingarleyfið skv. 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010. Áréttað sé að raunveruleg hæð hússins sé 88 cm yfir heimilaða hæð samkvæmt deiliskipulagi sem sé hvorki smávægilegt né lítilsháttar frávik frá skilmálum deiliskipulags. Að mati byggingarfulltrúa hafi honum borið að aðhafast í ljósi þeirra annmarka sem hafi verið við veitingu byggingarleyfisins.

Óháð því hvort kærandi hafi verið í góðri trú við veitingu leyfisins geti það eins og til hátti í málinu ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að byggingarfulltrúa hafi brostið heimild til þess að grípa til aðgerða til þess að framkvæmdin væri í samræmi við ákvæði mannvirkjalaga. Hafi kæranda verið kunnugt eða mátt vera kunnugt um alvarlega annmarka á hönnunargögnum þegar í október 2018, en þá hafi milliplata hússins ekki verið reist, og í apríl 2019 að aðalhönnuð skorti löggildingu. Hafi honum mátt vera ljóst að framkvæmdir gætu ekki haldið áfram á grundvelli slíkra hönnunargagna og að bygging mannvirkisins gæti ekki verið í andstöðu við gildandi skipulag.

Kærandi hafi ítrekað verið hvattur til að lagfæra hönnunargögn og koma þeim til embættis byggingarfulltrúa svo framkvæmdir gætu haldið áfram. Kærandi hafi sýnt af sér verulegt tómlæti með því að bregðast ekki við ítrekuðum og alvarlegum ábendingum og áskorunum byggingarfulltrúa og kjósa að halda áfram framkvæmdum. Ábendingarnar hafi komið fram löngu áður en byggingarframkvæmdir hafi verið komnar jafn langt og raun beri vitni. Byggingarfulltrúi hafi lagt áherslu á að koma ábendingum og áskorunum á framfæri við kæranda eins fljótt og hægt hafi verið. Það hafi verið mat hans að það væri hvorki flókið né kostnaðarsamt fyrir kæranda að lækka hæð hússins með einföldum hætti, þ.e. að hafa þak þess flatt í stað þess að vera hallandi. Kærandi hafi hins vegar verið ófús til þess.

Í gögnum málsins liggi fyrir að kæranda hafi verið gert grein fyrir þeim annmarka sem væri á byggingarleyfinu og að byggingarfulltrúi hafi óskað eftir að leiðréttum aðaluppdráttum, sem væru í samræmi við skilmála deiliskipulags, yrði skilað, sbr. t.d. tölvupósta, dags. 30. janúar 2019 og 5. apríl s.á. Það sama hafi verið rætt á fundi með kæranda og byggingarstjóra í apríl 2019 og þá hafi í forsemdum fyrir stöðvun framkvæmda, dags. 30. desember 2019, verið greint frá að framkvæmd væri ekki í samræmi við uppgefinn hæðarkóta á gildandi lóðarblaði og lagt fyrir kæranda að bregðast við. Þá hafi kæranda verið leiðbeint ítarlega með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 19. október 2020, um hvernig ráða mætti bót á annmörkum framkvæmdarinnar og hann upplýstur um að ef ekki yrði ráðin bót á þeim og framkvæmdum komið í lögmætt form áformaði byggingarfulltrúi að fella byggingarleyfið úr gildi. Hefði kærandi getað brugðist við áður en leyfið hafi verið fellt úr gildi með því að ráða bót á umræddum annmarka, en það hafi hann ekki gert. Með vísan til þessa telji sveitarfélagið ljóst að skilyrði 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 hafi að öllu leyti verið uppfyllt.

Skilyrði 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 séu ekki bundin við það að sveitarfélag leggi fram lausnir sem séu þóknanlegar kæranda. Fyrir liggi að erindi um að breyta byggingarleyfinu til samræmis við raunverulega hæð hússins hafi verið hafnað á grundvelli grenndarkynningar. Í framhaldinu hafi kærandi sjálfur ítrekað óskað eftir viðræðum eða rætt málið við aðila innan sveitarfélagsins. Byggingarfulltrúi hafi ekki tekið þátt í þeim viðræðum en á meðan hafi hann haldið að sér höndum um frekari aðgerðir og þá fyrst og fremst með hliðsjón af meðalhófi. Þegar ljóst hafi orðið að kærandi krefðist þess að fá að halda framkvæmdum áfram í nóvember 2022 hafi byggingarfulltrúi talið ljóst að ekki yrði lengur við unað eða málið leyst á þeim grundvelli og því hafið mál til niðurfellingar byggingarleyfisins. Engir annmarkar hafi verið á málsmeðferð sveitarfélagsins og því sé sérstaklega mótmælt að byggingarfulltrúi eða sveitarfélagið hafi verið mótdræg kæranda eða hann mætt frá þeim gríðarlegu mótlæti.

Staðhæfingum kæranda um að honum hafi verið settir afarkostir í viðræðum við bæjarlögmann um lausn málsins sé alfarið hafnað enda sé kærandi að blanda saman annars vegar viðræðum sveitarfélagsins á grundvelli krafna eða óska hans sjálfs og hins vegar lögbundinni málsmeðferð byggingarfulltrúa á grundvelli mannvirkjalaga vegna framkvæmda við Selás 20. Fyrir liggi í gögnum málsins að kærandi hafi beint áskorunum og erindum til Reykjanesbæjar um úrlausn mála sinna eftir að byggingarfulltrúi hafði stöðvað framkvæmdir. Af hálfu sveitarfélagsins hafi verið leitað leiða til að skoða málið frá öllum hliðum en að gættum þeim skorðum sem lögmætis- og réttmætmætisregla setji sveitarfélaginu. Þá hafi kærandi ítrekað krafist þess jafnhliða að stöðvun framkvæmda væri aflétt, eða lýst yfir að hann hygðist hefja framkvæmdir á þeim grundvelli að málsmeðferð byggingarfulltrúa hafi verið ólögmæt, sbr. t.d. erindi kæranda til bæjarstjóra, dags. 4. maí 2022, og erindi kæranda, dags. 6. febrúar 2020.

Ljóst sé að í viðræðum milli aðila hafi verið varpað fram margskonar lausnum varðandi málið og raunhæfar lausnir hefðu verið boðnar fram af hálfu sveitarfélagsins og byggst á þeirri grundvallarforsendu að kærandi gæti haldið áfram framkvæmdum við húsið eins og hann hafði byggt það þrátt fyrir aðvaranir byggingarfulltrúa. Á vettvangi bæjarráðs hafi alla tíð verið lögð áhersla á að reyna að finna ásættanlega lausn á málinu og að fela bæjarstjóra eða bæjarlögmanni að vinna áfram að lausn þess, en þeim hafi hvorki verið veitt heimild til afgreiðslu málsins né undirritunar samkomulags við kæranda um lausn þess, líkt og fyrirvarar í tölvupósti bæjarlögmanns frá 12. janúar 2023 beri með sér. Skýrt sé að viðræður bæjarlögmanns samkvæmt áskorunum og erindi kæranda til bæjarráðs og þær ákvarðanir og málsmeðferð byggingarfulltrúa í málinu hafi verið aðgreindar. Þá hafi byggingarfulltrúi ekki komið að framangreindum viðræðum fyrir hönd Reykjanesbæjar.

Viðræður hafi að meginstefnu snúist um það hvort kæranda yrði heimilað að reisa húsið að Selási 20 í þeirri hæð sem það hefur verið byggt þótt það væri í andstöðu við samþykkt deiliskipulag. Ákvörðun um það hvort fallist yrði á þennan þátt hafi fallið undir umhverfis- og skipulagsráð og bæjarstjórn samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 og samþykkt um stjórn Reykjanesbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar. Óháð niðurstöðu óformlegra viðræðna kæranda við bæjarlögmann og bæjarstjóra, þar sem kærandi hafi notið aðstoðar lögmanns, hafi það ávallt verið með skýrum fyrirvara um að afla þyrfti samþykkta til þess bærra aðila innan sveitarfélagsins eftir lögboðna málsmeðferð. Heimildir og viðræður hafi að öllu leyti verið í samræmi við skráðar og óskráðar reglur stjórnsýsluréttar að teknu tilliti til aðgreiningar valdheimilda innan sveitarfélagsins.

Staðhæfingar kæranda um að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu og jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar séu haldlausar. Frá því í október 2018 hafi legið fyrir að aðaluppdrættir væru í ósamræmi við uppgefna hæðarkóta og skilmála deiliskipulags. Að sama skapi hafi kæranda að minnsta kosti verið ljóst frá 5. apríl 2019 að aðalhönnuð skorti löggildingu samkvæmt mannvirkjalögum, en hvorki kærandi né aðalhönnuður hafi áður brugðist við fyrirspurnum byggingarfulltrúa hvað þetta varðaði. Kærandi hafi hins vegar haldið áfram framkvæmdum uns húsið hafði náð fullri hæð í desember 2019 en þá hafi byggingarfulltrúi verið knúinn til þess að stöðva framkvæmdir. Allar viðræður og aðgerðir kæranda í málinu beri með sér að hann hafi alla tíð haldið fast í þá kröfu að honum yrði heimilað að halda áfram framkvæmdum án breytinga á hæð hússins. Orsök þess tíma sem liðið hafi frá því að ákvörðun um stöðvun framkvæmda hafi verið tekin og þar til hafið hafi verið mál til þess að fella byggingarleyfið niður hafi fyrst og fremst verið kröfur og málatilbúnaður kæranda gagnvart sveitarfélaginu. Allar leiðir hafi verið kannaðar til hlítar án árangurs áður en byggingarfulltrúi hafi gripið til þess úrræðis að fella byggingarleyfið niður.

Óháð því hvort frávik hafi verið á hæð húsa í hverfinu sem byggð hafi verið á árabilinu 2007–2011, umfram hámarkshæð samkvæmt heimildum deiliskipulags, geti kærandi ekki reist á því rétt í ljósi skýrrar og ótvíræðrar reglu um að byggingarleyfisskyld framkvæmd skuli vera til samræmis við gildandi skipulagsáætlanir. Þá sé jafnframt ljóst að frávik hámarkshæðar á húsinu Selási 20 séu öllu meiri en þeirra húsa sem kærandi hafi tilgreint. Því sé hafnað að stjórnsýsluvenja eða framkvæmd sé til staðar hjá byggingarfulltrúa um að veita undanþágu frá skipulagsáætlun í hverfinu líkt og kærandi láti í veðri vaka í andmælum sínum. Þá geti kærandi ekki reist rétt á því að lögum hafi mögulega ekki verið fylgt í öðrum tilfellum með vísan til þess að jafnræði hafi verið brotið.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi áréttar að með ákvörðun byggingarfulltrúa um að gefa út byggingarleyfi hafi hann tekið stjórnvaldsákvörðun gagnvart kæranda þess efnis að fyrirliggjandi teikningar og byggingaráform væru í samræmi við lög og skipulag svæðisins. Ákvörðun um niðurfellingu byggingarleyfis á grundvelli 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 sé mjög íþyngjandi ákvörðun. Sá grundvöllur og málsmeðferð sem málið hafi fengið innan stjórnsýslu Reykjanesbæjar réttlæti ekki jafn veigamikla og íþyngjandi ákvörðun. Ótækt sé með öllu að ákvörðunin byggi fyrst og fremst á mistökum byggingarfulltrúa. Kærandi hafi ítrekað reynt að bregðast við þeim mistökum í því skyni að fá að halda framkvæmdum áfram.

Því sé mótmælt að kærandi hafi ekki gert fullnægjandi tilraunir til þess að ráða bót á annmörkum varðandi löggildingu hönnuðar. Ástæða þess að ekki hafi tekist að bæta úr umræddum annmörkum megi alfarið rekja til háttsemi og málsmeðferðar byggingarfulltrúa. Aflað hafi verið nýrra og leiðréttra uppdrátta, en þá hafi verið farið fram á að þeir yrðu grenndarkynntir þrátt fyrir að í þeim fælist lækkun frá upprunalegum uppdráttum. Kærandi hafi reynt að skila inn nýjum teikningum í samræmi við bygginguna sem þá hafi verið reist í samræmi við samkomulag við byggingarfulltrúa og byggingarstjóra. Hagsmunir nágranna sem hafi sent inn kvörtun vegna grenndarkynningar hafi ekki verið í neinu samræmi við hagsmuni kæranda að fá að halda áfram framkvæmdum. Einnig hafi kærandi leitað til arkitektastofu sem hafi lýst því yfir að hún væri reiðubúin að staðfesta og skrifa undir upprunalegu teikningarnar sem löggildur hönnuður og ábyrgjast þá, enda ljóst að fasteignin uppfylli allar kröfur laga og sé í engu áfátt.

Á fundi byggingarfulltrúa og byggingarstjóra hafi verið sammælst um að hæð hússins yrði lækkuð um 50 cm, en þeir uppdrættir sem byggingarfulltrúi hafi óskað eftir og staðfest hafi hins vegar ekki verið í samræmi við það. Á þeim uppdráttum hafi hæð hússins verið lækkuð verulega þannig að hún rúmaðist innan þess hæðarkóta sem deiliskipulag gerði ráð fyrir. Ljóst sé að með þeirri lækkun hafi verið gerðar verulegar breytingar á húsinu sem hafi ekki verið í samræmi við framkvæmdir sem þegar hafi verið gerðar auk þess að með því hafi húsið ekki uppfyllt skilyrði byggingarreglugerðar.

Gerðar séu alvarlegar athugasemdir við þá fullyrðingu sveitarfélagsins að það hafi verið löng stjórnsýsluvenja að kalla ekki eftir umboði frá Tækniþjónustu SÁ ehf. Verði að telja afar sérstakt og um óvandaða stjórnsýsluhætti að ræða að stjórnvald fari fram hjá aðila máls og óski beint eftir upplýsingum og gögnum frá einkafyrirtæki sem aðili hafi verið í samskiptum við vegna breytinga á mannvirkinu.

Ljóst sé að ákvæði 4. mgr. 14. gr. mannvirkjalaga geri áskilnað um að um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögunum eða reglugerðum settum samkvæmt þeim hafi verið að ræða. Í ljósi þess hve íþyngjandi og alvarleg ákvörðun um niðurfellingu byggingarleyfis hafi á aðila máls verði að túlka slíka heimild þröngt og heildarmat á atvikum og hagsmunum þurfi að fara fram. Við slíkt mat verði að líta til þess hvort afturköllun geti talist réttlætanleg með tilliti til þess hve verulegt frávik frá skipulagsskilmálum sé, hvort leyfishafi hafi haft réttmætar væntingar til gildis leyfis síns og hvort aðrir almanna- eða einkahagsmunir stæðu í vegi fyrir ógildingu leyfis.

Það að hönnuður hússins hafi ekki haft löggildingu og að mannvirkið sé 88 cm hærra en skipulag geri ráð fyrir geti með engu móti réttlætt þá hagsmunaskerðingu og það tjón sem kærandi hafi orðið fyrir. Hann hafi orðið fyrir altjóni sökum hinnar kærðu ákvörðunar. Þau sjónarmið sem byggingarfulltrúi byggi hina kærðu ákvörðun á séu í engu samræmi við þá hagsmuni kæranda sem undir séu í málinu. Verði samkvæmt því að telja að skilyrði 4. mgr. 14. gr. mannvirkjalaga séu ekki fyrir hendi og að ekki sé réttlætanlegt að afturkalla byggingarleyfið á grundvelli þess ákvæðis.

Verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð sveitarfélagsins allt frá upphafi málsins og hafi það meðal annars verið staðfest af umboðsmanni Alþingis í áliti hans í máli nr. 11049/2021. Mál þetta megi rekja til mistaka í málsmeðferð byggingarfulltrúa við útgáfu byggingarleyfis. Kæranda hafi verið settir afarkostir af bæjarlögmanni og því sé mótmælt að einungis hafi verið um að ræða „óformlegar hugleiðingar og viðræður“ líkt og haldið sé fram af sveitarfélaginu. Verði að telja að í reynd hafi hin kærða ákvörðun verið bundin ólögmætum skilyrðum og brjóti því málsmeðferð sveitarfélagsins í bága við stjórnsýslulög nr. 37/1993 og vandaða stjórnsýsluhætti.

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir sjónarmiðum sínum sem ekki verður rakið nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti ákvörðunar byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 um að afturkalla byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási nr. 20 á grundvelli 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Tekur úrskurðarnefndin lögmæti hinnar kærðu ákvörðunar til endurskoðunar, sbr. 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Nefndin tekur hins vegar ekki afstöðu til annarra ágreiningsefna sem uppi kunna að vera í málinu.

Samkvæmt 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 getur leyfisveitandi að undangenginni aðvörun fellt byggingarleyfi úr gildi ef eigandi mannvirkisins, eða aðrir þeir sem bera ábyrgð á byggingarframkvæmdum samkvæmt lögum þessum, sinna ekki fyrirmælum eftirlitsaðila við byggingareftirlit eða gerast sekir um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögunum eða reglugerðum settum samkvæmt þeim. Fram kemur í athugasemdum með 4. mgr. 14. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 160/2010 að um sé að ræða úrræði fyrir byggingaryfirvöld til að tryggja að lögunum sé fylgt. Við beitingu úrræðisins verði stjórnvöld þó einnig að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þ.e. að meðalhófsreglu og öðrum reglum laganna sé gætt við beitingu úrræðisins.

Í hinni kærðu ákvörðun er tekið fram að grundvöllur hennar sé þríþættur. Í fyrsta lagi að ekki sé skráður löggiltur aðalhönnuður á verkið. Í öðru lagi sé húsið ekki byggt samkvæmt samþykktum uppdráttum og í þriðja lagi fari húsið yfir hámarkshæð samkvæmt samþykktu deiliskipulagi og gildandi lóðarblaði.

Fram kemur í 11. gr. laga nr. 160/2010 að sé mannvirki háð byggingarleyfi skv. 9. gr. laganna fari byggingarfulltrúi yfir byggingarleyfisumsókn og gangi úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna og reglugerða sem settar hafi verið á grundvelli þeirra og að tilkynnt hafi verið um hönnunarstjóra. Er það jafnframt meðal skilyrða fyrir útgáfu byggingarleyfis að mannvirki og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum á svæðinu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010. Þá er kveðið á um það í 25. gr. laganna að einungis þeim sé heimilt að leggja fram uppdrætti vegna byggingarleyfis sem til þess hafa hlotið löggildingu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.

Lóðin að Selási nr. 20 er á svæði þar sem í gildi er deiliskipulag Ásahverfis. Í skilmálum þess er tekið fram að Reykjanesbær muni setja almenna úthlutunarskilmála þar sem kveðið sé á um tímamörk fyrir skil á teikningum, byggingarfresti o.fl. Þá er tekið fram að sveitarfélagið muni gefa út mæliblöð á grundvelli deiliskipulagsins þar sem „lóðamörk og byggingareitir verða málsettir og gefnir upp kótar fyrir gólfplötu 1. hæðar ásamt hæðarkótum á lóðarmörkum“. Samkvæmt úthlutunarskilmálum fyrir lóðir í hverfinu skal heildarhæð tveggja hæða húsa ekki vera meiri en 6,3 m og samkvæmt kennisniði á uppdrætti deiliskipulagsins er hámarkshæð tveggja hæða húsa í hverfinu 6,3 m frá botnplötu.

Á lóðarblaði sem útbúið var á grundvelli deiliskipulagsins kemur fram að gólfkóti umrædds húss sé 13,20 og hæsti kóti 19,50. Uppdrættir sem samþykktir voru af byggingarfulltrúa 8. júní 2017 og gerðu ráð fyrir að húsið væri 7,62 m á hæð, þ.e. að gólfkótinn væri 13,20 og hæsti kóti 20,82, voru hvorki áritaðir af löggiltum hönnuði né í samræmi við gildandi deiliskipulag.

Fram kemur í 16. gr. laga nr. 160/2010 að útgefandi byggingarleyfis hafi eftirlit með því að hönnun mannvirkis sé í samræmi við ákvæði laganna og reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim og að byggt sé í samræmi við samþykkt hönnunargögn, lög og reglugerðir sem um mannvirkjagerðina gilda. Í 15. gr. laganna er á hinn bóginn kveðið á um ábyrgð eiganda mannvirkis. Þar kemur fram að eigandi beri ábyrgð á því að við hönnun, byggingu og rekstur mannvirkis sé farið að kröfum laganna og reglugerða settra á grundvelli þeirra.

Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 160/2010 liggur fyrir að bæði eigandi mannvirkis sem og byggingarfulltrúi bera ábyrgð á að farið sé að gildandi lögum við hönnun og byggingu mannvirkis. Ljóst er að byggingarfulltrúa yfirsást að byggingarleyfisumsókn kæranda uppfyllti ekki ákvæði laganna þegar hann samþykkti umsóknina. Þrátt fyrir yfirsjón byggingarfulltrúa þá leysir það ekki eiganda mannvirkis undan þeim skyldum og ábyrgð sem hann ber samkvæmt framangreindu ákvæði 15. gr. laganna um að hönnun mannvirkis sé í samræmi við ákvæði þeirra.

Líkt og rakið er í málavaxtalýsingu samþykkti byggingarfulltrúi umsókn kæranda um byggingarleyfi 8. júní 2017. Byggingarleyfið var gefið út 22. febrúar 2018 samkvæmt fyrirliggjandi aðaluppdráttum sem voru áritaðir til samþykkis 24. maí s.á. Byggingarfulltrúi upplýsti hönnuð hússins og kæranda með tölvupósti 8. október 2018 um að hæsti kóti á uppdráttum fyrir Selás 20 væri yfir leyfilegum hæðarmörkum samkvæmt lóðarblaði. Óskaði byggingarfulltrúi eftir útskýringum og lagfæringum sem fyrst. Þessum pósti var svarað 11. s.m. þar sem hönnuður hússins upplýsti að hæðarkóti hússins yrði leiðréttur. Kærandi fékk báða þessa tölvupósta senda. Ljóst er að kærandi hélt áfram með byggingu hússins samkvæmt samþykktu byggingarleyfi þrátt fyrir framangreint.

Nýir uppdrættir bárust byggingarfulltrúa í desember 2019 þar sem hæðarkótar voru í samræmi við lóðarblað og samþykkti byggingarfulltrúi þá með áritun sinni 23. s.m. Fór kærandi síðar fram á að þeir uppdrættir yrðu afturkallaðir þar sem þeir hefðu verið sendir inn án heimildar hans og féllst byggingarfulltrúi á þá beiðni. Liggur því fyrir að leggja beri til grundvallar þá aðaluppdrætti sem fylgdu umsókn kæranda um byggingarleyfi og sem samþykktir voru af byggingarfulltrúa 22. febrúar 2018.

Við mat stjórnvalds á því hvort skilyrði séu til að fella niður eða afturkalla útgefið leyfi geta ýmiss sjónarmið komið til, m.a. hvort leyfishafi hafi verið í góðri trú og hvort framkvæmdir séu hafnar eða þeim lokið. Hafi leyfishafa verið kunnugt um ágalla á leyfisveitingu en haldið samt áfram framkvæmdum yrðu þó sjaldnast álitin rök til þess að ljá þessu sjónarmiði verulegt vægi. Meðal annarra sjónarmiða eru skyldur stjórnvalda að lögum, hversu grófur eða verulegur annmarki er á ákvörðun, á hvaða tímamarki stjórnvald grípur til eftirlitsúrræða og hvort stjórnvald hafi sýnt af sér ámælisvert athafnaleysi. Þá er mögulegt að fjárhagslegir hagsmunir leyfishafa og hagsmunir annarra geti verið af þýðingu.

Það er ófrávíkjanleg krafa í lögum nr. 160/2010 að einungis þeim sem hlotið hafa löggildingu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar er heimilt að leggja fram uppdrætti með byggingaleyfisumsókn. Sá hönnuður sem undirritaði aðaluppdrætti hússins að Selási 20 hefur ekki slíka löggildingu. Um leið og byggingarfulltrúi varð þessa áskynja óskaði hann eftir að kærandi afhenti leiðrétta uppdrætti frá löggiltum hönnuði. Þessi krafa byggingarfulltrúa var í samræmi við ákvæði 15. gr. laga nr. 160/2010. Kærandi hefur borið því við að ekki hafi tekist að bæta úr þessum annmarka, en háttsemi og málsmeðferð byggingarfulltrúa hafi komið í veg fyrir að það tækist. Á það verður ekki fallist.

Ákvörðun byggingarfulltrúa um að fella niður byggingarleyfið á grundvelli 4. mgr. 14 gr. laga nr. 160/2010 átti sér langan aðdraganda þar sem leitað hafði verið lausna til að ráða bót á þeim annmörkum sem voru á byggingarleyfinu. Gat kærandi ekki vænst þess að byggingarleyfið fengi að standa óbreytt eftir að hann var upplýstur um þessa annmarka, sem telja verður verulega. Þar breytir engu þótt hann kunni að hafa gert sér vonir um að úr málinu myndi leysast með einhverjum hætti, en hann hefur m.a. vísað til þess að önnur hús í hverfinu hafi verið reist nokkuð hærri en heimildir deiliskipulagsins standi til. Þrátt fyrir greind frávik, sem virðast nokkuð umfangsminni en hér um ræðir, getur kærandi ekki byggt rétt á ólögmætri framkvæmd.

Hjá því verður ekki litið að kærandi hefur ekki fylgt löglegum fyrirmælum byggingarfulltrúa um að skila inn leiðréttum uppdráttum sem væru í samræmi við skipulag og stöfuðu frá löggiltum hönnuði. Verður það hvorki talið ómálefnalegt eða fara gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að byggingarfulltrúi synji um staðfestingu uppdrátta sem ekki samrýmast deiliskipulagi, enda er honum annað óheimilt, sbr. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010. Verður því að hafna ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Samþykki byggingarleyfis felur í sér það sem kalla má óbeina ákvörðun samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 enda er grundvöllur leyfisins að mannvirki samrýmist skipulagsáætlun. Þar sem uppdrættir þeir sem kærandi lagði fram árið 2020 voru ekki í samræmi við skipulagsskilmála Ásahverfis var erindi hans beint á þeim tíma í farveg grenndarkynningar skv. 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga. Kærandi vísar til þess að grenndarkynningin hafi ranglega kveðið á um hækkun hússins, en um hafi verið að ræða lækkun frá upprunalegum uppdráttum. Hin umrædda grenndarkynning fól í sér tillögu að breytingu á deiliskipulagi en ekki breytingu á byggingarleyfi. Var tillagan því réttilega grenndarkynnt sem hækkun hússins samkvæmt skilmálum lóðarinnar, en geta má þess að tekið var fram að með tillögunni yrði hæð þaksins óbreytt.

Þegar grenndarkynnt er breyting á deiliskipulagi sem felur í sér að þegar reist mannvirki verði heimilað eftir á geta komið til álita við undirbúning þeirrar skipulagsákvörðunar öll sömu sjónarmið og áður voru rakin um ákvarðanir sem haldnar eru annmörkum. Af þessu tilefni má benda á að kærandi heldur því fram að verði efri hæð hússins lækkuð í hámarkshæð samkvæmt deiliskipulagi muni hlutar efri hæðar ekki uppfylla fyrirmæli í byggingarreglugerð um lágmarkslofthæð. Sú ákvörðun bæjarstjórnar Reykjanesbæjar að synja um téða breytingu á deiliskipulagi var ekki borin undir nefndina til úrskurðar og verður því ekki fjallað um hana í þessu máli, en valdheimildir úrskurðarnefndarinnar eru um leið, sem áður segir, bundnar við endurskoðun á lögmæti ákvörðunar.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir hin kærða ákvörðun ekki haldin þeim form- eða efnisannmörkum að leitt geti til ógildingar hennar. Verður kröfu kæranda þar um því hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási 20, Reykjanesbæ.

85/2023 Miðbær Selfoss

132/2023 Sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði

109/2023 Kársneshöfn reitur 13

92/2023 Presthús

70/2023 Endurlöggilding sölumæla

117/2023 Sölubann glugga

84/2023 Lækjarmelur

89/2023 Hjarðarból

91/2023 Blesugróf

60/2023 Selás

Um okkur

Opnunartími