Árið 2021, þriðjudaginn 14. desember, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Ásgeir Magnússon, fyrrverandi dómstjóri, og Geir Oddsson auðlindafræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 119/2020, kæra á ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 2. október 2020, sem tilkynnt var með bréfi, dags. 5. s.m., um að breyta starfsleyfi Laxa eignarhaldsfélags ehf. þannig að það heimili kynslóðaskipt sjókvíaeldi á laxi með 10.000 tonna hámarkslífmassa í Reyðarfirði og á ákvörðun stofnunarinnar frá 15. s.m. um að heimila framsal leyfisins til Laxa fiskeldis ehf.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 15. nóvember 2020, er barst nefndinni sama dag, kæra Náttúruverndarsamtök Íslands, náttúruverndarfélagið Laxinn lifi, Veiðifélag Breiðdæla, Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár, Veiðifélag Selár og Veiðifélag Vesturdalsár þá ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 2. október 2020, sem tilkynnt var með bréfi, dags. 5. s.m., að breyta starfsleyfi Laxa eignarhaldsfélags ehf. þannig að það heimili kynslóðaskipt sjókvíaeldi á laxi með 10.000 tonna hámarkslífmassa í Reyðarfirði og á ákvörðun stofnunarinnar frá 15. s.m. um að heimila framsal leyfisins til Laxa fiskeldis ehf. Er þess krafist að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Umhverfisstofnun 18. desember 2020. Meðferð máls þessa var frestað með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 21. maí 2021, á meðan beðið var ákvörðunar Skipulagsstofnunar um hvort burðarþolsmat væri háð umhverfismati áætlana, sbr. þágildandi lög nr. 105/2006 þess efnis. Með bréfum, dags. 13. október 2021, veitti stofnunin álit sitt á því að burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar féllu undir lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Í kjölfarið bárust úrskurðarnefndinni athugasemdir frá kærendum, leyfishafa og Umhverfisstofnun, auk Hafrannsóknastofnunar og atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins. Bárust síðustu athugasemdir 22. nóvember 2021.

Leyfishafi fór fram á áframhaldandi frestun málsins á meðan unnið væri að umhverfismati áætlana, en því var hafnað af hálfu úrskurðarnefndarinnar með bréfi, dags. 13. desember 2021.

Málavextir: Í júlí 2017 gaf Hafrannsóknastofnun út áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofna á Íslandi. Niðurstaða matsins var m.a. sú að ásættanlegt væri að leyfa allt að 21.000 tonna eldi á frjóum laxi á Austfjörðum og þar af 15.000 tonn í Reyðarfirði og Fáskrúðsfirði til samans. Fyrirtækið Laxar fiskeldi ehf., sem á árinu 2019 breytti nafni félagsins í Laxar eignarhaldsfélag ehf. og stofnaði í kjölfarið dótturfélagið Laxar fiskeldi ehf., hafði á þeim tíma leyfi til að framleiða samtals 6.000 tonn af laxi í Reyðarfirði. Hinn 29. desember 2017 lagði félagið fram frumatsskýrslu vegna aukinnar framleiðslu á laxi í firðinum um 10.000 tonn í samræmi við ákvæði þágildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Frummatsskýrslan var auglýst 15. janúar 2018 í Lögbirtingablaðinu, Fréttablaðinu og Morgunblaðinu og 18. s.m. í staðarblaðinu Dagskránni á Austurlandi. Skýrslan lá frammi til kynningar frá 15. janúar til 26. febrúar 2018 á bókasafninu á Eskifirði, bókasafninu á Reyðarfirði, bæjarskrifstofum Fjarðabyggðar, í Þjóðarbókhlöðunni og hjá Skipulagsstofnun. Frummatsskýrslan var jafnframt aðgengileg á vef Skipulagsstofnunar og var haldinn kynningarfundur af framkvæmdaraðila 25. janúar 2018 í Grunnskóla Reyðarfjarðar um framkvæmdina og mat á umhverfisáhrifum hennar. Hinn 13. ágúst 2018 lagði félagið fram matsskýrslu og óskaði eftir áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Að höfðu samráði við stofnunina afhenti félagið endanlega matsskýrslu 29. október s.á. þar sem var gert ráð fyrir að ala 10.000 tonn af laxi á ári í sjókvíum í Reyðarfirði. Álit Skipulagsstofnunar lá fyrir 4. janúar 2019 að fengnum umsögnum Fjarðabyggðar, Ferðamálastofu, Fiskistofu, Hafrannsóknastofnunar, Matvælastofnunar, Minjastofnunar, Samgöngustofu, Umhverfisstofnunar og Náttúrufræðistofnunar Íslands.

Í niðurstöðukafla álits Skipulagsstofnunar kemur fram að í samræmi við 11. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum og 26. gr. reglugerðar um sama efni hafi stofnunin farið yfir matsskýrslu Laxa fiskeldis sem lögð hafi verið fram samkvæmt 10. gr. sömu laga. Telji stofnunin að matsskýrslan uppfylli skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum og að umhverfisáhrifum hafi verið lýst á fullnægjandi hátt. Jafnframt er tekið fram að stofnunin telji „að helstu neikvæðu áhrif fyrirhugaðar framleiðsluaukningar í sjókvíaeldi Laxa fiskeldis í Reyðarfirði felist í áhrifum á botndýralíf, aukinni hættu á að fisksjúkdómar og laxalús berist í villta laxfiska og áhrifum á villta laxastofna vegna erfðablöndunar. Þá telur Skipulagsstofnun að fyrirhuguð eldisaukning komi til með að hafa neikvæð samlegðaráhrif með öðru, núverandi og fyrirhuguðu, eldi á Austfjörðum á villta laxfiska með tilliti til erfðablöndunar og á landslag og ásýnd.“ Lagði stofnunin til að við leyfisveitingar yrðu sett nánar tilgreind skilyrði sem vörðuðu vöktun, viðmið, mælingar, mótvægisaðgerðir o.fl. vegna áhrifa framkvæmdarinnar á ástand sjávar, botndýralíf, erfðablöndun, sjúkdóma, laxalús og fuglalíf.

Hinn 30. janúar 2019 lagði leyfishafi fram greinargerð til Umhverfisstofnunar vegna umsóknar um starfsleyfi til aukinnar framleiðslu á frjóum laxi í Reyðarfirði um 10.000 tonn. Var í greinargerðinni óskað eftir því að leyfið yrði afgreitt í tveimur hlutum með þeim hætti að fyrst kæmi til skoðunar og afgreiðslu starfsleyfi fyrir viðbótarframleiðslu á 3.000 tonnum af laxi í firðinum, þ.e. það eldismagn af frjóum laxi sem rúmaðist innan áhættumats Hafrannsóknastofnunar, en því næst kæmi til skoðunar viðbótarframleiðsla á 7.000 tonnum af laxi. Tillaga að starfsleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi með 3.000 tonna hámarkslífmassa var auglýst á vef Umhverfisstofnunar 28. ágúst 2019 og frestur gefinn til að skila inn athugasemdum til 27. september s.á. Hinn 17. mars 2020 veitti Umhverfisstofnun leyfishafa starfsleyfi í samræmi við auglýsta tillögu. Í maí 2020 gerði Hafrannsóknastofnun tillögu til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um nýtt áhættumat erfðablöndunar, sbr. 6. gr. a í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, og var hún staðfest af ráðherra 5. júní s.á. Niðurstaða matsins var m.a. að ásættanlegt væri að hámarkslífmassi af frjóum laxi í Reyðarfirði væri 16.000 tonn. Umhverfisstofnun auglýsti á vef sínum 2. júlí 2020 tillögu að breyttu starfsleyfi leyfishafa sem fól í sér að hámarkslífmassi eldisins yrði aukinn í 10.000 tonn. Var frestur til að skila inn athugasemdum gefinn til 4. ágúst s.á. og komu kærendur að athugasemdum sínum á auglýsingartíma tillögunnar. Hinn 2. október 2020 gerði Umhverfisstofnun nefnda breytingu á starfsleyfinu og var sú ákvörðun tilkynnt með bréfi, dags. 5. s.m., og birt á vef stofnunarinnar 6. s.m. Stofnunin gerði svo aðra breytingu á starfsleyfinu 15. s.m. sem fól í sér framsal leyfisins frá Löxum eignarhaldsfélagi ehf. til Laxa fiskeldis ehf., dótturfélags fyrrnefnda félagsins og leyfishafa í þessu máli, en sú breyting var hvorki auglýst til kynningar né birt á síðu stofnunarinnar um opinberar birtingar heldur á síðu fyrir starfsleyfi Laxa fiskeldis ehf. í utanverðum Reyðarfirði.

Hinn 6. október 2020 veitti Matvælastofnun rekstrarleyfi fyrir eldi því sem hér um ræðir. Með úrskurði í kærumáli nr. 107/2020, uppkveðnum 21. maí 2021, var leyfið fellt úr gildi þar sem stofnunin hefði ekki lagt álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum því til grundvallar í skilningi 2. mgr. 13. gr. þágildandi laga nr. 106/2000. Hefði enda ekki farið fram mat á umhverfisáhrifum þess að notuð yrðu 56-199 g seiði í sjókvíaeldi leyfishafa í Reyðarfirði og stofnuninni því ekki verið heimilt að setja skilyrði í hið kærða rekstrarleyfi þess efnis að lágmarksþyngd seiða skyldi vera 56 g.

Málsrök kærenda: Kærendur telja að verulegir annmarkar hafi verið á meðferð og afgreiðslu umsóknar um hið kærða starfsleyfi Umhverfisstofnunar frá 15. október 2020. Það sé gefið út til Laxa fiskeldis ehf., sem sé allt annað fyrirtæki en Matvælastofnun hafi gefið út rekstrarleyfi til 6. október 2020, en það leyfi hafi verið gefið út til Laxa eignarhaldsfélags ehf. Óhjákvæmilegt sé að ógilda starfsleyfið þar sem ekkert rekstrarleyfi liggi fyrir, sbr. lokamálslið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir.

Starfsemi sem feli í sér eldi sjávarlífvera sé háð starfsleyfi Umhverfisstofnunar samkvæmt II. kafla laga nr. 7/1998, sbr. 6. og 7. gr. laganna og 2. lið í viðauka II. Skilyrði starfsleyfisins á þessum lagagrundvelli sé að hlutaðeigandi starfsemi uppfylli þær kröfur sem til hennar séu gerðar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim að teknu tilliti til annarrar löggjafar, sbr. lokamálslið 1. mgr. 6. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. skuli Umhverfisstofnun tryggja að í starfsleyfi séu öll skilyrði sem nauðsynleg séu til að tryggja að farið verði að kröfum 12. og 38. gr. laganna. Því beri stofnuninni að taka efnislega afstöðu til þeirra atriða sem þar séu talin upp en það hafi ekki verið gert í hinu kærða leyfi. Starfsleyfisskilyrði skuli fela að lágmarki í sér ákvæði um viðmiðunarmörk fyrir losun mengandi efna, sbr. a-lið 1. mgr. 9. gr., en ákvæði leyfisins þar um sé ófullnægjandi. Í grein 3.4 í leyfinu sé kveðið á um að losun fosfórs í viðtaka megi ekki fara fram úr „9,0 kg/tonn af lífmassaaukningu á ári.“ Þetta ákvæði feli ljóslega ekki í sér skýrt viðmið um mörk losunar fosfórs í viðtaka. Sé með lífmassaaukningu í reynd átt við leyfilegan lífmassa þyrfti það að koma skýrt fram. Þá sé ekki fjallað um viðmið fyrir losun annarra mengandi efna.

Ef frá séu talin ákvæði um hvíldartíma, hafi hið kærða starfsleyfi ekki að geyma nein efnisleg ákvæði um þær ráðstafanir sem starfsleyfishafa sé skylt að grípa til í því skyni að draga úr eða koma í veg fyrir mengun af völdum starfsemi sinnar. Í grein 3.1 sé fjallað um mengunarvarnir en ákvæðið feli ekki í sér efnislega afstöðu Umhverfisstofnunar til nánara inntaks skyldna starfsleyfishafa við starfrækslu starfseminnar heldur eingöngu áréttingu á þeim almennu reglum sem gildi um starfsemina. Vísun til staðals um fiskeldi breyti framangreindu ekki enda hafi sá staðall ekki að geyma ákvæði um hvernig mengunarvörnum skuli nánar tiltekið háttað í starfsemi leyfishafa hins kærða leyfis. Hið sama sé að segja um grein 3.5 um ráðstafanir vegna uppsöfnunar fóðurleifa en þar segi að rekstraraðila sé heimilt að flytja eldiskvíarnar til á svæðinu til að hindra að uppsöfnun fóðurleifa hafi áhrif á heilbrigði eldisstofnsins og gæði umhverfis. Í ákvæðinu felist hvorki skylda til að grípa til þeirra ráðstafana sem þar séu heimilaðar né frekari afmörkun á því í hvaða tilvikum skuli grípa til þeirra. Í gr. 3.6 um lífríki og flokkun vatns sé heldur ekki kveðið á um það til hvaða ráðstafana sé skylt að grípa til að koma í veg fyrir annað hvort að vatnsgæðum í viðtaka hraki eða að fiskeldi valdi breytingu á lífríki og ástandi eldissvæðanna í firðinum varðandi líffræðilega og eðlisefnafræðilega gæðaþætti. Sömu sögu sé að segja um ákvæði leyfisins um meindýravarnir, sbr. grein 3.8, en samkvæmt því skuli rekstraraðili, verði hann var við meindýr, sjá til þess að þau hafist ekki við eða taki sér bólfestu á athafnasvæðum hans. Hvernig farið skuli að því sé óljóst. Að sama skapi sé ekki ljóst hvernig sá útbúnaður sem rekstraraðila sé skv. grein 3.11 í leyfinu skylt að hafa til að fanga dauðan fisk skuli úr garði gerður eða hvaða viðmið skuli höfð um afköst hans eða notagildi. Leyfið taki heldur ekki afstöðu til þess hvernig vöktun skuli vera háttað heldur sé það alfarið eftirlátið starfsleyfishafa að setja sér vöktunaráætlun. Að framangreindu virtu uppfylli leyfið ekki áskilnað 1. mgr. 9. gr. laga nr. 7/1998.

Hið kærða starfsleyfi sé ekki reist á fullnægjandi greinargerð um samræmi þess við álit Skipulagsstofnunar og önnur fyrirliggjandi gögn um umhverfisáhrif hinnar leyfisskyldu starfsemi, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Samkvæmt 8. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd skuli ákvarðanir stjórnvalda sem varða náttúruna eins og kostur sé byggjast á vísindalegri þekkingu á verndarstöðu og stofnstærð tegunda, útbreiðslu og verndarstöðu vistgerða og vistkerfa og jarðfræði landsins. Þá skuli og tekið mið af því hver áhrif ákvörðunarinnar muni verða á þessa þætti. Krafan um þekkingu skuli vera í samræmi við eðli ákvörðunar og væntanleg áhrif hennar á náttúruna. Greinargerð Umhverfisstofnunar með hinu kærða leyfi uppfylli hvergi nærri kröfur um vísindalegan grundvöll og rökstuðning sem leiði af framangreindum ákvæðum. Í greinargerðinni segi m.a. að stofnunin telji að kröfur og vöktun sem tilgreind séu í starfsleyfinu séu líkleg til að draga úr neikvæðum umhverfisáhrifum og feli í sér samþættar mengunarvarnir og stuðli að því að vel verði fylgst með umhverfisáhrifum. Stofnunin telji þau umhverfisáhrif sem muni líklega verða vart við verði helst staðbundin og að mestu afturkræf. Þá telji stofnunin að staðarval eldissvæða sé til þess fallið að lágmarka áhrif eldisins. Engin efnisleg rök séu færð fyrir þessum ályktunum, hvað þá með vísan til fyrirliggjandi álits Skipulagsstofnunar eða annarra sérfræðilegra eða vísindalegra gagna sem fyrir liggi. Einnig sé rökstuðningurinn ekki í samræmi við efni leyfisins enda hafi það ekki að geyma nein efnisleg ákvæði um mengunarvarnir eða vöktun.

Í greinargerð með hinu kærða starfsleyfi segi eftirfarandi um þá athugasemd að með fiskeldi í sjókvíum sé villtum laxastofnum stefnt í hættu: „Umhverfisstofnun vinnur í samræmi við lög og reglugerðir sem gilda um fiskeldi. Hvað varðar markalínur um hvar sjókvíaeldi laxfiska megi eiga sér stað lítur stofnunin til auglýsingar landbúnaðarráðuneytisins nr. 460/2004, um friðunarsvæði þar sem eldi laxfiska (fam. salmonidae) í sjókvíum er óheimilt.“ Umræddri athugasemd sé á engan hátt svarað með þessum rökstuðningi en þar að auki staðfesti stofnunin að hún hafi ekki sinnt því lögboðna hlutverki sínu við útgáfu hins kærða leyfis að leggja mat m.a. á áhrif hinnar leyfisskyldu starfsemi á villta laxastofna sem ótvírætt falli undir lög nr. 7/1998 en þar sé mengun skilgreind svo: „þegar örverur, efni og efnasambönd og eðlisfræðilegir þættir valda óæskilegum og skaðlegum áhrifum á heilsufar almennings, röskun lífríkis eða óhreinkun lofts, láðs eða lagar.“ Augljóst sé af þessari skilgreiningu að sýkingar sem fylgi fiskeldi og valdið geti röskun á lífríki villtra laxastofna teljist til mengunar í skilningi laganna.

Vísað sé til þess í greinargerð starfsleyfisins að það sé gefið út á grundvelli laga nr. 7/1998 en ekki laga nr. 60/2013 og „gildir 9. gr. laga um náttúruvernd því ekki samkvæmt efni sínu.“ Vísað sé til þess að meginreglur umhverfisréttar séu vegnar inn í það ferli sem fylgi leyfisveitingum stofnunarinnar og byggi á lögum og reglugerðum, m.a. um mat á umhverfisáhrifum og undirbúning ákvörðunar um veitingu starfsleyfis. Skilningur Umhverfisstofnunar á gildissviði 9. gr. laga nr. 60/2013 eigi ekki við rök að styðjast þegar litið sé til þess að í 1. mgr. 4. gr. laganna segi að lögin gildi „á íslensku landi og í landhelgi og efnahagslögsögu“. Leyfið sé að þessu leyti til reist á röngum lagagrundvelli. Einnig sé byggt á því í hinu kærðu leyfi að ákvæði laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi ekki þýðingu við útgáfu starfsleyfis á grundvelli laga nr. 7/1998. Bent sé á að samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 skuli starfsleyfi uppfylla þær kröfur sem til þess séu gerðar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim að teknu tilliti til annarrar löggjafar. Bendi þetta líka til þess að hið kærða leyfi hafi ekki verið reist á réttum lagagrundvelli.

Í umræddri greinargerð sé villandi umfjöllun um 73. gr. EES-samningsins og tilskipun 2010/75/ESB. Tilefni umfjöllunarinnar hafi verið athugasemd kærenda þar sem bent hafi verið á tilskipun 2011/92/ESB, aðallega b-lið 1. mgr. 9. gr., en tilskipun 2010/75/ESB hafi ekki verið nefnd í athugasemdunum. Samkvæmt nefndri 9. gr. sé krafist ítarlegrar rannsóknar og rökstuðnings fyrir ákvörðun á hverju stigi í aðdraganda leyfisveitingar. Það geti ekki samrýmst lögum nr. 106/2000, sbr. tilskipun 2011/92/ESB og reglugerð nr. 550/2018 um losun frá atvinnurekstri og um mengunarvarnareftirlit, að upplýsingar og athugasemdir um verulega neikvæð umhverfisáhrif séu virtar að vettugi við leyfisveitingu og að ekki sé lagt forsvaranlegt mat á þær eða tekin rökstudd afstaða til þeirra af hálfu leyfisveitanda.

Að framangreindu virtu sé hið kærða leyfi hvorki reist á fullnægjandi upplýsingum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, né á fullnægjandi mati á slíkum upplýsingum enda hafi Umhverfisstofnun, með því að túlka hlutverk sitt við veitingu starfsleyfis samkvæmt II. kafla laga nr. 7/1998 með röngum hætti, litið fram hjá upplýsingum og sjónarmiðum sem stofnuninni hafi borið að skoða og meta, m.a. með tilliti til ákvæða laga nr. 71/2008 og laga nr. 60/2013. Þar á meðal séu upplýsingar og sjónarmið um áhrif hinnar starfsleyfisskyldu starfsemi á lífríki villtra laxastofna.

Málsrök Umhverfisstofnunar: Umhverfisstofnun telur kærufrest í málinu vera liðinn. Ákvörðun stofnunarinnar sé kæranleg til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála innan eins mánaðar frá birtingu ákvörðunarinnar skv. 1. mgr. 65. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, sbr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Starfsleyfi Laxa fiskeldis ehf. hafi upphaflega verið gefið út 17. mars 2020 en 2. október s.á. hafi starfsleyfinu verið breytt varðandi umfang fiskeldisins. Ákvörðunin hafi verið birt á vef stofnunarinnar 6. s.m. og hafi kærufrestur vegna þeirrar ákvörðunar runnið út 6. nóvember s.á. Starfsleyfinu hafi aftur verið breytt 15. október s.á. en aðeins hafi verið um að ræða breytingu á nafni og kennitölu rekstraraðila. Frestur til að kæra þá ákvörðun hafi verið til 15. nóvember s.á. Kærendur hafi komið að athugasemdum við fyrri breytingu á starfsleyfinu og hafi verið tekið efnislegt tillit til allra athugasemda. Leiðbeint hafi verið um kærufrest í 7. kafla starfsleyfisins frá 2. október 2020. Kærendum hafi mátt vera fullljóst að kærufrestur hafi verið liðinn til að gera aðrar athugasemdir en um yfirfærslu starfsleyfisins, enda hafi kærendum mátt vera fullkunnugt um kærufrest og kæruheimild, sbr. t.d. úrskurði úrskurðarnefndarinnar í málum nr. 28/2019, 26/2019, 28/2019 og 155/2017. Því sé ekki afsakanlegt að kæran hafi verið borin of seint fram, sbr. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og beri að vísa henni frá.

Bent sé á dóm Hæstaréttar frá 31. mars 2020 í máli nr. 1/2020 þar sem kærendur, auk annarra náttúruverndarsamtaka, hafi krafist ógildingar á rekstrarleyfi leyfishafa fyrir sjókvíaeldi í Reyðarfirði. Niðurstaða Hæstaréttar hafi verið sú að staðfesta úrskurð Landsréttar um að vísa málinu frá héraðsdómi á þeim grundvelli að lögvarðir hagsmunir væru ekki til staðar.

Með útgáfu starfsleyfis 15. október 2020 hafi Umhverfisstofnun breytt starfsleyfi leyfishafa hvað varði nafn og kennitölu rekstraraðila. Matvælastofnun hafi verið upplýst um yfirfærsluna á kennitölu rekstraraðila með tölvupósti sama dag og hafi stofnunin einnig gert sambærilegar breytingar á rekstrarleyfinu. Því séu ekki rök til að ógilda starfsleyfið á þessum grundvelli.

Umhverfisstofnun setji ekki afmarkaðar og þröngar kröfur í starfsleyfi um tiltekinn búnað eða fóður þar sem það væri of íþyngjandi og óraunhæf krafa. Stofnunin geri kröfur sem rekstraraðili geti framkvæmt innan marka starfsleyfisins. Ef hið kærða starfsleyfi væri eins ítarlegt og kærendur krefjist þyrfti stofnunin ítrekað að breyta kröfum sínum með tilheyrandi fyrirhöfn og kostnaði ef breytingar yrðu t.d. á starfseminni eða bestu aðgengilegu tækni, en það væri óraunhæf og óskilvirk stjórnsýsla. Stofnunin setji raunhæfar kröfur í starfsleyfi sem fylgt sé eftir í eftirliti, sbr. 54. gr. laga nr. 7/1998 og 57. gr. reglugerðar nr. 550/2018 um losun frá atvinnurekstri og mengunarvarnareftirlit. Þá fari Umhverfisstofnun fram á ýmis skýrsluskil, skráningar og áætlanir, t.d. að skilað sé vöktunaráætlun, umhverfisupplýsingum, viðbragðsáætlun, mælingum og skráningum. Með þeim hætti fylgist stofnunin með því að rekstraraðili fylgi kröfum starfsleyfisins og fari að gildandi lögum og reglugerðum sem eigi við.

Líkt og komi fram í 38. gr. laga nr. 7/1998 og 54. gr. reglugerðar nr. 550/2018 sé það rekstraraðili sem skuli tryggja að starfsemi hans sé rekin í samræmi við meginreglur um grundvallarskyldur rekstraraðila. Þá segi í 56. gr. reglugerðarinnar að rekstraraðilar skuli tryggja að starfsemi þeirra sé í samræmi við ákvæði laga um hollustuhætti og mengunarvarnir, reglugerða settum samkvæmt þeim, starfsleyfisskilyrði o.fl. Ef frávik verði skuli rekstraraðili upplýsa eftirlitsaðila tafarlaust um þau og grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að tryggja að öllum kröfum starfseminnar sé framfylgt eins fljótt og auðið sé. Komi upp frávik skuli eftirlitsaðili krefja rekstraraðila um úrbætur sem eftirlitsaðili telji nauðsynlegar og fullnægjandi, sbr. 55. gr. laganna og 58. gr. reglugerðarinnar.

Viðfangsefni starfsleyfa fyrir mengandi starfsemi sé einkum að fjalla um mögulega mengun frá atvinnurekstri, setja losunarmörk vegna mengunar og verklagsreglur í samræmi við viðkomandi lög og reglugerðir og draga með því úr áhrifum þeirrar mengunar sem óhjákvæmilega verði vegna mengandi atvinnustarfsemi með það að markmiði að tryggja mengunarvarnir með sjálfbærni að leiðarljósi. Starfsleyfi séu því almennt gefin út til að koma í veg fyrir mengun af völdum atvinnurekstrar og setja rekstraraðilum skilyrði og kröfur sem þeir eigi að fylgja í sínum rekstri. Starfsleyfið sé því í samræmi við II. og XI. kafla laga nr. 7/1998. Séu annmarkar á starfsleyfinu telji Umhverfisstofnun að þeir geti varla talist það verulegir að þeir valdi ógildingu leyfisins. Veigamikil rök mæli gegn því að ógilda ákvörðunina þar sem leyfishafi sé byrjaður að nýta sér hina ívilnandi ákvörðun sem tekin hafi verið 17. mars 2020 um útgáfu starfsleyfis fyrir sjókvíaeldi í Reyðarfirði með 3.000 tonna hámarkslífmassa.

Umhverfisstofnun hafi lagt álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar til grundvallar við útgáfu starfsleyfisins 17. mars 2020. Jafnframt hafi verið farið ítarlega yfir matsskýrslu framkvæmdaraðila og álit Skipulagsstofnunar m.t.t. þess hvort umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hefði verið lýst með fullnægjandi hætti og hvort gerðar hefðu verið viðeigandi ráðstafanir til að draga úr neikvæðum umhverfisáhrifum. Umhverfisstofnun hafi farið yfir tillögu að matsáætlun framkvæmdaraðila og matsskýrslu framkvæmdarinnar og m.a. veitt umsagnir til Skipulagsstofnunar í matsferlinu. Brugðist hafi verið við athugasemdum með viðunandi hætti og tekið á þeim í ákvæðum starfsleyfisins. Þá hafi Umhverfisstofnun tekið á móti og farið yfir umsókn um starfsleyfi og þau gögn sem málið varði ásamt því að kynna sér ítarlega matsskýrslu framkvæmdaraðila og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum. Í úrskurðum úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í málum nr. 4/2018 og 6/2018 komi fram að skyldur leyfisveitanda vegna matsskyldra framkvæmda séu að gæta að því að lögbundið álit Skipulagsstofnunar sé nægilega traustur grundvöllur leyfisveitingar, auk þess að taka rökstudda afstöðu til álits þeirrar stofnunar eins og segi í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Farið hafi verið yfir álit Skipulagsstofnunar með þeim hætti.

Umhverfisstofnun hafi við útgáfu starfsleyfis tekið tillit til þeirra athugasemda kærenda að leyfið samrýmist ekki varúðarreglu 9. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Meginreglur þeirra laga hafi að geyma leiðarljós sem stjórnvöldum beri að taka almennt mið af við setningu stjórnvaldsfyrirmæla og töku ákvarðana. Að baki séu einnig óskráðar meginreglur umhverfisréttar. Því séu meginreglurnar bæði leiðarljós þegar skrifaðar séu reglur og þegar teknar séu ákvarðanir sem byggi á reglunum. Meginreglurnar séu því vegnar inn í það ferli sem fylgi leyfisveitingum stofnunarinnar og byggi á lögum og reglugerðum. Stofnunin vinni samkvæmt vottuðu gæðakerfi sem ætlað sé að tryggja fagleg vinnubrögð og við gerð ferla séu meginreglur umhverfisréttar hafðar til hliðsjónar.

Starfsleyfi fyrir mengandi starfsemi séu gefin út á grundvelli laga nr. 7/1998, en ekki laga nr. 60/2013. Litið sé til annarra réttarheimilda við útgáfu starfsleyfa sem hafi efnislega þýðingu, þ. á m. laga nr. 106/2000 og tiltekinna meginreglna laga nr. 60/2013. Í athugasemdum við 9. gr. í frumvarpi því er hafi orðið að lögum nr. 60/2013 segi að ákvæðið komi fyrst og fremst til skoðunar þegar óvissa sé til staðar eða þekkingarskortur um afleiðingar ákvarðana sem áhrif kunni að hafa á náttúruna. Þá segi að ef fyrir liggi nægileg þekking eða vissa um afleiðingar ákvörðunar verði varúðarreglunni ekki beitt. Umrætt starfsleyfi hafi verið veitt að undangenginni ítarlegri og vandaðri rannsókn, áhættumati Hafrannsóknastofnunar og mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar.

Ekki komi fram í greinargerð starfsleyfisins að ákvæði laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi ekki þýðingu við útgáfu starfsleyfis, líkt og kærendur haldi fram. Í greinargerðinni hafi verið bent á að 8. gr. laganna um a.m.k. 30% eigin fjármögnun eldis eigi við um rekstrarleyfi en ekki starfsleyfi. Bent sé á að athugasemdunum hafi verið beint að Matvælastofnun við gerð rekstrarleyfis en afrit sent til Umhverfisstofnunar.

Í 73. gr. EES-samningsins sé fjallað um þau markmið sem aðgerðir samningsaðila á sviði umhverfismála skuli byggjast á, en ákvæðið sé markmiðsákvæði er varði meginreglur umhverfisréttar. Í 74. gr. samningsins segi að í XX. viðauka séu sérstök ákvæði um verndarráðstafanir sem skuli gilda samkvæmt 73. gr. samningsins. Löggjöf sem tekin sé upp í gegnum XX. viðauka við EES-samninginn sé afleidd löggjöf ESB sem hafi lagastoð í 192. gr. sáttmála um starfshætti Evrópusambandsins. Tilskipun 2011/92/ESB sé með lagastoð í 192. gr. sáttmálans og hafi verið tekin upp í XX. viðauka við EES-samninginn sem fjalli um umhverfismál. Tilskipun 2011/92/ESB hafi verið leidd í íslenskan rétt með lögum nr. 106/2000 en líkt og áður hafi komið fram telji Umhverfisstofnun sig hafa farið eftir þeim lögum við útgáfu hins kærða starfsleyfis. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar skuli lögbært yfirvald tilkynna almenningi og birta ákvörðun um að leyfi hafi verið veitt, svo og birta inntak ákvörðunarinnar og hvaða skilyrðum hún sé háð. Líkt og komi fram í greinargerð með starfsleyfinu, hafi tillaga að starfsleyfi verið auglýst og ákvörðun um útgáfu leyfisins síðar birt. Stofnunin hafi því uppfyllt kröfu tilskipunarinnar.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi telur að vísa skuli kærunni frá í samræmi við 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með vísan til sömu málsástæðna og fram koma í athugasemdum Umhverfisstofnunar.

Varðandi efni málsins sé bent á að lög nr. 71/2008 um fiskeldi geri nú ráð fyrir að rekstrarleyfi og starfsleyfi séu afgreidd samhliða og afhent samtímis, sbr. 2. og 3. mgr. 4. gr. b í lögunum, sbr. 4. gr. breytingalaga nr. 101/2019. Hvað varði framsal þegar útgefinna leyfa geri lögin ekki ráð fyrir slíkri samhliða málsmeðferð. Þar sem málsmeðferðartími sé ekki hinn sami hjá Matvælastofnun og Umhverfisstofnun sé óhjákvæmilegt að þessi leyfi séu við framsal á hendi mismunandi aðila til skamms tíma. Lög komi ekki í veg fyrir að starfsleyfi vegna fiskeldis sé framselt til aðila sem hafi ekki fengið framselt rekstrarleyfi vegna sömu framkvæmdar. Hefði Umhverfisstofnun hafnað því að staðfesta framsal hins kærða starfsleyfis þá hefði það verið í andstöðu við lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins sem kveði á um að slíkar íþyngjandi ákvarðanir stjórnvalda þarfnist viðhlítandi lagaheimildar. Með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 71/2008 megi þó telja óæskilegt að langur og óútskýrður tími líði milli framsals starfsleyfis og rekstrarleyfis og öfugt. Sérstaklega þegar um ótengda aðila sé að ræða. Eflaust kunni það að vera grundvöllur fyrir afturköllun á rekstrarleyfi skv. 16. gr. laganna sé ekki brugðist við tilmælum Matvælastofnunar. Í þessu máli hafi einungis 11 dagar liðið frá staðfestingu Umhverfisstofnunar á framsali hins kærða starfsleyfis og þar til framsal rekstrarleyfisins hafi verið samþykkt af hálfu Matvælastofnunar. Þá hafi verið um að ræða framsal leyfis frá móðurfélagi til dótturfélags.

Í hinu kærða starfsleyfi, sem upphaflega hafi verið gefið út 17. mars 2020, hafi komið fram öll þau skilyrði sem koma verði fram í starfsleyfi skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Með umræddum skilyrðum sé fullnægt lagaskyldu umrædds ákvæðis. Hið kærða starfsleyfi sé ekki haldið þeim annmörkum sem kærendur haldi fram, en séu einhverjir annmarkar á því geti þeir ekki talist svo verulegir að það varði ógildingu þess. Sé ákvörðun haldin annmörkum þá geti þeir aðeins leitt til ógildingar ef þeir hafi haft áhrif á ákvörðun um veitingu hins kærða starfsleyfis, en engin merki séu um að meintir annmarkar hafi haft nokkur slík áhrif og hafi kærendur ekki leitt fullnægjandi líkur að því að svo hafi verið. Jafnframt mæli veigamikil sjónarmið gegn ógildingu hins kærða starfsleyfis. Útgáfa leyfisins hafi falið í sér ívilnandi stjórnvaldsákvörðun sem leyfishafi byggi atvinnustarfsemi sína á og njóti verndar stjórnarskrárinnar. Leyfishafi leggi sérstaka áherslu á þá gríðarlega miklu hagsmuni sem séu undir í þessu máli, ekki einungis fyrir leyfisveitanda heldur einnig byggð á Austfjörðum, enda hefði það ófyrirsjáanlegar afleiðingar fyrir atvinnulíf á svæðinu ef ekkert yrði af framleiðsluaukningu á grundvelli leyfisins.

Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 skuli leyfisveitandi taka saman greinargerð um afgreiðslu leyfis þar sem gerð sé grein fyrir samræmi milli leyfis og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum og rökstyðja sérstaklega ef í leyfinu sé vikið frá niðurstöðu álitsins. Sé það gert með skýrum og greinargóðum hætti í kafla 2 í greinargerð með hinu kærða starfsleyfi. Samkvæmt 6. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 550/2018 um losun frá atvinnurekstri og mengunarvarnaeftirlit hafi Umhverfisstofnun borið að kynna sér matsskýrslu leyfishafa og taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar leyfishafa að því marki sem umfjöllun þar falli undir verksvið Umhverfisstofnunar. Rökstudd afstaða Umhverfisstofnunar til þeirra þátta matsskýrslu leyfishafa er varði verksvið stofnunarinnar séu skipulega rakin í kafla 2.2 í greinargerð með hinu kærða starfsleyfi. Kröfum 6. mgr. 6. gr. reglugerðarinnar sé því bersýnilega fullnægt. Þeim athugasemdum sem kærendur hafi komið á framfæri við meðferð og afgreiðslu hins kærða starfsleyfis hafi verið svarað með greinargóðum hætti í greinargerð Umhverfisstofnunar.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur benda á að starfsleyfi leyfishafa fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi með 10.000 tonna hámarkslífmassa í Reyðarfirði hafi verið birt opinberlega á vefsíðu Umhverfisstofnunar 15. október 2020. Í leyfinu sé að finna kæruleiðbeiningar þar sem leiðbeint sé um kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála innan mánaðar frá þeirri birtingu. Af þeirri ákvörðun verði ekki annað ráðið en að um útgáfu starfsleyfis hafi verið að ræða sem kæmi í stað þess leyfis sem gefið hafi verið út 2. s.m. og að nýr kærufrestur hefði hafist við útgáfu þess. Enginn fyrirvari hafi verið gerður um að kærufrestur takmarkaðist við hluta starfsleyfisins, enda vafasamt að slíkt hefði lagaheimild. Hafi kærufrestur vegna hins kærða starfsleyfis á annað borð verið útrunninn þegar kæra hafi borist nefndinni sé afsakanlegt, eins og meðferð málsins hafi verið háttað samkvæmt framansögðu, að kæra hafi ekki borist úrskurðarnefndinni fyrr, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærendur hafi verið í góðri trú um að kærufrestur rynni út 16. nóvember 2020.

Hvað varði dóm Hæstaréttar 31. mars 2020 í máli nr. 1/2020 sé bent á að reglur um kæruaðild fyrir úrskurðarnefndinni hafi ekki verið til umfjöllunar í því máli. Öndvert við það sem Umhverfisstofnun haldi fram hafi dómstóllinn lagt til grundvallar að veiðifélög geti í skjóli umboðs sótt fyrir dómstólum kröfur sem lúti að veiðirétti félagsmanna. Ólíkt þessu máli þá hafi aðilar að umræddu dómsmáli einvörðungu verið veiðifélög en ekki annars konar umhverfisverndarsamtök. Bent sé á að dómurinn fjalli ekki um þær reglur um aðild sem hér reyni á og feli í sér innleiðingu á skuldbindingum Íslands samkvæmt Árósarsamningnum. Ólík sjónarmiði gildi því um aðild að kærumálum fyrir úrskurðarnefndinni annars vegar og fyrir dómstólum hins vegar, sbr. dóm Hæstaréttar 21. nóvember 2013 í máli nr. 677/2013.

Enn fremur sé bent á að áhættumat erfðablöndunar frá árinu 2017 hafi grundvallast á allt að 1.000 km farleið strokulaxa, en veiðiár viðkomandi veiðifélaga séu allar innan við 160 km frá fyrirhuguðu laxeldi í Reyðarfirði, þ. á m. Breiðdalsá sem sé aðeins í 30 km fjarlægð. Uppfært áhættumat ársins 2020 hafi reyndar grundvallast á helmingi styttri farleið strokulaxa eða 500 km. Sú sérkennilega breyting á lengd farleiða strokulaxa sé tilkomin vegna „fikts“ verkfræðings hjá Hafrannsóknastofnun við fyrri forsendur án frambærilegs rökstuðnings, enda hafi enginn fiskifræðingur fengist til að ljá nafn sitt við „fiktið“ og uppfærða áhættumatið. Hagsmunir veiðifélaganna séu þannig ótvíræðir.

Málsrök Umhverfisstofnunar staðfesti að hið kærða starfsleyfi uppfylli ekki þær kröfur sem leiði af 9. og 38. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Kærendur leggi þann skilning í umrædd ákvæði að það sé hlutverk stofnunarinnar að útfæra nánar í starfsleyfi þau matskenndu viðmið sem fram komi í lögunum og þá á grundvelli sérfræðilegrar þekkingar sinnar á mengunarvörnum og hollustuháttum. Því sé ekki nægilegt að þau almennu viðmið sem fram komi í lögunum sjálfum séu endurtekin. Að mati Umhverfisstofnunar samrýmist það lögunum að ákvæði starfsleyfisins séu afmörkuð svo almennt að bæði besta aðgengilega tækni og hin starfsleyfisskylda starfsemi geti tekið verulegum breytingum án þess að gera þurfi samsvarandi breytingar á leyfinu sjálfu. Í þessu sambandi sé bent á að hefði löggjafinn talið nægilegt að viðmið um mengunarvarnir og hollustuhætti væru almenns eðlis sé ljóst að hann hefði ekki farið þá leið að fela stjórnvöldum að útfæra viðmið þar um í almennum stjórnvaldsfyrirmælum. Ágreiningslaust sé að hið kærða leyfi uppfylli ekki þau skilyrði sem 1. mgr. 9. gr. laga nr. 7/1998 kveði á um. Sú áhersla sem Umhverfisstofnun leggi á skilvirkni geti ekki vikið lögmæltum skyldum stofnunarinnar til hliðar. Þá geti sú aðstaða, að önnur leyfi sem stofnunin hafi veitt á sama grundvelli og kunni að vera haldin samskonar annmörkum, ekki haft þýðingu fyrir úrslit málsins.

Greinargerð Umhverfisstofnunar með starfsleyfi leyfishafa frá 17. mars 2020 vegna 3.000 tonna framleiðslu geti ljóslega ekki verið fullnægjandi grundvöllur undir útgáfu leyfis fyrir þá 10.000 tonna framleiðslu sem hér sé til umfjöllunar, en um þrefalt meiri framleiðslu sé að ræða. Þá hafi sérstaklega verið að því vikið í greinargerð fyrra leyfisins að ekki hafi verið talið unnt að heimila framleiðslu umfram 3.000 tonn vegna áhættumats erfðablöndunar. Hætta á erfðablöndun vegna framleiðslu umfram 3.000 tonn hafi þannig beinlínis verið lögð til grundvallar í fyrri greinargerð stofnunarinnar. Breyting á þessari forsendu þarfnist því skýringa, en slíka skýringu sé ekki að finna í viðbótargreinargerð stofnunarinnar með hinu kærða leyfi. Hafi stofnunin talið rétt að gera nýtt áhættumat Hafrannsóknastofnunar að sínu og breyta á þeim grundvelli fyrri afstöðu sinni til áhættu samfara meira en 3.000 tonna ársframleiðslu hefði þessi afstaða stofnunarinnar þurft að koma fram í greinargerð hennar. Lögð sé áhersla á að mat Hafrannsóknastofnunar á ásættanlegri áhættu af erfðablöndun samfara fiskeldi á einstökum hafsvæðum sé hvorki bindandi fyrir Umhverfisstofnun á þann hátt að stofnuninni sé skylt að leggja það mat til grundvallar eigin mati á mengun af völdum starfsleyfisskyldrar starfsemi né geti mat Hafrannsóknastofnunar leyst Umhverfisstofnun undan því að taka afstöðu til þessarar áhættu við útgáfu starfsleyfis til fiskeldis. Þótt Umhverfisstofnun kunni að vera rétt að fallast á mat Hafrannsóknastofnunar verði slík niðurstaða að byggjast á raunverulegu mati sem gera verði grein fyrir í greinargerð stofnunarinnar.

Áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat hafi verið lögfest með lögum nr. 101/2019 um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengist fiskeldi. Eftir þær breytingar sé kveðið svo á um í 6. gr. a og 6. gr. b í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi að starfsleyfi á grundvelli laganna skuli samrýmast staðfestu áhættumati og að lífmassi eldisdýra samkvæmt starfsleyfi skuli að hámarki samrýmast burðarþolsmati. Eftir þessar breytingar teljist áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat framkvæmdaáætlanir í skilningi laga nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana, enda um að ræða áætlanir sem marki stefnu varðandi leyfisveitingar til framkvæmda sem falli undir lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og háðar séu undirbúningi og samþykki stjórnvalda og unnar samkvæmt kröfu þar um í lögum, sbr. athugasemd við 4. gr. frumvarps þess er orðið hafi að lögum nr. 105/2006. Einnig sé vísað til dóma Dómstóls Evrópusambandsins (ESB-dómstólsins) í málum nr. C-567/10, C-290/15, C-160/17, C-305/18 og C-321/18. Hvorki verði ráðið af hinu kærða leyfi né af málsrökum Umhverfisstofnunar að áhættumat erfðablöndunar eða burðarþolsmat hafi sætt umhverfismati áætlana eða að þau uppfylli sem slík ákvæði þeirra laga. Áhættumat erfðablöndunar hafi því ekki verið lögmætur grundvöllur hins kærða leyfis.

Viðbótarathugasemdir Umhverfisstofnunar: Af hálfu stofnunarinnar er bent á að þegar breytingar séu gerðar á starfsleyfi nái kæruheimild eingöngu til þeirra breytinga. Breytingar í starfsleyfum séu settar í hornklofa með skýringum þannig að ekki eigi að fara á milli mála hverju sé verið að breyta. Þegar starfsleyfinu hafi verið breytt 5. október 2020 hafi athugasemdir borist frá kærendum sem hafi þá mátt vera ljóst að hægt væri að kæra innan mánaðar frá því að ákvörðun var birt. Í bréfi því sem birt hafi verið með ákvörðuninni komi kæruheimild og kærufrestur ákvörðunarinnar skýrt fram. Ekki verði séð hvernig hægt sé að gera birtinguna og upplýsingar um kæruheimild og kærufrest skýrari en gert hafi verið og því fái stofnunin ekki séð með hvaða hætti það geti talist afsakanlegt að kæra hafi borist of seint.

Umhverfisstofnun mótmæli því að starfsleyfið feli eingöngu í sér almenn fyrirmæli og uppfylli ekki lágmarksskilyrði laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Í gr. 3.1. í starfsleyfinu segi að rekstraraðili skuli nýta bestu aðgengilegu tækni sem skilgreind hafi verið við mengunarvarnir og nýta vel orku og vatn. Besta aðgengilega tækni hafi verið skilgreind í „Bat for fiskeopdræt í Norden“. Stofnunin fylgist vel með hvort rekstraraðili uppfylli slíkar kröfur með eftirliti. Í gr. 3.2. sé mælt fyrir um 12 mánaða hvíldartíma sem sé umfram þann 90 daga lágmarkshvíldartíma sem mælt sé fyrir um í reglugerð nr. 520/2020 um fiskeldi. Stofnunin setji ekki kröfur í starfsleyfi, t.d. um hver viðmiðunarmörk varðandi meindýr séu enda sé mælt fyrir um ábyrgð rekstraraðila í þessum efnum, sbr. gr. 3.8. í starfsleyfinu. Hvað varði aðferðir til að ná viðmiðunarmörkum þá segi í áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum að í starfsleyfi sé tilefni til að setja skilyrði um vöktun á fuglalífi í nágrenni eldissvæða þar sem óvissa sé um heildaráhrif fiskeldisins á fugla í firðinum. Til að bregðast við þeim athugasemdum sé gerð krafa í starfsleyfinu um að vakta skuli áhrif á fuglalíf, sbr. gr. 5.1.

Samkvæmt 3. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi feli áhættumat erfðablöndunar í sér mat á því magni frjórra eldislaxa sem strjúki úr eldi í sjó og vænta megi að komi í ár þar sem villta laxastofna sé að finna og metið sé að erfðablöndun við villta nytjastofna, að teknu tilliti til mótvægisaðgerða, verði það mikil að tíðni arfgerða villtra stofna breytist og valdi versnandi hæfni stofngerða þeirra. Samkvæmt sama ákvæði feli burðarþolsmat m.a. í sér mat á þoli fjarða eða afmarkaðra hafsvæða til að taka á móti auknu lífrænu álagi án þess að það hafi óæskileg áhrif á lífríkið, en hluti matsins sé að meta óæskileg staðbundin áhrif af eldisstarfsemi. Sú túlkun kærenda að áhættumat og burðarþolsmat teljist vera framkvæmdaáætlanir í skilningi laga nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana, líkt og samgöngu- og landgræðsluáætlun, sé dregin í efa enda felist í áhættumati og burðarþolsmati rannsókn á aðstæðum á svæðinu en ekki beinlínis stefna eða áætlun um skipulag í skilningi nefndra laga.

Viðbótarathugasemdir leyfishafa: Af hálfu leyfishafa er bent á að samkvæmt orðanna hljóðan verði hvorki áhættumat erfðablöndunar né burðarþolsmat fellt undir þá skilgreiningu á hugtakinu framkvæmdaáætlun sem tilgreind sé í 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana, en skilgreiningin hljóði svo: „Framkvæmdaáætlun: Áætlun stjórnvalds sem markar stefnu um tilteknar framkvæmdir á ákveðnu svæði.“ Áhættumat og burðarþolsmat geti ekki talist áætlanir sem marki stefnu um framkvæmdir. Þvert á móti sé þeim ætlað að vera til takmörkunar á öllum slíkum framkvæmdaráætlunum eða stefnum með það að markmiði að koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og stuðla að ásættanlegri stöðu umhverfisáhrifa frá fiskeldi. Umfjöllun í lögskýringargögnum og þau dæmi sem þar séu tekin um áætlanir sem falli undir lögin styðji jafnframt eindregið þessa túlkun. Þá sé vakin athygli á því að ef vafi leiki á hvort skipulags- eða framkvæmdaáætlun sé háð ákvæðum laganna geti almenningur eða sá sem ber ábyrgð á áætlanagerð óskað eftir að Skipulagsstofnun taki ákvörðun um hvort áætlun falli undir lögin, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 105/2006. Samkvæmt sama ákvæði séu slíkar ákvarðanir kæranlegar til ráðherra en ekki úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála.

——

Ekki fáist séð að nokkur fótur sé fyrir því sjónarmiði kærenda að í starfsleyfi þurfi að koma mjög svo afmarkaðar kröfur um tiltekinn búnað. Í starfsleyfinu sé sérstaklega tilgreint að besta aðgengilega tækni hafi verið skilgreind í „Bat for fiskeopdræt i Norden“. Hafa verði í huga að umrætt starfsleyfi sé veitt til 17. mars 2036 og megi gera ráð fyrir að skilningur á því hvað teljist besta aðgengilega tækni muni taka breytingum á þeim tíma, sbr. einnig skilgreiningu þess hugtaks í 7. mgr. 3. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, sem feli í sér þau viðmið sem Umhverfisstofnun beri að líta til við mat á því hvort þessu skilyrði hins kærða leyfis sé fullnægt á grundvelli eftirlitsheimilda þeirrar stofnunar.

——

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins. ——

Undir rekstri kærumáls þessa óskaði úrskurðarnefndin eftir upplýsingum frá Skipulagsstofnun um hvort stofnunin hefði tekið afstöðu til þess hvort áhættumat erfðablöndunar og/eða burðarþolsmat Hafrannsóknastofnunar félli undir þágildandi lög nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana. Í svari Skipulagsstofnunar kom fram að það hefði ekki verið gert. Með tölvupósti 21. apríl 2021 upplýsti stofnunin úrskurðarnefndina um að kærandi í máli nr. 107/2020 hefði óskað eftir því að Skipulagsstofnun tæki ákvörðun um hvort burðarþolsmat Hafrannsóknastofnunar skyldi háð ákvæðum laga nr. 105/2006. Með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 21. maí 2021, voru kærendur og leyfishafi upplýstir um frestun kærumálsins þar til niðurstaða Skipulagsstofnunar lægi fyrir um hvort burðarþolsmat félli undir nefnd lög.

Lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana tóku gildi 1. september 2021 og á sama tíma féllu lög nr. 105/2006 úr gildi. Eftir gildistöku fyrrnefndu laganna kveða lög ekki lengur á um að Skipulagsstofnun skuli taka ákvörðun um hvort áætlun skuli háð umhverfismati áætlana. Hins vegar taldi stofnunin, með tilliti til hlutverks hennar skv. a- og b-liðum 2. mgr. 6. gr. laga nr. 111/2021, rétt að gefa álit sitt á því hvort burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar féllu undir lögin, en stofnunin hafði áður að eigin frumvæði ákveðið að taka til skoðunar hvort áhættumat erfðablöndunar heyrði þar undir. Með bréfum stofnunarinnar, dags. 13. október 2021, komst hún að þeirri niðurstöðu að burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar féllu undir gildissvið laganna. Í kjölfarið taldi úrskurðarnefndin rétt að gefa kærendum, leyfishafa og Umhverfisstofnun kost á að koma að athugasemdum vegna álitanna. Eins og áður segir bárust athugasemdir þeirra allra, auk athugasemda frá Hafrannsóknastofnun og atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu, sem nú verða raktar.

Kærendur árétta í athugasemdum sínum að niðurstaða Skipulagsstofnunar sé í samræmi við lög og að leggja beri hana til grundvallar í kærumálinu. Með tilliti til áætlana sé gildissvið laga nr. 111/2021 hið sama og gildissvið eldri laga nr. 105/2006. Niðurstaða og röksemdir Skipulagsstofnunar eigi því jafnt við um gildissvið eldri laganna. Við mat á réttaráhrifum þess annmarka að burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar hafi ekki sætt umhverfismati beri að líta til þeirra viðmiða sem slegið hafi verið föstum í dómaframkvæmd ESB-dómstólsins.

Lög nr. 111/2021 hafi verið sett til innleiðingar á m.a. tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/42/EB um mat á áhrifum tiltekinna skipulags- og framkvæmdaáætlana á umhverfið. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 2. gr. laganna gildi þau m.a. um áætlanir sem marki stefnu fyrir leyfisveitingar til framkvæmda sem tilgreindar séu í 1. viðauka við lögin ef hlutaðeigandi áætlun sé „undirbúin og/eða afgreidd af stjórnvöldum“ og „unnin samkvæmt lögum eða ákvörðun ráðherra“. Orðalag ákvæðisins, eins og það beri að skýra til samræmis við nefnda tilskipun og dómaframkvæmd ESB-dómstólsins, sé ótvírætt að áætlun falli undir gildissvið laganna sé þessum skilyrðum fullnægt.

Áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat uppfylli fyrsta skilyrðið, enda sé ljóst af ákvæðum laga nr. 71/2008 um fiskeldi og efni þessara mata að þær áætlanir feli í sér mörkun stefnu fyrir leyfisveitingar til framkvæmda sem falli undir tölul. 1.08 og 1.09 í 1. viðauka við lög nr. 111/2021. Vísað sé til skilgreininga í 2. og 3. tölul. 3. gr. laga nr. 71/2008 á áhættumati erfðablöndunar annars vegar og burðarþolsmati hins vegar. Í áhættumati erfðablöndunar sé mörkuð stefna um hámarkslífmassa á eldi á frjóum laxi í sjókvíum á tilgreindum hafsvæðum í tonnum. Í burðarþolsmati vegna einstakra hafsvæða sé mörkuð stefna um hámarkslífmassa fiskeldis í sjókvíum á hlutaðeigandi hafsvæði. Samkvæmt lagagrundvelli og efni þessara mata felist í þeim stefnumörkun bæði um umfang leyfisveitinga og staðsetningu framkvæmda sem tilgreindar séu í 1. viðauka við lög nr. 111/2021.

Bæði mötin séu undirbúin og/eða afgreidd af stjórnvöldum og uppfylli því annað skilyrðið. Áhættumat erfðablöndunar sé skv. 1. og 4. mgr. 6. gr. a í lögum nr. 71/2008 undirbúið af Hafrannsóknastofnun og staðfest af ráðherra. Þótt burðarþolsmat sé skv. 6. gr. b í sömu lögum ekki háð staðfestingu ráðherra og ráðherra sé heimilt að fela öðrum aðila en Hafrannsóknastofnun að framkvæma slíkt mat liggi fyrir að það mat sem unnið hafi verið og liggi til grundvallar hinu kærða leyfi hafi verið undirbúið af stofnuninni. Hafrannsóknastofnun sé að sjálfsögðu stjórnvald bæði í skilningi innlendra stjórnsýslureglna og ákvæða tilskipunar nr. 2001/42/EB.

Þá sé gerð áhættumats erfðablöndunar og burðarþolsmats lögbundin, sbr. áðurgreind ákvæði, og uppfylli því þriðja skilyrði þess að vera háð umhverfismati áætlana.

Þótt gildissviðsákvæði a- og b- liðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2021 séu ekki orðuð með sama hætti og gildissviðsákvæði 1. mgr. 3. gr. eldri laga nr. 105/2006 sé ekki um að ræða efnismun á gildissviði þeirra með tilliti til þeirra áætlana sem hér séu til umfjöllunar. Engar breytingar hafi orðið á gildisviði áðurnefndrar tilskipunar 2001/42/EB sem bæði lögin innleiði. Í lögskýringargögnum sem fylgi lögum nr. 111/2021 sé hvergi vikið að því að gildissvið nýju laganna verði annað að þessu leyti en eldri laganna. Þvert á móti sé skýrt af lögskýringargögnum að gildissvið nýju laganna með tilliti til áætlana sé afmarkað til samræmis við ákvæði tilskipunarinnar með sama hætti og í tilviki eldri laga. Engin breyting hafi því orðið á réttarstöðunni að þessu leyti við gildistöku laga nr. 111/2021.

Skortur á umhverfismati áætlana feli einnig í sér skort á fullnægjandi undirbúningi þeirra leyfa sem síðar hafi verið veitt, enda hafi slík leyfi þá verið veitt á grundvelli og til samræmis við stefnumörkun sem ekki hafi verið undirbúin með lögboðnum hætti með tilliti til mats á umhverfisáhrifum hennar. Sé um að ræða annmarka að lögum og við mat á réttaráhrifum hans beri að leggja til grundvallar þau sjónarmið sem ESB-dómstóllinn hafi litið til í málum sem lúti að skorti á eða ófullnægjandi mati á umhverfisáhrifum framkvæmda, sbr. til hliðsjónar dóma þess dómstóls í málum C-215/06, C-348/15 og sameinuðum málum C-196/16 og C-197/16. Nánar tiltekið beri að leggja til grundvallar hollustuskyldu íslenskra stjórnvalda við framkvæmd EES-samningsins og tryggja að markmið ákvæða tilskipunar 2001/42/EB nái fram að ganga og þau verði ekki sniðgengin, sbr. til hliðsjónar bráðabirgðaniðurstöðu Eftirlitsstofnunar EFTA frá 14. apríl 2020 í máli nr. 82787.

Við útgáfu hinna kærðu leyfa hafi verið byggt á þeim forsendum um áhættu erfðablöndunar og burðarþol sem fram komi í áhættumati erfðablöndunar og burðarþolsmati án þess að þessi atriði hafi verið tekin til sjálfstæðrar skoðunar við mat á umhverfisáhrifum fiskeldis þess sem um ræði. Verði ekki bætt úr þessari ólögmætu aðstöðu nema með því að fella úr gildi hið kærða leyfi og nýtt leyfi verði gefið út á grundvelli nýrra áætlana um hlutaðeigandi leyfisveitingu að undangengnu umhverfismati áætlana skv. III. kafla laga nr. 111/2021. Ekki sé nægilegt að umhverfismat áætlana fari fram án þess að hróflað sé við þeim leyfum sem þegar hafi verið veitt á grundvelli þeirrar stefnu sem þar hafi verið afmörkuð og í samræmi við hana. Fæli enda slík niðurstaða í sér sniðgöngu á ákvæðum tilskipunar 2001/42/EB. Sú niðurstaða að fella ekki úr gildi leyfi til framkvæmda, sem falli undir viðauka II við tilskipun 2011/92/ESB og háð sé mati á umhverfisáhrifum, sem gefið hafi verið út á grundvelli stefnu um slíkar leyfisveitingar er ekki hafi sætt umhverfismati en falli undir gildissvið tilskipunar 2001/42/EB, þyrfti að vera reist á sérstökum ástæðum sem réttlætt gætu slíkt frávik. Engar slíkar ástæður séu fyrir hendi.

Í athugasemdum Umhverfisstofnunar er bent á að burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar séu nú þegar hluti af mati á umhverfisáhrifum framkvæmda þar sem þau séu liður í að meta umhverfisáhættu. Stofnunin líti því ekki á þau sem sérstakar áætlanir sem fallið geti undir þágildandi lög nr. 105/2006. Bæði burðarþolsmat og áhættumat þurfi að liggja fyrir áður en heimild sé veitt fyrir sjókvíaeldi. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. a í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi sjái Hafrannsóknastofnun um gerð áhættumats og skv. 1. mgr. 6. gr. b í sömu lögum skuli burðarþolsmat framkvæmt af Hafrannsóknastofnun. Við leyfisveitingar hafi verið tekið mið af burðarþolsmati og áhættumati sjálfstæðrar rannsókna- og ráðgjafastofnunar sem hafi yfir að ráða vísindalegri þekkingu á lifandi auðlindum í hafi og ferskvatni, sbr. 1. og 2. gr. laga nr. 112/2015 um Hafrannsóknastofnun.

Hvorki í lögum nr. 105/2006 né frumvarpi því er orðið hafi að lögunum sé fjallað um að áhættumat erfðablöndunar eða burðarþolsmat falli undir lögin. Sama eigi við um lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Fullt tilefni hefði verið fyrir löggjafann að tilgreina það. Það hafi ekki verið gert sem gefi vísbendingu um að löggjafinn hafi litið svo á að ekki væri um að ræða áætlanir sem féllu undir lögin. Hafrannsóknastofnun beri ekki ábyrgð á gerð áætlana um skipulag eða framkvæmdir í fiskeldi, sbr. 5. gr. laga nr. 105/2006, nú 13. gr. laga nr. 111/2021, enda sé hún rannsókna- og ráðgjafarstofnun skv. 1. gr. laga nr. 112/2015 og sé hlutverk stofnunarinnar tæmandi talið í 5. gr. sömu laga.

Umhverfisstofnun líti svo á að áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat teljist ekki vera framkvæmdaáætlanir í skilningi laga nr. 105/2006, líkt og samgönguáætlun og landgræðsluáætlun stjórnvalda, enda feli fyrrnefndu mötin í sér rannsókn á aðstæðum á svæðinu en ekki eiginlega stefnu eða áætlun um skipulag í skilningi laga nr. 105/2006. Þau séu mikilvæg undirbúningsgögn fyrir leyfisveitingar í fiskeldi og hafi mikla þýðingu við mat á umhverfisáhrifum einstakra framkvæmda sem tekið hafi verið tillit til þegar slíkt mat hafi farið fram, sem og í leyfisveitingarferli stofnunarinnar. Í kærumáli þessu reyni á umrædd álitaefni eftir þeim reglum sem gilt hafi í tíð þágildandi laga nr. 105/2006. Álit Skipulagsstofnunar taki mið af lögum nr. 111/2021. Niðurstaða stofnunarinnar geti því ekki átt við um kærumál þetta þar sem ljóst sé að leysa þurfi úr því samkvæmt þágildandi lögum.

Komist úrskurðarnefndin að þeirri niðurstöðu að umrædd möt teljist vera áætlanir í skilningi laga nr. 105/2006, eða eftir atvikum laga nr. 111/2021, sé bent á að slík niðurstaða leiði ekki til þess að hinar kærðu stjórnvaldsákvarðanir séu haldnar slíkum annmörkum eða að þeir geti talist það verulegir að leitt geti til ógildingar á ákvörðunum, sbr. kærumál úrskurðarnefndarinnar nr. 17/2021, 81/2021 og 86/2021. Við útgáfu starfsleyfis skv. 6. gr. reglugerðar nr. 550/2018 um losun frá atvinnurekstri og mengunarvarnaeftirlit sé aðeins gert ráð fyrir að leyfisveitandi taki afstöðu til mats á umhverfisáhrifum eða niðurstöðu um matsskyldu starfseminnar sem um ræði en ekki til umhverfisáhrifa tengdra áætlana, líkt og t.d. burðarþolsmats eða áhættumats erfðablöndunar. Hvergi sé gert ráð fyrir því í lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir eða reglugerð nr. 550/2018 að leyfisveitandi skuli taka sérstaka afstöðu til umhverfismats annarra áætlana þótt þær kunni að tengjast leyfisveitingaferlinu.

Umhverfisstofnun bendir loks á að veigamiklar ástæður til að ógilda ekki kært starfsleyfi felist í því að líklegt sé að rekstraraðilarnir séu nú þegar farnir að nýta sér leyfið. Ef búið sé að setja út fisk yrði verulega íþyngjandi fyrir leyfishafann að slátra fisknum og/eða færa hann. Því myndi og fylgja aukin hætta á slysasleppingum, auk þess sem huga beri að dýraverndunar­sjónarmiðum.

Leyfishafi tekur fram að það álitaefni hvort áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat verði talin matsskyld hafi í sjálfu sér takmarkaða þýðingu fyrir hagsmuni sína. Það sem skipti leyfishafa máli, öðru fremur, sé að það leiði ekki að ósekju til ógildingar á starfsleyfi hans þótt viðeigandi stjórnvöld hafi ekki látið útbúa slíkt mat. Til að annmarki á málsmeðferð leiði til ógildingar viðkomandi stjórnvaldsákvörðunar verði hann að vera verulegur. Tilgangur mats á umhverfisáhrifum sé fyrst og fremst að leiða í ljós líkleg áhrif á umhverfið, m.a. með því að bera saman mismunandi kosti, allt með það að markmiði að minnka sem mest neikvæð umhverfisáhrif. Slíku ferli sé jafnframt ætlað að gefa almenningi, þ.m.t. umhverfis­verndarsamtökum, kost á að koma sínum athugasemdum á framfæri, sbr. einnig 7. gr. Árósasamningsins. Umhverfismati áætlana sé þó ekki ætlað að vera eins nákvæmt og umhverfismat framkvæmda og sé því öðru fremur ætlað að tryggja að hugað verði með skipulegum hætti að áhrifum framkvæmdar á umhverfið eins snemma og mögulegt sé, sem aftur muni leiða til þess að vinna og kostnaður á síðari stigum verði minni, s.s. við mat á umhverfisáhrifum einstakra framkvæmda. Við mat á því hvort um verulegan annmarka sé að ræða hljóti að þurfa að líta til þess hvort framangreindum markmiðum hafi eftir sem áður verið náð við meðferð málsins og hvort verndarhagsmunum reglna um umhverfismat, hagsmunum umhverfisins, hafi verið stefnt í hættu.

Fyrir útgáfu starfsleyfisins hafi farið fram mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar starfsemi leyfishafa, þar sem Umhverfisstofnun hafi tekið rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum við ákvörðun um útgáfu leyfisins, sbr. 13. gr. þágildandi laga nr. 106/2000. Við mat á umhverfisáhrifum umræddrar framkvæmdar og í áliti Skipulagsstofnunar hafi m.a. verið litið til burðarþols viðkomandi fjarðar. Komi þar fram sjálfstætt mat bæði leyfishafa og Skipulagsstofnunar á burðarþoli og mögulegum mótvægisaðgerðum, m.t.t. vatnsgæða sjávar. Jafnframt sé þar lagt mat á áhrif starfsemi leyfishafa á villta laxastofna. Sjónarmið leyfishafa, Hafrannsókna­stofnunar og annarra umsagnaraðila hafi verið vegin og metin og sjálfstæð afstaða tekin af hálfu Skipulagsstofnunar til þeirrar áhættu sem umrædd framkvæmd og samlegðaráhrif með öðru laxeldi feli í sér fyrir villta laxastofna á Austfjörðum, m.t.t. erfðablöndunar. Einnig hafi verið fjallað um mismunandi valkosti í tengslum við burðarþol og hættu á erfðablöndun, svo sem eldi á landi, eldi í lokuðum sjókvíum og notkun á geldlaxi. Þessir valkostir hafi hins vegar verið metnir óraunhæfir af leyfishafa. Samanburður á raunhæfum valkostum hafi því farið fram við mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Af framangreindu megi ráða að jafnvel þótt ekki hafi farið fram sérstakt mat á umhverfisáhrifum burðarþolsmats og áhættumats þá hafi farið fram athugun og valkostagreining vegna burðarþols Reyðarfjarðar og áhrifa á villta laxastofna í tengslum við mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar leyfishafa. Almenningi hafi þá gefist tækifæri á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri að því er varði áhrif umræddrar starfsemi leyfishafa og sambærilegrar starfsemi á Austfjörðum m.t.t. samlegðaráhrifa. Þá feli burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar í sér greiningu, úttekt og afstöðu sjálfstæðrar rannsókna- og ráðgjafastofnunar til mögulegra umhverfisáhrifa tiltekinnar starfsemi, sem samræmist fyllilega því grunnmarkmiði sem umhverfismati áætlana sé ætlað að tryggja umfram umhverfismat framkvæmda, þ.e. að hugað sé snemma í ferlinu að umhverfisáhrifum.

Fyrir liggi að atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, í samvinnu við Hafrannsóknastofnun, vinni nú samhliða að tillögum að burðarþolsmati og áhættumati á Austfjörðum og Vestfjörðum og umhverfismati þeirra í samræmi við lög nr. 111/2021. Frestur til að gera athugasemdir við tillögurnar ásamt umhverfismati þeirra sé til og með 6. desember 2021. Með því verði leiðréttur sá meinti annmarki sem hér sé til umfjöllunar og kærendur telji að hafi verið á málsmeðferð umrædds starfsleyfis að því er varði umhverfismat áætlana. Samkvæmt ákvæðum leyfisins sé Umhverfisstofnun enda skylt að taka starfsleyfið til endurskoðunar ef „burðarþolsmat er metið of lítið fyrir rekstur fiskeldisstöðvar“ eða ef „breytingar verða á áhættumati Hafrannsóknastofnunar“. Ef umhverfismat það sem nú sé unnið að leiði til breytinga á burðarþolsmati eða áhættumati sé ekkert því til fyrirstöðu að gerðar yrðu samsvarandi breytingar á starfsleyfi leyfishafa og væri Umhverfisstofnun það raunar líklega skylt, sbr. 6. gr. a og 6. gr. b í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi.

Veigamikil sjónarmið mæli því í mót að ógilda stjórnvaldsákvörðun þótt hún sé haldin verulegum annmörkum, svo sem um réttmætar væntingar málsaðila, um að aðili hafi verið í góðri trú, um að hann sé byrjaður að nýta sér ákvörðunina og sjónarmið um að ógilding hennar hefði í för með sér eyðileggingu verðmæta. Þegar svo standi á verði ákvörðun ekki ógilt. Í fyrsta lagi sé vísað til þess að ábyrgð á umhverfismati áætlana, hafi hún verið til staðar, hafi hvílt á ráðuneyti atvinnuvega- og nýsköpunar og/eða á Hafrannsóknastofnun, en ekki á leyfishafa. Sé þar af leiðandi um að ræða annmarka sem stafi hvorki af athöfnum né athafnaleysi leyfishafa eða leyfisveitanda, heldur þriðja aðila sem komi að öðru leyti ekki að ferli við útgáfu starfsleyfis eða að mati á umhverfisáhrifum viðkomandi framkvæmdar. Á engum tímapunkti hafi verið rætt um mögulega skyldu til að framkvæma umhverfismat á burðarþolsmati eða áhættumati erfðablöndunar. Hvorki umhverfisráðuneytið, sem hafi farið með yfirstjórn mála samkvæmt lögum nr. 105/2006, né Skipulagsstofnun, sem hafi haft eftirlit með framkvæmd laganna, hafi á nokkrum tímapunkti gert athugasemd við að ekki lægi fyrir umhverfismat áætlana, þrátt fyrir víðtæka og áralanga aðkomu stofnunarinnar að mati á umhverfisáhrifum fiskeldisframkvæmda. Leyfishafi hafi því augljóslega verið í góðri trú og hafi auk þess haft réttmætar væntingar til þess að ekki væri þörf á frekara umhverfismati. Í öðru lagi liggi fyrir að leyfishafi hafi þegar hafið starfsemi á grundvelli starfsleyfisins. Hér verði að hafa í huga að starfsleyfið hafi upphaflega verið gefið út 17. mars 2020, en kærendur hafi fyrst gert athugasemdir við leyfið 15. nóvember sama ár. Þá þegar hefðu verið sett út seiði á grundvelli leyfisins en það hefði verið gert á tímabilinu 15. júní til 9. júlí 2020. Lífmassi á þeim eldissvæðum sem undir leyfið falli sé nú um 2.000 tonn. Ógilding starfsleyfisins muni því að óbreyttu hafa í för með sér stöðvun á starfsemi leyfishafa og koma í veg fyrir frekari nýtingu, með tilheyrandi tjóni. Ekki þurfi að hafa mörg orð um þá fjárhagslegu hagsmuni sem undir séu í málinu fyrir leyfishafa. Í þriðja lagi njóti réttindi leyfishafa verndar samkvæmt stjórnarskrá, sbr. 75. gr. um atvinnufrelsi og 72. gr. um friðhelgi eignarréttinda, en atvinnuréttindi teljist til eignarréttinda. Sjónarmið um umhverfisvernd geti ekki talist vega þyngra en stjórnarskrárvarin atvinnu- og eignarréttindi leyfishafa. Verndarhagsmunum reglna um umhverfismat verði ekki stefnt í hættu þótt leyfið verði ekki ógilt, en nú sé unnið að tillögum að burðarþolsmati og áhættumati á Austfjörðum og Vestfjörðum og umhverfismati þeirra í samræmi við lög nr. 111/2021. Með því verði leiðréttur sá annmarki sem til staðar sé.

Í umsögn Hafrannsóknastofnunar er bent á að við gerð áhættumats erfðablöndunar hafi bestu fáanlegu gögn, bæði innanlands og utan, verið notuð og búið til dreifingarlíkan sem sýni hvernig eldislax geti dreifst frá eldissvæðum á Vestfjörðum og Austfjörðum. Í matinu komi fram að nokkur óvissa ríki um ákveðna þætti í matinu sem reynsla og frekari rannsóknir ættu að leiða í ljós hver séu og sæti áhættumatið endurskoðun eftir því sem þurfa þyki. Einnig hafi komið fram að nauðsynlegt væri að vakta vel laxveiðiár landsins og fylgjast með hvort og í hve miklu mæli strokulax úr eldi kæmi í árnar og í hve miklu mæli hann blandist náttúrulegum stofnum. Í sama mánuði og Hafrannsóknastofnun hafi gefið út áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar hafi Skipulagsstofnun tilkynnt, til allra sem málið varðaði, að stofnunin myndi frá þeim tíma gera kröfu um að í gögnum framkvæmdaraðila yrði gerð grein fyrir áhættumati Hafrannsókna­stofnunar. Hafi Skipulagsstofnun talið þetta nauðsynlegt svo leggja mætti mat á áhrif framkvæmda á líffræðilega fjölbreytni og nýtingu náttúruauðlinda, sbr. bréf stofnunarinnar frá 28. júlí 2017.

Með vísan til undirbúnings, aðdraganda og skýringa þeirra lagabreytinga sem gerðar hafi verið með lögum nr. 101/2019, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengist fiskeldi, telji Hafrannsóknastofnun það ótvírætt að hlutverk hennar við gerð áhættumats erfðablöndunar sé ráðgjafahlutverk þar sem ráðgjöfin byggi á vísindalegum grunni og sé sett fram sem tillaga til ráðherra. Lögum samkvæmt verði að byggja áhættumatið á líkani stofnunarinnar og vísindalegri nálgun. Áhættumatið geti því ekki fallið undir hugtakið áætlun samkvæmt lögum nr. 111/2021. Veigamikill þáttur í skilgreiningu áætlunar sé að henni sé ætlað að marka stefnu, en í greinargerð með frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 111/2021 komi fram að „marka stefnu fyrir leyfisveitingar til framkvæmda“ sé ekki skilgreint í tilskipun 2001/42/EB, en samkvæmt leiðbeiningum sem Evrópusambandið hafi gefið út um túlkun tilskipunarinnar vísi það til áætlana sem setji viðmið eða skilyrði sem séu leiðbeinandi eða sem leggja skuli til grundvallar við leyfisveitingar til framkvæmda. Að marka stefnu eða setja viðmið verði að mati Hafrannsóknastofnunar að fela í sér að stefnan eða viðmiðin séu að einhverju leyti byggð á mati stjórnvalds sem geti tekið breytingum að teknu tilliti til athugasemda sem fram komi við mat á umhverfisáhrifum áætlunar. Áhættumat erfðablöndunar geti það ekki og sé niðurstaða þess bundin við hina vísindalegu niðurstöðu Hafrannsóknastofnunar. Stofnunin hafni því að hún geti við áhættumat erfðablöndunar tekið tillit til sjónarmiða sem mati á umhverfisáhrifum sé ætlað að kalla fram. Færi það gegn lögum nr. 71/2008 og hlutverki stofnunarinnar, sem sé að vera sjálfstæð rannsókna- og ráðgjafarstofnun, sbr. 1. gr. laga nr. 112/2015 um Hafrannsóknastofnun. Stofnunin búi ekki yfir valdheimildum til að veita áhættumati erfðablöndunar stjórnskipulegt gildi, þ.e. að gera það að bindandi stjórnvaldsreglu, og því telji Hafrannsóknastofnun að hún geti ekki talist stjórnvald í skilningi laga nr. 111/2021. Í skilningi þeirra laga geti stjórnvald ekki verið annað en það sem að lögum hafi heimild til að setja bindandi stjórnvaldsreglu sem kynnt sé í umhverfismati áætlana.

Þá sé mat á burðarþoli fjarða eða hafsvæða vísindaleg nálgun við mat á áhrifum álags þannig að vistfræðilegt ástand þeirra uppfylli kröfur sem séu í lögum um stjórn vatnamála. Sömu sjónarmið eigi því við um burðarþolsmat og gildi um áhættumat erfðablöndunar, þ.e. að Hafrannsóknastofnun hafi ekki heimild til þess að leggja annað til grundvallar niðurstöðu sinni um burðarþol einstakra fjarða, en niðurstöður stofnunarinnar séu fengnar með viðurkenndum vísindalegum aðferðum. Að sama skapi eigi hér einnig við að niðurstaða stofnunarinnar um burðarþol hafi ekkert stjórnskipulegt gildi og sé háð samþykki ráðherra. Einnig sé bent á að aðrir aðilar en Hafrannsóknastofnun, þ. á m. einkaaðilar, geti framkvæmt mat á burðarþoli, sbr. 1. mgr. 6. gr. b í lögum nr. 71/2008. Að lokum sé bent á að þau strandsvæði sem til greina komi fyrir sjókvíaeldi séu tilgreind í auglýsingu landbúnaðarráðuneytisins nr. 460/2004. Jafnframt komi fram í skýrslu nefndar um leyfisveitingar í fiskeldi frá árinu 2014 hvar bannað sé að vera með sjókvíaeldi og tilgreind þau svæði þar sem náttúrulegar aðstæður kunni að henta til sjókvíaeldis. Því hafi stjórnvöld sett stefnu um þau svæði sem meta skuli burðarþol fyrir. Sú stefna hafi ekki verið sett fram af hálfu Hafrannsóknastofnunar.

Stefnumótun stjórnvalda um fiskeldi sé að mati Hafrannsóknastofnunar hin eiginlega áætlun en ekki burðarþolsmat eða áhættumat erfðablöndunar. Þar sem fjármögnun þessara verkefna sé að mestu leyti með styrkjum frá samkeppnissjóði sé það álit stofnunarinnar að það sé skýr afstaða löggjafans að um rannsóknaverkefni sé að ræða. Mötin séu sett sem skilyrði fyrir leyfisveitingum stjórnvalda, líkt og vöktun og aðrar kvaðir sem eigi það sameiginlegt að draga úr neikvæðum áhrifum framkvæmda af þessu tagi.

Í umsögn atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins er bent á að áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat feli í sér vísindalegt mat sem geti verði hagnýtt við útgáfu leyfa til fiskeldis að öðrum skilyrðum uppfylltum, svo sem úrskurðarnefndin hafi raunar þegar varpað ljósi á í úrskurði í sameinuðu kærumáli nr. 107/2020. Skipulagsstofnun telji mötin setja viðmið fyrir leyfisveitingar. Það sé rétt að því marki sem leyfisveitingar séu bundnar skilyrðum sem leiða megi af áhættumatinu, sem líta verði á sem framlag hins opinbera til að efla þekkingu á vistkerfisáhrifum fiskeldis. Þó beri að varast að gera of mikið úr þeim þannig að jafna megi til þess að vera einhverskonar valkostagreining fyrir fiskeldi. Með þeim sé ekki á nokkurn hátt valið á milli ólíkra kosta um legu fiskeldismannvirkja þannig að sjá megi fyrir sér umhverfisáhrif á fyrsta stigi áætlunargerðar. Samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi bresti stjórnvöld heimild til þess að taka víðtækari umhverfisáhrif inn í myndina. Það breyti þannig engu um mat á burðarþoli fjarðar eða um áhættumat erfðablöndunar hver önnur umhverfisáhrif geti verið af fiskeldi eða annarri starfsemi í viðkomandi firði. Þetta víki mjög frá þeim áætlunum sem fram að þessu hafi verið felldar undir umhverfismat áætlana, en sem dæmi um slíka áætlun megi nefna landgræðsluáætlun, þar sem gera skuli grein fyrir hvernig gæði lands séu best varðveitt, hvernig megi efla og endurheimta röskuð vistkerfi og setja fram tillögur um breytingar á nýtingu lands þar sem það eigi við. Einnig megi vísa til úrskurðar umhverfisráðuneytisins frá 21. maí 2013 um kerfisáætlun Landsnets, sem feli í sér tillögu um legu og uppbyggingu háspennumannvirkja til þarfa flutningskerfis raforku.

Telji úrskurðarnefndin sig bundna af áliti Skipulagsstofnunar standi eftir það álitaefni hvort það geti leitt til ógildingar á leyfisveitingu til fiskeldis. Við slíka skoðun þurfi að taka inn í myndina markmið laga um umhverfismat áætlana og framkvæmda og hvaða áhrif slík ógilding hefði á umhverfið. Að vísu sé stjórnvöldum nú heimilt, að formi til, að gefa út leyfi til fiskeldis við slíkar aðstæður, að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum. Þess skuli þó getið að Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) hafi í bráðabirgðaniðurstöðu lýst því viðhorfi að þáttur í þessum heimildum fari í bága við tilskipanir sem teknar hafi verið upp í EES-samninginn og hafi ráðuneytin haft viðbrögð við þessu til meðferðar. Því sé ekki hægt að staðhæfa að til slíkrar leyfisveitingar geti komið.

Varðandi þýðingu þess að umhverfismat áætlana hafi ekki farið fram bendi ráðuneytið á að það hafi ótvíræða þýðingu hvort og með hvaða hætti stjórnvöld hafi leitast við að bæta úr annmörkum, en nú fari fram umhverfismat áætlana að því er varði tillögur að áhættumati erfðablöndunar og burðarþolsmati. Í þessu sambandi sé vísað til viðmiða í íslenskum stjórnsýslurétti, auk ummæla lögsögumanns ESB-dómstólsins í máli C-41/11.

Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið vísar jafnframt til þeirra sjónarmiða sem ráðuneytið kom á framfæri gagnvart Skipulagsstofnun um hvort áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat fiskeldis féllu undir gildissvið laga um umhverfismat áætlana. Þar kemur m.a. fram að framkvæmdastjórn Evrópusambandsins taki reglulega saman ýmsar leiðbeiningar um beitingu tilskipunar 2001/42/EB í aðildarríkjunum og túlkun hennar fyrir dómstólum. Ein samantekt sé frá haustinu 2016 og nefnist Study concerning the preperation of the report on the application and effectiveness of the SEA Directive (Directive 2001/42/EC). Í kafla 4.1 sé fjallað um hvernig skilja beri áskilnað um „mörkun stefnu“. Þar sé leitt af dómum ESB-dómstólsins að kjarni tilskipunarinnar sé sá að meta skuli áætlanir sem séu líklegar til að hafa veruleg umhverfisleg áhrif og megi aðildarríkin ekki grafa undan því markmiði við innleiðingu. Tilgangur umræddar tilskipunar sé sá að lögbær stjórnvöld taki inn í myndina öll umhverfisáhrif ráðgerðra framkvæmda þegar teknar séu ákvarðanir. Með henni sé leitast við að girða fyrir að þegar komi að mati á umhverfisáhrifum framkvæmda hafi meiri háttar ákvarðanir, sem hafi áhrif á umhverfið, ekki þegar verið teknar. Vísað sé til sameinaðra mála ESB-dómstólsins C-105/09 og C-110/09, sem og til máls C-305/18.

Sé leitast við að tryggja af hálfu hins opinbera að einn þáttur umhverfisáhrifa sé mældur eða afmarkaður af opinberri rannsókna- og ráðgjafarstofnun. Byggi þessi úrvinnsla þannig á vísindalegri söfnun gagna á grundvelli yfirgripsmikilla vöktunaráætlana. Svipi þessu helst til áætlana um vöktun umhverfisáhrifa, sem geti komið til og haft geti leiðbeinandi áhrif við töku ákvarðana um einstakar framkvæmdir. Við setningu laga nr. 101/2019 hafi verið álitið að vegna aukinna umsvifa í sjókvíaeldi væri nauðsynlegt að Hafrannsóknastofnun myndi efla rannsóknir sínar á vistkerfi fjarða og umhverfisáhrifum fiskeldis, sem stutt gæti við ábyrga og sjálfbæra nýtingu fjarða og hafsvæða. Um hafi því verið að ræða forgangsröðun þjónusturannsókna við fiskeldi. Þó megi nefna að þeir sem sækist eftir leyfum til laxeldis geti látið óháða aðila vinna álit þessi fyrir sig, en það gildi a.m.k. án vafa um burðarþolsmat.

Niðurstaða: Í máli þessu er kærð ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 2. október 2020, sem tilkynnt var með bréfi, dags. 5. s.m., um að breyta starfsleyfi Laxa eignarhaldsfélags ehf. fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi í Reyðarfirði þannig að það heimili kynslóðaskipt sjókvíaeldi á laxi með 10.000 tonna hámarkslífmassa í Reyðarfirði. Jafnframt er kærð ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 15. s.m. um að framselja nefnt leyfi frá Löxum eignarhaldsfélagi ehf. til Laxa fiskeldis ehf., dótturfélags fyrrnefnda félagsins og leyfishafa í máli þessu. Framkvæmdin hefur sætt mati á umhverfisáhrifum skv. þágildandi lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og er álit Skipulagsstofnunar vegna þess frá 4. janúar 2019.

Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það skilyrði kæruaðildar að málum fyrir nefndinni að kærandi eigi lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að kæruaðild sé bundin við þá sem eiga einstaklingsbundna og verulega hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtök teljast eiga lögvarinna hagsmuna að gæta að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, m.a. þegar um er að ræða ákvarðanir um að veita leyfi til framkvæmda sem falla undir lög um mat á umhverfisáhrifum, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. nefndra laga.

Eins og fram kemur í kæru eru kærendur annars vegar náttúruverndarsamtök, sem fallist er á að uppfylli framangreind skilyrði laga nr. 130/2011 um kæruaðild, og hins vegar veiðifélög tiltekinna áa. Þurfa veiðifélögin að uppfylla skilyrði 3. mgr. 4. gr. laganna um lögvarða hagsmuni. Við mat á því hvort félögin uppfylli þau skilyrði verður að meta hagsmuni og tengsl kærenda við úrlausn málsins, þ.e. hvort þeir eigi verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna að gæta. Almennt verður þó að gæta varfærni við að vísa málum frá á þeim grunni að kærendur skorti lögvarða hagsmuni. Þannig ber að jafnaði ekki að vísa málum frá vegna þess að þá skorti nema augljóst sé að það hafi ekki raunhæft gildi fyrir þá hagsmuni þeirra að fá leyst úr þeim ágreiningi sem stendur að baki kærumálinu. Af málsrökum framangreindra kærenda verður ráðið að þeir telji sig eiga hagsmuna að gæta af því að ekki verði stefnt í hættu vistkerfi hinna villtu laxastofna í viðkomandi veiðiám og sjálfbærri nýtingu þeirra með hinu umdeilda sjókvíaeldi.

Laxveiðiárnar Hofsá, Sunnudalsá, Selá og Vesturdalsá eru allar í Vopnafirði og renna þær til sjávar í botni fjarðarins í um 150 km fjarlægð frá fyrirhuguðu eldi. Þótt ekki sé hægt að útiloka að lax úr fyrirhuguðu eldi gangi í ár í Vopnafirði og hafi einhver áhrif á hagsmuni þeirra kærenda sem á því byggja verður ekki talið að þeir hagsmunir séu verulegir með hliðsjón af fjarlægð ánna frá fiskeldi leyfishafa, þeim takmarkaða fjölda laxa sem sennilegt verður að telja að í þær geti gengið og þeim veiku áhrifum sem ætla má að af því hljótist, sbr. einnig niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar í kærumálum nr. 26/2019, 28/2019, 29/2019 og 30/2019. Kröfum Veiðifélags Hofsár og Sunnudalsár, Veiðifélags Selár og Veiðifélags Vesturdalsár er því vísað frá úrskurðarnefndinni, sbr. fyrrnefnda 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011.

Í fyrrgreindum úrskurðum var Veiðifélagi Breiðdæla játuð aðild en í máli þessu hefur m.a. verið vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 1/2020 þar sem byggt var á því að það veiðifélag gæti ekki á grundvelli grenndarréttar reist heimild sína til málshöfðunar til ógildingar á leyfi Laxa fiskeldis ehf. frá 2012 til sjókvíaeldis á 6.000 tonnum af laxi í Reyðarfirði. Reifaði dómurinn ákvæði 4. gr. reglugerðar nr. 105/2000 um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum og blöndun laxastofna. Nefnt ákvæði mælti fyrir um að fjarlægð hafbeitar- og sjókvíastöðva frá laxveiðiám skyldi ekki vera minni en 5 km frá laxveiðiám með yfir 100 laxa meðalveiði síðastliðin 10 ár, en 15 km væri um að ræða ár með yfir 500 laxa meðalveiði, nema notaðir væru stofnar af nærliggjandi vatnasvæði eða geldstofnar og mætti þá stytta fjarlægðina niður í 5 km. Þá vísaði dómurinn til þess að áin væri í um 50 km fjarlægð frá sjókvíaeldisstöðinni. Tilvitnað reglugerðarákvæði var í gildi þegar leyfi var veitt árið 2012 en var fellt niður með reglugerð nr. 55/2019 um breytingu á reglugerð nr. 105/2000, sem tók gildi 25. janúar 2019. Segir nú í 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi, er tók gildi 29. maí 2020, að Matvælastofnun skuli tryggja að fjarlægðarmörk frá ám með villta stofna laxfiska og sjálfbæra nýtingu séu eigi styttri en 5 km þegar um laxfiska sé að ræða í eldi og miðist fjarlægðarmörk við loftlínu, nema þegar tangar skilji á milli. Lögum nr. 71/2008 um fiskeldi var breytt með lögum nr. 101/2019. Samkvæmt nýrri 6. gr. a í lögum nr. 71/2008, sem skeytt var við lögin með áðurgreindum breytingalögum, skal Hafrannsóknastofnun gera tillögu til ráðherra um það magn frjórra laxa, mælt í lífmassa, sem heimilað skuli að ala í sjó hverju sinni á tilteknu hafsvæði á grundvelli áhættumats erfðablöndunar. Með áhættumatinu sé áhætta af erfðablöndun frjórra eldislaxa við villta laxastofna miðað við magn frjórra eldislaxa á tilteknu hafsvæði metin með líkani. Skilaði stofnunin tillögu um áhættumat erfðablöndunar til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra í maí 2020 og var hún staðfest af ráðherra 5. júní s.á., sbr. 4. mgr. 6. gr. a í lögunum. Í tækniskýrslu áhættumats Hafrannsóknastofnunar kemur fram að fari fjöldi strokulaxa í ám yfir ákveðið hámark á hverju ári sé hætta á því að erfðablöndun geti aukist umfram það sem náttúruval geti lagfært. Í áhættumatinu er þröskuldsgildi ásættanlegs innstreymis sett við 4% og má þar sjá að matið gerir ráð fyrir að fjöldi strokulaxa í Breiðdalsá sé við þau mörk. Er það í samræmi við fyrra áhættumat stofnunarinnar frá árinu 2017 þar sem talið var að Breiðdalsá væri í mestri hættu vegna áhrifa á náttúrulega laxastofna. Að teknu tilliti til þessa, og þess að innan við 40 km eru frá ósum Breiðdalsár að því eldissvæði sem er fyrirhugað yst í Reyðarfirði, verður að játa Veiðifélagi Breiðdæla kæruaðild. Fjarlægð árinnar með hliðsjón af þágildandi gr. 4.2. í reglugerð nr. 105/2000, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 1/2020 og núgildandi 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020, fær því mati ekki breytt enda er í ákvæðunum hvorki tekið tillit til umfangs eldisins né hættu á erfðablöndun villtra laxastofna fyrir einstaka veiðiár, svo sem gert hefur verið með nefndu áhættumati Hafrannsóknastofnunar.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 er kærufrestur einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun sem kæra lýtur að. Sé um að ræða ákvarðanir sem sæta opinberri birtingu telst kærufrestur frá birtingu ákvörðunar. Samkvæmt 5. mgr. 7. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir skal útgefandi starfsleyfis auglýsa á vefsvæði sínu útgáfu og gildistöku starfsleyfa og telst slík birting á vefsíðu útgefanda starfsleyfis vera opinber birting. Svo sem greinir í málavöxtum gerði Umhverfisstofnun 2. október 2020 breytingu á starfsleyfi leyfishafa frá 17. mars s.á. sem fólst í því að auka leyfilegan hámarkslífmassa sjókvíaeldisins úr 3.000 tonnum í 10.000 tonn og var sú breyting birt á vefsíðu stofnunarinnar 6. október s.á. Einungis níu dögum síðar eða 15. s.m. samþykkti stofnunin framsal starfsleyfisins frá Löxum eignarhaldsfélagi ehf. til leyfishafa og var frá þeim tíma að finna breytta útgáfu leyfisins á vefsíðu stofnunarinnar. Frá sama tíma var fyrri útgáfa leyfisins frá 2. s.m. merkt sem „(úr gildi)“. Í báðum útgáfum starfsleyfisins eru veittar leiðbeiningar um kæruheimild og segir þar að ákvörðun Umhverfisstofnunar um útgáfu starfsleyfis sé kæranleg til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála innan eins mánaðar frá birtingu ákvörðunarinnar. Kæra í málinu kom fram 15. nóvember 2020 eða innan kærufrests vegna síðustu útgáfu leyfisins en eftir lok kærufrests vegna leyfis þess sem birt var opinberlega 6. október. Ljóst er að kæra lýtur fyrst og fremst að þeirri framleiðsluaukningu sem heimiluð var með því leyfi, en einnig eru gerðar athugasemdir við framsal leyfisins. Verður því að líta svo á að bæði breyting starfsleyfisins frá 2. október 2020 og framsal þess frá 15. s.m. séu kærð og verður, með vísan til 2. tölul. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hið fyrra einnig tekið til efnismeðferðar þrátt fyrir að kærufrestur hafi verið liðinn. Telja verður afsakanlegt að kæra hafi komið of seint fram þegar höfð er hliðsjón af því að síðari breyting starfsleyfisins birtist á vefsíðu Umhverfisstofnunar áður en kærufrestur vegna fyrri breytingar starfsleyfisins var runnin út, að á vefsíðu stofnunarinnar var gefið til kynna að fyrri breytingin hefði fallið úr gildi og að kæruleiðbeiningar var að finna í báðum leyfunum.

—–

Samkvæmt 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir skal allur atvinnurekstur, sbr. viðauka I, II og IV, hafa gilt starfsleyfi sem Umhverfisstofnun eða heilbrigðisnefndir gefa út, sbr. þó 8. gr. Fellur eldi sjávar- og ferskvatnslífvera undir viðauka II, sbr. 2. tölul. hans, en skv. 7. gr. laganna gefur Umhverfisstofnun út starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem þar fellur undir. Útgefanda starfsleyfis er heimilt að endurskoða og breyta starfsleyfi áður en gildistími þess er liðinn vegna breyttra forsendna, s.s. ef breytingar verða á rekstrinum sem varðað geta ákvæði starfsleyfis, sbr. 2. mgr. 6. gr. sömu laga. Til þess að stuðla að framkvæmd mengunarvarna er ráðherra heimilt skv. 5. gr. að setja í reglugerð almenn ákvæði, m.a. um starfsleyfi, og hefur ráðherra sett slíka reglugerð sem er nr. 550/2018 um losun frá atvinnurekstri og mengunarvarnaeftirlit. Við gerð starfsleyfis og útgáfu þess ber stofnuninni að fara að þeim málsmeðferðarreglum sem í reglugerðinni eru tilgreindar, sem og í lögum nr. 7/1998 og stjórnsýslulögum nr. 37/1993, líkt og endranær. Í lokamálslið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 er tiltekið að starfsleyfi skuli veitt uppfylli starfsemi þær kröfur sem til hennar séu gerðar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim að teknu tilliti til annarrar löggjafar. Önnur löggjöf sem getur m.a. komið til skoðunar eru lög nr. 71/2008 um fiskeldi, þar sem finna má fyrirmæli vegna starfsleyfis fyrir fiskeldi, þágildandi lög nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana og lög nr. 60/2013 um náttúruvernd. Loks fellur starfsleyfi undir leyfi til framkvæmda í skilningi f-liðar 3. gr. laga nr. 106/2000.

Svo sem fram kemur í málavaxtalýsingu voru auglýst drög að breyttu starfsleyfi, sbr. 3. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998. Athugasemdir komu fram við drögin og var þeim svarað í greinargerð sem fylgdi leyfinu. Í sömu greinargerð var jafnframt fjallað um álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum og um leyfisveitingu Matvælastofnunar. Þá samrýmdist breytt leyfi bæði áhættumati erfðablöndunar og burðarþolsmati. Að formi til var málsmeðferð Umhverfisstofnunar því í samræmi við lög nr. 7/1998, lög nr. 71/2008 og lög nr. 106/2000. Að mati kærenda var greinargerð sú sem fylgdi breyttu leyfi hins vegar ekki fullnægjandi og telja þeir rökstuðningi stofnunarinnar í henni ábótavant, m.a. í svari vegna framkominnar athugasemdar um áhrif starfseminnar á villta laxastofna. Þá sé efni starfsleyfisins ekki í samræmi við fyrirmæli laga nr. 7/1998, t.d. hafi það ekki að geyma efnisleg ákvæði um mengunarvarnir eða vöktun.

Fiskeldi er mengandi starfsemi og, eins og rakið er í málavaxtalýsingu, var álit Skipulagsstofnunar um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar á þá leið „að helstu neikvæðu áhrif fyrirhugaðrar framleiðsluaukningar í sjókvíaeldi Laxa fiskeldis í Reyðarfirði felist í áhrifum á botndýralíf, aukinni hættu á að fisksjúkdómar og laxalús berist í villta laxfiska og áhrifum á villta laxastofna vegna erfðablöndunar.“ Þá taldi Skipulagsstofnun að fyrirhuguð eldisaukning kæmi til með að hafa neikvæð samlegðaráhrif með öðru, núverandi og fyrirhuguðu, eldi á Austfjörðum á villta laxfiska með tilliti til erfðablöndunar, svo og á landslag og ásýnd. Lagði stofnunin til að við leyfisveitingar yrðu sett skilyrði hvað varðaði vöktun, viðmið, mælingar, mótvægisaðgerðir o.fl. vegna áhrifa framkvæmdarinnar á ástand sjávar, botndýralíf, erfðablöndun, sjúkdóma, laxalús og fuglalíf.

Í hinu breytta starfsleyfi Umhverfisstofnunar voru sett skilyrði sem Skipulagsstofnun tiltók í áliti sínu, m.a. um hvíldartíma. Er tekið fram að þrátt fyrir að krafa um hvíldartíma hafi verið uppfyllt geti Umhverfisstofnun einhliða frestað útsetningu í viðkomandi fjörð eða tiltekið eldissvæði ef umhverfisvöktun bendi til að uppsöfnun næringarefna eigi sér stað eða aðrar óhagstæðar aðstæður séu í umhverfinu eða náttúrunni að mati stofnunarinnar. Er einnig fjallað um umhverfisvöktun í 5. kafla starfsleyfisins og tekið fram í gr. 5.1 að rekstraraðili skuli vakta helstu umhverfisþætti í nágrenni kvíanna í samræmi við umfang losunar fyrirtækisins í þeim tilgangi að meta álag á umhverfið af völdum starfseminnar. Mælingar skuli vera samkvæmt staðlinum ÍST ISO 12878, m.a. um val á viðmiðunarstöðum og varðandi kornastærð, vakta skuli dreifingu á losun mengunarefna til viðtaka og vistfræðilegar afleiðingar hennar og meta skuli umhverfisástand sjávarbotns. Þá skuli vöktunaráætlun miðast við upplýsingaþörf vegna burðarþolsmats Hafrannsóknastofnunar og taka til vöktunar á áhrifum fiskeldisins á fuglalíf og sjávarspendýr í firðinum. Vöktunaráætlun leyfishafa vegna eldisins liggur fyrir og er þar m.a. fjallað um vöktun á næringarefnum og súrefni, hvenær og hvernig hún fari fram og að tíðni sýnatöku verði aukin í samvinnu við Umhverfisstofnun mælist styrkur næringarefna yfir 50% af vetrarstyrk miðað við viðmiðunarmörk. Að mati úrskurðarnefndarinnar var með framangreindum hætti farið að þeim skilyrðum sem Skipulagsstofnun taldi nauðsyn bera til að setja.

Með lögum nr. 96/2019 var lögum nr. 106/2000 breytt, m.a. hvað varðar orðalag 2. mgr. 13. gr. laganna. Í stað þess að taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar ber leyfisveitanda nú að leggja það til grundvallar við ákvörðun um útgáfu leyfis. Í athugasemdum með þeirri grein frumvarpsins er fjallar um nefnda breytingu kemur fram að breyting á orðalagi sé í samræmi við breytingu á 8. gr. tilskipunar 2011/92/ESB sem gerð hafi verið með tilskipun 2014/52/ESB. Fyrir þá breytingu hafi sagt: „Í tengslum við málsmeðferð við veitingu leyfis ber að taka mið af niðurstöðum samráðs og þeim upplýsingum sem teknar hafa verið saman skv. 5., 6. og 7. gr.“ en nú segi: „Við málsmeðferð við veitingu leyfis fyrir framkvæmd ber að taka viðeigandi tillit til niðurstaðna úr samráði og þeirra upplýsinga sem teknar hafa verið saman skv. 5. til 7. gr.“ Í lögskýringargögnum kemur fram að þessi breyting á orðalagi 2. mgr. 13. gr. laganna endurspegli betur orðalag 8. gr. tilskipunarinnar eftir breytingu, sbr. tilskipun 2014/52/ESB. Verður ekki séð að breytt orðalag hafi haft í för með sér efnislega breytingu og verður að líta svo á að rökstuðningur fyrir leyfisveitingu komi nú fram í þeirri greinargerð sem leyfisveitandi skal taka saman um afgreiðslu leyfis þar sem gerð sé grein fyrir samræmi milli leyfis og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum, sbr. nýja 3. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000. Í slíkri greinargerð er leyfisveitanda því rétt að vísa til þess mats á umhverfisáhrifum sem fram hefur farið og taka viðhlítandi mið af því. Til að hægt sé að ráða að svo hafi verið gert verður rökstuðningur í greinargerðinni að uppfylla áskilnað 22. gr. stjórnsýslulaga, en skv. 1. mgr. hennar skal, að því marki sem ákvörðun byggist á mati, greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við það. Í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum er í athugasemdum við fyrrnefnda 22. gr. tekið fram að rökstuðningur stjórnvaldsákvarðana eigi að meginstefnu til að vera stuttur, en þó það greinargóður að búast megi við því að aðili geti skilið af lestri hans hvers vegna niðurstaða máls hefur orðið sú sem raun varð á. Það fari því ávallt eftir atvikum hverju sinni hversu ítarlegur rökstuðningur þarf að vera svo að hann uppfylli framangreint skilyrði. Það liggur í hlutarins eðli að því neikvæðari umhverfisáhrif sem Skipulagsstofnunar telur stafa af fyrirhugaðri starfsemi sem leyfisveitandi hyggst heimila þeim mun strangari kröfur verður að gera til þess að vandað sé til umfjöllunar og rökstuðnings í greinargerð leyfisveitanda. Þarf t.a.m. á greinargóðan máta að tilgreina hvaða mótvægisaðgerðir séu fyrirhugaðar til að draga úr neikvæðum umhverfisáhrifum, svo og hvort þau skilyrði sem lögð eru til af Skipulagsstofnun hafi verið tekin upp í leyfi. Hafi þetta ekki verið gert ber að rökstyðja það sérstaklega, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000, enda er þá vikið frá niðurstöðu álitsins.

Breyttu starfsleyfi fylgdi bæði greinargerð Umhverfisstofnunar vegna starfsleyfis þess sem veitt var til eldis með 3.000 tonna hámarkslífmassa og greinargerð stofnunarinnar vegna breytingarinnar sem tók til eldis með 10.000 tonna hámarkslífmassa. Í fyrri greinargerðinni er að finna kafla sem heitir afstaða til mats á umhverfisáhrifum og er þar stuttlega fjallað um valkosti, umhverfisáhrif og samfélagsleg áhrif framkvæmdarinnar. Í niðurstöðu þeirrar greinargerðar er því lýst að tekin hafi verið ákvörðun um útgáfu starfsleyfis að undangenginni ítarlegri yfirferð á gögnum. Umhverfisstofnun telji að þau umhverfisáhrif sem líklega muni verða vart við verði helst staðbundin og að mestu afturkræf, svo og að staðarval eldissvæða sé til þess fallið að lágmarka áhrif eldisins. Stofnunin telji að umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hafi verið lýst með fullnægjandi hætti og að matsferlið í heild sé traustur og lögmætur grundvöllur fyrir útgáfu starfsleyfis. Seinni greinargerð stofnunarinnar tekur til verulegrar eldisaukningar, en í henni er þó ekki fjallað á sjálfstæðan máta um umhverfisáhrif hennar heldur vísað til fyrri greinargerðar og athugasemdum þeim sem fram komu við seinni leyfisveitinguna svarað. Þá er í niðurlagi seinni greinargerðarinnar tekið fram að Umhverfisstofnun hafi tekið ákvörðun um útgáfu starfsleyfis til eldis með allt að 3.000 tonna lífmassa af laxi á tilteknum svæðum í Reyðarfirði á hverjum tíma, en ekki 10.000 tonna svo sem leyfið tekur til. Verður að telja þessa misritun og framsetningu greinargerðanna villandi og óljósa um það hvort afstaða hafi verið tekin til þeirrar 7.000 tonna eldisaukningar sem heimiluð var með hinu kærða leyfi. Sá ágalli verður þó ekki látinn valda ógildingu leyfisins þegar litið er til þess að í fyrri greinargerðinni kemur fram, auk þess sem áður er rakið, að álit Skipulagsstofnunar hafi verið lagt til grundvallar leyfisveitingu og lagt hafi verið upp með að draga ekki úr kröfum sem fram hafi komið í matsferlinu. Má jafnframt ráða af fyrri greinargerðinni að mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram vegna 10.000 tonna lífmassa.

Með áðurnefndum breytingalögum nr. 96/2019 var innleidd fyrrgreind breytingatilskipun 2014/52/ESB. Er greint frá því í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 96/2019 að með tilskipuninni hafi verið gerðar nokkrar breytingar og að nú nái mat á umhverfisáhrifum yfir fleiri umhverfisþætti en verið hafi. Sem dæmi megi nefna að mat á umhverfisáhrifum nái nú einnig til líffræðilegrar fjölbreytni. Sé lagt til að mat á umhverfisáhrifum feli í sér mat á áhrifum á líffræðilega fjölbreytni og er bent á alþjóðlegar skuldbindingar Íslands í þeim efnum. Þá er bent á skilgreiningu hugtaksins líffræðileg fjölbreytni í 5. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, markmið þeirra laga og verndarmarkmið fyrir vistgerðir, vistkerfi og tegundir, sbr. 1. og 2. gr. laganna.

Í áliti Skipulagsstofnunar er fjallað um líffræðilega fjölbreytni, einkum vegna áhrifa eldisins á villta laxastofna, en að nokkru hvað varðar botndýralíf. Umhverfisstofnun fjallar hins vegar ekki með sjálfstæðum hætti um áhrif framkvæmdarinnar á líffræðilega fjölbreytni í afstöðu sinni til þess mats á umhverfisáhrifum sem fram fór. Þó verður að telja það heyra undir fagsvið stofnunarinnar, en í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 60/2013 er tekið fram að hún fari m.a. með eftirlit með framkvæmd laganna. Í 2. gr. nefndra laga eru sett verndarmarkmið fyrir vistgerðir, vistkerfi og tegundir og skal, til að stuðla að vernd líffræðilegrar fjölbreytni, m.a. stefnt að því að varðveita tegundir lífvera og erfðafræðilega fjölbreytni þeirra og tryggja ákjósanlega verndarstöðu þeirra þannig að tegundirnar nái að viðhalda sér í lífvænlegum stofnum til lengri tíma á náttúrulegum búsvæðum sínum, sbr. c-lið. Var því tilefni til umfjöllunar um nefnt atriði af hálfu stofnunarinnar í þeim kafla þar sem hún tekur afstöðu til mats á umhverfisáhrifum. Við meðferð málsins var gerð athugasemd um fyrirhugaða útgáfu starfsleyfis og var m.a. vísað til líffræðilegrar fjölbreytni í því sambandi. Í svörum stofnunarinnar segir að samningur um líffræðilega fjölbreytni hafi verið fullgiltur árið 1994 og fjalli fjölmörg lög og reglugerðir um það efni og megi hvað það varði t.d. benda á 4. gr. b í lögum nr. 106/2000 og lög nr. 60/2013. Hafi stofnunin gætt þess að fylgja lögum og reglugerðum við gerð starfsleyfisins. Þá séu ráðstafanir gerðar samkvæmt starfsleyfinu varðandi umhverfisþætti á borð við líffræðilegan fjölbreytileika og til að meta slíka þætti séu til staðar verkfæri á borð við áhættumat vegna erfðablöndunar og burðarþolsmat. Þótt betur hefði farið á að umfjöllun um þessa þætti væri að finna í afstöðu stofnunarinnar til mats á umhverfisáhrifum verður það þó ekki talinn verulegur annmarki að teknu tilliti til þess að efnisleg umfjöllun, þótt rýr væri, kom fram í greinargerð stofnunarinnar með hinu breytta leyfi.

Að öllu framangreindu virtu er það mat úrskurðarnefndarinnar að Umhverfisstofnun hafi með viðunandi hætti lagt álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar til grundvallar hinni kærðu ákvörðun um að breyta starfsleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi í Reyðarfirði þannig að heimilaður væri 10.000 tonna hámarkslífmassi.

—–

Efnisinnihald starfsleyfa skal samrýmast þeim reglum sem fram koma í II. kafla laga nr. 7/1998 og II. kafla reglugerðar nr. 550/2018, sbr. einkum 9. gr. laganna og 8. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt 1. mgr. nefndrar 9. gr. laga nr. 7/1998 skulu starfsleyfisskilyrði að lágmarki fela í sér ákvæði um viðmiðunarmörk fyrir losun mengandi efna, sbr. a-lið. Í 2. mgr. 9. gr. kemur fram að Umhverfisstofnun skuli taka mið af BAT-niðurstöðum við útfærslu starfsleyfisskilyrða og skv. 3. mgr. lagagreinarinnar er stofnuninni heimilt að setja strangari starfsleyfisskilyrði en BAT-niðurstöður ef kveðið er á um það í reglugerð sem ráðherra setur skv. 5. gr. laganna og að uppfylltum skilyrðum sem þar koma fram.

Ákvæði laga nr. 7/1998 um BAT-niðurstöður komu til með breytingalögum nr. 66/2017 og er tekið fram í frumvarpi því sem varð að þeim lögum að meginefni frumvarpsins varði fyrst og fremst innleiðingu á tilskipun 2010/75/ESB um losun í iðnaði og breytingu á útgáfu starfsleyfa með hliðsjón af þeirri innleiðingu. Tilskipunin sameini sjö eldri EES-gerðir um samþættar mengunarvarnir en hin nýja tilskipun gangi lengra en eldri tilskipanir. Meðal helstu nýmæla tilskipunarinnar séu ákvarðanir um bestu aðgengilegu tækni (BAT) og gildi þeirra með tilkomu svokallaðra niðurstaðna um bestu aðgengilegu tækni, þ.e. BAT-ákvarðanir. Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins muni, í samráði við aðildarríkin og hagsmunaaðila, setja fram viðmið varðandi tiltekna starfsemi. Þessi viðmið verði sett sem sérstakar gerðir framkvæmdastjórnarinnar, þ.e. BAT-ákvarðanir. Skuli samkvæmt tilskipuninni vísa beint til viðeigandi BAT-ákvarðana í starfsleyfum fyrirtækja. Gert sé ráð fyrir að aðildarríkin eigi aðkomu að gerð framangreindra viðmiða og hafi Ísland því möguleika á að taka þátt í þróun þeirra. Þá er rakið að Ísland hafi tekið virkan þátt í mótun BAT-viðmiða á vegum norrænu ráðherranefndarinnar. Umfjölluninni er fram haldið í athugasemdum með lagaákvæði því sem varð að 13. gr. laga nr. 7/1998 þess efnis að Umhverfisstofnun skuli hafa aðgengilegar á vefsvæði sínu upplýsingar um útgáfu nýrra eða uppfærðra BAT-niðurstaðna. Segir í athugasemdunum með sama hætti og fyrr að framkvæmdastjórn Evrópusambandsins muni vinna að og gefa út niðurstöðu um bestu, aðgengilegu tækni, BAT-niðurstöðu, fyrir hlutaðeigandi starfsemi. Framkvæmdastjórnin muni gefa út framangreindar niðurstöður í formi ákvarðana sem muni verða innleiddar hér á landi í formi reglugerðar sem ráðherra setur. Verði frumvarpið að lögum sé gert ráð fyrir að Umhverfisstofnun birti niðurstöður um bestu, aðgengilegu tækni á vefsvæði sínu og/eða tilvísun til reglugerða sem innleiða framangreindar niðurstöður.

Með stoð í 33. tl. 5. gr. laga nr. 7/1998 var sett reglugerð nr. 935/2018 um BAT (bestu aðgengilegu tækni) o.fl. á sviði atvinnurekstrar sem haft getur í för með sér mengun. Með reglugerðinni eru innleiddar og mælt fyrir um gildistöku 14 EES-gerða sem vísað sé til í XX. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, með þeim breytingum og viðbótum sem leiði af XX. viðauka samn­ings­ins, bókun 1 um altæka aðlögun og öðrum ákvæðum samningsins. Reglugerðin fjallar hins vegar ekki um þau BAT-viðmið sem unnið hefur verið að á norrænum vettvangi. Á vef Umhverfisstofnunar er að finna upplýsingar um útgáfu BAT-niðurstaðna, en þar er ekki að finna þau BAT-viðmið sem vísað er til í starfsleyfinu. Á vefsíðunni bendir stofnunin á og tekur fram að hún hafi nýtt sér vinnu svokallaðs norræns BAT-hóps sem hafi gefið út skýrslur sem fjalli um BAT og séu þær ýmist framlag til evrópskrar vinnu eða sjálfstæðar BAT-skýrslur. Í þessari umfjöllun er að finna tengil sem leiðir yfir á þann hluta vefsíðu opinbers norræns samstarfs, www.norden.org/is, sem hýsir nefndar skýrslur. Í hinu kærða starfsleyfi er vísað til þess að rekstraraðili skuli nota bestu aðgengilegu tækni (BAT) sem skilgreind hafi verið við mengunarvarnir og er tekið fram að besta aðgengilega tækni hafi verið skilgreind í „Bat for fiskeopdræt i Norden“ sem gefið hefur verið út af norrænu ráðherranefndinni. Er ekki hægt að telja þetta fyrirkomulag nógu skýrt eða aðgengilegt, hvorki fyrir leyfishafa né almenning, þegar tekið er tillit til þess að reglugerð nr. 935/2018 tekur ekki til þeirra BAT-viðmiða sem þróuð hafa verið á norrænum vettvangi. Verður að líta svo á að undir þeim kringumstæðum sé Umhverfisstofnun skylt að láta þann hluta BAT-viðmiðanna sem vísað er til og máli skipta koma fram sem efnisleg ákvæði í starfsleyfi, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 7/1998, og jafnframt að greina frá því og rökstyðja í greinargerð með starfsleyfinu, ef til þess þykir ekki ástæða.

Í greinargerð með hinu breytta starfsleyfi er ekki fjallað um hvernig tekið hafi verið mið af BAT-niðurstöðum, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 7/1998. Í gr. 3.4 í starfsleyfinu er þó tekið fram að losun fosfórs í viðtaka megi ekki fara fram úr 9,0 kg/tonn af lífmassaaukningu á ári. Er um sambærilegt viðmið að ræða og hefur verið tilgreint til viðmiðunar í þeim BAT-viðmiðum sem starfsleyfið vísar til. Er tilgreining þeirra losunarmarka jafnframt í samræmi við þau fyrirmæli reglugerðar nr. 796/1999 um varnir gegn mengun vatns að setja skuli losunarmörk í starfsleyfi fyrir efni sem slík mörk séu ekki fyrir í reglugerðinni, sbr. A-lið í I. viðauka reglugerðarinnar, sbr. og 5. lið þeirra efnaflokka sem um getur í b-lið lista II í viðauka við reglugerðina. Þá er rekstraraðila samkvæmt sömu grein starfsleyfisins ekki heimil önnur losun á þeim efnum sem talin eru upp í listum I og II í viðauka reglugerðarinnar. Loks er í gr. 3.6 fjallað um lífríki og flokkun vatns og tekið fram í hvaða vatnshlotum starfsemin er í, en vatnshlot hafa verið flokkuð skv. reglugerð nr. 535/2011 um flokkun vatnshlota, eiginleika þeirra, álagsgreiningu og vöktun, sbr. og lög nr. 36/2011 um stjórn vatnamála. Er tekið fram í nefndri grein starfsleyfisins að rekstraraðila beri að sjá til þess að vatnsgæðum viðtaka hraki ekki vegna fiskeldis og að fiskeldi megi ekki valda breytingu á lífríki og ástandi eldissvæðanna í firðinum hvað varði líffræðilega og eðlisefnafræðilega gæðaþætti skv. reglugerð nr. 535/2011. Hefur Umhverfisstofnun heimild til endurskoðunar, sbr. gr. 1.6, ef ástandi vatns fer hrakandi vegna rekstrarins og hætta er á að það falli niður um flokk eða hafi fallið niður um flokk skv. 9. og 10. gr. reglugerðar nr. 796/1999, en við flokkun vatns skal hafa hliðsjón af fylgiskjali með reglugerðinni þar sem tilgreind eru í C-lið umhverfismörk fyrir næringarefni og lífræn efni í vatni til verndar lífríki. Lúta þau umhverfismörk m.a. að heildarköfnunarefni, en fiskeldi fylgir losun köfnunarefnis, svo sem fram kemur í áliti Skipulagsstofnunar og matsskýrslu vegna hins kærða eldis. Áðurnefnd gr. 1.6 í starfsleyfinu mælir fyrir um skyldu til að endurskoða starfsleyfið ef vöktun leiðir í ljós að umhverfismarkmið sem sett hafi verið fyrir umrætt vatnshlot á grundvelli laga nr. 36/2011 náist ekki og að endurskoðun skuli tryggja að umhverfismarkmiðum verði náð. Bent skal á að nefnt ákvæði starfsleyfisins hefur takmarkaða þýðingu á meðan vatnaáætlun, sem hefur að geyma umhverfismarkmið, hefur ekki verið samþykkt í samræmi við ákvæði laga nr. 36/2011. Það verður þó, að teknu tilliti til þess sem að framan er rakið og með vísan til fyrri umfjöllunar um skilyrði starfsleyfisins, að telja að efnislegt innihald hins breytta starfsleyfis sé ásættanlegt, þ. á m. varðandi mengunarvarnir og vöktun.

—–

Loks byggja kærendur á því að umhverfismat áætlana hafi ekki farið fram áður en hið breytta leyfi var gefið út. Svo sem áður er lýst var máli þessu frestað meðan beðið var ákvörðunar Skipulagsstofnunar um hvort burðarþolsmat væri háð umhverfismati áætlana skv. samnefndum og þágildandi lögum nr. 105/2006, en í þeim var gert ráð fyrir því að stofnunin tæki slíka ákvörðun. Slík heimild er ekki til staðar í lögum nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana en Skipulagsstofnun veitti þess í stað álit, með vísan til hlutverk síns skv. a- og b-liðum 2. mgr. 6. gr. laganna, þess efnis að hvort tveggja burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar væri háð umhverfismati áætlana samkvæmt þeim lögum. Er úrskurðarnefndin, sem sjálfstætt stjórnvald, ekki að lögum bundin af þeirri niðurstöðu stofnunarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. þágildandi laga nr. 105/2006 gilda þau um umhverfismat þeirra skipulags- og framkvæmdaáætlana og breytinga á þeim sem marka stefnu er varðar leyfisveitingar til framkvæmda sem tilgreindar eru í lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000. Skuli slíkar skipulags- og framkvæmdaáætlanir vera undirbúnar og/eða samþykktar af stjórnvöldum og unnar samkvæmt lögum eða ákvörðun ráðherra. Fjallað er um greind skilyrði í athugasemdum með gildissviðsákvæðinu í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 105/2006. Er þar tekið fram að í greininni sé fjallað um hvers konar áætlanir falli undir ákvæði frumvarpsins og beri því að fara í umhverfismat, en það séu skipulagsáætlanir (e. plans) og framkvæmdaáætlanir (e. programmes). Framkvæmdaáætlanir séu áætlanir sem marki stefnu um tilteknar framkvæmdir á ákveðnu svæði. Rakið er í athugasemdunum að gert sé ráð fyrir að skipulags- og framkvæmdaáætlanir þurfi að uppfylla tvö grunnskilyrði til að falla undir kröfur frumvarpsins um umhverfismat. Annars vegar að marka stefnu er varði leyfisveitingar til framkvæmda sem tilgreindar séu í lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000. Í tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2001/42/EB frá 27. júní 2001, um mat á áhrifum tiltekinna skipulags- og framkvæmdaáætlana á umhverfið, sbr. XX. viðauka EES-samningsins, sé þetta skilyrði nánar útfært með upptalningu á tegundum áætlana sem ávallt skuli háðar umhverfismati, en það séu áætlanir sem fjalli um landbúnað, skógrækt, fiskeldi, orkumál, iðnað, samgöngur, meðhöndlun úrgangs, vatnsnýtingu, fjarskipti, ferðaþjónustu eða skipulag byggðaþróunar og landnotkunar. Hér sé um að ræða flokkun á tegundum áætlana sem marki ramma fyrir viðkomandi framkvæmdir. Hins vegar sé það skilyrði gert að framangreindar áætlanir séu háðar undirbúningi og/eða samþykki stjórnvalda og unnar samkvæmt kröfu þar um í lögum eða reglugerðum eða á grundvelli ákvörðunar einstakra ráðherra um að vinna skuli að viðkomandi áætlun. Vegna fyrra skilyrðisins er nánar fjallað um í athugasemdunum að orðasambandið „marka stefnu er varðar leyfisveitingar til framkvæmda“ sé ekki skilgreint í tilskipun 2001/42/EB, en samkvæmt leiðbeiningum sem Evrópusambandið hafi gefið út um túlkun tilskipunarinnar frá 2003 (ISBN 92-894-6098-9) vísi orðasambandið almennt til skipulags- og framkvæmdaáætlana sem setji viðmið eða skilyrði sem séu leiðbeinandi eða sem leggja skuli til grundvallar við leyfisveitingar til framkvæmda. Það geti varðað viðmið eða skilyrði sem setji takmarkanir á hvers konar starfsemi eða að framkvæmdir séu heimilar á tilteknu svæði, sem umsækjandi um leyfi þurfi að uppfylla til að leyfi sé veitt, eða sem séu sett í þeim tilgangi að viðhalda tilteknum einkennum á viðkomandi svæði.

Vinna við áhættumat erfðablöndunar hófst á árinu 2017 með stuðningi frá umhverfissjóði sjókvíaeldis. Niðurstöður og tillögur Hafrannsóknastofnunar voru settar fram í skýrslu þar sem fram kemur að áhættumatið byggi á rannsókna- og þróunarvinnu með það að markmiði að hámarka atvinnu- og samfélagsleg áhrif laxeldis án neikvæðra áhrifa á lax- og silungsveiði í landinu, enda sé mikilvægt að byggja stjórnun laxeldis á nýjustu upplýsingum til að lágmarka umhverfisáhrif greinarinnar. Eingöngu sé lagt mat á áhættu vegna erfðablöndunar en tekið fram að aðrir þættir, s.s. burðarþol fjarða, geti takmarkað eldið. Upphaflega var áhættumatið ekki lögbundið en með lögum nr. 101/2019 var lögum nr. 71/2008 um fiskeldi breytt og var m.a. skeytt við lögin ákvæðum varðandi áhættumat. Eftir þær breytingar er áhættumat erfðablöndunar skilgreint í 2. tl. 3. gr. laga nr. 71/2008 sem „[m]at á því magni frjórra eldislaxa sem strjúka úr eldi í sjó og vænta má að komi í ár þar sem villta laxastofna er að finna og metið er að erfðablöndun eldislax við villta nytjastofna, að teknu tilliti til mótvægisaðgerða, verði það mikil að tíðni arfgerða villtra stofna breytist og valdi versnandi hæfni stofngerða þeirra.“ Samkvæmt núgildandi 6. gr. a í lögunum gerir Hafrannsóknastofnun tillögu til ráðherra um það magn frjórra laxa, mælt í lífmassa, sem heimila skuli að ala í sjó hverju sinni á tilteknu hafsvæði á grundvelli áhættumats erfðablöndunar, en með áhættumatinu sé áhætta af erfðablöndun frjórra eldislaxa við villta laxastofna, miðað við magn frjórra eldislaxa á tilteknu hafsvæði, metin með líkani, sbr. 1. mgr. Í 4. mgr. lagagreinarinnar segir að ráðherra staðfesti áhættumat erfðablöndunar að fenginni tillögu Hafrannsóknastofnunar og að rekstrarleyfi skuli samrýmast staðfestu áhættumati.

Svo sem fram kemur í málavaxtalýsingu gerði Hafrannsóknastofnun tillögu til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um nýtt áhættumat erfðablöndunar í maí 2020 og var hún staðfest af ráðherra 5. júní s.á. skv. framangreindum ákvæðum laga nr. 71/2008, sbr. breytingalög nr. 101/2019. Er því ljóst að tillaga um áhættumat erfðablöndunar er samþykkt af stjórnvaldi auk þess að vera unnin samkvæmt lögum nr. 71/2008. Þá er ljóst af ákvæðum þeim sem áður hafa verið rakin að leyfi fyrir fiskeldi verður ekki veitt nema það samrýmist staðfestu áhættumati, en leyfi fyrir fiskeldi er leyfi til framkvæmda sem fellur undir lög nr. 106/2000.

Að mati úrskurðarnefndarinnar uppfyllir tillaga að áhættumati erfðablöndunar, eftir að það var fest í lög, þau skilyrði sem fram komu í gildissviðsákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 105/2006, sbr. og þau lögskýringargögn sem áður eru rakin. Enda lýtur áhættumatið að framkvæmdum sem tilgreindar eru í lögum nr. 106/2000, þ.e. fiskeldi, og tekur til ákveðins svæðis. Að auki setur tillaga Hafrannsóknastofnunar um áhættumat viðmið um það hámarksmagn frjórra laxa, mælt í lífmassa, sem heimilt sé að ala í sjó hverju sinni á tilteknu hafsvæði og skal leggja matið til grundvallar við leyfisveitingu. Í þeim viðmiðum felast takmarkanir á fiskeldi sem sett eru í þeim tilgangi að viðhalda tilteknum einkennum, þ.e. arfgerð villtra laxastofna, sbr. skilgreiningu á áhættumati í 2. tl. 3. gr. laga nr. 71/2008.

Með lögum nr. 49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, var skilgreiningu á burðarþolsmati bætt við lög nr. 71/2008, en skv. 3. gr. þeirra laga er burðarþolsmat skilgreint sem „[m]at á þoli fjarða eða afmarkaðra hafsvæða til að taka á móti auknu lífrænu álagi án þess að það hafi óæskileg áhrif á lífríkið og þannig að viðkomandi vatnshlot uppfylli umhverfismarkmið sem sett eru fyrir það samkvæmt lögum nr. 36/2011, um stjórn vatnamála.“ Jafnframt var í breytingalögunum kveðið á um það nýmæli að burðarþolsmat viðkomandi sjókvíaeldissvæðis skyldi fylgja umsókn um rekstrarleyfi til fiskeldis. Skyldi matið framkvæmt af Hafrannsóknastofnun eða aðila sem ráðuneytið samþykkti að fenginni bindandi umsögn Hafrannsóknastofnunar. Þá var kveðið á um að Matvælastofnun skyldi hafna útgáfu rekstrarleyfis sem fæli í sér meiri framleiðslu en viðkomandi sjókvíaeldissvæði þyldi samkvæmt burðarþolsmati, sbr. núgildandi 6. mgr. 10. gr. fiskeldislaganna. Kom og fram í athugasemdum lagafrumvarpsins að með þessum nýmælum væri stuðlað að auknu öryggi og ásættanlegri stöðu umhverfisáhrifa frá fiskeldi, þ.m.t. slysasleppingum.

Í áðurnefndum breytingalögum nr. 101/2019 var nýju lagaákvæði um burðarþolsmat bætt við lög nr. 71/2008. Er nú í 6. gr. b í þeim lögum kveðið á um að ráðherra ákveði hvaða firði eða hafsvæði skuli meta til burðarþols og hvenær það skuli gert. Burðarþolsmat skuli framkvæmt af Hafrannsóknastofnun eða aðila sem ráðuneytið samþykki að fenginni bindandi umsögn stofnunarinnar, sbr. 1. mgr. ákvæðisins. Þá segir í 2. mgr. að Hafrannsóknastofnun skuli vakta lífrænt álag þeirra svæða sem þegar hafi verið metin til burðarþols og endurskoða matið svo oft sem þurfa þyki að mati stofnunarinnar. Samkvæmt 3. mgr. skal lífmassi eldisdýra hvers rekstrarleyfis að hámarki samrýmast burðarþolsmati og skal Matvælastofnun, ef við á, breyta gildandi rekstrarleyfum að gefnum hæfilegum fresti til aðlögunar. Sama gildir að breyttu breytanda um starfsleyfi sem gefin eru út samkvæmt lögum um hollustuhætti og mengunarvarnir. Jafnframt var með breytingalögunum kveðið á um að umsóknir um rekstrarleyfi á hafsvæðum sem ekki væri búið að meta til burðarþols féllu niður við gildistöku breytingalaganna, sbr. 1. mgr. I. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008.

Framangreind lagaákvæði um burðarþolsmat takmarka bæði á hvaða svæðum sjókvíaeldi getur farið fram og hámark lífmassa eldisdýra hvers rekstrarleyfis. Uppfyllir burðarþolsmat Hafrannsóknastofnunar því þau skilyrði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 105/2006 að marka stefnu er varðar leyfisveitingar til framkvæmda sem tilgreindar voru í lögum nr. 106/2000 og að vera undirbúnar samkvæmt lögum.

Því hefur verið haldið fram að Hafrannsóknastofnun búi ekki yfir valdheimildum til að veita áhættumati erfðablöndunar stjórnskipulegt gildi, þ.e. að gera það að bindandi stjórnvaldsreglu, og því geti stofnunin ekki talist stjórnvald í skilningi þeirra laga sem um umhverfismat áætlana gildi. Í skilningi laganna geti stjórnvald ekki verið annað en það sem að lögum hafi heimild til að setja bindandi stjórnvaldsreglu sem kynnt sé í umhverfismati áætlana. Þá geti aðrir aðilar en Hafrannsóknastofnun, þ. á m. einkaaðilar, framkvæmt mat á burðarþoli, sbr. 1. mgr. 6. gr. b í lögum nr. 71/2008.

Hafrannsóknastofnun er ríkisstofnun sem sett er á fót með lögum, hún er rekin fyrir almannafé og heyrir stjórnarfarslega undir atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið, sbr. d-lið 7. tölul. 2. gr. forsetaúrskurðar nr. 125/2021 um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands, sbr. og áður d-lið 5. tölul. 2. gr. forsetaúrskurðar sama heitis nr. 119/2018. Almennt uppfyllir Hafrannsóknastofnun því skilyrði þess að teljast stjórnvald og fellur vafalaust undir það hugtak í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda taka þau lög til Stjórnarráðs Íslands og þeirra stofnana sem undir það heyra. Hugtakið stjórnvald er ekki skilgreint í lögum nr. 105/2006 og er enga ráðagerð þar að finna um að annan skilning beri að leggja í það hugtak en það sem almennt gerist. Þótt Hafrannsóknastofnun sé rannsókna- og ráðgjafarstofnun skv. 1. gr. laga nr. 112/2015 um Hafrannsóknastofnun heyrir hún undir sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra og uppfyllir öll skilyrði þess að teljast stjórnvald. Hefur hér ekki þýðingu hvort stofnunin geti sett bindandi stjórnvaldsreglur en með lögum hefur verið ákveðið að með þeim mötum sem um ræðir séu sett bindandi viðmið. Er og rétt að benda á að í lögum nr. 105/2006 er ekki gert ráð fyrir því að áætlun verði að fela í sér stjórnvaldsreglur og er það í samræmi við þá túlkun ESB-dómstólsins að ekki sé nauðsynlegt að gera greinarmun á áætlunum sem feli slíkar reglur í sér og öðrum áætlunum í skilningi tilskipana þeirra sem lögum nr. 105/2006 var ætlað að innleiða. Sjá hér efnisgrein 61 í dómi ESB-dómstólsins í máli C-24/19 A and Others. Þá er að íslenskum rétti ljóst að sé einkaaðila falið vald eða verkefni sem stjórnvald fer almennt með, rétt eins og heimilt er skv. 1. mgr. 6. gr. b. laga nr. 71/2008, þá gilda um þá einkaaðila sömu reglur og um stjórnvaldið. Er því einnig uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 105/2006 að áætlun sé undirbúin af stjórnvaldi, en hvort tveggja áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat eru unnin af Hafrannsóknastofnun og það fyrrnefnda síðan staðfest af ráðherra.

Við meðferð máls þessa hefur því einnig verið hreyft að burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar hafi verið hluti af mati á umhverfisáhrifum framkvæmda og að þeir verndarhagsmunir sem um ræði hafi verið tryggðir með því. Vegna þessa er rétt að taka fram að í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 105/2006 kemur fram að nokkur munur sé á umhverfismati áætlana og mati á umhverfisáhrifum framkvæmda og eigi það við um nákvæmni matsins, málsmeðferð og afgreiðslu þess. Annars vegar sé um að ræða almennar ákvarðanir um meginstefnu og hins vegar sértækar ákvarðanir um einstakar framkvæmdir. Markmið umhverfismats á áætlunarstigi sé að huga að umhverfisáhrifum á fyrri stigum ákvörðunartöku. Enn fremur að í umhverfismati áætlunar eigi einnig að felast mat á samlegðaráhrifum margra framkvæmda á tiltekna umhverfisþætti eða tiltekin svæði. Með hliðsjón af þessum mun verður ekki talið að mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar komi í stað þeirrar skyldu að láta fara fram umhverfismat áætlunar, enda er ekki stefnt að sama marki með sömu aðferðum. Í þessu sambandi má einnig vísa til dóms ESB-dómstólsins í máli C-305/18 APS Onlus, efnisgreinar 56. Þá skal tekið fram að þótt burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar feli í sér greiningu og úttekt á mögulegum umhverfisáhrifum fiskeldis á ákveðnu svæði og taki þannig til samlegðaráhrifa framkvæmda á hvoru tveggja tiltekna umhverfisþætti og tiltekin svæði þá hefur umhverfismat áætlana ekki farið fram samkvæmt lögum nr. 105/2006. Breytir engu í þeim efnum þótt um ákveðna samsvörun við efnistök umhverfismats áætlana sé að ræða.

Í 1. mgr. 9. gr. þágildandi laga nr. 105/2006 kemur fram að sá sem ábyrgð beri á umhverfismati áætlunar skuli við afgreiðslu hennar hafa hliðsjón af umhverfisskýrslu og þeim athugasemdum sem borist hafi við tillögu að áætlun og umhverfisskýrslu. Er og gert ráð fyrir því í b-lið 2. mgr. lagagreinarinnar að unnin sé greinargerð um hvernig umhverfissjónarmið hafi verið felld inn í áætlunina og hvernig höfð hafi verið hliðsjón af umhverfisskýrslu og athugasemdum sem borist hafi á kynningartíma við tillögu að áætlun og umhverfisskýrslu og rökstuðningi fyrir endanlegri áætlun, í ljósi þeirra valkosta sem skoðaðir hafi verið. Eðli þeirra mata sem um ræðir og sú vísindalega nálgun sem þar liggur að baki fellur ekki vel að þeirri úrvinnslu og afgreiðslu sem gert er ráð fyrir að eigi sér stað í kjölfar kynningar á tillögu að áætlun og umhverfisskýrslu vegna umhverfismats hennar. Alþekkt er að umhverfismat áætlunar getur þurft að fara fram á ýmsum stigum áætlanagerðar og má og vel vera að betur færi á því að slíkt mat færi fram á öðru stigi áætlanagerðar en hér um ræðir, sbr. t.d. 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 105/2006, sbr. nú 2. mgr. 14. gr. laga nr. 111/2021. Á hinn bóginn er ekki hægt að horfa fram hjá því að eins og lög um fiskeldi eru úr garði gerð hefur verið ákveðið af löggjafanum að með umræddum mötum verði mörkuð ákveðin stefna þess efnis að leyfi verði ekki veitt til fiskeldis nema upp að ákveðnu marki. Fela mötin jafnframt í sér heildarnálgun hvað varðar það hámarksálag sem ákveðnir þættir umhverfisins þola og þau mörk sem ekki má yfirstíga til að koma í veg fyrir mengun sem stafar frá fiskeldi og viðhalda líffræðilegum fjölbreytileika. Löggjafinn hefur jafnframt ákveðið að umhverfismat áætlana skuli fara fram að ákveðnum skilyrðum uppfylltum og hefur úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat uppfylli þau skilyrði. Þótt umhverfismat áætlana kunni að vera erfiðleikum háð í því tilfelli sem hér um ræðir getur það ekki breytt þeirri niðurstöðu að um áætlanir er að ræða sem ákvæði laga nr. 105/2006 giltu um eins og gildissvið þeirra var afmarkað í 3. gr. laganna. Má í þessu sambandi benda til hliðsjónar á ummæli í dómi ESB-dómstólsins í efnisgrein 61 í máli C-24/19 A and Others varðandi það að aðgerð sé afstæð komi ekki í veg fyrir að hún falli undir hugtakið áætlun.

Að framangreindu virtu er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat séu áætlanir sem við málsmeðferð og töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið háðar umhverfismati áætlana í samræmi við lög nr. 105/2006. Óumdeilt er að slíkt mat hafði ekki farið fram á þeim tíma þegar hin kærða ákvörðun var tekin og kemur því til skoðunar hvort og þá hvaða réttaráhrif það hefur.

—–

Kærendur halda því fram að ekki verði bætt úr fyrrgreindum ágalla nema með því að fella úr gildi hið breytta leyfi og gefa út nýtt leyfi að undangengnu umhverfismati áætlana. Að öðrum kosti yrði sniðgengin tilskipun 2001/42/EB. Sú niðurstaða að fella leyfið ekki úr gildi þyrfti að vera reist á sérstökum ástæðum sem réttlætt gætu slíkt frávik, en þær séu ekki fyrir hendi. Af hálfu Umhverfisstofnunar hefur verið á það bent að veigamiklar ástæður séu fyrir því að ógilda ekki hið breytta starfsleyfi. Rekstraraðili sé nú þegar farinn að nýta sér leyfið og að verulega íþyngjandi yrði fyrir hann að slátra fiskinum og/eða færa hann, auk þess sem því myndi fylgja aukin hætta á slysasleppingum. Að auki beri að huga að dýraverndunar­sjónarmiðum. Leyfishafi ber því við að þótt hin kærða stjórnvaldsákvörðun væri haldin verulegum annmörkum mæli veigamikil sjónarmið því í mót að ógilda hana, svo sem sjónarmið um réttmætar væntingar málsaðila, um að aðili hafi verið í góðri trú, um að hann sé byrjaður að nýta sér ákvörðunina og sjónarmið um að ógilding hefði í för með sér eyðileggingu verðmæta. Upphaflegt starfsleyfi hafi verið gefið út 17. mars 2020 og seiði hefðu þegar verið sett út á grundvelli þess þegar kærendur hafi gert athugasemdir við breytt starfsleyfi átta mánuðum síðar. Lífmassi á þeim eldissvæðum sem undir leyfið falli sé nú um 2.000 tonn og myndi ógilding þess hafa í för með sér stöðvun á starfsemi leyfishafa með tilheyrandi tjóni. Sjónarmið um umhverfisvernd geti ekki talist vega þyngra en stjórnarskrárvarin atvinnu- og eignarréttindi leyfishafa. Verndarhagsmunum reglna um umhverfismat verði ekki stefnt í hættu þótt leyfið verði ekki ógilt, en nú sé unnið að tillögum að burðarþolsmati og áhættumati erfðablöndunar á Austfjörðum og Vestfjörðum og umhverfismati þeirra í samræmi við lög nr. 111/2021. Með því verði leiðréttur sá annmarki sem til staðar sé. Að auki hafi ábyrgð á umhverfismati áætlana hvorki hvílt á leyfishafa né leyfisveitanda. Skilyrði ógildingar séu að öllu virtu ekki fyrir hendi.

Ekki er mælt fyrir um það í þágildandi lögum nr. 105/2006 hver réttaráhrif þess séu fari umhverfismat áætlana ekki fram. Aftur á móti hefur löggjafinn, eins og áður hefur komið fram, ákveðið að fram skuli fara umhverfismat tilgreindra áætlana og eins og áður segir eru áhættumat erfðablöndunar og burðarþolsmat slíkar áætlanir. Lagaskylda þessi var ekki virt í aðdraganda hinnar kærðu ákvörðunar Umhverfisstofnunar um að breyta starfsleyfi leyfishafa og er því um annmarka að lögum að ræða. Markmið laga nr. 105/2006 var m.a. að draga úr neikvæðum umhverfisáhrifum og stuðla að því að við áætlanagerð yrði tekið tilliti til umhverfissjónarmiða. Tilgangurinn með umhverfismati áætlana er þannig að veita ákveðið öryggi fyrir því að svo verði gert. Slíkt mat er margslungið og því útilokað að fullyrða að efni hinnar kærðu ákvörðunar hefði orðið hið sama hvort sem umhverfismat áætlana hefði farið fram eða ekki. Það að umhverfismat áætlana fór ekki fram er að mati úrskurðarnefndarinnar verulegur ágalli á undirbúningi ákvörðunarinnar.

Sú ákvörðun að breyta starfsleyfi því sem um ræðir er ívilnandi fyrir leyfishafa en hefur umhverfisáhrif í för með sér sem fjallað hefur verið um í mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Gæta leyfishafi og kærendur þeirra ólíku hagsmuna sem í þessu felast. Leyfishafi hóf að nýta starfsleyfi það sem honum var veitt 17. mars 2020 fyrir 3.000 tonna hámarkslífmassa og var það leyfi ekki kært. Nú er hins vegar kærð sú breyting á starfsleyfinu að heimilað verði eldi á laxi með 10.000 tonna hámarkslífmassa. Mun nú vera um 2.000 tonna lífmassi í kvíum leyfishafa. Ekki liggur annað fyrir en að leyfishafi hafi verið í góðri trú þegar hann hóf eldi samkvæmt upphaflegu starfsleyfi, enda bar hann ekki ábyrgð á að umhverfismat áætlana færi fram. Hefur hann m.a. borið því við að ógilding hinnar kærðu ákvörðunar hefði í för með sér sóun verðmæta með tilheyrandi fjárhagslegu tjóni fyrir hann. Hér verður í því sambandi að hafa í huga að sá lífmassi sem nú er í kvíum rúmast innan hins upphaflega leyfis sem ekki hefur verið kært og að leyfishafi hefur ekki nýtt sér þá umframheimild sem hin kærða breyting laut að. Verður því ekki séð að ógilding ákvörðunar um þá breytingu fæli í sér þá eyðileggingu verðmæta eða það fjárhagslega tjón sem leyfishafi heldur fram. Þótt fyrir liggi að unnið sé að umhverfismati viðkomandi áætlana þá er ljóst að stæði óröskuð hin kærða ákvörðun um breytingu starfsleyfis væri grafið undan tilgangi umhverfismats áætlana, sem og þeim þátttökuréttindum almennings sem felast í því að slíkt mat fari fram.

Með hliðsjón af öllu því sem að framan er rakið og til að tryggja það réttaröryggi sem að er stefnt með áðurnefndum reglum ber að mati úrskurðarnefndarinnar að ógilda hina kærðu ákvörðun Umhverfisstofnunar um að breyta starfsleyfi leyfishafa á þann veg að það heimili 10.000 tonna hámarkslífmassa.

—–

 Hvað varðar framsal hins breytta starfsleyfis skal tekið fram að til starfrækslu fiskeldisstöðva þarf bæði starfsleyfi Umhverfisstofnunar og rekstrarleyfi Matvælastofnunar, sbr. 1. mgr. 4. gr. b í lögum nr. 71/2008, en hvorki í þeim lögum né lögum nr. 7/1998 er lagt bann við framsali starfsleyfis. Gera lögin heldur ekki ráð fyrir að framsal starfsleyfis og rekstrarleyfis skuli fara fram samtímis líkt og gera skal þegar um útgáfu leyfanna er að ræða, sbr. 3. mgr. 4. gr. b í lögum nr. 71/2008. Var Umhverfisstofnun því heimilt að samþykkja framsal hins breytta starfsleyfis á þeim tíma sem það var gert. Á hinn bóginn hefur úrskurðarnefndin nú komist að þeirri niðurstöðu að fella beri úr gildi breytingu á starfsleyfi leyfishafa um aukningu heildarlífmassa. Hefur því eins og hér háttar enga þýðingu að fjalla um lögmæti framsals hins breytta leyfis. Verður kröfu kærenda um ógildingu framsalsins því vísað frá úrskurðarnefndinni.

 Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist vegna þeirra atvika sem áður er lýst og lutu að umhverfismati áætlana.

 Úrskurðarorð:

 Felld er úr gildi ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 2. október 2020, sem tilkynnt var með bréfi, dags. 5. s.m., um að breyta starfsleyfi Laxa eignarhaldsfélags ehf. þannig að það heimili kynslóðaskipt sjókvíaeldi á laxi með 10.000 tonna hámarkslífmassa í Reyðarfirði.

Vísað er frá kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar Umhverfisstofnunar frá 15. október 2020 um að heimila framsal breytts leyfis til Laxa fiskeldis ehf.