Árið 2018, fimmtudaginn 6. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ómar Stefánsson varaformaður og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor.

Fyrir var tekið mál nr. 105/2016 kæra á ákvörðun sveitarstjórnar Borgarbyggðar frá 12. febrúar 2015 um að samþykkja deiliskipulag fyrir Húsafell 2, Steinharpan. Jafnframt er kærð ákvörðun byggingarfulltrúans í Borgarbyggð frá 12. janúar 2016 um að veita leyfi fyrir byggingu húss undir legsteinasafn við Bæjargil í landi Húsafells. 

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 2. ágúst 2016, er barst nefndinni 3. s.m., kærði landeigandi Húsafells 1, þá ákvörðun sveitarstjórnar Borgarbyggðar frá 12. febrúar 2015 að samþykkja deiliskipulag fyrir Húsafell 2 og ákvörðun byggingarfulltrúans í Borgarbyggð frá 12. janúar 2016 um að samþykkja byggingarleyfi fyrir húsi undir legsteinasafn við Bæjargil í landi Húsafells. Var þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir yrðu felldar úr gildi og að framkvæmdir yrðu stöðvaðar á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Með úrskurði nefndarinnar uppkveðnum 23. september 2016 var kröfu kæranda um ógildingu á fyrrnefndri ákvörðun byggingarfulltrúa hafnað en vísað frá kröfu hvað deiliskipulagið varðaði.

Með bréfi úrskurðarnefndarinnar til aðila málsins, dags. 6. mars 2018, var tilkynnt að nefndin hefði í ljósi álits setts umboðsmanns Alþingis frá 23. október 2017 í máli nr. 9116/2016 fallist á beiðni kæranda um endurupptöku málsins. Kom kærandi að kröfum sínum til nefndarinnar með bréfi, dags. 13. mars 2018, mótteknu sama dag. Sem fyrr var gerð krafa um að felld yrði úr gildi samþykkt sveitarstjórnar um deiliskipulag fyrir Húsafell 2 og ákvörðun byggingarfulltrúa um leyfi fyrir byggingu húss undir legsteinasafn við Bæjargil. Að auki var þess krafist að byggingarleyfi, útgefið í ágúst 2015 vegna svokallaðs pakkhúss yrði ógilt. Þá var gerð krafa um að framkvæmdir yrðu stöðvaðar en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði nefndarinnar uppkveðnum 15. mars 2018. Verður málið nú tekið til endanlegs úrskurðar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Borgarbyggð 14. mars, 13. apríl, 9. og 16. nóvember 2018. Jafnframt lágu fyrir nefndinni gögn er móttekin voru 24. og 26. ágúst 2016 og 12. september s.á. Þá móttók nefndin gögn vegna endurupptökubeiðna.

Málsatvik: Mál þetta á sér nokkra forsögu en á árinu 2014 hófst vinna við gerð nýs deiliskipulags fyrir Steinhörpuna í landi Húsafells. Á fundi sveitarstjórnar Borgarbyggðar 8. október 2014 var samþykkt að auglýsa lýsingu á „deiliskipulagi lóðar í landi Húsafells 1“. Var lýsingin auglýst með þeim hætti í Lögbirtingablaðinu og á heimasíðu sveitarfélagsins en að auki mun hún hafa legið frammi til kynningar í ráðhúsi sveitarfélagsins frá 21. nóvember – 1. desember 2014. Í umræddum tilkynningum kom fram að markmið deiliskipulagsins væri að byggja upp sýningarskála, menningarhús og þjónustuhús vegna menningartengdrar starfsemi í Húsafelli. Í lýsingunni var og tekið fram að deiliskipulagssvæðið væri á 9.107 m² lóð í eigu Páls Guðmundssonar í landi Húsafells 1 og markmiði deiliskipulagsins nánar lýst.

Málið var tekið fyrir að nýju á fundi sveitarstjórnar 15. desember 2014  þar sem samþykkt var „tillag[a] að deiliskipulagi Húsafell 1 – lóðar A til auglýsingar“. Tilkynning var birt á vef sveitarfélagsins 17. desember s.á. og samsvarandi tilkynning mun hafa birst í Skessuhorni um svipað leyti með yfirskriftinni „Tillaga að nýju deiliskipulagi – Húsafell 2“.  Í greindum tilkynningum kom fram að samþykkt hefði verið að auglýsa nýtt deiliskipulag lóðar í landi Húsafells 1 og jafnframt var vikið að markmiðum skipulagsins. Tekið var fram að gögn væru aðgengileg á heimasíðu og í ráðhúsi sveitarfélagsins frá 17. desember 2014 og að athugasemdum bæri að skila fyrir 29. janúar 2015. Við meðferð skipulagsáætlunarinnar leitaði sveitarfélagið umsagna, m.a. Umhverfisstofnunar.

Skipulagstillagan var samþykkt á fundi sveitarstjórnar 12. febrúar 2015 og birtist auglýsing þar um í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní s.á. Yfirskrift hennar var „Nýtt deiliskipulag við Húsafell 2, landnúmer 178425“. Jafnframt sagði eftirfarandi: „Sveitarstjórn Borgarbyggðar samþykkti 12. febrúar 2015 nýtt deiliskipulag við Húsafell 2. Deiliskipulagið tekur til sýningarskála, menningarhúss og þjónustuhúss sem meðal annars geta hýst steinhörpur og önnur verk listamannsins á Húsafelli. Einnig er gert ráð fyrir að hægt verði að byggja upp legsteinasafn fyrir Húsafells legsteina frá 19. öld. Þjónustuhúsið getur auk þess hýst aðra menningartengda starfsemi á Húsafelli.“ Í greinargerð deiliskipulagsins var hið sama tekið fram en um skipulagssvæðið sagði þar eftirfarandi: „Skipulagssvæðið er á bæjarhlaði Húsafells 1, skammt vestan við Bæjargil við rætur Reyðarfells. Á skipulagssvæðinu er heimreið að gamla bænum, bílastæði, vinnusvæði umhverfis landbúnaðarbyggingar, fjárhús, súrheysturn, gömul tún og túngarður. Skammt utan við skipulagssvæðið er gistiheimilið Gamli bær og Húsafellskirkja.“

Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 18. ágúst 2015 var samþykkt umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina við Bæjargil í Húsafelli. Hinn 12. janúar 2016 samþykkti byggingarfulltrúi síðan leyfi til byggingar húss fyrir legsteinasafn við Bæjargil. Skaut kærandi síðar greindri ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sem og samþykkt sveitarstjórnar um deiliskipulag Húsafells 2. Fór hann fram á ógildingu beggja ákvarðananna. Skírskotaði kærandi m.a. til þess að auglýst hefði verið röng tilgreining hinnar skipulögðu lóðar. Hinn 23. september 2016 kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð í málinu. Var þeim hluta kærunnar er laut að ógildingu deiliskipulagsins vísað frá nefndinni þar sem kæran hefði hvað það varðaði borist að liðnum kærufresti. Sætti byggingarleyfið hins vegar lögmætisathugun nefndarinnar og hafnaði hún kröfu um ógildingu þess.

Með bréfi, dags. 27. september 2016, fór kærandi fram á endurupptöku málsins en því var synjað með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 28. október s.á. Kvartaði kærandi yfir þeirri afgreiðslu til umboðsmanns Alþingis og lá álit setts umboðsmanns fyrir 23. október 2017 í máli nr. 9116/2016. Taldi settur umboðsmaður að úrskurðarnefndinni hefði borið að taka rökstudda afstöðu til þess hvort deiliskipulag það sem hefði verið grundvöllur byggingarleyfis fyrir legsteinasafn hefði verið gilt, þar með talið hvort það hefði verið birt með fullnægjandi hætti. Væri rökstuðningur nefndarinnar ekki í samræmi við 22. gr., sbr. 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ekki yrði séð hvort nefndin hefði að þessu leyti rannsakað málið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga og reist niðurstöðu sína á réttum lagagrundvelli. Beindi settur umboðsmaður því til nefndarinnar að taka mál kæranda til meðferðar að nýju kæmi fram beiðni frá honum þess efnis og leysa þá úr því í samræmi við þau sjónarmið sem rakin væru í álitinu.
Með tölvupósti kæranda til úrskurðarnefndarinnar 24. október 2017 var óskað eftir endurupptöku kærumálsins með vísan til álits setts umboðsmanns Alþingis. Leitaði úrskurðarnefndin sjónarmiða aðila um framkomna beiðni og tók erindið svo fyrir á fundi nefndarinnar 28. febrúar 2018. Með hliðsjón af fyrrnefndu áliti setts umboðsmanns var það ákvörðun nefndarinnar að málið skyldi endurupptekið og úrskurður kveðinn upp í því að nýju. Var aðilum málsins tilkynnt um þá niðurstöðu með bréfi, dags. 6. mars s.á., og þeim gefinn kostur á að tjá sig um atriði málsins, einkum þau er fram kæmu í nefndu áliti. Með bréfi, dags. 13. mars 2018, bárust úrskurðarnefndinni athugasemdir kæranda sem og kröfur hans fyrir nefndinni, svo sem áður er rakið. Verður nú kveðinn upp efnisúrskurður í máli þessu að nýju.

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að hann sé eigandi Húsafells 1 og reki þar gistiheimilið Gamla bæ. Bæjargil, landnúmer 221570, sé landspilda í landi Húsafells og liggi að Húsafelli 1, sunnan við Húsafellskirkju. Húsafell 2, landnúmer 178425, liggi norðan við Húsafell 1 og Húsafellskirkju. Leyfishafi sé bæði eigandi Bæjargils og Húsafells 2. Vegna legu og nálægðar Húsafells 1 við Bæjargil og þær byggingar sem fyrirhugað sé að reistar verði á grundvelli hins kærða deiliskipulags hafi kærandi lögvarða hagsmuni af máli þessu. Muni deiliskipulagið hafa áhrif á landnotkun og þéttleika byggðar á hinu deiliskipulagða svæði og á útsýni kæranda. Einnig muni fyrirhuguð starfsemi hafa í för með sér aukna umferð um land hans en aðkoma að Bæjargili sé um sameiginlegan veg frá Húsafellsvegi að Húsafellskirkju, gistiheimili og núverandi byggingum á lóð að Húsafelli 1. Aðkoma að safninu og vegghleðslur muni ná inn á land Gamla bæjar. Hafi kærandi ekki sýnt af sér neitt tómlæti í máli þessu heldur hafi hann þvert á móti sýnt skjót og ákveðin viðbrögð á öllum stigum málsins.

Með hliðsjón af áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 9116/2016 beri úrskurðarnefndinni að taka afstöðu til lögmætis hins kærða deiliskipulags. Það sé haldið verulegum form- og efnisannmörkum. Skort hafi á kynningu og samráð við meðferð deiliskipulagstillögunnar. Í þessu sambandi sé m.a. vísað til 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og  4. mgr. 12. gr. sömu laga sem og til 1. mgr. gr. 5.2.1. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Þá hafi ekki verið gætt að þeirri fortakslausri reglu 3. mgr. gr. 5.2.1. skipulagsreglugerðar að hafa samráð við eiganda þess lands er liggi að lóðamörkum. Samkvæmt greinargerð deiliskipulagsins sé Gamli bærinn á Húsafelli 1 titlaður umsagnaraðili, en í skipulagsferlinu hafi kæranda hvorki verið tilkynnt um gerð deiliskipulagsins né haft samráð við hann.

Í 1. mgr. gr. 5.5.1. skipulagsreglugerðar komi fram að í titli skipulagsáætlunar skuli koma fram að um deiliskipulag sé að ræða og skuli titilinn vera lýsandi fyrir framkvæmdasvæði og staðsetningu innan sveitarfélags. Fram hafi komið í yfirskrift deiliskipulagsins og auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda að um væri að ræða Húsafell 2. Af deiliskipulagsuppdrætti megi þó sjá að deiliskipulagið taki til lóðarinnar Bæjargils en uppdrátturinn hafi ekki verið birtur með auglýsingunni. Vegna framangreinds annmarka hafi kærandi ekki kynnt sér að eigin frumkvæði efni skipulagstillögunnar á vinnslutíma hennar, enda hafi hann talið að tillagan varðaði Húsafell 2 en ekki Bæjargil, sbr. til hliðsjónar 12. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Stríði fyrrgreind málsmeðferð einnig gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. óskráða meginreglu stjórnsýsluréttarins, og andmælareglu 13. gr. sömu laga, sbr. óskráða andmælareglu stjórnsýsluréttarins.

Umrætt deiliskipulag sé í andstöðu við gildandi Aðalskipulag Borgarbyggðar 2010-2022 sem sé brot á 7. mgr. 12. gr. og 3. mgr. 37. gr. skipulagslaga. Í aðalskipulagi komi fram að jörðin Húsafell sé á skilgreindu svæði fyrir verslun og þjónustu (reit S4) og að þar sé gert ráð fyrir verslun-, gisti- og veitingarekstri. Ekki sé gert ráð fyrir menningartengdri starfsemi á jörðinni og einvörðungu uppbyggingu mannvirkja sem þjóni svæðinu sem útivistarsvæði. Njóti jörðin hverfisverndar samkvæmt aðalskipulaginu. Sé tekið fram í skilmálum þess að þar skuli halda öllu raski í lágmarki og að við uppbyggingu skuli taka sérstakt tillit til vistkerfa sem falli undir 37. gr. náttúruverndarlaga nr. 44/1999, nú lög nr. 60/2013. Þá segi að uppbygging mannvirkja sem þjóni svæðinu sem útivistarsvæði sé heimil að fenginni umsögn Umhverfisstofnunar. Ekki hafi verið leitað umsagnar Umhverfisstofnunar áður en deiliskipulagið hafi verið samþykkt eða ákvarðanir teknar um að veita byggingarleyfi, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Fram komi í greinargerð deiliskipulagsins að það samræmist ekki þeirri stefnu sem sett sé fram í aðalskipulaginu. Á hinn bóginn sé „það í samræmi við þá starfsemi sem þar er og hefur verið stunduð um árabil á skipulagssvæðinu“. Samkvæmt skipulagslögum skuli deiliskipulag fylgja stefnu aðalskipulags og hefði þurft að gera breytingar á aðalskipulaginu samhliða gerð deiliskipulagsins, sbr. 2. mgr. 41. gr. laganna. Ýmsir aðrir annmarkar séu hinu kærða deiliskipulagi, nafn Bæjargils sé hvorki skráð í greinargerð skipulagsáætlunarinnar né á uppdrætti, ósamræmi sé á milli hnita og uppdráttar og ekki sé fjallað um þinglýsta kvöð sem hvíli á leyfishafa. Þá hafi hvorki verið skilyrði til að samþykkja umrædd byggingaráform né útgáfu hinna kærðu byggingarleyfa, en ekki verði séð að við þær afgreiðslur hafi legið fyrir öll þau gögn sem lög um mannvirki nr. 160/2010 og byggingarreglugerð nr. 112/2012 áskilji.

Málsrök sveitarfélagsins: Af hálfu sveitarfélagsins er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá úrskurðarnefndinni á grundvelli þess að lögvarðir hagsmunir kæranda séu ekki fyrir hendi. Til vara er gerð krafa um að ógildingu verði hafnað.

Endurupptaka máls hljóti eðli málsins samkvæmt að snúast um málið á upphaflegum forsendum þess. Í málatilbúnaði kæranda nú sé ekki vísað til neins af þeim hagsmunum sem hafi verið grundvöllurinn að upphaflegri kæru og áframhaldandi málarekstri kæranda fyrir nefndinni og umboðsmanni Alþingi. Eigi því ekki að líta til þeirra athugasemda kæranda sem nú komi fram heldur miða við forsendur upphaflega málsins að teknu tilliti til þess sem fram komi í áliti umboðsmanns Alþingis. Byggingarleyfi vegna umrædds pakkhúss hafi ekki verið hluti af upprunalegri kæru og geti því ekki komið til álita við úrlausn málsins fyrir nefndinni nú.

Þá beri að horfa til þess að ekki séu lengur fyrir hendi þeir hagsmunir sem upphaflega hafi verið vísað til, þ.e. varðandi bílastæði og staðsetningu legsteinasafnsins. Þinglýstri kvöð um skipulags- og bílastæðamál hafi verið aflýst og verði því ekki neinn réttur á henni byggður. Lagðar hafi verið fram nýjar mælingar af hálfu byggingarleyfishafa á staðsetningu legsteinasafnsins sem sýni með skýrum hætti að því hafi verið ranglega haldið fram að hús þess væri ekki innan byggingarreits eins og hann sé skilgreindur í deiliskipulagi. Verði úrskurðarnefndin að líta til þess að framangreind atvik hafi skýrst eða breyst verulega frá upphaflegri úrlausn málsins, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Eigi í ljósi þessa að vísa kærunni frá nefndinni á þeim grundvelli að kærandi eigi ekki, eða hafi jafnvel aldrei átt, þá lögvörðu hagsmuni af afgreiðslu málsins sem hann upphaflega hafi byggt málflutning sinn á og lög nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála geri kröfu um.

Ekki verði séð að landnotkun á hinu deiliskipulagða svæði muni með nokkrum hætti hafa áhrif á hagsmuni kæranda en hún verði sú sama og verið hafi. Umrædd lóð sé  9.100 m²  og á henni séu mannvirki sem samanlagt séu 300 m². Fyrirhugað byggingarmagn nýrra bygginga samkvæmt hinu kærða deiliskipulagi sé að hámarki 390 m². Nýtingarhlutfall lóðarinnar verði því 0,075. Með hliðsjón af þessu sé fráleitt að kærandi geti átt svo ríka hagsmuni vegna þéttingar byggðar í dreifbýli að þeir komi í veg fyrir að byggingarleyfishafi geti nýtt 7,5% lóðar sinnar undir mannvirki.
Hús þau sem fyrirhugað sé að reisa eða sem þegar séu risin hafi óveruleg áhrif á útsýni kæranda. Samkvæmt deiliskipulagsuppdrætti sé legsteinasafnið u.þ.b. 35 m frá gistiheimili kæranda og nánast aðeins gafl þess verði sjáanlegur úr tveimur herbergjum gistiheimilisins. Áfram verði rúmt um gistiheimilið til allra átta. Eina útsýnið sem tapist sé upp í fjallshlíðina fyrir ofan húsin sem varla hafi verulega þýðingu við mat á verðmæti hússins að Húsafelli 1 eða nýtingarmöguleika þess. Jörðin Húsafell 1 sé 43.500 m² og því muni ný mannvirki að Bæjargili engin áhrif hafa á útsýni af langstærstum hluta jarðarinnar. Séu hagsmunir kæranda vegna þessa atriðis engir eða í besta falli svo óverulegir að þeir geti ekki talist lögvarðir.

Verði ekki með nokkru móti séð með hvaða hætti starfsemi að Bæjargili muni hafa í för með sér aukna umferð um land kæranda þar sem ekki þurfi að fara um land hans til að komast að fyrirhuguðum og núverandi mannvirkjum að Bæjargili. Þannig sé sá sameiginlegi vegur sem vísað sé til í athugasemdum kæranda að hluta til á landi austan við hið deiliskipulagða svæði, auk þess sem hann liggi jafnframt um land Bæjargils að nokkru leyti. Þá sé planið sjálft allt á landi Bæjargils að undanskilinni mjórri landræmu framan við gistiheimilið þar sem bílastæði kæranda séu. Fari akstur inn á skipulagða svæðið því ekki að neinu leyti um land kæranda. Því sé andmælt að ljósmyndir sem kærandi hafi lagt fram séu lagðar til grundvallar varðandi mat á þessu atriði.

Kærandi hafi alls ekki sýnt skjót viðbrögð í máli þessu. Framkvæmdir þær sem gert hafi verið ráð fyrir í deiliskipulagi hafi byrjað á árinu 2015, en fyrir liggi úttektarvottorð byggingarfulltrúa frá því í nóvember s.á. vegna framkvæmda við grunn undir svokallað pakkhús. Hafi kæranda verið send drög að deiliskipulagsuppdrætti um svipað leyti, en óumdeilanlegt sé að framkvæmdir við pakkhúsið hafi ekki getað farið fram án þess að kærandi hafi verið meðvitaður um þær.

Í titli auglýstrar lýsingar hafi verið vísað til landareignar kæranda og í því ljósi hafi kærandi haft fulla ástæðu til að kynna sér efni hennar. Í auglýsingu tillögu að nýju deiliskipulagi að Húsafelli 2 hafi komið fram í texta að um væri að ræða lóð í landi Húsafells 1 sem hafi gefið kæranda enn ríkari ástæðu til að kynna sér stöðu mála varðandi þá deiliskipulagsvinnu sem staðið hafi yfir á þeim tíma. Þrátt fyrir áðurnefndar auglýsingar og tilvísanir í þeim til Húsafells 1, hafi kærandi ekki séð ástæðu til að kynna sér stöðu mála eða aðhafast neitt í málinu þegar framkvæmdir við grunn undir fyrrnefnt pakkhús hafi hafist í aðeins 50 m fjarlægð frá gistiheimilinu. Landamörk jarðanna Húsafells 1 og 2 liggi saman á löngum kafla og í raun á miklu lengri kafla en landamerki Bæjargils og Húsafells 1. Sé því fráleitt að halda því fram að þar sem hið kærða deiliskipulag hafi verið auglýst undir nafni Húsafells 2, landnr. 178425, hafi það ekki gefið kæranda fulla ástæðu til að kynna sér efni hins kærða deiliskipulags fyrr en einu og hálfu ári eftir að það hafi verið staðfest í Stjórnartíðindum. Það að hið kærða deiliskipulag hafi verið ranglega auglýst undir nafninu Húsafell 2 í Stjórnartíðindum hafi því í raun engin áhrif haft á hagsmuni kæranda. Hann hefði strax átt að kynna sér skipulagsmál á aðliggjandi landi hefði hann haft á þeim einhverjar skoðanir. Ástæða þess að ekki virðist hafa verið leitað umsagnar kæranda sé ekki kunn.

Hafi kærandi sýnt af sér nægilegt tómlæti með því að koma ekki að kæru til nefndarinnar fyrr en í ágúst 2016 þar sem hann hafi mátt vita um stöðu mála að Bæjargili, eða í öllu falli haft fulla ástæðu til að kynna sér hana, miklu fyrr eða þegar framkvæmdir hófust. Í því ljósi hafi kærandi aukinheldur öðlast sérstaklega ríka ástæðu til þess þegar hann hafi fengið í hendur deiliskipulagsuppdrátt frá talsmanni byggingarleyfishafa síðla árs 2015. Í ljósi framangreinds skuli miða upphaf kærufrests, bæði vegna deiliskipulagsins sem og vegna byggingarleyfisins við 13. nóvember 2015, en þann dag hafi framkvæmdir sannanlega verið hafnar við pakkhúsið. Vegna þessa verði að líta svo á að kæra sé of seint fram komin vegna tómlætis kæranda.

Byggingarleyfishafi hafi hafið framkvæmdir með eðlilegar væntingar til gildis umrædds deiliskipulags og byggingarleyfis, útgefnu af þar til bæru yfirvaldi. Þær hafi staðið í um það bil ár án athugasemda kæranda þegar kæra hafi verið send nefndinni. Hafi byggingarleyfishafi því mátt vera í góðri trú um að öll tilskilin leyfi og formsatriði væru til staðar. Kunni framkvæmdir að verða unnar fyrir gíg verði kæran tekin til greina, rúmum þremur árum eftir gildistöku deiliskipulagsins og rúmu einu og hálfu ári eftir að úrskurður nefndarinnar um frávísun og synjun um endurupptöku málsins hafi legið fyrir. Samkvæmt lögum um úrskurðarnefndina skuli úrskurðir hennar vera fullnaðarúrskurðir á stjórnsýslustigi og hafi byggingarleyfishafi því eðlilega vænst þess að niðurstaða nefndarinnar væri endanleg.

Neikvæð áhrif hinna kærðu ákvarðana á eignarréttindi kæranda séu óveruleg eða jafnvel engin. Séu hagsmunir kæranda af ógildingu engir eða í það minnsta mjög óverulegir samanborið við geysimikla hagsmuni byggingarleyfishafa af því að geta nýtt lóð sína með þeim hófsama, ábyrga og tillitssama hætti sem raun beri vitni og hið kærða deiliskipulag geri ráð fyrir.

Málsmeðferðarreglum skipulagslaga sé ætlað að vernda beina, verulega og lögmæta hagsmuni þeirra sem skipulagáætlanir kunni að hafa bein áhrif á en slíkir hagsmunir séu ekki til staðar hér. Í ljósi þess telji sveitarfélagið ekki óeðlilegt að úrskurðarnefndin líti til þess við meðferð málsins að þó svo að leitað hefði verið umsagnar kæranda í þessu tilviki séu yfirgnæfandi líkur á því að sú umsögn hefði hvorki haft þau áhrif að deiliskipulagið hefði ekki verið samþykkt af sveitarfélaginu né komið í veg fyrir útgáfu byggingarleyfis vegna legsteinasafnsins þar sem  fyrirhuguð uppbygging að Bæjargili sé hófleg, skynsamleg og eðlilegt framhald á starfsemi sem hafi verið á svæðinu um nokkra hríð.

Ljóst sé að mistök hafi átt sér stað í málsmeðferð sveitarfélagsins hvað hið kærða deiliskipulag varði. Ekki skuli þó ógilda hinar kærðu ákvarðanir á þeim grundvelli einum að málsmeðferð vegna hinna kærðu ákvarðana kunni að hafa verið ófullnægjandi þegar kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að ógilding myndi þjóna verulegum lögvörðum hagsmunum hans. Þannig hafi mögulegur annmarki á málsmeðferð í raun ekki haft nein áhrif á efni þeirra ákvarðana sem sveitarfélagið hafi tekið í málinu. Ekki sé orsakasamband á milli þess að kærandi hafi ekki komið athugasemdum sínum á framfæri á meðan á málsmeðferðinni stóð og þess að sveitarstjórn hafi ákveðið að staðfesta hið kærða deiliskipulag. Sama eigi við um hið kærða byggingaleyfi.

Ekki sé hægt að fullyrða að nánar tilgreind gögn hafi ekki verið afhent sveitarfélaginu þegar sótt hafi verið um byggingarleyfi beggja húsanna eða útiloka að þau hafi ekki verið skráð og gengið frá þeim eins og verklagsreglur embættisins hafi gert ráð fyrir. Fari kærandi vísvitandi með rangt mál fyrir nefndinni varðandi staðsetningu og aukna umferð um land kæranda.

Málsrök leyfishafa: Leyfishafi tekur undir sjónarmið sveitarfélagsins í máli þessu. Sérstaklega sé tekið undir þær athugasemdir þar sem mótmælt sé nýjum málatilbúnaði kæranda, einkum þær er varði byggingarleyfi pakkhússins. Ótækt sé að kærandi geti aukið við kröfugerð sína  með þessum hætti og sé það til þess fallið að ógna réttaröryggi. Leyfishafi hafi í gegnum allt ferlið unnið samviskusamlega og verið í góðri trú um að hann væri að vinna verkið í samræmi við gildandi lög og reglur. Hafi öllum nauðsynlegum gögnum verið skilað inn til byggingaryfirvalda.
Athugasemdir kæranda við umsögn Borgarbyggðar: Kærandi bendir á að í athugasemdum sveitarfélagsins sé beinlínis viðurkennt að ekki hafi verið leitað umsagnar hans við gerð hins umþrætta deiliskipulags. Þar með hafi verið viðurkennt að brotið hafi verið gegn andmælareglu 3. mgr. gr. 5.2.1. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Leyfishafi hafi ekki framkvæmt í góðri trú. Mælingum sem sveitarfélagið hafi sent til úrskurðarnefndarinnar varðandi staðsetningu sé mótmælt.

Færðar hafa verið fram frekari röksemdir í máli þessu sem ekki verða raktar nánar en úrskurðarnefndin hefur haft þær til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti deiliskipulags og byggingarleyfis vegna framkvæmda á landi aðliggjandi fasteignar kæranda þar sem hann rekur lítið gistiheimili og hefur yfir að ráða fimm bílastæðum. Er því svo lýst í hinu kærða deiliskipulagi að skipulagssvæðið sé á bæjarhlaði Húsafells 1 og enn fremur tekið fram að skammt utan við skipulagssvæðið sé gistiheimili kæranda. Framkvæmdir þær sem um ræðir eru að mestu á landbúnaðarlandi þar sem byggð verður upp menningartengd starfsemi. Er gert ráð fyrir 16 bílastæðum vegna hennar. Verður að telja kæranda hafa grenndarhagsmuni af þeirri uppbyggingu sem fyrirhuguð er í dreifbýlinu og þeirri umferðaraukningu sem henni kann að fylgja.

Eins og rakið er í málavaxtalýsingu var á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa Borgarbyggðar 18. ágúst 2015 samþykkt umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina við Bæjargil. Liggur fyrir úttektarvottorð byggingarfulltrúa frá því í nóvember s.á. vegna framkvæmda við grunn hússins. Hinn 3. ágúst 2016 barst úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála kæra vegna deiliskipulags Húsafells 2 og samþykktar byggingaráforma fyrir húsi undir legsteinasafn, en ekki var kærð fyrrgreind ákvörðun um flutning pakkhúss. Hún hefur nú verið kærð með bréfi kæranda, dags. 13. mars 2018, en af hálfu sveitarfélagsins hefur því verið mótmælt að krafa um ógildingu þeirrar ákvörðunar komist að í málinu. Auk þess telur sveitarfélagið að líta beri fram hjá málsástæðum kæranda öðrum en þeim sem þegar hafi verið fram komnar af hans hálfu þegar fyrri úrskurður hafi verið kveðinn upp.

Svo sem fram hefur komið var mál þetta endurupptekið 28. febrúar 2018 í kjölfar álits setts umboðsmanns Alþingis. Við endurupptöku máls heldur meðferð þess áfram þar sem frá var horfið. Eðli máls samkvæmt eru þá undir þær ákvarðanir sem kærðar voru í öndverðu, en aðrar ekki. Skírlega kom fram í kæru að kært væri deiliskipulag og byggingarleyfi vegna legsteinasafns, en krafa um ógildingu byggingarleyfis vegna svokallaðs pakkhúss kom ekki fram fyrr en í bréfi kæranda 13. mars 2018. Verður að líta á það sem nýtt kæruefni. Er í því sambandi rétt að benda á að í viðbótarathugasemdum kæranda til úrskurðarnefndarinnar, dags. 6. september 2016, þar sem svarað er athugasemdum leyfishafa frá 28. ágúst s.á., kemur fram að kærandi hefði haft vitneskju um nefnda framkvæmd. Hann hefði orðið var við jarðrask vegna þessa en óljóst hafi verið hvað þar ætti að framkvæma og það ekki verið kæranda til ama. Hins vegar hafi hann beint því til byggingarfulltrúa að þar væri um óleyfisframkvæmd að ræða. Hefði kæranda verið í lófa lagið að gera reka að því að kæra þá þegar leyfi vegna sömu framkvæmdar til úrskurðarnefndarinnar, en það gerði hann ekki. Kröfu kæranda um ógildingu byggingarleyfis frá 18. ágúst 2015 vegna pakkhússins verður því vísað frá sem of seint fram kominni, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.

Hið kærða deiliskipulag og byggingarleyfi vegna legsteinasafns sæta hins vegar lögmætisathugun nefndarinnar að nýju og skal í því sambandi áréttað að málsforræðisreglan á ekki við um meðferð kærumála í stjórnsýslunni og getur úrskurðarnefndin tekið sjálfstætt til skoðunar öll þau atriði sem áhrif geta haft á gildi kærðrar ákvörðunar óháð því hvort þær málsástæður hafa komið fram áður eða ekki, enda skal nefndin sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Samkvæmt lokamálslið 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skal birta auglýsingu um samþykkt deiliskipulag í B-deild Stjórnartíðinda og kemur jafnframt fram í 2. mgr. að hafi slík auglýsing ekki verið birt innan árs frá því að athugasemdafresti lauk teljist deiliskipulagið ógilt. Í gr. 5.7.3. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 er að finna efnislega samhljóða ákvæði en í 2. mgr. ákvæðisins er auk þess tekið fram að í auglýsingu í Stjórnartíðindum skuli koma fram um hvaða deiliskipulag sé að ræða, meginefni þess og hvenær sveitarstjórn samþykkti deiliskipulagið. Um réttaráhrif birtingar er fjallað í 8. gr. laga nr. 15/2005 um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað. Í 1. mgr. nefndrar 8. gr. er tiltekið að fyrirmælum, er m.a. felast í auglýsingum, megi eigi beita fyrr en birting í Stjórnartíðindum hafi farið fram og skuli birt fyrirmæli binda alla frá og með deginum eftir útgáfudag, sbr. 2. mgr. 8. gr. Réttaröryggissjónarmið búa að baki reglum um birtingu laga og fyrirmæla og hvenær þeim verði beitt. Eru þau sjónarmið m.a. reifuð í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 15/2005 og þar vísað til frekari umfjöllunar í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 64/1943 um birtingu laga og stjórnvaldaerinda. Er svo tekið fram í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 15/2005 að ef undanskildir séu tveir tilgreindir dómar Hæstaréttar frá sjötta áratug 20. aldar hafi það verið staðföst/samfelld afstaða íslenskra dómstóla að óbirtum reglum í lögum og stjórnvaldsfyrirmælum verði ekki beitt og gildi þá einu hvort um þær var kunnugt.

Í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2015 var birt auglýsing um „Nýtt deiliskipulag við Húsafell 2, landnúmer 178425.“ Í auglýsingunni var enn fremur tekið fram: „Sveitarstjórn Borgarbyggðar samþykkti 12. febrúar 2015 nýtt deiliskipulag við Húsafell 2. Deiliskipulagið tekur til sýningarskála, menningarhúss og þjónustuhúss sem meðal annars geta hýst steinhörpur og önnur verk listamannsins á Húsafelli. Einnig er gert ráð fyrir að hægt verði að byggja upp legsteinasafn fyrir Húsafells legsteina frá 19. öld. Þjónustuhúsið getur auk þess hýst aðra menningartengda starfsemi á Húsafelli.“ Í auglýsingunni var réttilega greint frá því hvenær deiliskipulagið var samþykkt af sveitarstjórn og meginefni þess reifað í samræmi við nefnt ákvæði 2. mgr. gr. 5.7.3. í skipulagsreglugerð. Samkvæmt upplýsingum úr fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands er Húsafell 2, landnúmer 178425, íbúðarhúsalóð sem er 6.726,3 m² að stærð. Er listamaður sá sem vísað er til í deiliskipulagsauglýsingunni eigandi Húsafells 2 og er hann jafnframt til húsa þar. Listamaðurinn er einnig eigandi Bæjargils, 9.104,0 m² lóðar með landnúmerinu 221570, þar sem eru vinnustofur, fjós og geymsla. Er það sú lóð þar sem fyrirhugað er að reisa mannvirki þau sem vísað er til í deiliskipulagsauglýsingunni og eru þau sýnd á deiliskipulagsuppdrætti sem ekki var birtur með auglýsingunni. Var því ranglega tilgreint í deiliskipulagsauglýsingunni hvaða landsvæði deiliskipulagið tæki til og skorti því á að í henni væri tilgreint með skýrum hætti um hvaða deiliskipulag væri að ræða, sbr. tilvitnað reglugerðarákvæði. Þá var ekki fjarstæðukennt að telja auglýsinguna rétta í ljósi eignarhalds á Húsafelli 2 og stærðar landsins, enda ekki óvarlegt að telja þau mannvirki sem tilgreind voru í deiliskipulagsauglýsingunni geta rúmast þar. Þótt umdeilt deiliskipulag varði fyrst og fremst hagsmuni aðila í næsta nágrenni, einkum leyfishafa og kæranda, verður ekki fram hjá því litið að með opinberri birtingu er skipulaginu beint að ótilteknum hópi og er því ætlað að binda almenning allan, sbr. þau lög og reglur sem áður eru rakin. Þótt leiða megi líkur að því með hliðsjón af málsatvikum að kæranda, sem kunnugur er staðháttum, hafi mátt vera ljóst í hvað stefndi þá verður, að teknu tilliti til þeirra réttaröryggissjónarmiða sem áður hafa verið reifuð, ekki hjá því komist að álykta sem svo að hið kærða deiliskipulag hafi ekki tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í B-deild Stjórnartíðinda skv. 2. mgr. gr. 5.7.3. í skipulagsreglugerð, sbr. og 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Að fenginni þeirri niðurstöðu liggur ljóst fyrir að vegna fyrirmæla 2. mgr. 42. gr. skipulagslaga, sem áður hafa verið rakin, telst skipulagið ógilt. Þar sem ekki liggur fyrir í málinu gild skipulagsákvörðun er réttarverkan hefur að lögum verður kröfu kæranda um ógildingu hennar vísað frá úrskurðarnefndinni.

Í málinu er einnig deilt um gildi byggingarleyfis fyrir legsteinasafni sem veitt var 12. janúar 2016 á grundvelli umdeilds deiliskipulags. Þess skal gætt að byggingarleyfisskyld framkvæmd sé í samræmi við skipulagsáætlanir sveitarfélags þegar sótt er um byggingarleyfi og er það jafnframt skilyrði fyrir útgáfu þess að mannvirki og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum á svæðinu, sbr. 2. mgr. 10. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, en eins og fram hefur komið er ekki í gildi deiliskipulag á svæðinu. Undanþágu hvað varðar ódeiliskipulögð svæði er að finna í 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga. Þar er kveðið á um að þegar sótt sé um byggingar- eða framkvæmdaleyfi fyrir framkvæmd sem sé í samræmi við aðalskipulag hvað varði landnotkun, byggðamynstur og þéttleika byggðar í þegar byggðu hverfi og deiliskipulag liggi ekki fyrir, geti sveitarstjórn ákveðið að veita megi leyfi án deiliskipulagsgerðar en þá að undangenginni grenndarkynningu. Í greinargerð hins umdeilda deiliskipulags er tekið fram að fyrirhugað deiliskipulag samræmist ekki þeirri stefnu sem sett sé fram í aðalskipulagi Borgarbyggðar 2010-2022, en hins vegar sé það í samræmi við þá starfsemi sem þar sé og hafi verið stunduð um árabil á deiliskipulagssvæðinu. Hvort sem hið kærða byggingarleyfi hefði átt sér stoð í aðalskipulagi eða ekki liggur fyrir að sú málsmeðferð sem fyrir er mælt í 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga fór ekki fram. Á hið kærða byggingarleyfi sér því hvorki stoð í gildu deiliskipulagi né fór málsmeðferð þess að undantekningarákvæðum skipulagslaga um grenndarkynningu. Verður byggingarleyfið þegar af þeim sökum fellt úr gildi.

Frekari gagnaöflun í máli þessu var að meginstefnu lokið í apríl 2018 en frekari dráttur hefur orðið á uppkvaðningu úrskurðar þessa sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúa frá 18. ágúst 2015 um að samþykkja umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina við Bæjargil í Húsafelli er vísað frá úrskurðarnefndinni.

Kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar sveitarstjórnar Borgarbyggðar frá 12. febrúar 2015 um að samþykkja deiliskipulag fyrir Húsafell 2, Steinharpan er vísað frá úrskurðarnefndinni.

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Borgarbyggð frá 12. janúar 2016 um að veita leyfi fyrir byggingu húss undir legsteinasafn við Bæjargil í landi Húsafells.