Ár 2000, þriðjudaginn 11. júlí, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík. Mættir voru; varaformaður nefndarinnar, Gunnar Jóhann Birgisson hrl. og Þorsteinn Þorsteinsson, byggingar-verkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur, aðalmenn í nefndinni.

Fyrir var tekið mál nr. 35/2000; krafa 10 húseigenda við Austurgötu í Keflavík, Reykjanesbæ um stöðvun framkvæmda við nýbyggingu að Hafnargötu 51-55 í Keflavík.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með ódagsettu bréfi til bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, sem barst nefndinni mánudaginn 26. júní 2000, kærir Ásgeir Jónsson hdl., fyrir hönd húseigenda að Austurgötu 17, 20, 22, 24 og 26, Keflavík, Reykjanesbæ ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjanesbæ frá 21. júní 2000 um að veita Húsanesi ehf. byggingarleyfi fyrir nýbyggingu að Hafnargötu 51-55 í Keflavík. Kærendur krefjast þess að framkvæmdir við nýbygginguna verði stöðvaðar þegar í stað. Jafnframt er þess krafist að skipulags- og byggingaryfirvöldum í Reykjanesbæ verði gert að vinna deiliskipulag fyrir téða lóð/lóðir og kynna það með lögformlegum hætti skv. lögum nr. 73/1997 með síðari breytingum, áður en frekari framkvæmdum verði fram haldið. Þá er þess krafist að hið kærða byggingarleyfi verði fellt úr gildi.
Til vara er þess krafist að byggingarframkvæmdum á téðri lóð verði hagað í samræmi við upphaflegar teikningar um tilhögun byggingar og bílastæða á lóðinni, sbr. teikningu, dags. 15. febrúar 2000, og samþykkt skipulags- og byggingarnefndar Reykjanesbæjar þann 23. mars 2000 og að framkvæmdir verði því stöðvaðar þegar í stað og útgefið byggingarleyfi fellt úr gildi.
Eftir að ofangreind kæra barst úrskurðarnefndinni var byggingarleyfishafa og byggingar-yfirvöldum í Reykjanesbæ þegar í stað gert viðvart um hana og kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda. Var þessum aðilum veittur stuttur frestur til þess að koma að andmælum og athugasemdum við þá kröfu sérstaklega. Andmæli bárust frá byggingarleyfishafa hinn 29. júní 2000 og frá Vilhjálmi Þórhallsyni hrl. f.h. Reykjanesbæjar með símbréfi eftir lokun skrifstofu hinn 30. júní 2000. Vegna fjarveru formanns nefndarinnar tók Gunnar Jóhann Birgisson hrl., varaformaður sæti formanns við úrlausn um kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda. Er málið nú tekið til úrskurðar um þá kröfu með vísan til 5. mgr. 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.
 

Málavextir: Málvextir verða einungis raktir lauslega í þessum þætti málsins og aðeins að því marki sem þýðingu hefur við úrlausn um kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda. Í málinu er kærð ákvörðun byggingaryfirvalda í Reykjanesbæ um að veita byggingarleyfi fyrir nýbyggingu að Hafnargötu 51-55 í Keflavík.  Mál vegna byggingarleyfis fyrir nýbyggingu að Hafnargötu 51-53 hefur fyrr á þessu ári sætt kæru til úrskurðarnefndarinnar. Þegar taka átti það mál fyrir þann 10. maí sl. barst nefndinni bréf byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar þess efnis að byggingarleyfi það sem veitt hefði verið fyrir byggingunni hefði verið afturkallað. Var málinu vísað frá úrskurðarnefndinni með úrskurði dags. 17. maí 2000, enda ekki talið að kærendur ættu lögvarða hagsmuni því tengda að fá skorið úr um gildi byggingarleyfis sem þegar hefði verið afturkallað.
Í fyrra máli byggðu kærendur á því að byggingaryfirvöld hefðu ekki látið fara fram grenndarkynningu lögum samkvæmt. Með afturköllun leyfisins féllst byggingarnefnd í raun á þau sjónarmið kærenda. Var fyrirhuguð nýbygging kynnt nágrönnum eftir að hið fyrra byggingarleyfi hafði verið fellt úr gildi og verður ekki annað ráðið af málsgögnum en að fullnægt hafi verið skilyrðum 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 um grenndarkynningu þegar sótt er um byggingarleyfi í þegar byggðu hverfi þar sem deiliskipulag liggur ekki fyrir. Að lokinni grenndarkynningu og umfjöllun um framkomnar athugasemdir veitti byggingarfulltrúi, hinn 21. júní 2000, leyfi það sem kært er í máli þessu en hann afgreiðir byggingarleyfi með heimild í Samþykkt um afgreiðslu byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar, nr. 250 frá 5. apríl 2000. Skutu kærendur málinu til úrskurðarnefndarinnar hinn 26. júní 2000 eins og að framan greinir.

Málsrök kærenda:  Kærendur krefjast þess að byggingarframkvæmdir samkvæmt byggingarleyfi sem gefið var út 21. júní sl., á lóðunum nr. 51 – 55 við Hafnargötu í Keflavík verði stöðvaðar þegar í stað. Þá kröfu rökstyðja þeir með því að ef framkvæmdir haldi áfram án þess að úr því hafi verið skorið hvort aðrar kröfur þeirra nái fram að ganga verði mjög erfitt og kostnaðarsamt að breyta fyrirhuguðum byggingarráformum, sem m.a. skerði umferðaröryggi. Byggingar-fulltrúi hafi áður, þann 27. apríl sl., án grenndarkynningar, gefið út byggingarleyfi á lóðunum. Byggingarrleyfishafi, Húsanes ehf., hafi þegar hafist handa við byggingu húss á grundvelli nýrra teikninga sem fólu í sér algjöran umsnúning byggingar og bifreiðasstæðis á byggingarreitnum m.v. teikningar sem áður höfðu verið kynntar þeim. Þær framkvæmdir hafi verið stöðvaðar þegar byggingarleyfið var afturkallað af Reykjanesbæ.
Kærendur telja að þótt grenndarkynning hafi farið fram áður en núgildandi byggingarleyfi frá 21. júní sl. var gefið út hafi hún ekki nægt til að veita byggingarleyfið enda liggi ekki fyrir að fyrirhugaðar framkvæmdir hafi verið kynntar öllum sem hagsmuni kunna að eiga í málinu, heldur þurfi að vinna deiliskipulag fyrir byggingarreitinn að Hafnargötu 51-55 áður en þar verði framkvæmt meira. Þá sé tryggt að öllum hagsmunaaðilum gefist kostur á að gera athugasemdir við byggingartillögur og að allir kostir á staðssetningu húss og bílastæða verði skoðaðir gaumgæfilega og einnig aðrir e.t.v. betri kostir en þegar hafi komið fram.

Andmæli byggingarleyfishafa:  Talsmaður byggingarleyfishafa Húsaness ehf. telur að flest af þeim sjónarmiðum, sem fram komi í greinargerð lögmanns kærenda, tengist formreglum og samskiptum kærenda og bæjaryfirvalda og séu í raun Húsanesi óviðkomandi.
 

Málsrök Reykjanesbæjar:  Af hálfu Reykjanesbæjar er mótmælt kröfu um stöðvun framkvæmda og ekki talið að neitt komi fram í rökstuðningi kærenda sem réttlætt geti jafn viðurhlutamikla ákvörðun. Byggingarleyfið sé í fullu samræmi við gildandi aðalskipulag og grenndarkynning hafi farið fram. Í grenndarkynningu hafi verið farið ekki síst fyrir ábendingar kærenda í þessu máli. Töldu bæjaryfirvöld rétt og væntanlega einnig skylt að viðhafa slíka grenndarkynningu. Vandað var til þeirrar kynningar enda í raun engar athugasemdir verið gerðar við framkvæmd hennar.
Allar aðliggjandi lóðir í hverfinu séu að fullu byggðar að undanskilinni lóðinni nr. 52 handan Hafnargötunnar. Deiliskipulag sé því með öllu óþarft, sbr. 2. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga. Ekki verði séð að kærendur hafi rökstutt það með nokkrum hætti hvers vegna umrætt undanþáguákvæði eigi ekki við í máli þessu.

Grundvallaratriði í málinu sé að kærendur hafi um langt árabil mátt búast við byggingu af þessu tagi og raunar, miðað við nærliggjandi hús, við talsvert umfangsmeiri byggingu. Þess vegna verði kærendur líkt og aðrir íbúar í nágrenninu að sætta sig við það mat bæjaryfirvalda að byggingin fullnægji með ágætum hætti markmiðum aðalskipulags og staðsetning hennar sé sú heppilegasta sem völ er á.
Á lóðunum sem um ræðir voru þrjú gömul hús, um sjötíu ára gömul, tvö lítil íbúðarhús á nr. 51 og nr. 53, (kjallari, hæð og ris) og reiðhjólaverkstæði á nr. 55, lágreist á einni hæð og hrörlegt. Nr. 51 var flutt á brott árið 1995 en húsið nr. 53 rifið árið 1991, enda þá talið hættulegt börnum og öðrum vegfarendum. Húsið á nr. 55 var síðan rifið af byggingar-leyfishafanum Húsanesi ehf, í tilefni af fyrirhugaðri byggingu. 

Næstu nágrannar við svæðið eru kærendur við Austurgötu nr. 20-26. Einn kærenda býr þó fjær við Austurgötu 17, efri hæð, á horni Austurgötu og Skólavegs, að norð-austanverðu. Austurgatan er lokuð í báða enda og er húsið nr. 26 við suðurenda hennar. Næstu nágrannar aðrir eru Austurgata 18, handan Skólavegs, sem sker Hafnargötu. Sá nágranni hefur hins vegar engar athugasemdir gert í málinu. Enginn nágranna við Hafnargötu gerir athugasemdir við bygginguna nema nr. 50 vegna bifreiðastæða þeim megin götunnar sem hann vill halda óbreyttum. Önnur hús við vestanverða Hafnargötu frá Skólavegi að Vatnsnesvegi eru að langmestu leyti atvinnuhúsnæði þó búið sé í sumum tilvika á efri hæðum þeirra.

Um er að tefla tveggja hæða steinsteypt hús ætlað undir verslun og skrifstofur. Grunnflötur er 560 fermetrar og nýtingarhlutfall lóðar 0,69. Hæð aðalbyggingar er 7,60 m. Hafnargötu-megin eru á byggingunni tveir turnar, 10,35 og 12,40 m. mesta hæð. Umsnúningur hússins kemur við sögu. Hann er tvímælalaust til bóta, t.d. hefur með því fundist hagkvæm lausn á fyrirkomulagi bifreiðastæða.
Tíu viðbótarbílastæði fást með þessu við Hafnargötu, aðalgötu bæjarins, auk aðalstæðisins norðanvert við bygginguna. Staðsetning bílastæðanna að sunnanverðu hefði án tvímæla verið lakari kostur, en þar hefðu þau skarast við stór bifreiðastæði á lóðinni nr. 57 (Flughótel m.m.) með tvennum inn- og útkeyrslum. Með umsnúningnum minnkaði og skuggamyndun á Austurgötulóðunum.

Niðurstaða:  Ekki verður á það fallist með kærendum að nauðsynlegt sé að vinna deiliskipulag fyrir byggingarreitinn Hafnargötu 51-55 áður en þar verði leyfðar byggingarframkvæmdir. Samkvæmt 23. gr. 2. mgr. sbr. 7. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997 er sveitarstjórn heimilt, að undangenginni grenndarkynningu, að leyfa framkvæmdir í þegar byggðum hverfum þar sem deiliskipulag liggur ekki fyrir. Umdeilt byggingarleyfi uppfyllir framangreind skilyrði og ekki verður annað séð en að grenndarkynningin hafi farið fram með formlega réttum hætti.
Með hliðsjón af því að fyrirhuguð nýbygging samrýmist aðalskipulagi og að úrskurðarnefndin telur ekki einsýnt að hún breyti umferðaröryggi til hins verra verður ekki fyrirfram séð að byggingarleyfið sé haldið þeim ógildingarannmörkum sem réttlætt gætu stöðvun framkvæmda.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um að framkvæmdir við nýbyggingu á lóðunum nr. 51-55 við Hafnargötu í Keflavík verði stöðvaðar meðan kærumál kærenda og krafa þeirra um að byggingarleyfi frá 21. júní sl. verði fellt úr gildi eru til meðferðar hjá nefndinni.

Ár 2000,  fimmtudaginn 29. júní, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðamenn, Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, formaður nefndarinnar, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 50/1999; kæra S og J, Reykjamel 11, Mosfellsbæ, á ákvörðun bæjarráðs Mosfellsbæjar frá 23. september 1999, um að hefja framkvæmdir við gerð útivistarstígs meðfram Varmá við lóð kærenda að Reykjamel 11.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndarinnar, dags 13. október 1999, kærir Óskar Sigurðsson hdl. f.h. S og J, til heimilis að Reykjahlíð 11, Mosfellsbæ, með vísun til 4. mgr. 39. gr., sbr. 8. gr., laga nr. 73/1997, ákvörðun bæjarráðs Mosfellsbæjar frá 23. september 1999, um að hefja framkvæmdir við gerð útivistarstígs meðfram Varmá við Reykjamel 11.  Ennfremur er þess krafist að framkvæmdir verði stöðvaðar og að þegar í stað verði kveðinn upp úrskurður um það atriði, sbr. 5. mgr. 8. gr. sömu laga.  Eftir að kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni var þeim tilmælum beint til byggingaryfirvalda í Mosfellsbæ að ekki yrðu hafnar framkvæmdir við gerð göngustígs um lóð kæranda meðan málið væri til úrlausnar hjá nefndinni.  Var orðið við þeim tilmælum og hefur því ekki komið til þess að taka þyrfti kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda til úrskurðar.

Málavextir:  Kærendur munu hafa keypt lögbýlið Blómvang í Mosfellsbæ á árinu 1989 og ákveðið að deiliskipuleggja landið með þeim hætti að skipta því í fjórar lóðir auk Blómvangs.  Eftir að bæjarstjórn Mosfellsbæjar hafði á fundi sínum 28. júní 1989 heimilað kærendum að hefja skipulagsvinnu á landinu, að því tilskildu að lögbýlisréttur Blómvangs yrði felldur niður, lögðu þeir deiliskipulag landsins fyrir skipulagsnefnd til afgreiðslu.  Með bréfi til bæjarráðs, dags. 25. mars 1991, óskuðu kærendur eftir því að málið fengi skjóta afgreiðslu, þar sem ætlunin væri að hefja framkvæmdir við hús og lóðir þá um sumarið.  Því bréfi var svarað með bréfi frá Jóni H. Ásbjörnssyni, þáverandi tæknifræðingi bæjarins, dags. 30. apríl 1991, þar sem kærendum var tilkynnt um að erindi þeirra vegna deiliskipulagsins hefði verið til umfjöllunar á fundi skipulagsnefndar þann 23. apríl 1991 og að eftirfarandi bókun hefði verið gerð: „Skipulagsnefnd fellst á að unnið verði áfram að skipulagi á svæðinu en bendir á að nauðsynlegt er að meðfram ánni verði haldið eftir spildu fyrir lagnir og gangandi umferð.“  Ári seinna, eða með bréfi skipulagsnefndar, dags. 7. maí 1992, var kærendum tilkynnt um að skipulagsnefnd hefði frestað afgreiðslu málsins, þar sem þeir hefðu ekki tekið bókun nefndarinnar frá 23. apríl 1991 til greina.  Kærendur óskuðu þá eftir nánari skýringum Jóns H. Ásbjörnssonar, þáverandi tæknifræðings bæjarins og Ásbjarnar Þorvarðarsonar byggingarfulltrúa á því hvað fælist í orðalaginu „spildu fyrir lagnir og gangandi umferð“ og hvort ætlunin væri að hafa göngustíg um land þeirra.  Málsaðila greinir á um skýringar tæknimannanna.  Kærendur halda því fram að þeir hafi svarað því til „að ekki væri ætlunin að hafa göngustíg um land þeirra þar sem slíkur stígur væri norðan Varmár og að með þessu væri einungis verið að vísa til mögulegra lagna vegna stofnræsis og gangandi umferðar vegna þess t.d. til þess að komast að lögnum vegna vinnu eða viðhalds þeirra.  Þá var þeim tjáð að með þessu væri verið að vísa til þess að lög gerðu ráð fyrir aðgengi að vötnum, t.d. til að brynna hestum, og að með þessu væru þau einungis að samþykkja gömul landslög.“  Því er hins vegar mótmælt af hálfu Mosfellsbæjar að með orðalaginu „spildu fyrir lagnir og gangandi umferð“ hafi verið átt við gangandi umferð til viðhalds lagna.  Ekki hafi verið þörf á því að tiltaka sérstaklega að gangandi umferð til viðhalds lagna væri heimil þar sem það felist í kvöðinni um lagnir.  Samkvæmt orðalagi kvaðarinnar sé ótvírætt að átt hafi verið við gangandi umferð óháð lögnunum.  Það sé því ekki sannleikanun samkvæmt að starfsmenn bæjarins hafi túlkað kvöðina fyrir kærendum jafn þröngt og þeir haldi fram.

Annar kærenda, S, svaraði bréfi skipulagsnefndar frá 7. maí 1992 með bréfi, dags. 9. ágúst 1992, þar sem m.a. segir orðrétt: „Varðandi umgengisrétt og lagnir meðfram ánni Varmá leyfi ég að sjálfsögðu eins og  landslög kveða á um,“ og með bréfi, dags. 5. júlí 1993, tilkynnti hún skipulagsnefnd að tilvísun til bókunar skipulagsnefndar frá 23. apríl 1991 hefði verið færð inn á deiliskipulagsuppdráttinn.  Þann 22. desember 1993 var deiliskipulagið samþykkt í bæjarstjórn og af skipulagsstjóra ríkisins hinn 20. janúar 1994.  Kærendum var tilkynnt í bréfi, dags. 7. júní 1995, frá Jóni H. Ásbjörnssyni þáverandi tæknifræðingi bæjarins, að til stæði að leggja holræsi upp með Varmá frá Reykjalundarvegi upp að gróðurhúsum við Bjarg og Árbakka.  Kærendur segjast hafa samþykkt legu ræsisins í ljósi fyrri samskipta og þess að þeim hafi verið tjáð að göngustígur yrði ekki lagður um land þeirra.

Á árinu 1998 kynnti Mosfellsbær svokallað umhverfisskipulag þar sem gert var ráð fyrir göngustíg meðfram Varmá um land kærenda.  Því mótmæltu kærendur og bentu á að sú fyrirætlan hefði aldrei verið kynnt þeim og að deiliskipulag Blómvangs gerði ekki ráð fyrir göngustíg í landi þeirra.  Þeim var kynnt umsögn skipulagsnefndar um athugasemdir þeirra í bréfi frá byggingarfulltrúa, dags. 30. nóvember 1998, en í því bréfi segir orðrétt: „Við vinnu að umhverfisskipulaginu hefur það ítrekað komið fram hjá nefndum bæjarins og þeim sem hafa kynnt sér tillögurnar að mikilvægt sé að halda opinni gönguleið meðfram Varmá. Í því sambandi hefur verið leitað til landeigenda sem eiga landspildur að Varmá og að á árbakkanum verði mjór útivistarstígur. Til þess að stígurinn verði samfelldur er nauðsynlegt að leitað verði samninga við landeigendur þar um. Samkvæmt deiliskipulagi Blómvangs sem unnið var á vegum bréfritara kemur fram kvöð um lagnir og gangandi umferð meðfram ánni, því er eðlilegt að á landi Blómvangs meðfram Varmá verði lagður útivistarstígur.“  Kærendur mótmæltu þessari afstöðu skipulagsnefndar með bréfi, dags. 18. desember 1998, og ítrekuðu  mótmæli sín á fundi með tæknideild Mosfellsbæjar þann 15. apríl 1999.

Með bréfi, dags. 8. júní 1999, kynnti Mosfellsbær kærendum fyrirætlanir sínar um að leggja stíg meðfram Varmá á landi þeirra og báðu þá um að koma athugasemdum sínum á framfæri fyrir 1. júlí 1999, að öðrum kosti yrði litið svo á að ekki væri gerður ágreiningur um framkvæmdina.  Kærendur svöruðu því í bréfi, dags. 18. júní 1999, með því að þeir hefðu þegar komið mótmælum sínum á framfæri bæði skriflega og á greindum fundi með tæknideild bæjarins.  Mosfellsbær kynnti kærendum álit Skipulagsstofnunar með bréfi, dags. 9. september 1999, þar sem því var jafnframt lýst yfir að ætlunin væri að hefja undirbúning og framkvæmdir við útivistarstíg meðfram Varmá með haustinu.  Þann 23. september 1999 samþykkti bæjarráð að hefjast handa „um framkvæmdir við lagningu útivistarstígs meðfram Varmá við Reykjamel 11“ og aukafjárveitingu vegna málsins.  Er þetta sú ákvörðun, sem kærð er í máli þessu.

Málsrök kærenda:  Í kærubréfinu gerir lögmaður kærenda ítarlega grein fyrir málsástæðum og lagarökum kærenda. Kærendur byggja einkum á eftirfarandi:

a) Ákvörðunin lúti einungis að því að gera göngustíg á þeirra landi en ekkert liggi fyrir um framhald stígsins eða afstöðu annarra landeigenda til hans.

b) Enga heimild fyrir samgöngumannvirki á borð við göngustíg sé að finna, hvorki í staðfestu aðalskipulagi né samþykktu deiliskipulagi Blómvangs.  Göngustígur meðfram Varmá teljist til samgöngumannvirkja sem beri að gera grein fyrir í aðal- og deiliskipulagi, sbr. gr. 4.16.1. og gr. 4.16.2 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, sbr. gr. 3.3.4.8. og gr. 4.3.1. í eldri skipulagsreglugerð nr. 318/1985.  Ekki sé unnt að líta á það sem fram komi í deiliskipulaginu um „mögulegar lagnir og gangandi umferð“ sem skipulagðan göngustíg og túlka verði umrætt orðalag þröngt í samræmi við meginreglur eignarréttar og eignarráð fasteignareigenda.  Þá skipti líka miklu máli að þegar málið hafi verið kynnt fyrir þeim hafi verið tekið fram af hálfu Jóns Ásbjörnssonar þáverandi tæknifræðingi bæjarins og Ásbjarnar Þorvarðarsonar að krafa bæjaryfirvalda um spildu fyrir „lagnir og gangandi umferð“ væri einungis hugsuð fyrir fyrirhugaða stofnlögn og hugsanlega gangandi umferð vegna þess og ákvæða í gömlum landslögum.  Skýrt hafi verið tekið fram að ekki væri ætlunin að hafa göngustíg á þeirra landi, enda væri slíkur stígur norðan Varmár.  Af þessum sökum hafi þeir samþykkt deiliskipulagið en alls ekki talið sig vera að samþykkja göngustíg um land sitt.  Þá liggi fyrir að umrætt ákvæði í deiliskipulaginu hafi verið sett inn að kröfu Mosfellsbæjar og þeir fallist á það eftir nánari kynningu frá fulltrúum bæjarfélagsins.  Þess vegna hafi skipulagsyfirvöldum borið að kveða skýrt á um að ætlunin væri að leggja göngustíg um land þeirra, hefði það verið ætlunin, og óska eftir landi frá þeim til þess.  Slíkt hefði verið eðlilegt í ljósi framtíðarnýtingar þeirra á landinu og uppbyggingu á mannvirkjum þar.  Þeir hafi hagað byggingarframkvæmdum sínum á landinu og nýtingu þess í samræmi við áðurgreinda afstöðu og skilning á ákvæðum deiliskipulagsins.  Þeir kveðast m.a. hafa gróðursett tré og ræktað matjurtagarð á hluta af því svæði þar sem skipulagsnefnd telji eðlilegt að útivistarstígur verði lagður.  Það myndi því hafa verulega röskun í för með sér fyrir þá ef göngustígur yrði lagður í landi þeirra.  Ennfremur hafi þeir með staðsetningu á húsi sínu tekið mið af því að ekki yrði lagður göngustígur á baklóð þeirra og þeir líti svo á að með veitingu byggingarleyfisins hafi bæjarstjórn samþykkt skilning þeirra á deiliskipulaginu, enda sé tekið fram í 2. mgr. 9. gr. þágildandi byggingarlaga nr. 54/1978 að framkvæmdir, m.a. samkvæmt byggingarleyfi, skuli vera í samræmi við staðfest aðalskipulag og samþykkt deiliskipulag, skv. 4. gr. 1. mgr. skipulagslaga.  Þeir séu ekki sammála því sem komi fram í áliti Skipulagsstofnunar frá 13. 08. 1999 að deiliskipulag Blómvangs geri ráð fyrir göngustíg og að ekki hafi verið nauðsynlegt að gera grein fyrir slíku samgöngumannvirki á aðalskipulagsuppdrætti, sem staðfestur var 6. maí 1994 og lúti ákvæðum eldri laga og reglugerða.  Þá verði að hafa í huga að Skipulagsstofnun byggi á einhliða kynningu Mosfellsbæjar og virðist ekki hafa verið kunnugt um forsendur deiliskipulagsins eða hvað var kynnt fyrir þeim þegar það var gert.  Í deiliskipulaginu sé einungis talað um „mögulegar lagnir og gangandi umferð“.  Með þessu hafi einungis verið ætlunin að áskilja sveitarfélaginu heimild til að leggja stofnræsi um land þeirra og að aðgengi til hugsanlegs viðhalds væri tryggt.  Annað felist ekki í greindu orðalagi, enda í samræmi við það sem þeim hafi verið kynnt.
 
c) Hin kærða ákvörðun um að gera göngustíg á þeirra landi feli í sér skerðingu á eignar- og hagnýtingarrétti þeirra og sé því óheimil nema að uppfylltum skilyrðum 72. gr. stjórnarskrárinnar og standist ekki gagnvart Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. 1. viðauka við sáttmálann, sbr. lög nr. 62/1994.  Ákvörðun um slíkt þyrfti einnig að lúta málsmeðferð, sem 32. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 geri ráð fyrir, en reyndar telji þeir að eignarnám geti ekki farið fram á grundvelli fyrirliggjandi skipulags.

d) Óheimilt sé að hefja framkvæmdir við göngustíg í landi þeirra nema að fengnu framkvæmdaleyfi samkvæmt 27. gr. skipulags- og byggingarlaga, enda um samgöngumannvirki að ræða sem óhjákvæmilega breyti ásýnd nánasta umhverfis þeirra.
 
e) Að málið hafi ekki verið nægilega upplýst og að ekki hafi verið gætt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga með því að ekki hafi verið kannað til hlítar hvort aðrar leiðir hafi verið færar fyrir göngustíg meðfram Varmá en um þeirra land.

f) Þeir telji að önnur mál þeirra varðandi gatnagerðargjöld og byggingarleyfi á lóð þeirra að Reykjamel 19 (sic), hafi ekki fengið eðlilega afgreiðslu og málsmeðferð vegna kapps skipulagsnefndar og einkum byggingarfulltrúa við að þvinga fram umræddan göngustíg.

Að lokum taka kærendur fram að fari svo ólíklega að fallist yrði á að Mosfellsbær hafi heimild til að leggja göngustíg um land þeirra þá áskilji þeir sér rétt til að færa stofnræsið, sem liggi um land þeirra enda ætti það þá að vera undir hinum meinta stíg.

Málsrök Mosfellsbæjar:  Í umsögn Mosfellsbæjar, sem byggð er á álitsgerð bæjarritara, dags. 14. júní 2000, koma fram eftirfarandi mótrök við málsástæðum og lagarökum kærenda.

a) Mosfellsbær telur að gerð stígsins meðfram Varmá sé heimil á grundvelli deiliskipulags fyrir Blómvang.  Útivistarstígur sé einnig í samræmi við umhverfisskipulag fyrir Varmársvæði sem geri ráð fyrir stígum meðfram Varmá.  Fyrir liggi samþykki eigenda aðliggjandi landa, austan og vestan við Reykjamel 11, fyrir stígagerð um lönd þeirra.  Stígur hafi þegar verið lagður meðfram Varmá að vestanverðum landamörkum Reykjamels 11.  Sá stígur hafi verið lagður á árinu 1997 fyrir gildistöku núgildandi skipulags- og byggingarlaga.  Framkvæmdir við framhald stígsins hafi stöðvast vegna ágreinings við eigendur Reykjamels 11.

b) Mosfellsbær vilji árétta það sem fram komi í bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 13. ágúst 1999, að við úrlausn málsins verði að leggja til grundvallar skipulagsreglugerð nr. 318/1985, sbr. lög nr. 19/1964, með síðari breytingum.  Samkvæmt 1. mgr. greinar 3.3.4.8. í skipulagsreglugerð nr. 318/1985 bar að gera grein fyrir „helstu samgöngumannvirkjum“ í aðalskipulagi. Umræddur stígur falli ekki undir hugtakið „helstu samgöngumannvirki“ í skilningi greinarinnar og því hafi ekki verið nauðsynlegt að sýna hann á aðalskipulagsuppdrætti.  Mosfellsbær telur einnig að kvöð um gangandi umferð á deiliskipulagsuppdrætti hafi falið í sér fullnægjandi deiliskipulagsheimild á grundvelli þágildandi laga. Mosfellsbær mótmælir því sem fram kemur hjá kærendum að með kvöðinni „lagnir og gangandi umferð“ hafi einungis verið átt við gangandi umferð til viðhalds lagna.  Ekki hafi verið þörf á að tiltaka sérstaklega að gangandi umferð til viðhalds lagna væri heimil þar sem það felist í kvöðinni um lagnir.  Samkvæmt orðalagi kvaðarinnar sé ótvírætt að átt hafi verið við gangandi umferð óháða lögnunum.  Það sé heldur ekki sannleikanum samkvæmt að starfsmenn bæjarins hafi á kynningarfundi túlkað kvöðina fyrir landeigendum jafn þröngt og þeir haldi fram.  Kærendur byggi einnig á þeirri málsástæðu að þeir hafi hagað byggingarframkvæmdum og ræktun lóðar án tillits til göngustígsins.  Þessi rök standist engan veginn.  Kærendum hafi verið fullkunnugt um kvöð um umferð gangandi manna um lóðina og hafi því verið í lófa lagið að taka mið af því við skipulagningu framkvæmda á lóðinni.  Auk þess sé rétt að árétta það sem einnig komi fram í bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 13. ágúst 1999, að ekkert, hvorki í þágildandi lögum né reglugerð, hefði getað komið í veg fyrir að staðsetning hússins yrði samþykkt vegna nálægðar við fyrirhugaðan stíg.

c)  Varðandi þá málsástæðu kærenda að óheimilt sé að taka land þeirra undir göngustíg, nema að uppfylltum skilyrðum laga og stjórnarskrár um eignarnám, vilji Mosfellsbær benda á að sveitarstjórn var heimilt, samkvæmt 30. gr. skipulagslaga nr. 19/1964, að breyta landi í einkaeign í byggingarlóðir, á þeirri forsendu að landeigandi léti endurgjaldslaust af hendi við sveitarfélagið til almenningsþarfa, sem svaraði til 1/3 af heildarflatarmáli þeirra byggingarlóða, sem heimild sveitarstjórnar næði til.  Mosfellsbær líti svo á að með bókun skipulagsnefndar 23. apríl 1991, hafi bærinn verið að áskilja að kærendur létu af hendi endurgjaldslaust land til almenningsþarfa, sbr. orðalag bókunarinnar: „Skipulagsnefnd fellst á að unnið verði áfram að skipulagi á svæðinu en bendir á að nauðsynlegt er að meðfram ánni verði haldið eftir spildu fyrir lagnir og gangandi umferð.“  Ekki verði séð að lagning göngustígsins sem slíks hafi að öðru leyti í för með sér skerðingu á eignarréttindum kærenda.  Um minniháttar framkvæmd á landi sé að ræða, sem ótvírætt sé að haldið var eftir við gerð deiliskipulags til umferðar gangandi manna.  Stígnum sé ætlað að auðvelda umferð gangandi fólks og stuðla að skipulagðari og bættri umgengni um landið og því í raun landeigendum til hagsbóta.  Einnig sé rétt að benda á að samkvæmt lögum um náttúruvernd hafi gangandi menn rétt til að ferðast um land meðfram árbökkum, sbr. 23. gr. laga nr. 44/1999.

d) Umdeildur stígur sé svonefndur útivistarstígur.  Samkvæmt umhverfisskipulagi fyrir Varmársvæði séu útivistarstígar minni stígar sem liggja um náttúruleg svæði innan byggðar og hins vegar lengri leiðir um aðliggjandi heiðar og fjalllendi.  Innan byggðar sé gert ráð fyrir að þessir stígar séu 80 – 120 sm breiðir og uppbyggðir með malarefni og trjákurli.  Mosfellsbær telji með hliðsjón af þessari lýsingu á gerð stígsins og með vísan til 2. og 3. mgr. greinar 9.1 í skipulagsreglugerð ótvírætt að stígurinn geti ekki talist meiriháttar framkvæmd sem framkvæmdaleyfi þurfi fyrir.

e) Lagning göngustígsins um land kærenda styðjist við deiliskipulag Blómvangs sem þeir hafi samþykkt fyrir sitt leyti á sínum tíma.  Aðalgöngustígurinn í nágrenni Varmár sé norðan árinnar þannig að ekki sé verið að beina óþarfa umferð gangandi manna inn á útivistarstíginn sunnan Varmár.  Að baki umhverfisskipulaginu hafi legið ítarleg skoðun á landinu og aðstæðum öllum.  Tillögur hafi verið kynntar íbúum og hafðar til sýnis.  Mosfellsbær vilji að lokum mótmæla því alfarið sem fram komi hjá kærendum, að önnur mál þeirra, sem hafi verið til afgreiðslu hjá bæjaryfirvöldum, m.a. varðandi gatnagerðargjöld og byggingarleyfi, hafi ekki fengið eðlilega málsmeðferð vegna kapps skipulagsnefndar og byggingarfulltrúa við að reyna að þvinga fram umræddan göngustíg.  Þetta sé alrangt og tilvísun til orða byggingarfulltrúa ekki sannleikanum samkvæm.  Meðferð allra mála kærenda hjá bæjaryfirvöldum hafi verið í samræmi við lög og reglur sveitarfélagsins.

Umsögn Skipulagsstofnunar: Ekki hefur verið leitað umsagnar Skipulagsstofnunar um kæruefni máls þessa þar sem fyrir liggur í málinu álit stofnunarinnar um ágreining kærenda við Mosfellsbæ um túlkun á deiliskipulagi Blómvangs, dags. 13. ágúst 1999.

Niðurstaða:  Fyrir liggur samþykki eigenda aðliggjandi landa austan og vestan við lóð kærenda fyrir stígagerð um lönd þeirra meðfram Varmá og einnig að á árinu 1997 var lagður göngustígur að vesturmörkum lóðar kærenda, en þar stöðvuðust framkvæmdir við framhald stígsins vegna ágreinings við þá.  Það er því ekki rétt, sem haldið er fram af hálfu kærenda, að ekkert liggi fyrir um framhald stígsins og afstöðu annarra landeigenda til hans.  Ekki verður því fallist á það með kærendum að ógilda beri hina kærðu ákvörðun á þeim forsendum að hún lúti einungis að lóð þeirra.

Með vísun til 1. og 3. mgr. gr. 3.3.4.8. í skipulagsreglugerð nr. 318/1985, sem í gildi var þegar aðalskipulag Mosfellsbæjar var staðfest 6. maí 1994, fellst úrskurðarnefndin ekki á að umdeildur göngustígur, eins og honum er lýst í umhverfisskipulagi fyrir Varmársvæði frá árinu 1998, teljist til helstu samgöngumannvirkja eða gönguleiða og telur þar af leiðandi að ekki hafi verið nauðsynlegt að sýna hann á aðalskipulagsuppdrætti.  Hins vegar telur úrskurðanefndin að skilyrði 2. mgr. gr. 4.3.1. sömu reglugerðar hafi verið uppfyllt með því að fært var inn á deiliskipulagsuppdráttinn fyrir Blómvang frá 1993 „mögulegar lagnir og gangandi umferð“ á því svæði sem Mosfellsbær áætlar að leggja göngustíginn um lóð kærenda.

Samkvæmt 25. gr. laga um náttúruvernd nr. 44/1999 er óheimilt að setja mannvirki á árbakka þannig að það hindri frjálsa umferð fótgangandi manna.  Samsvarandi ákvæði var að finna í 20. gr. eldri laga um náttúruvernd nr. 47/1971.  Sé litið til þessara lagaákvæða þykir það hafa líkurnar gegn sér að starfsmenn bæjarins hafi túlkað umrædda innfærslu á uppdráttinn þannig að hún eigi einungis við um gangandi umferð til nauðsynlegs viðhalds lagnanna.  Telur úrskurðarnefndin þvert á móti að í innfærslunni felist kvöð á lóð kæranda um göngustíg til almennrar umferðar.

Því er alfarið hafnað að framkvæmdir við gerð umdeilds göngustígs hafi í för með sér þá skerðingu á eignar- og hagnýtingarrétti kærenda á landi sínu að þær brjóti gegn Mannréttindasáttmála Evrópu og geti ekki farið fram nema að uppfylltum skilyrðum 72. gr. stjórnarskrár um eignarnám og 32. gr. skipulags- og byggingarlaga.  Heimild til lagningar stígsins á sér stoð í þeirri kvöð um gangandi umferð, sem felld var á lóð kærenda við samþykkt deiliskipulags á landi þeirra, og í þeirri skyldu, sem hvíldi á landeiganda skv. 30. gr. eldri skipulagslaga nr. 19/1964 m.s.br., um að láta endurgjaldslaust í té land til almenningsþarfa við skipulagningu lands í einkaeign, að því marki sem í ákvæðinu greindi.

Loks verður ekki á það fallist með kærendum að göngu- eða útivistarstígur meðfram Varmá um lóð þeirra, sem samkvæmt umhverfisskipulagi fyrir Varmársvæðið verður ekki breiðari en  80 – 120 sm og uppfylltur með náttúrulegum efnum, möl eða trjákurli, komi til með að breyta ásýnd lands að því marki sem 27. gr. skipulags- og byggingarlaga áskilur fyrir framkvæmdaleyfi. 

Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á kröfu kærenda um ógildingu hinnar kærðu samþykktar.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist vegna tafa við gagnaöflun og vegna mikils málafjölda og anna hjá úrskurðarnefndinni.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarráðs Mosfellsbæjar frá 23. september 1999 um að hefja framkvæmdir við gerð útivistarstígs meðfram Varmá við Reykjamel 11.

Ár 2000, mánudaginn 29. maí, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðalmenn; Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 39/1999, kæra B á ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 24. júní 1999 um að skylda hann, að viðlögðum dagsektum, til þess að ganga frá mannvirkjum að Sogavegi 216 og breyta notkun þeirra til samræmis við samþykktar teikningar.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 25. júlí 1999, sem barst nefndinni hinn 27. sama mánaðar, kærir B, Sogavegi 216, Reykjavík ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 24. júní 1999 um að skylda hann, að viðlögðum dagsektum, til þess að ganga frá mannvirkjum að Sogavegi 216 og breyta notkun þeirra til samræmis við samþykktar teikningar.  Með hinni kærðu ákvörðun er lagt fyrir kæranda að framkvæma og bæta úr sem hér segir:

1. Að leggja af ólögmæta notkun á bílskúr og á geymslurými undir honum.
2. Að gera fláa á gólfplötu í bílskúr sbr. einnig samþykktan uppdrátt frá 13. júní 1985.
3. Að breyta þakbrún bílskúrs til samræmis við samþykktan uppdrátt frá 13. júní 1985, eða sækja um leyfi til breytingar á þakbrún.
4. Að leggja af innkeyrslu á lóð frá Sogavegi.
5. Að fjarlægja allt afgangsbyggingarefni og drasl af lóðinni.
6. Að ganga frá lóð að sunnan.

Er kæranda veittur 70 daga frestur til að framkvæma það sem fyrir er lagt frá birtingu ákvörðunarinnar, að viðlögðum dagsektum kr. 30.000,- fyrir hvern dag sem það kann að dragast að ljúka framkvæmdum, umfram tilskilinn frest. 

Hin kærða ákvörðun var staðfest á fundi borgarráðs hinn 29. júní 1999 og tilkynnt kæranda með bréfi, dags. 9. júlí 1999.

Við framlagningu kæru í málinu kvaðst kærandi hafa í hyggju að leggja fram frekari gögn, sem varpað gætu ljósi á aðdraganda hinnar kærðu ákvörðunar og forsögu málsins.  Bárust þessi gögn frá kæranda, sem búsettur er erlendis, til úrskurðarnefndarinnar í bréfi hinn 20. janúar 2000, en kærandi hafði áður haft samband við skrifstofu nefndarinnar, m.a. vegna innheimtuaðgerða, sem hafnar voru á áföllnum dagsektum samkvæmt hinni kærðu ákvörðun.  Eftir að gögn kæranda höfðu borist úrskurðarnefndinni var leitað formlegrar umsagnar byggingarnefndar um kæruna og þess óskað að nefndin léti í té gögn sín í málinu.  Barst úrskurðarnefndinni fjöldi skjala í málinu frá byggingarnefnd hinn 27. mars 2000 en greinargerð nefndarinnar barst hinn 11. apríl 2000.  Var lögmanni kæranda, Gísla G. Hall hdl., sem kærandi hafði ráðið sér til aðstoðar við meðferð kærumálsins, gefinn kostur á að kynna sér framlögð skjöl og málsrök byggingarnefndar.  Skilaði lögmaðurinn ítarlegri greinargerð í málinu, dags. 7. maí 2000.

Málavextir:  Hinn 30. september 1979 var samþykkt í byggingarnefnd Reykjavíkur teikning af tvöföldum bílskúr á lóð kæranda að Sogavegi 216 í Reykjavík.  Samkvæmt teikningunni var bílskúrnum ætlaður staður nærri suðvesturhorni lóðarinnar með aðkomu frá Borgarstíg, sem liggur með suðurhlið lóðarinnar.  Mun kærandi hafa byrjað framkvæmdir við byggingu skúrsins á árinu 1981 en samkvæmt bókum byggingarfulltrúans í Reykjavík fór fram úttekt á grunni (botni undir fyllingu) undir skúrinn hinn 28. ágúst það ár.  Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi  vikið frá samþykktri teikningu við sökkulgerð og að byggingarfulltrúa hafi verið orðið kunnugt um heimildarlausar breytingar á byggingunni um mitt árið 1982.   Með bréfi til kæranda, dags. 27. apríl 1984, tilkynnti byggingarfulltrúinn í Reykjavík honum að stöðva bæri allar framkvæmdir við bílskúrinn þar sem komið hefði í ljós að hæðarkóti botnplötu  væri of hár og stærð sökkla meiri en samþykkt hefði verið.  Væri botnplatan m.a. steypt alveg fram að aðkomustíg (Borgarstíg), en skúrinn ætti að vera í tveggja metra fjarlægð frá honum.  Þá hefði verið tekið í notkun rými undir væntanlegum bílskúr, sem ekkert byggingarleyfi væri fyrir.  Yrðu framkvæmdir ekki leyfðar aftur fyrr en fullnægjandi úrbætur hefðu verið gerðar, að mati byggingarnefndar.   Hinn 13. júní 1985 var samþykkt á fundi byggingarnefndar breytt teikning af umræddum bílskúr á lóð kæranda.  Með teikningu þessari er samþykktur kjallari undir bílskúrnum, sem þegar hafði verið byggður og nær alveg að lóðarmörkum við Borgarstíg.  Bílskúrinn ofan á kjallaranum er í tveggja metra fjarlægð frá lóðarmörkum og er gert ráð fyrir því að suðurendi loftplötu kjallarans, framan við bílskúrinn, verði lækkaður frá framhlið bílskúrsins að lóðarmörkum.  Verði þannig komið fyrir innkeyrslu í skúrinn en á teikningunni er hæðarmunur stéttar við lóðarmörk og gólfplötu bílskúrsins sýndur 40 cm og halli innkeyrslu í bílskúrinn því 20%.  Fyrir liggur að áður en teikning þessi var samþykkt hafði kærandi lýst efasemdum um að gerlegt væri að koma fyrir innkeyrslu í bílskúrinn með þeim hætti sem sýnt er á teikningunni, þar sem hæðarlega götu væri of lág og væri hæðarmunur götu og bílskúrsplötu  allt að 66 cm en ekki 41 cm eins og byggingaryfirvöld hefðu reiknað með.  Af hálfu gatnamálstjóra hafði hins vegar verið gefin sú skýring að hæðarkóti götu við bílskúrinn væri miðaður við hæð gangséttar, sem gerð yrði meðfram lóðarmörkum við Borgarstíg. 

Eftir samþykkt umræddrar teikningar lauk kærandi byggingu bílskúrsins en hafðist ekki að um gerð innkeyrslu með þeirri breytingu á suðurenda kjallara, sem áskilin var við samþykkt skúrsins.  Þess í stað tók kærandi bílskúrinn til annarra nota.  Hinn 19. mars 1995 ritaði byggingarfulltrúi kæranda bréf þar sem fram kemur að embætti byggingarfulltrúa telji sig hafa rökstuddan grun um að bílskúrnum hafi verið breytt í íbúð eða herbergi til íveru.  Er kæranda í bréfi þessu bent á að óheimilt sé að taka byggingu til annarra nota en byggingarnefnd hafi heimilað og er þess krafist að gerð verði grein fyrir notkun bílskúrsins.  Ekki liggur fyrir að erindi þessu hafi verið svarað og mun bílskúrinn áfram hafa verið nýttur til íbúðar.  Með bréfi, dags. 17. janúar 1997, sótti kærandi um  stækkun lóðar sinnar til suðurs til samræmis við stækkun lóðanna nr. 218-224 við Sogaveg, en við þær lóðir hafði verið bætt mjórri landspildu við suðurenda lóðanna við Borgarstíg.   Af gögnum, er síðar komu fram af hálfu kæranda, má ráða að með stækkun lóðarinnar hafi hann viljað skapa sér aðstöðu til þess að koma fyrir innkeyrslu í bílskúrinn.  Sótti hann um leyfi til að gera innkeyrslu í skúrinn með byggingarleyfisumsókn, dags. 23. október 1997.  Umsókn þessari var hafnað á fundi byggingarnefndar hinn 13. janúar 1998 með vísun til umsagnar Borgarskipulags, sem lagst hafði gegn erindi kæranda um stækkun lóðar fyrir innkeyrsluna.  Kemur fram í umsögn Borgarskipulags að ekki sé talið mögulegt að komast inn í bílskúrinn með þeirri breytingu, sem kærandi hugðist gera.  Kærandi var ósáttur við þessa niðurstöðu og lýsti óánægju sinni í allmörgum bréfum er hann ritaði starfsmanni Borgarskipulags,  byggingarfulltrúa og borgarfulltrúa fram eftir árinu 1998 og fram til vors 1999, án þess þó að nokkuð frekar væri aðhafst í málinu. 

Í janúar 1999 barst borgarstjóra bréf tíu nágranna kæranda þar sem kvartað er yfir ófremdarástandi, sem skapast hafi vegna íbúa í bílskúrnum.  Var erindi þetta framsent byggingarfulltrúa og lögreglustjóra og því beint til þeirra að kanna málið nánar.  Í framhaldi af athugun byggingarfulltrúa á málinu var kæranda ritað bréf, dags. 26. apríl 1999, þar sem honum var tilkynnt að byggingarfulltrúi hygðist leggja til við byggingarnefnd að honum yrði gert að bæta úr tilgreindum atriðum, þeim sömu og talin eru í hinni kærðu ákvörðun, að viðlögðum dagsektum.  Var kæranda veittur frestur til 22. maí 1999 til þess að tjá sig um málið með vísun til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Ekki er að sjá að hann hafi neytt andmælaréttar, eins og boðið var og var tillaga byggingarfulltrúa lögð fyrir byggingarnefnd og samþykkt á fundi nefndarinnar hinn 24. júní 1999.  Er það sú ákvörðun, sem kærð er í málinu.

Auk þess sem að framan er rakið um samskipti kæranda og byggingaryfirvalda er varða byggingu bílskúrs á lóð kæranda og málefni henni tengd liggja fyrir í málinu gögn um ýmis önnur samskipti sömu aðila.  Þykir ekki hafa þýðingu fyrir úrlausn málsins að rekja þau samskipti nema að litlu leyti.  Vert er þó að taka fram að tilmælum hefur áður verið beint til kæranda með bréfi dags. 11. maí 1989, um að fjarlægja timbur og rusl af lóð sinni en kæranda var þá veittur frestur til 1. júlí sama ár að eigin ósk.  Ekki liggja fyrir gögn í málinu um það hvort kröfum byggingarnefndar um tiltekt á lóð hafi verið fullnægt í kjölfar nefnds erindis.  Þá liggur einnig fyrir að kærandi fékk, hinn 30. desember 1993, samþykkta umsókn um að byggja tvö skyggni við hús sitt að Sogavegi 216, annað yfir tröppur á austurhlið, hitt vestan við húsið yfir sund norðanvert við kjallara undir bílskúrnum.  Er skyggninu að vestanverðu við húsið  ætlað að þjóna sem bílskýli og er aðkoma sýnd að því frá Sogavegi á samþykktum uppdrætti.  Er það sú aðkoma, sem kæranda er gert að leggja af með hinni kærðu ákvörðun.

Málsrök kæranda: Í greinargerð lögmanns kæranda í málinu er fyrst vikið að frestákvæði og dagsektaákvæði hinnar umdeildu ákvörðunar en ákvæði þessi telur lögmaðurinn afar sérstæð. Kveður lögmaðurinn að sé litið til meðferðar málsins sé það sjálfgefið að í niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar verði fyrrnefnt dagsektaákvæði fellt úr gildi, óháð því hver efnisniðurstaðan verði og krefst hann þess að svo verði gert.  Dagsektir geti í fyrsta lagi komið til álita að liðnum sanngjörnum tíma frá því að úrskurður nefndarinnar liggi fyrir. Auk þess sé frestákvæðið allt of strangt og dagsektaákvæðið sé ekki nægilega skýrt og sundurliðað, þegar litið sé til þess hve íþyngjandi það sé. Eins og það sé sett fram í ákvörðuninni hefði það engu breytt um óhóflegar dagsektir þótt kærandi hefði viljað una ákvörðuninni að hluta og verða við hluta fyrirmæla byggingarnefndar

Kærandi telur að 70 daga frestur hefði undir öllum kringumstæðum verið allt of stuttur til svo umfangsmikilla breytinga sem krafist sé í ákvörðuninni.   Ekki virðist hafa verið tekið tillit til þess að skúrinn sé í útleigu.  Ætla hefði þurft leigjandanum tíma til að rýma skúrinn, sbr. 56. gr. húsaleigulaganna nr. 36/1994, sem kveður  á um sex mánaða uppsagnarfrest.  Þá hefði kærandi  þurft að fela þar til bærum aðila að hanna breytingar, og hugsanlega að afla samþykkis yfirvalda.   Þá fyrst hefði verið tímabært að fá iðnaðarmenn til að vinna verkið, en slíkt hefði óhjákvæmilega haft nokkurn aðdraganda.  Loks hefði þurft tíma til að vinna verkin sjálf og fá þau tekin út.  Megi fullyrða að þetta ferli hefði tekið lengri tíma en 70 daga.  Þá verði ekki séð að fyrirskipaðar framkvæmdir hafi verið aðkallandi, enda hafi aðstæður verið nánast óbreyttar í vel á annan áratug. Frestákvæðið sé í ljósi alls þessa bersýnilega ósanngjarnt og ekki í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Um efnisatriði málsins er áréttað að bílskúrinn, sem málið snúist um, hafi verið  byggður um miðjan 9. áratuginn.  Gögn málsins séu alveg skýr um það að allt frá upphafi hafi byggingaryfirvöldum verið nákvæmlega kunnugt um hvernig hann hafi verið byggður.  Það sé einkennilegt að u.þ.b. 14 árum síðar fari þessi sömu yfirvöld að agnúast vegna þessa af þeirri miklu hörku sem hin kærða ákvörðun beri með sér.

Bent er á að framlögð gögn sýni að á árinu 1997 hafi kærandi sótt um stækkun lóðar sinnar sunnan bílskúrsins.  Hugmynd hans hafi verið að nota þetta svæði til að koma fyrir innkeyrslu í skúrinn og gera hann þannig nothæfan sem bílskúr, en það hafi hann ekki verið þá og sé raunar ekki enn, eins og kunnugt sé.  Kærandi hafi vísaði til þess að nágrannar hans hafi fengið sambærilega stækkun samþykkta, sbr. séruppdrátt borgarverkfræðings dags. 18. júní 1996.  Byggingarnefnd hafi hins vegar synjaði umsókn kæranda með bréfi, dags. 13. janúar 1998, og hafi synjunin verið án nokkurs rökstuðnings.  Látið hafi verið við það sitja að vísa til umsagnar Borgarskipulags, sem ekki hafi mælt með lóðarstækkuninni.  Sú umsögn  virðist hins vegar haldin efnisannmörkum.  Þannig sé í umsögninni fullyrt er að breytingin myndi þrengja að möguleikum bíls, sem þyrfti að bakka úr stæði sínu, á lóðinni nr. 1a við Skógargerði.  Þetta sé ekki rétt því að stæðið sé ekki andspænis umræddum skúr.  Þrengingin yrði því engin.  Þá sé vísað er til þess að eigendur Skógargerðis 1a hafi neitað stækkuninni.  Þetta sé út af fyrir sig rétt, en afstaða nágrannans sé ekki málefnaleg og sé það  ekki sannfærandi að krefjast breyttrar notkunar á skúr kæranda, en leggjast jafnframt gegn áformum um að gera það mögulegt.  Sérstaklega sé vakin athygli á þeirri niðurstöðu Borgarskipulags að ekki yrði mögulegt að komast inn í bílskúr með umbeðinni breytingu samkvæmt umsögn umferðardeildar, brattinn yrði of mikill.  Eins og bréf kæranda beri með sér hafi hann ítrekað krafist skýringa á því hvers vegna umsókn hans um lóðarstækkun hafi verið hafnað og krafist leiðréttingar, en embætti byggingarfulltrúa virðist hafa tekið þá stefnu að svara kæranda ekki.  Þetta hafi verið brýnt brot gegn ákvæðum stjórnsýslulaga og góðum stjórnsýsluháttum.

Tekið er fram að kærandi krefjist endurskoðunar á öllum efnisatriðum hinnar kærðu ákvörðunar.  Telji hann byggingarnefnd og byggingarfulltrúa Reykjavíkur hafa misbeitt valdi sínu gagnvart sér og að hann hafi af þeim sökum hvorki fengið að njóta jafnræðis á við næstu nágranna sína né aðra.  Þá hafi embættið í stjórnsýslu sinni undanfarið ekki gætt meðalhófs og málefnalegra sjónarmiða, þegar hann hafi átt í hlut.  Sérstaklega sé vísað til athugasemda í  kæru  til úrskurðarnefndar, dags. 25. júlí 1999.

Eins og fram komi í gögnum málsins sé bílskúrinn svo hátt staðsettur að ómögulegt sé að nota hann sem slíkan.  Hæðarpunktar hafi verið teknir út af byggingarfulltrúa, án athugasemda á sínum tíma, þannig að þann vanda sem mál þetta snúist um sé að rekja til mistaka byggingaryfirvalda.  Í framhaldi af úttektinni hafi skúrinn endanlega verið byggður og hafi  engin athugasemd hafi verið gerð um að byggt hafi verið andstætt byggingarleyfi.  Styðji þetta það, sem kærandi hafi ítrekað haldið fram, að teikningin af bílskúrnum frá 13. júní 1985 hafi ekki haft gildi.  Bílskúrinn sé einnig sýndur á teikningu frá 12. des. 1987 af garðskála, sem hafi verið samþykkt, án athugasemda.  Eintak kæranda af teikningunni frá 1985 sé stimplað úr gildi með sama hætti og teikning frá 1979, sem vísað sé til í umsögn byggingarfulltrúa.  Þetta sé kjarnaatriði, sem kærandi hafi margítrekað.  Það sem komi fram í umsögn skrifstofustjóra byggingarfulltrúa um að stimplunin „ÚR GILDI“ hljóti að hafa verið af misgáningi sé í augum kæranda a.m.k. ekki rétt og sé sú tilgáta andstæð gögnum og atvikum málsins. 

Málstaður kæranda hafi einnig verulegan stuðning í því tómlæti, sem byggingaryfirvöld hafi sýnt.  Það hafi liðið meira en áratugur án þess að byggingaryfirvöld gerðu nokkrar athugasemdir við bílskúrsbygginguna eftir að henni lauk.  Um bygginguna hafi yfirvöldunum verið fullkunnugt, og hafi þau ekki viljað samþykkja hana hafi þeim að sjálfsögðu borið að beita, án ástæðulausrar tafar, úrræðum VIII. kafla þágildandi byggingarlaga nr. 54/1978.  Sú staðreynd að það hafi ekki verið gert verði ekki nú skýrð öðruvísi en svo að þau hafi samþykkt bygginguna, og þannig fallist á notkun hennar eins og hún hafi verið, enda hafi frá fyrstu tíð verið ómögulegt að nota bygginguna sem bílskúr.  Í hinni kærðu ákvörðun sé kæranda gert að brjóta niður plötuna framan við bílskúrinn og mynda fláa upp að honum.  Þetta sé fyrirsjáanlega kostnaðarsamt og hafi í för með sér eyðileggingu á kjallaranum undir bílskúrnum.  Þegar aðstæður á vettvangi séu skoðaðar megi ljóst vera að aðgerð sem þessi sé með öllu tilgangslaus þar sem fláinn yrði of brattur. Ekki verður séð af gögnum málsins að byggingaryfirvöld hafi rannsakað þetta neitt sérstaklega. Minnt sé á  það sem að framan sé rakið að kærandi hafi áður sótt um stækkun lóðar sinnar til að gera fláa en verið synjað.  Þá hafi verið vísað til þess í umsögn borgarskipulags að brattinn yrði of mikill.  Engin frekari gögn liggi fyrir um fláann sem upplýst gætu málið frekar.  Það hafi þó verið hlutverk byggingarnefndar og byggingarfulltrúa að upplýsa málið, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaganna.

Þá er að því vikið að lagt hafi verið fram kvörtunarbréf ásamt undirskriftum nokkurra nágranna kæranda, en í bréfinu sé kvartað yfir íbúum í skúrnum.  Um þetta sé það að segja að kærandi hafi verið afar óheppinn með leigutaka í umræddu tilviki.  Þegar hann hafi orðið þessa var hafi hann þegar í stað gripið til ráðstafana og losað sig við leigutakann. Kvörtun nágrannanna hafi verið málefnaleg og það hafi viðbrögð kæranda einnig verið. Svo virðist sem umrætt kvörtunarbréf hafi hreyft við byggingaryfirvöldum en telja verði að aðgerðir þeirra hafi gengið miklu lengra en kvörtunarbréfið hafi gefið tilefni til, enda sé vandinn sá, sem þá hafi verið fyrir hendi, fyrir löngu afgreitt mál.

Að því er varði þakbrún skúrsins megi vera að fyrir henni skorti af vangá byggingarleyfi, en breyting á henni hljóti að teljast smávægileg.  Kærandi hafi þó ekki talið sér fært að grípa til ráðstafana vegna þessa eða sækja um byggingarleyfi, fyrr en heildstæð lausn fáist í deilumáli því sem hér sé til umfjöllunar.  Bílskúrinn sjálfur og frágangur hans sé að öllu leyti snyrtilegur.  Kærandi hafi aldrei dregið dul á að hann hafi haft hann í útleigu,  þó svo að hann hafi ekki verið formlega samþykktur sem íbúðarhúsnæði.  Þetta hafi byggingaryfirvöldum verið kunnugt og látið átölulaust, enda kunnugt um ástæðu þessa.   Fullyrða megi að starfsmönnum borgaryfirvalda sé kunnugt um að víða í borginni sé ósamþykkt íbúðarhúsnæði, sem þó sé notað sem slíkt.  Yfirvöld hafa látið slíkt óátalið í öðrum tilvikum en þeim þar sem sérstakar ástæður hafa kallað á viðbrögð, t.d. vegna hreinlætis o.s.frv.  Í tilviki kæranda hafi byggingaryfirvöld ekki tilgreint neina sérstaka þörf á að banna honum þá notkun á skúrnum sem hann hefur viðhaft. Kærandi telji sig, með vísan til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eiga rétt á sambærilegri og málefnalegri málsmeðferð og aðrir fasteignaeigendur sem eins eða svipað sé ástatt um. 

Um innkeyrsluna af Sogavegi er á það bent að kærandi hafi fyrir henni leyfi byggingaryfirvalda, sbr. teikningu frá 1993 af bílskýli með innkeyrslu frá Sogaveginum. Kærandi hafi nýtt innkeyrsluna, enda sé hún honum mjög mikilvæg, m.a. í ljósi þess að bílskúrinn sé ónothæfur sem bílageymsla. Telja verði röksemdir byggingarnefndar varðandi leyfið samkvæmt fyrrnefndri teikningu haldlausar, enda hafi kærandi nýtt innkeyrsluna með sama hætti og hann gerir nú allt frá þeim tíma er leyfið var veitt.  Þá séu framkvæmdir við bílskýlið hafnar þó þeim sé ekki endanlega lokið, en um lítið verk sé að ræða.  Ef  þar til bær yfirvöld hafi eitthvað við innkeyrsluna eða frágang bílskýlisins að athuga, þá sé þeim væntanlega rétt að beina athugasemdum sínum að þeim atriðum, en þau megi ekki ganga miklu lengra en nauðsyn krefji og gera kæranda að leggja af innkeyrsluna í eitt skipti fyrir öll eftir öll þessi ár.  Vísist um þetta til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 

Hvað varðar kröfu um frágang á lóð telur kærandi sér heimilt að geyma byggingarefni á lóð sinni eins og því hafi verið komið fyrir upp við húsvegg, og eigi það ekki að vera neinum til ama.  Byggingarefnið eigi að nota til að ganga frá lóðinni.  Kærandi hafi þegar bent á, að byggingarnefnd hafi ekki lögsögu yfir byggingarefninu og hafi ekki vísað til lagaheimildar.  Af efninu stafi varla veruleg hætta, enda hefði í því tilviki verið skylda borgaryfirvalda að grípa strax í haust til viðeigandi ráðstafana og afstýra hættuástandi á kostnað kæranda.  Þar sem það hafi ekki verið gert hljóti borgaryfirvöld að hafa metið aðstæður þannig að hætta væri ekki fyrir hendi.  Sérstaklega sé bent á í þessu sambandi, að í hinni kærðu ákvörðun byggingarnefndar sé engan rökstuðning eða tilvísun til lagaheimildar að finna til stuðnings þessum lið í hinni kærðu ákvörðun. 

Áréttað er að hin kærða ákvörðun sé afar íþyngjandi í garð kæranda.  Hann hafi mikla hagsmuni af niðurstöðunni og hún varði eignarrétt hans, sem sé sérstaklega varinn í stjórnarskránni.  Byggingarfulltrúa og byggingarnefnd Reykjavíkur hafi borið að gæta meðalhófs við ákvarðanatökuna, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaganna, þannig að tjón kæranda yrði undir engum kringumstæðum meira en það sem brýn nauðsyn krefði.  Engin merki séu um að þessa hafi verið gætt í tilviki kæranda, hvorki við rannsókn og undirbúning né ákvörðunartökuna sjálfa.  Vegna þess hve íþyngjandi ákvörðunin sé hefði byggingarfulltrúa borið að rannsaka málið miklu betur en hann gerði áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, og rökstyðja þörfina á hinum tilskipuðu framkvæmdum. Bréfið frá 26. apríl og ákvörðunin frá 9. júlí 1999 séu í formi tilskipana.  Verði ekki fallist á efnisrök kæranda  beri allt að einu að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi með vísan til ágalla á málsmeðferðinni og leggja fyrir byggingarnefnd að taka málið til úrlausnar að nýju.

Málsrök byggingarnefndar:  Í greinargerð byggingarnefndar í málinu er á það bent að í bréfi burðarvirkishönnuðar, dags. 1. júlí 1982, til byggingarfulltrúa komi fram að hann hafi að beiðni eiganda (kæranda) teiknað sökkla og plötu að syðri lóðarmörkum, enda hafi verið litið svo á að þeir tveir metrar sem gengju suður fyrir bílskúrinn færu undir jarðveg og yrðu ekki sýnilegir.  Segist hönnuðurinn hafa ráðlagt kæranda eindregið frá þessari útþenslu en hann svarað því til að hann gæti nýtt rýmið þó það væri varla meira en 1,5 m. að hæð.  Aðrar úttektir séu ekki færðar í dagbók embættisins fyrr en að samþykktum breyttum teikningum (samþykktum í byggingarnefnd 13. júlí 1985) þann 18. júlí 1987 og þá á veggjum og þakviðum, en áður hafi kærandi verið búinn að láta steypa upp kjallara undir bílskúrnum, sem síðar hafi mælst á bílskúrsplötu 37,01 m. samkvæmt niðurstöðu mælingadeildar Borgarverkfræðings, dags. 27. september 1983.  Hafi framkvæmdir verið stöðvaðar með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 27. apríl 1984. 

Á fundi byggingarnefndar þann 10. maí 1984 hafi húsasmíðameistara og múrarameistara verið veittar áminningar með vísan til ákvæða byggingarreglugerðar og kæranda gert að leggja nýjar teikningar fyrir byggingarnefnd er sýndu gólfplötu brotna niður nægjanlega langt inn þannig að flái myndaðist frá aðkomustíg, er gerði akstur inn í bílskúrinn forsvaranlegan.  Jafnframt hafi kæranda verið gert að sækja um byggingarleyfi fyrir því óleyfisrými sem gert hafi verið undir bílskúrnum.  Á fundi byggingarnefndar þann 13. júlí 1985 hafi verið samþykkt ný teikning af bílskúrnum og rými undir honum í samræmi við bókun byggingarnefndar frá 10. maí 1984.  Þá teikningu sé að finna í skjalasafni byggingarfulltrúa og sé hún í fullu gildi án stimpils um að hún hafi verið felld úr gildi eins og kærandi haldi fram.  Ljósrit það sem kærandi hafi framvísað með stimplinum „úr gildi“ hafi trúlega verið aukaeintak, þannig stimplað af misgáningi um leið og ýmis önnur gögn, þ.á.m. eldri teikning af bílskúrnum, sem samþykkt var á fundi byggingarnefndar þann 26. júlí 1979.  Ekki hafi verið sótt um leyfi til breytinga á bílskúrnum samkv. teikningu samþykktri í byggingarnefnd 13. júlí 1985 og sé hún því eina samþykkta teikningin af mannvirkinu.  Hefði þessi teikning frá 13. júlí 1985 verið felld úr gildi væri því engin gild teikning til af bílskúrnum.

Þá er á það bent að til þess að hægt verði að nota bílskúrinn til geymslu á bílum, eins og samþykkt teikning kveði á um verði að ljúka frágangi hans, m.a. með því að lækka þann hluta þaks yfir kjallara sem gangi suður fyrir bílskúrinn eins og sýnt sé á teikningu. 

Á fundi byggingarnefndar þann 12. desember 1991 hafi verið samþykkt að geymsla fyrir íbúð á efri hæð hússins væri í kjallara bílskúrs, en þar muni nú vera rekin atvinnustarfsemi.

Framkvæmdir samkvæmt teikningum, samþykktum í byggingarnefnd þann 30. desember 1993, hafi aldrei verið hafnar og engir meistarar hafi skráð sig á verkið.  Byggingarleyfi samkvæmt þeim teikningum hafi því ekki öðlast gildi, sbr. 2. tölulið 4. mgr. 9. gr. byggingarlaga nr. 54/1978.  Ennfremur megi benda á ákvæði mgr. 14.1 í byggingarreglugerð nr. 441/1998, en þar segi að byggingarleyfi falli úr gildi hafi byggingarframkvæmdir ekki hafist innan 12 mánaða frá útgáfu þess.  Byggingarframkvæmdir teljast hafnar þegar undirstöður hafi verið steyptar eða þegar byggingarfulltrúi hafi annars, eftir því sem við eigi, lokið úttekt á einum eða fleirum úttektarskyldum verkþáttum sbr. gr. 48.  Samkvæmt þessu sé ekki heimild til innkeyrslu frá Sogavegi.

Vísað er til þess að samkvæmt gr. 68.6 í byggingarreglugerð skuli byggingarfulltrúi gera eiganda eða umráðamanni lóðar aðvart telji hann frágangi lóðar ábótavant, eða ef ekki sé gengið frá umhverfi húss í samræmi við samþykkta uppdrætti og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt sé, sbr. gr. 61.5 – 61.7.  Kröfur þær sem fram komi í samþykkt byggingarnefndar frá 24. júní 1999 séu samkvæmt framanrituðu allar byggðar á réttum og lögmætum sjónarmiðum, en kærandi hafi margsinnis brotið gegn ákvæðum skipulags- og byggingarlaga svo og ákvæðum byggingarreglugerðar þannig að ekki verði lengur við unað.  Sé ólögmæt notkun hans á bílskúrnum ásamt ófrágengnum mannvirkjum og lóð til mikils ama fyrir næstu nágranna eins og lögregluskýrslur og kvartanir íbúa, bæði munnlegar og í bréfum þeirra, beri með sér. 

Vettvangsganga:  Úrskurðarnefndin kynnti sér aðstæður á vettvangi hinn 28. mars 2000.  Viðstaddur var skrifstofustjóri embættis byggingarfulltrúa en umboðsmaður kæranda hafði boðað að hann gæti ekki verið viðstaddur.  Skoðaðar voru aðstæður á lóð kæranda, afstaða bílskúrs til aðkomustígs, hæðarmunur bílskúrsplötu og stígs og frágangur skúrsins að utan.  Nokkrum dögum eftir vettvangsgönguna hitti framkvæmdastjóri úrskurðarnefndarinnar umboðsmann kæranda á vettvangi og voru sömu atriði skoðuð.

Niðurstaða:  Eins og fram kemur í hinni kærðu ákvörðun er með henni lagt fyrir kæranda að breyta eða bæta úr tilgreindum atriðum, sem byggingarnefnd telur óviðunandi.  Verður fjallað um þessi atriði hvert fyrir sig í þeirri röð sem þau eru talin í ákvörðuninni en síðan um frest- og dagsektarákvæði hennar.

Í fyrsta lagi er lagt fyrir kæranda að leggja af ólögmæta notkun á bílskúr og geymslurými undir honum.  Fyrir liggur að bílskúrinn hefur lengi verið nýttur til íbúðar eða íveru án þess að séð verði að leitað hafi verið leyfis byggingarnefndar til þeirrar notkunar eða tilraun gerð til þess að sýna fram á að skúrinn uppfylli þau skilyrði sem áskilin eru um íbúðarhúsnæði í byggingarreglugerð.  Samkvæmt 9. grein byggingarlaga nr. 54/1978, sem í gildi voru þegar skúrinn var byggður og hann tekinn til notkunar, þurfti leyfi byggingarnefndar til þess að breyta notkun mannvirkis frá því sem samþykkt hafði verið.  Slíks leyfis var ekki aflað og var notkun skúrsins til íbúðar eða íveru því ólögmæt.  Enda þótt hið ólögmæta ástand hafi verið viðvarandi um langa hríð leiðir það ekki til þess að kærandi hafi öðlast rétt til áframhaldandi notkunar skúrsins til íbúðar.  Það skapar kæranda ekki heldur rétt þótt leiða megi líkum að því að víða sé búið í húsnæði sem ekki hafi verið samþykkt til slíkra nota.  Verður jafnræðisregla stjórnsýslulaga ekki skýrð svo að hún tryggi borgurunum jafnan rétt til ólögmætrar háttsemi.  Var byggingarnefnd því rétt að leggja fyrir kæranda að láta af hinni ólögmætu notkun skúrsins, svo sem gert var.  Breytir það ekki þeirri niðurstöði þótt bent hafi verið á að kæranda hafi verið ómögulegt að nýta skúrinn til þess sem hann var ætlaður, enda var það að miklu leyti á ábyrgð kæranda að svo var, auk þess sem hann átti þess kost að leita leyfis byggingarnefndar til einhverra annarra nota er hæfðu gerð byggingarinnar.

Samkvæmt 31. gr. laga nr. 54/1978 var byggingarfulltrúa og byggingarnefnd allt frá fyrstu tíð heimilt að stöðva hina ólögmætu notkun skúrsins og mátti beita dagsektum skv. 36. gr. laganna til þess að knýja á um úrbætur.  Samsvarandi ákvæði eru í 56. og 57. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem vitnað er til í hinni kærðu ákvörðun.  Enda þótt langt hafi verið liðið frá því hin ólögmætu not hófust verður að telja að byggingarnefnd hafi verið heimilt, eins og á stóð í hinu kærða tilviki, að beita úrræðum þessum, m.a með tilliti til öryggissjónarmiða og með hliðsjón af því að áður höfðu komið fram athugasemdir byggingaryfirvalda við notkun skúrsins.  Vísast í því efni til bréfs byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 19. mars 1995, þar sem kæranda var gert að gera grein fyrir notkun skúrsins, en ekki er til þess vitað að kærandi hafi orðið við þeim tilmælum.  Er það því niðurstaða úrskurðarnefndarinnar um þennan þátt málsins að staðfesta beri ákvörðun byggingarnefndar um að gera kæranda að láta af notkun bílskúrsins til íveru eða íbúðar. 

Að því er varðar kjallara skúrsins hefur ekki verið fyllilega upplýst að um ólögmæta notkun hans sé að ræða umfram það sem kann að tengjast notkun skúrsins til íbúðar.  Átti úrskurðarnefndin þess ekki kost að staðreyna við vettvangsgöngu hvernig notkun skúrsins væri háttað.   Af hálfu byggingarnefndar hefur því verið haldið fram að í skúrnum sé rekin atvinnustarfsemi og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu kæranda.  Einungis er heimilt að nýta kjallarann sem geymslu samkvæmt þeirri samþykkt byggingarnefndar sem fyrir liggur um hann og er því fallist á þennan lið í hinni kærðu ákvörðun, sé atvinnustarfsemi stunduð í kjallaranum.

Í öðru lagi er lagt fyrir kæranda að gera fláa á gólfplötu í bílskúr, sbr. einnig samþykktan uppdrátt frá 13. júní 1985.  Leggja verður til grundvallar að umræddur uppdráttur sé gildandi uppdráttur af skúrnum enda hefur byggingarfulltrúi framvísað afriti af frumgerð uppdráttarins, sem ekki ber með sér að hann hafi verið felldur úr gildi eins og kærandi hefur haldið fram.  Þá hefur heldur ekki verið framvísað neinum öðrum uppdrætti af bílskúrnum, sem hefði getað komið í stað uppdráttarins frá 13. júní 1985.  Við uppdrátt þennan er það að athuga, að gólfkóti bílskúrsplötu er þar sagður 36,95 m enda þótt fyrir liggi að fyrri hæðarmælingar hafi leitt í ljós að hæð bílskúrsgólfs væri 37,01 m.  Engin skýring hefur komið fram á þessum mun en ljóst er að hann getur hafa haft áhrif við mat á því hvernig koma mætti fyrir innkeyrslu í bílskúrinn.  Þá liggur fyrir að hæð Borgarstígs framan við suðvesturhorn bílskúrskjallarans er 36,38 m í stað 36,66 m eins og gefið er upp á samþykktri teikningu og er gatan því 28 cm lægri en vera ætti samkvæmt teikningunni.  Samkvæmt gildandi mæliblaði af svæðinu, staðfestu af mælingadeild Borgarverkfræðings 5. apríl 1990, verður ekki séð að gert sé ráð fyrir gangstétt framan við bílskúrinn og virðist frágangi götunnar lokið á umræddum stað.  Hæðarmunur gólfplötu bílskúrsins er því í raun 63 cm en ekki 40 cm eins og teikningin gerir ráð fyrir.  Ef farið væri að fyrirmælum byggingarnefndar í hinn kærðu ákvörðun um að gera fláa á gólfplötu bílskúrs á grundvelli samþykktrar teikningar myndi fláinn enda í 23 cm háum lóðréttum stalli á lóðarmörkum.  Ef fláinn væri látinn ná niður í götuhæð á lóðarmörkum yrði halli hans 31,5% í stað 20% samkvæmt teikningu.  Er ljóst að í hvorugu tilvikinu yrði hægt að nota fláann sem innkeyrslu í bílskúrinn og hefur ekki verið sýnt fram á að hægt væri að koma fyrir innkeyrslu í skúrinn innan lóðarmarka á grundvelli samþykktrar teikningar, við óbreyttar aðstæður.  Þá liggur og fyrir að umsókn kæranda um stækkun lóðar vegna innkeyrslunnar var synjað.  Miðað við þessar aðstæður var ákvörðun byggingarnefndar um að leggja fyrir kæranda að gera umræddan fláa því augljóslega ekki til þess fallin að ná því markmiði sem að var stefnt.  Er íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun, sem haldin er slíkum ágalla, andstæð meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ólögmæt.  Ber því að fella úr gildi ákvörðun byggingarnefndar um gerð umrædds fláa á bílskúrsplötuna.

Í þriðja lagi er lagt fyrir kæranda að breyta þakbrún bílskúrs til samræmis við samþykktan uppdrátt frá 13. júní 1985, eða sækja um leyfi til breytingar á þakbrún.  Krafan er í samræmi við þá meginreglu að byggingarleyfisskyld mannvirki skuli vera í samræmi við samþykkta uppdrætti.  Sé svo ekki getur byggingarnefnd hlutast til um úrbætur.  Þessi liður hinnar kærðu ákvörðunar er auk þess í raun samþykktur í greinargerð kæranda, en fallast má á að honum hafi verið rétt að bíða úrlausnar kærumálins í heild og að því beri að gefa honum kost á að sækja um leyfi til breytingar á þakbrúninni innan hæfilegs frests frá uppkvaðningu úrskurðar þessa.

Í fjórða lagi er kæranda gert að leggja af innkeyrslu á lóð frá Sogavegi.  Í bréfi byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 26. apríl 1999, er boðað að hann muni, auk annars, leggja til við byggingarnefnd að kæranda verði gert að leggja þessa innkeyrslu af, en við skoðun á staðnum hafi komið í ljós að innkeyrsla hafi verið gerð frá Sogavegi að vestan án heimildar.

Meðal gagna málsins er uppdráttur, samþykktur í byggingarnefnd 30. desember 1993, þar sem meðal annars er samþykkt bygging bílskýlis vestan við hús kæranda með aðkomu frá Sogavegi.  Þessi samþykkt verður ekki skilin á annan veg en svo að jafnframt hafi verið samþykkt breytt fyrirkomulag á lóð kæranda og aðkoma að henni  frá Sogavegi,  enda hefði samþykkt bílskýlisins að öðrum kosti verið markleysa.  Athugasemdalaus áritun gatnamálastjóra og Borgarskipulags á umsókn kæranda um bílskýlið bendir og til þess að afstaða hafi sérstaklega verið tekin til innkeyrslunnar frá Sogavegi.  Það fær því ekki staðist að hún hafi verið gerð í heimildarleysi eins og þó virðist hafa verið lagt til grundvallar af hálfu byggingarfulltrúa er hann gerði tillögu til byggingarnefndar um þetta atriði.  Kærandi hefur nýtt sér þessa heimild til aðkomu að lóðinni og eru ekki í hinni kærðu ákvörðun færð fram nein efnisleg rök fyrir því að nauðsyn hafi borið til að meina honum áframhaldandi not hennar.  Með tilliti til atvika, og þess að umrædd ákvörðun fullnægði ekki ákvæði  2. mgr. 39. gr. laga nr. 73/1997 um samhliða rökstuðning fellst úrskurðarnefndin á kröfu kæranda um að hún verði felld úr gildi.  Verður rökstuðningur af hálfu byggingarnefndar, sem fram kom um þetta atriði á kærustigi málsins, ekki talinn hafa bætt úr þessum ágalla með fullnægjandi hætti.

Loks er lagt fyrir kæranda að fjarlægja allt afgangsbyggingarefni og drasl af lóðinni og ganga frá lóð að sunnan.

Með bréfi byggingarfulltrúa, dags 11. maí 1998, var kæranda veittur frestur til 1. júní sama ár til að fjarlægja vörugám, allt timbur og rusl af lóðinni að Sogavegi 216.  Vísaði byggingarfulltrúi til greinar 5.12.3. í þágildandi byggingarreglugerð nr. 292/1979.  Að ósk kæranda var frestur þessi lengdur um einn mánuð.  Ekki liggur fyrir með hvaða hætti kærandi varð við þessari kröfu byggingarfulltrúa en a.m.k. er ljóst að vörugámur hefur verið fjarlægður.  Þá hefur timbri verið staflað undir svalir með suðurvegg hússin, hvort sem það hefur verið gert í umrætt sinn eða síðar.  Timburhlaði þessi er undir gluggum íbúða á 1. hæð og fellst úrskurðarnefndin á það sjónarmið byggingarnefndar að hætta geti stafað af timbrinu ef eldur kæmist í það.  Þá verður að teljast óviðunandi hversu lengi timbur þetta hefur verið geymt á umræddum stað og samrýmist það ekki reglum um frágang og umhirðu íbúðarlóða að geyma þarna byggingarefni í stórum mæli til langframa, sbr. nú ákvæði í 62. grein og grein 61.7 í byggingarreglugerð nr. 441/1998.  Fellst úrskurðarnefndin á að byggingarnefnd hafi verið heimilt að leggja fyrir kæranda að fjarlægja umrætt timbur svo sem gert var.

Samkvæmt grein 5.12.1 í byggingarreglugerð nr. 292/1979 bar byggjanda húss skylda til að setja lóð þess í rétta hæð eigi síðar en þegar húsið var orðið fokhelt.  Sambærileg skylda er lögð á byggjanda í grein 68.1 í núgildandi byggingarreglugerð nr. 441/1998 og samkvæmt ákvæði í 2. lið sömu greinar er húseiganda skylt að ganga snyrtilega frá lóð sinni.   Ekki hefur enn verið fyllt að húsi kæranda að sunnanverðu og er m.a. gengið upp á tröppur að austanverðu eftir timburfleka.  Hefur kærandi ekki sinnt skyldum sínum um að fylla að húsinu og ganga frá lóðinni svo sem áskilið er og var byggingarnefnd rétt að knýja á um að kærandi sinnti þessum skyldum.  Þar sem skylda þessi varðar frágang lóðar samkvæmt byggingarskilmálum verður að ætla að kæranda hafi verið um hana kunnugt og verður því ekki séð að þörf hafi verið að rökstyðja sérstaklega þennan lið í hinn kærðu ákvörðun.  Er því fallist á þennan lið ákvörðunarinnar.

Eins og fram kemur í hinni kærðu ákvörðun voru dagsektir, kr. 30.000,- á dag, lagðar við ef fyrirmælum byggingarnefndar yrði ekki sinnt innan tilskilins frests, sem ákveðinn var 70 dagar.  Úrskurðarnefndin telur það ágalla á ákvörðun byggingarnefndar um dagsektir að leggja í einu lagi dagsektir við jafn ólíkum ákvöðum og hér er um að ræða.  Að hluta til lýtur hin kærða ákvörðun að framkvæmdum, svo sem frágangi innkeyrslu í bílskúr, frágangi lóðar og tiltekt á lóð.  Aðrir þættir lúta að því að láta af meintri ólögmætri hagnýtingu eignarinnar er varðar notkun bílskúrs og innkeyrslu frá Sogavegi.  Með því að ákveða dagsektirnar í einu lagi var kærandi firrtur þeim möguleika að leysa sig unda þeim að einhverju leyti með því að fullnægja einhverjum þáttum hinnar kærðu ákvörðunar.  Var ákvörðunin um dagsektir íþyngjandi umfram það sem nauðsyn bar til og var hún því andstæð meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.  Þar sem það er niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að ekki verið fallist á alla þætti hinnar kærðu ákvörðunar leiðir það og til þess að fella verður úr gildi hina óskiptu ákvörðun um dagsektir.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins þykir rétt að byggingarnefnd ákvarði kæranda að nýju hæfilegan frest til að fullnægja skyldum sínum í samræmi við niðurstöðu málsins, að viðlögðum dagsektum eða öðrum lögmætum úrræðum.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega.  Stafar það einkum af töfum við gagnaöflun.  Boðuð gögn frá kæranda bárust seinna en vænst var í upphafi auk þess sem úrskurðarnefndin hefur í verulegum mæli þurft að afla nýrra gagna frá borgaryfirvöldum til þess að skýra ýmis atriði málsins, sem ekki þóttu nægilega ljós. 

Úrskurðarorð:

Staðfest eru eftirtalin ákvæði í hinni kærðu ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 24. júní 1999 um fasteignina nr. 216 við Sogaveg:
1. að gera kæranda að leggja af ólögmæta notkun á bílskúr og geymslurými undir honum.
2. að breyta þakbrún bílskúrs til samræmis við samþykktan uppdrátt frá 13. júní 1985, eða sækja um leyfi til breytingar á þakbrún.
3. að fjarlægja allt afgangsbyggingarefni og drasl af lóðinni og að ganga frá lóð að sunnan.
Felld eru úr gildi ákvæði hinnar kærðu ákvörðunar um að leggja fyrir kæranda að gera fláa á gólfplötu í bílskúr og um að leggja af innkeyrslu á lóð frá Sogavegi.  Þá eru felld úr gildi ákvæði hinnar kærðu ákvörðunar um dagsektir og tímamörk.  Skal byggingarnefnd ákvarða kæranda að nýju hæfilegan frest til að fullnægja skyldum sínum í samræmi við framangreinda niðurstöðu, að viðlögðum hæfilegum dagsektum eða öðrum lögmætum úrræðum.

      Þorsteinn Þorsteinsson (sign)    Hólmfríður Snæbjörnsdóttir (sign)

Sérálit Ingimundar Einarssonar formanns:  Ég er ósammála þeirri niðurstöðu meirihluta úrskurðarnefndar að fella beri úr gildi kröfu byggingarnefndar Reykjavíkur um að kærandi skuli leggja af notkun innkeyrslu á lóð sína frá Sogavegi.  Tel ég að heimild kæranda til þeirrar notkunar hafi fallið úr gildi um leið og byggingarleyfi fyrir fyrirhuguðu bílskýli hans féll úr gildi, enda var heimild til þeirrar notkunar á lóðinni forsenda þess að bílskýlið yrði hagnýtt af kæranda.  Því er það álit mitt að staðfesta beri kröfu byggingarnefndar Reykjavíkur um að kærandi skuli leggja af notkun innkeyrslu frá Sogavegi.  Að öðru leyti en hér greinir er ég sammála niðurstöðu meirihlutans.

            Ingimundur Einarsson (sign)

Ár 2000, miðvikudaginn 17. maí, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðalmenn; Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 21/2000; kæra húseigenda að Austurgötu 20, 22, 24 og 26, Keflavík, Reykjanesbæ, á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjanesbæ frá 27. apríl 2000 um að veita leyfi til byggingarframkvæmda við nýbyggingu að Hafnargötu 51-55 í Keflavík.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 3. maí 2000 kærir Ásgeir Jónsson, hdl., f.h. húseigenda að Austurgötu 20, 22, 24 og 26, Keflavík, Reykjanesbæ ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjanesbæ frá 27. apríl 2000 um að veita Húsanesi ehf. leyfi til byggingarframkvæmda við nýbyggingu að Hafnargötu 51-55 í Keflavík, Rnb.  Krefst hann þess f.h. kærenda að byggingarframkvæmdir við Hafnargötu 51-55, Keflavík verði stöðvaðar þegar í stað.  Jafnframt er þess krafist að skipulags- og byggingaryfirvöldum í Reykjanesbæ verði gert að vinna deiliskipulag fyrir téða lóð/lóðir og kynna það með lögformlegum hætti skv. lögum nr. 73/1997 með síðari breytingum, en til vara að grenndarkynning verði látin fara fram skv. sömu lögum, áður en framkvæmdum verði fram haldið.

Þar sem framkvæmdir á grundvelli hins kærða byggingarleyfis voru hafnar er kæran barst úrskurðarnefndinni var formanni byggingarnefndar Reykjanesbæjar og forsvarsmanni byggingarleyfishafa þegar í stað sent afrit af kærunni og þeim gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum og andmælum við kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda.  Var áformað að taka kröfu þessa til úrskurðar á fundi úrskurðarnefndarinnar hinn 10. maí 2000, sbr. 5. mgr. 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.

Nokkru fyrir umræddan fund úrskurðarnefndarinnar barst henni afrit af bréfi byggingarfulltrúans í Reykjanesbæ, dags. 10. maí 2000, til byggingarleyfishafa þar sem honum er tilkynnt um afturköllun áður útgefins byggingarleyfis, dags. 27. apríl 2000, vegna framkvæmda við verslunar- og skrifstofuhús að Hafnargötu 51-55 í Reykjanesbæ.  Er þess jafnframt krafist í bréfinu að framkvæmdum við bygginguna verði hætt þegar í stað.  Bréfið er staðfest af byggingar- og skipulagsnefnd bæjarins.

Samkvæmt tilvitnuðu bréfi hefur hin kærða ákvörðun verið afturkölluð og eru réttaráhrif hennar fallin niður.  Þykja kærendur hér eftir ekki eiga lögvarða hagsmuni því tengda að fá skorið úr um lögmæti hinnar kærðu ákvörðunar og er málinu því vísað frá úrskurðarnefndinni.

Úrskurðarorð:

Kæru húseigenda að Austurgötu 20, 22, 24 og 26, Keflavík, Reykjanesbæ, á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjanesbæ frá 27. apríl 2000 um að veita leyfi til byggingarframkvæmda við nýbyggingu að Hafnargötu 51-55 í Keflavík er vísað frá úrskurðarnefndinni.

Ár 2000, miðvikudaginn 10 maí, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðalmenn; Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 40/1999; kæra K, Snorrabraut 24, Reykjavík á ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 24. júní 1999 um að veita leyfi til að byggja þriggja hæða steinsteypt verslunarhús á syðri hluta lóðarinnar nr. 99 við Laugaveg.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi, dags 27. júlí 1999, sem barst nefndinni hinn 30. sama mánaðar, kærir K, Snorrabraut 24, Reykjavík ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 24. júní 1999 um að veita leyfi til að byggja þriggja hæða steinsteypt verslunarhús á syðri hluta lóðarinnar nr. 99 við Laugaveg.  Hin kærða ákvörðun var staðfest á fundi borgarstjórnar hinn 1. júlí 1999.  Í bréfi sínu til úrskurðarnefndarinnar óskar kærandi eftir úrskurði um ágreining við byggingarnefnd Reykjavíkur, sem til sé kominn vegna leyfis byggingarnefndar til byggingar að Laugavegi 99 án þess að athugasemdir kæranda vegna byggingarinnar hafi verið teknar til greina.  Vísar kærandi til athugasemda í bréfi til byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 26. maí 1999.  Þá kveðst kærandi gera athugasemd við það að byggingarnefnd rökstyðji ekki niðurstöðu sína eins og skylt sé samkvæmt 2. mgr. 29. gr. byggingarlaga nr. 73/1997.  Skilja verður málatilbúnað kæranda á þann veg að krafist sé ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.

Málavextir:  Af málsgögnum verður ráðið að áform um nýbyggingu á suðurhluta lóðarinnar að Laugavegi 99 hafi komið fram snemma á árinu 1997.  Fyrir var á lóðinni gamalt tveggja hæða hús og var ætlun lóðarhafa að byggja nýtt tveggja hæða hús í þess stað.  Þegar byggingaráform þessi komu til umfjöllunar hjá Borgarskipulagi kom fram ábending um að eðlilegra væri, með tilliti til götumyndar og byggðarmynsturs, að byggt yrði þriggja hæða hús á lóðinni.  Var hönnun fyrirhugaðs húss breytt til samræmis við þessi sjónarmið og voru tillögur um byggingaráformin kynnt nágrönnum að tilhlutan skipulags- og umferðarnefndar í framhaldi af fundi nefndarinnar hinn 18. maí 1998.  Athugasemdir bárust frá nágrönnum, þar á meðal kæranda, með bréfi, dags. 23. júlí 1998, þar sem mótmælt er áformum um hækkun fyrirhugaðs húss en tilkoma þriðju hæðar muni skerða birtu og útsýni og lækka nærliggjandi eignir í verði.  Borgarskipulag tók saman umsögn, dags. 7. maí 1998,  um athugasemdir nágranna, þar sem lýst er sjónarmiðum byggingaryfirvalda í málinu og framkomnum athugasemdum svarað.  Var umsögn þessi samþykkt á fundi skipulags- og umferðarnefndar hinn 11. janúar 1999 og send þeim, sem gert höfðu athugasemdir við byggingaráformin, ásamt fylgiskjölum.  Uppdrættir af fyrirhugaðri byggingu voru fyrst lagðir fram í byggingarnefnd þann 29. apríl 1999 ásamt umsókn um leyfi til að byggja þriggja hæða steinsteypt verslunarhús á syðri hluta lóðarinnar nr. 99 við Laugaveg, samtals 293,9 fermetrar.  Byggingarnefnd frestaði erindinu og vísaði því til skipulags- og umferðarnefndar til grenndarkynningar.

Enda þótt málið hefði þegar verið kynnt nágrönnum var samþykkt að kynna erindið á ný af lagatæknilegum ástæðum.  Að lokinni nýrri grenndarkynningu var erindið lagt fram að nýju í skipulags- og umferðarnefnd þann 14. júní 1999 ásamt athugasemdum nágranna að Snorrabraut 24 og Laugavegi 100.  Einnig var lögð fram umsögn Borgarskipulags, dags. 11. júní 1999, um þær athugasemdir sem bárust í kjölfar kynningarinnar.    Skipulags- og umferðarnefnd samþykkti umsögnina en jafnframt samþykkti nefndin tillögu að uppbyggingu á lóðinni.

Á fundi byggingarnefndar þann 24. júní 1999 var erindið lagt fram að nýju.  Jafnframt var lagt fram samþykki meðlóðarhafa og útskrift úr gerðabók skipulags- og umferðarnefndar frá 14. júní 1999 ásamt fylgiskjölum, þar með talin mótmæli nágranna.  Byggingarnefnd samþykkti erindið með þeim rökstuðningi að það samræmdist ákvæðum laga nr. 73/1997.  Með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 1. júlí 1999, var niðurstaðan kynnt þeim nágrönnum sem höfðu tjáðu sig um málið með vísun til undangenginnar kynningar Borgarskipulags.  Kærandi vildi ekki una þessum málalokum og sendi úrskurðarnefndinni erindi það sem að framan er rakið.

Málsrök kæranda:  Í bréfi sínu til úrskurðarnefndarinnar vísar kærandi til þeirra athugasemda, sem hún hafi gert við grenndarkynningu nýbyggingarinnar, en ekkert tillit hafi verið tekið til þeirra.  Í athugasemdum kæranda segir að húsið að Snorrabraut 24 sé þegar aðþrengt af næstu húsum og birtuskerðing nokkur.  Segja megi að sólar verði ekki notið í húsinu nema á efstu hæð þess.  Fyrirhuguð hækkun syðra hússins á lóðinni nr. 99 við Laugaveg úr tveimur hæðum í þrjár muni skerða verulega möguleika á að njóta sólarljóss úr suðri stóran hluta ársins, nema yfir hásumarið meðan sól sé hæst á lofti.  Telur kærandi að minni sólarnot leiði til lægra endursöluverðs hússins.

Auk þess gerir kærandi athugasemdir um að lóðin sé öll lögð undir nýbygginguna og nú sé gert ráð fyrir verslun í stað íbúðarhúsnæðis sem fyrir hafi verið á lóðinni.  Þá sé ekki gert ráð fyrir bílastæði né aðstöðu til vöruhleðslu og muni þetta valda vandræðum, enda sé lóðin á miklu umferðarhorni.  Hafi þegar skapast óþægindi vegna vöruflutninga að verslunum í nágrenninu og skorts á bílastæðum á svæðinu.

Loks gerir kærandi athugasemd við það að byggingarnefnd hafi ekki rökstutt niðurstöðu sína eins og skylt sé að lögum, sbr. 2. mgr. 29. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.

Málsrök byggingarnefndar:  Úrskurðarnefndin leitaði afstöðu byggingarnefndar Reykjavíkur til kærunnar.  Í greinargerð byggingarnefndar í málinu segir að lóðin nr. 99 við Laugaveg sé, samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 1996 – 2016, á svæði merktu miðborg og miðhverfi, en á því svæði sé gert ráð fyrir blandaðri starfsemi svo sem verslun, þjónustu, opinberri þjónustu, íbúðum o.fl.  Viðmiðun nýtingarhlutfalls sé 1,5 – 2,5.  Fyrirhuguð nýbygging sé ætluð fyrir verslanir og nýtingarhlutfall hennar 2,27, og samræmist hún því skilmálum aðalskipulags.

Ekki sé til samþykkt deiliskipulag fyrir götureitinn og hafi byggingarleyfisumsóknin því verið grenndarkynnt samkvæmt ákvæðum 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga.

Fullyrðing kæranda um að lóðin að Laugavegi 99 verði öll lögð undir nýbygginguna sé ekki rétt.  Lóðin sé að meðaltali nærri 11 metra djúp séð frá Snorrabraut og 21 metra löng meðfram sömu götu, samtals að grunnfleti 228 fermetrar.  Á nyrðri hluta lóðarinnar, að lóðarmörkum kæranda, sé fyrir tveggja hæða hús, um10 metrar að lengd meðfram götu og nærri 8 metrum að dýpt.  Að baki eldra hússins sé því óbyggð þriggja metra djúp lóð, sem komi kæranda til góða, þar sem hús hennar sé byggt innst í lóð þess.

Hin umdeilda nýbygging sé á syðri hluta lóðarinnar, byggð að gafli þriggja hæða húss á lóðinni nr. 97 við Laugaveg.  Áhrif nýbyggingarinnar á sólarljós og birtu yfir á lóð nr. 24 við Snorrabraut séu óveruleg, þar sem eldra húsið beri á milli og sé birtuskerðing ekki meiri en búast megi við í þéttri miðborgarbyggð.

Fullyrðing um rýrnun verðmætis húss kæranda sé með öllu ósönnuð.  Þvert á móti megi ætla að tilkoma vandaðri bygginga og fjölbreyttari þjónustu í næsta nágrenni leiði til hærra endursöluverðs eigna á svæðinu.

Að öðru leyti er vísað til umsagnar Borgarskipulags, dags. 11. júní 1999, varðandi svör við athugasemdum kæranda er bárust við grenndarkynningu málsins.

Samkvæmt framansögðu sé ljóst að við meðferð málsins hafi verið farið að ákvæðum skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 auk þess að uppfylla skilyrði Aðalskipulags Reykjavíkur 1996 – 2016.  Við samþykkt byggingarnefndar hafi verið tekið mið af hagsmunum kæranda og þeir ekki skertir umfram það sem eðlilegt megi telja við endurnýjun húss í þéttri byggð.

Andmæli kæranda:  Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um rök byggingarnefndar í málinu. Í andmælum kæranda, sem úrskurðarnefndinni hafa borist, er bent á að hús það er beri á milli Snorrabrautar 24 og Laugavegar 99 sé heldur lægri bygging en hin umdeilda nýbygging.  Sólar verði minna notið vegna þessa, sérstaklega á efri hæð húss kæranda og þegar þröngt sé um muni um hverja skímu.

Vegna fullyrðingar um að „tilkoma vandaðri byggingar og fjölbreyttari þjónustu í næsta nágrenni leiði til hærra endursöluverðs eigna á svæðinu.“ er tekið fram að þessi rök eigi hugsanlega við um samlegðaráhrif vegna svipaðra eigna eða fyrirtækja. Þessi rök eiga eigi hins vegar ekki við um eign kæranda þar sem hið nýja hús eða þjónusta þrengi að eða orsaki óþægindi sem verði varanleg og augljós nýjum eða væntanlegum kaupendum.

Varðandi undanþágu frá kröfum um bílastæði, sbr. 54 gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, bendir kærandi á að ekki verði séð að í þessu efni hafi verið gætt sjónarmiða annarra en byggingaraðilans, eða leitað lausna, því að fyrir hafi verið bílastæði á lóðinni, þó að þröngt hafi verið.  Góðir möguleikar hefðu verið til að viðhalda bílastæðinu eða auka við það.

Hvað varðar málsmeðferð verði að telja skort á rökstuðningi af hálfu byggingarnefndar verulegan ágalla. Lögskylda á rökstuðningi sé til að tryggja að réttra lögmætra sjónarmiða sé gætt við afgreiðslu mála.  Ekki verði séð að þessa hafi verið gætt í málinu.  Vald byggingarnefndar sé hvorki óheft né megi það vera handahófskennt, a.m.k. ekki þegar lögvarin réttindi og eignir borgaranna eigi í hlut.

Málsrök byggingarleyfishafa:  Af hálfu forsvarsmanns byggingarleyfishafa, Viðhalds og nýsmíða ehf., er bent á að félagið hafi fengið lögformlegt byggingarleyfi og notið ráðgjafar Borgarskipulags við undirbúning málsins.  Félagið telji að byggingarleyfið fari ekki í bága við rétt kæranda og sé vísað til röksemda byggingarnefndar í málinu því til stuðning.

Umsögn Skipulagsstofnunar:  Úrskurðarnefndin leitaði umsagnar Skipulagsstofnunar um kæruefni máls þessa.  Í umsögn stofnunarinnar segir m.a.:  „Laugavegur 99 er skv. Aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 á miðborgarsvæði, sem m.a. er ætlað fyrir verslun. Nýtingarhlutfall skal vera 1,5-2,5.  Ekki er í gildi deiliskipulag af viðkomandi svæði og því var framkvæmd grenndarkynning, sbr. 2. mgr. 23. gr. og 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 m.s.br.  Samkvæmt gögnum þeim sem fylgja kærunni er hið kærða byggingarleyfi í samræmi við aðalskipulag og ekki kemur annað fram en að framkvæmd grenndarkynningar hafi verið í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga.  Tekin var afstaða til athugasemda kæranda þó ekki hafi verið fallist á þær.  Heimilt er að veita undanþágur frá kröfum um bílastæði á lóð, sbr. 54. gr. skipulags- og byggingarlaga.  Því verður að telja að heimilt hafi verið að veita hið kærða leyfi.  Í gögnunum kemur hins vegar ekki fram rökstuðningur fyrir niðurstöðu byggingarnefndar, sem þó er lögboðinn skv. 2. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga.  Telur Skipulagsstofnun aðfinnsluvert af hálfu byggingarnefndar að uppfylla ekki þá skyldu.“

Niðurstaða:  Samkvæmt 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 er heimilt að veita byggingarleyfi í þegar byggðum hverfum þótt deiliskipulag liggi ekki fyrir enda hafi grenndarkynning farið fram eins og nánar er lýst í tilvitnuðu ákvæði.  Skilyrði þess að byggingarleyfi verði veitt með þessum hætti er að fyrir liggi staðfest aðalskipulag fyrir umrætt svæði og að umsókn um byggingarleyfi sé í samræmi við skilmála þess.  Umsókn um byggingarleyfi það, sem um er deilt í máli þessu, samræmdist skilmálum Aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016 um landnotkun og nýtingarhlutfall og var því fullnægt skilyrðum til þess að fjalla um umsóknina á þann veg sem greinir í 7. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997.  Eins og að framan er rakið hafði skipulags- og umferðarnefnd gengist fyrir grenndarkynningu nýbyggingar að Laugavegi 99 áður en umsókn um leyfi fyrir byggingunni barst byggingarnefnd.  Hafði nágrönnum, þar á meðal kæranda, því þegar verið gerð grein fyrir afstöðu skipulags- og umferðarnefndar til málsins og athugasemdum þeirra verið svarað áður en málið kom fyrst til meðferðar í byggingarnefnd.  Allt að einu vísaði byggingarnefnd umsókn um byggingarleyfi fyrir nýbyggingunni til skipulags- og umferðarnefndar til grenndarkynningar og var sú málsmeðferð í fullu samræmi við ákvæði 7. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997.  Fór grenndarkynning fram að nýju áður en byggingarleyfisumsóknin kom til afgreiðslu byggingarnefndar.  Verður að telja að málsmeðferð byggingaryfirvalda hafi fullnægt lagaskilyrðum enda þótt á hafi skort að nágrönnum, sem athugasemdir gerðu, væri kynnt niðurstaða skipulags- og umferðarnefndar að nýju eftir síðari grenndarkynninguna.

Af hálfu kæranda er því haldið fram að umrædd nýbygging valdi verulegri birtuskerðingu og rýri tilkoma hennar verðgildi fasteignar kæranda. Þá hafi nýbyggingin í för með sér aukna umferð og óþægindi vegna skorts á bílastæðum og aðstöðu til vöruaffermingar. Brjóti samþykkt byggingarnefndar þannig gegn hagsmunum kæranda með ólögmætum hætti.

Eins og háttað er afstöðu umræddrar nýbyggingar til fasteignar kæranda verður ekki fallist á að nýbyggingin valdi kæranda svo verulegri skerðingu á birtu eða öðru óhagræði að leiða ætti til ógildingar byggingarleyfisins.  Milli nýbyggingarinnar og húss kæranda er fyrir allstórt hús og stendur þetta hús svo nærri húsi kæranda að skuggamyndun ræðst nær alfarið af því.  Þá verður að líta til þess að umræddar eignir eru á verslunar- og þjónustusvæði og að við uppbyggingu nýrra húsa á framlóðum að norðanverðu við Laugaveg hefur hæð húsa verið síst minna en að Laugavegi 99.  Verður ekki séð að umrædd nýbygging hafi í för með sér meiri röskun á hagsmunum kæranda en búast mátti við á þessum stað.  Þá verður ekki á það fallist að skylt hafi verið að gera ráð fyrir bílastæði á lóðinni þótt þar hafi verið stæði fyrir.  Er ljóst að vegna þess hversu lítil umrædd lóð er hefði ekki verið unnt að fullnægja kröfum um bílastæði fyrir nýbygginguna með stæðum á lóðinni sjálfri.  Var því heimilt að víkja frá kröfum um bílastæði á lóðinni með stoð í 54. gr. laga nr. 73/1997.  Aðstaða til vörumóttöku verslana við Laugaveg er víða erfið en hún mun vera háð reglum um tímamörk til að draga úr óþægindum.  Verður, samkvæmt því sem nú var rakið, ekki fallist á að með hinni kærðu ákvörðun hafi verið gengið svo gegn lögvörðum hagsmunum kæranda að ógildingu varði.

Fallast má á það með kæranda að nokkuð hafi skort á rökstuðning fyrir hinni kærðu ákvörðun byggingarnefndar.  Hins vegar verður að líta til þess að með ákvörðuninni var nefndin að samþykkja umsókn um byggingarleyfi.  Verður að meta kröfur um rökstuðning skv. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 73/1997 með hliðsjón af meginreglum stjórnsýsluréttarins um rökstuðning, sbr. 2. mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Verða því ekki gerðar ríkar kröfur um rökstuðning fyrir jákvæðum afgreiðslum byggingarleyfisumsókna.   Við mat á því hvort aðild kæranda að málinu við grenndarkynningu þess hafi í för með sér að gera verði auknar kröfur um rökstuðning verður og að líta til þess að kæranda hafði áður verið kynnt afstaða skipulags- og umferðarnefndar til málsins og var því kunnugt um afstöðu byggingaryfirvalda og mótrök þeirra við fyrri athugasemdum kæranda.  Að þessu athuguðu verður ekki fallist á að rökstuðningi byggingarnefndar hafi verið svo áfátt að varði ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Samkvæmt framansögðu er hafnað kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist vegna anna og nokkurra tafa við gagnaöflun en framan af seinkaði meðferð málsins vegna sumarleyfa.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að  ógilt verði ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 24. júní 1999 um að veita leyfi til að byggja þriggja hæða steinsteypt verslunarhús á syðri hluta lóðarinnar nr. 99 við Laugaveg.

Ár 2000, miðvikudaginn 26. apríl, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðalmenn; Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 41/1999; kæra R og B á synjun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 8. júlí 1999 á umsókn um leyfi til breytinga á nýbyggingu að Skildinganesi 10 í Reykjavík.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 4. ágúst 1999, kæra R og B, Birkihlíð 13, Reykjavík þá ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 8. júlí 1999 að synja umsókn þeirra um leyfi til þess að gera opið bílskýli í vesturhluta kjallara hússins nr. 10 við Skildinganes ásamt tilheyrandi skábraut.  Hin kærða ákvörðun var staðfest á fundi borgarráðs Reykjavíkur hinn 17. júlí 1999.  Kærendur krefjast þess að hin kærða ákvörðun verið felld úr gildi.

Málavextir:  Teikningar af nýbyggingu á lóðinni nr. 10 við Skildinganes komu fyrst til umfjöllunar í byggingarnefnd Reykjavíkur haustið 1997.  Beindi þáverandi lóðarhafi, G, faðir kærenda, fyrirspurn til byggingarnefndar um það hvort heimilað yrði að byggja tveggja hæða hús á lóðinni með niðurgrafinni bílgeymslu aftan við húsið, þar sem ekið væri niður í geymsluna öðrum megin hússins og úr henni hinum megin.  Byggingarnefnd frestaði erindinu og vísaði því til umsagnar Borgarskipulags.  Borgarskipulag sendi erindið, ásamt teikningum, til næstu nágranna til að kanna afstöðu þeirra og mun eigendum að Skildinganesi 6, 8, 9, 11, 12 og Einarsnesi 26 hafa verið gefinn kostur á að koma að athugasemdun við erindið.  Athugasemdir bárust aðeins frá eigendum hússins nr. 12 við Skildinganes og var afstaða þeirra mjög neikvæð.  Áður en byggingarnefnd fjallaði um erindi þetta að nýju bárust henni nýir uppdrættir, ásamt fyrirspurn um hvort leyft yrði að byggja á lóðinni tveggja hæða hús án bílgeymslu.  Fjallaði nefndin um fyrirspurn þessa á fundi sínum þann 9. október 1997 og vísaði erindinu til skipulags- og umferðarnefndar til umsagnar.  Auk þess var samþykkt að kynna erindið fyrir nágrönnum.  Að grenndarkynningu lokinni var fyrirspurnin lögð fyrir fund byggingarnefndar þann 13. nóvember 1997, ásamt athugasemdum sem borist höfðu frá eigendum að Skildinganesi 12 og umsögn skipulags- og umferðarnefndar og var fallist á erindið, að uppfylltum nánari skilyrðum.  Voru uppdrættir af húsinu lagðir fram og samþykktir á fundi byggingarnefndar þann 11. desember 1997.

Þann 5. júní 1998 stöðvaði byggingarfulltrúi framkvæmdir við byggingu hússins á þeirri forsendu að þær væru ekki í samræmi við samþykktar teikningar og burðarþolsuppdrættir ekki í samræmi við samþykkta aðaluppdrætti.  Húsbyggjandinn skrifaði byggingarfulltrúa bréf, dags. 9. júní 1998, þar sem fram kemur að hann hyggist steypa plötu fyrstu hæðar með hefðbundnum undirslætti og setja op á sökkla til að hægt sé að fjarlægja undirslátt.  Verði þessum opum lokað að loknum framkvæmdum og séu engin áform uppi um að nýta kjallara í húsinu umfram það sem samþykkt hafi verið.  Á fundi byggingarnefndar þann 23. júní 1998 var lögð fram umsókn húsbyggjanda um heimild til að gera skriðkjallara undir húsinu í stað grúsarfyllingar.  Samþykkti byggingarnefnd erindið með skilyrði um að loka skyldi bráðabirgðagati í sökkli eigi síðar en við fokheldi.

Kærendur eignuðust byggingarlóðina Skildinganes 10 og tóku við byggingu hússins á lóðinni hinn 11. júní 1999.  Sóttu þau um leyfi til að gera opið bílskýli í vesturenda kjallara hússins, ásamt skábraut og breyttri staðsetningu sorpgeymslu, en umsókn þeirra var synjað á fundi byggingarnefndar þann 8. júlí 1999 með vísan til þess að hún samrýmdist ekki skipulagsskilmálum.

Með bréfi til byggingarnefndar, dags. 12. júlí 1999, óskuðu kærendur frekari rökstuðnings fyrir ákvörðun nefndarinnar.  Byggingarnefnd fjallaði um efni bréfsins á fundi sínum þann 29. júlí 1999 og fól byggingarfulltrúa að gefa frekari útskýringar á rökum nefndarinnar vegna framangreindrar synjunar.  Í bréfi byggingarfulltrúa til kærenda, dags. 30. júlí 1999, segir m.a.:  „Í fyrsta lið skipulagsskilmála fyrir svæðið segir:  „Á lóðinni nr. 10 við Skildinganes má reisa 11/2-2. hæða íbúðarhús enda fellt inn í götumynd.“  Það samræmist því ekki skipulagsskilmálum að gefa húsinu þriðju hæðar mynd eins og sótt er um með gerð bílskýlis í kjallara jafnframt því sem djúp innkeyrsla hefur áhrif á götumynd Skildinganess.“

Kærendur vildu ekki una niðurstöðu byggingarnefndar um erindið og vísuðu málinu til úrskurðarnefndarinnar með bréfi, dags. 4. ágúst 1999, eins og að framan greinir.

Málsrök kærenda:  Af hálfu kærenda er því haldið fram að umsókn þeirra sé í samræmi við skipulagsskilmála.  Með synjun sinni hafi byggingarnefnd því brotið gegn gildandi skipulagsskilmálum fyrir lóðina, auk þess sem synjun nefndarinnar sé andstæð jafnræðisreglu 11. greinar og meðalhófsreglu 12. greinar stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Áhyggjur byggingarnefndar af ásýnd þriggja hæða húss séu ástæðulitlar enda sé gert ráð fyrir lágvöxnum gróðri á lóðinni meðfram götu og gangstíg að húsinu og beggja vegna skábrautar að fyrirhuguðu bílskýli.  Muni gróður þessi hafa það í för með sér að skábrautin verði vart sýnileg frá götunni.

Kærendur benda á að í skipulagsskilmálum sé gert ráð fyrir bílgeymslu inni í húsi.  Hvergi sé áskilið að bílgeymsla skuli vera inni á íbúðarhæð og sé skynsamlegt að greina vel á milli bílgeymslu og íbúðarrýmis, t.d. með staðsetningu bílgeymslu undir íbúðarrými.  Þá benda kærendur á að með því að heimila gerð bílgeymslu í umræddu rými sé hægt að koma fyrir neyðarútgangi úr þvottahúsi, sem vera eigi í kjallara samkvæmt samþykktum teikningum, en nauðsyn beri til að hafa slíkan neyðarútgang ef hættuástand yrði vegna eldsvoða eða jarðskjálfta.

Kærendur telja synjun byggingarnefndar lítt skiljanlega og augljóslega andstæða jafnræðis- og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga þegar til þess sé litið að öll önnur hús í hverfinu hafi fengið samþykki fyrir bílgeymslu.  Ákvörðun byggingarnefndar sé eingöngu byggð á túlkun nefndarinnar á skipulagsskilmálum, sem sé í andstöðu við álit Borgarskipulags.  Engar aðrar mótbárur hafi komið fram af hálfu byggingarnefndar gegn umsókn kærenda og beri því að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.

Málsrök byggingarnefndar:  Úrskurðarnefndin leitaði afstöðu byggingarnefndar Reykjavíkur til kærunnar.  Í greinargerð byggingarnefndar er rakin forsaga málsins og meðferð þess hjá nefndinni og skipulagsyfirvöldum.

Þá er af hálfu byggingarnefndar bent á að samkvæmt gr. 8.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998 sé það m.a. hlutverk nefndarinnar að meta útlitshönnun bygginga hvað varðar form, hlutföll, efni og næsta umhverfi.  Í umsögn Borgarskipulags um umsókn kærenda sé ekki tekin afstaða til þess hvort húsið með bílskýli í kjallara og þriggja hæða ásýnd þess vegna falli inn í götumynd, sem sé áskilið samkv. 1. tölulið skipulagsskilmála dags. 17. október 1990.  Einungis segi að ekki sé gerð athugasemd við byggingu bílgeymslu í þeim tilvikum sem bílgeymsla falli innan byggingarreits samkvæmt samþykktu deiliskipulagi.  Í sömu skilmálum segi í 6. tölulið um bifreiðageymslu að hún skuli að jafnaði vera í húsinu.  Leyfilegt sé þó að staðsetja hana við hús, eða fram úr því, þar sem svo sé sýnt á mæliblaði.  Samkvæmt skilmálunum sé ekki skylda að hafa bílgeymslu en sé hún byggð eigi hún að jafnaði að vera í húsi.  Húsbyggjandi hafi hins vegar sótt um og fengið leyfi byggingarnefndar til að byggja húsið án bílgeymslu.

Hvað varðar tilvísun kærenda til jafnræðis- og meðalhófsreglu laga nr. 37/1993 bendir byggingarnefnd á að samkvæmt uppdrætti, er sýni götuhlið húsa frá nr. 6 til og með nr. 14 við Skildinganes, séu bílgeymslur í þeim húsum allar á jarðhæð.  Hvergi í næsta nágrenni sé að finna tveggja hæða hús með bílgeymslu í kjallara eins og kærendur hafi sótt um.  Sé því ljóst að með synjun byggingarnefndar hafi hvorki verði brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga, skipulags- og byggingarlaga né skipulagsskilmálum fyrir viðkomandi lóð.

Andmæli kærenda:  Kærendum var gefinn kostur á að tjá sig um greinargerð byggingarnefndar, enda koma þar fram málsrök sem kærendum voru ekki áður kunn.  Í andmælum, sem kærendur komu á framfæri við úrskurðarnefndina er sérstaklega mótmælt þeim sjónarmiðum byggingarnefndar að við tilkomu bílgeymslu í kjallara taki húsið á sig þriðju hæðar mynd og falli því ekki að götumynd.  Þá telja kærendur að við meðferð málsins hafi byggingarnefnd brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem nefndin hafi ekki farið að umsögn Borgarskipulags sem sérfróðs aðila.  Loks árétta kærendur að kjallari hússins, eins og hann hafi verið samþykktur, fullnægi ekki kröfum um öryggi og skilyrðum byggingarreglugerðar um brunavarnir.  Að öðru leyti vísa kærendur til fyrri röksemda í málinu.

Umsögn Skipulagsstofnunar:  Leitað var umsagnar Skipulagsstofnunar um kæruefni máls þessa.  Í umsögn stofnunarinnar segir m.a.:  „Á viðkomandi svæði er í gildi staðfest deiliskipulag frá í janúar 1959, sem hefur verið breytt nokkrum sinnum síðan. Breyting á skilmálum er varða Skildinganes 10 var staðfest af félagsmálaráðuneyti þann 28. nóvember 1990.  Þar segir m.a.:  „Á lóðinni nr. 10 við Skildinganes má reisa 1 1/2 – 2 hæða íbúðarhús, enda fellt inn í götumynd.“ Um bifreiðageymslu og bílastæði segir að bifreiðageymsla skuli að jafnaði vera í húsinu. Leyfilegt sé þó að staðsetja hana við hús, eða fram úr því, þar sem svo sé sýnt á mæliblaði. Gera skuli ráð fyrir 2 bílastæðum við hverja íbúð.

Í gögnum málsins er afrit umsagnar Borgarskipulags Reykjavíkur, dags. 30. júní 1999 um byggingarleyfisumsókn kærenda til að gera opið bílskýli í vesturhluta kjallara hússins nr. 10 við Skildinganes ásamt tilheyrandi skábraut. Í umsögninni segir: „Ekki eru gerðar athugasemdir við byggingu bílgeymsla í húsi þar sem bílgeymsla innan byggingarreits er í samræmi við samþykkt deiliskipulag. Lagt er til að sýnd verði tvö bílastæði á uppdrætti, annað í innkeyrslu að bílageymslu. Ekki er æskilegt að fækka bílastæðum, en í skilmálum er gert ráð fyrir 2 bílastæðum á lóð.“

Í bréfi byggingarfulltrúans í Reykjavík til kærenda, dags. 9. júlí 1999 kemur fram að umsókn þeirra hafi verið synjað. Jafnframt segir: „Bókun byggingarnefndar: Samræmist ekki skipulagsskilmálum“. Ekki er um frekar rökstuðning að ræða af hálfu byggingarnefndar.

Skipulagsstofnun tekur undir það mat Borgarskipulags Reykjavíkur, sem fram kemur í framangreindri umsögn frá 30. júní 1999, að opið bílskýli samræmist skipulagsskilmálum staðfests deiliskipulags viðkomandi svæðis. Í 2. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga segir að byggingarleyfisskyldar framkvæmdir skuli vera í samræmi við staðfest aðalskipulag og samþykkt deiliskipulag. Stofnunin telur því að byggingarnefnd hafi ekki verið heimilt að synja um leyfi fyrir framkvæmdum með þeim rökum sem gert var í hinu kærða tilviki.“

Vettvangsskoðun:  Úrskurðarnefndin kynnti sér aðstæður á vettvangi hinn 5. apríl 2000.  Ekki þótti ástæða til þess að kveðja kærendur eða byggingarfulltrúa til vettvangsgöngunnar enda gerðist þess ekki þörf að nefndin fengi aðgang að húsinu eða frekari upplýsingar en fyrir liggja í málsgögnum.  Auk þess að kynna sér aðstæður á byggingarstað fór nefndin um hverfið og kynnti sér fyrirkomulag og gerð þeirra mannvirkja, sem fyrir eru á nærliggjandi lóðum.

Niðurstaða:  Eins og að framan er rakið synjaði byggingarnefnd umsókn kærenda með þeim rökum að hún samrýmdist ekki skipulagsskilmálum.  Í frekari útskýringum á þessum rökstuðningi kvað byggingarnefnd það ekki samræmast skipulagsskilmálum að gefa húsinu þriðju hæðar mynd, eins og sótt sé um með gerð bílskýlis í kjallara, jafnframt því sem djúp innkeyrsla hafi áhrif á götumynd Skildinganess.  Er því haldið fram af hálfu nefndarinnar að ekki hafi verið tekin afstaða til þess í umsögn Borgarskipulags um umsókn kærenda hvort húsið með bílskýli í kjallara og þriggja hæða ásýnd þess vegna falli inn í götumynd, sem sé áskilið samkv. 1. tölulið skipulagsskilmála.

Í málinu liggur fyrir umsögn Borgarskipulags um hina umdeildu umsókn kærenda um byggingarleyfi fyrir bílskýli í kjallara.  Var umsögn þessi fengin að tilhlutan byggingarnefndar í tilefni af umsókn kærenda.  Við gerð umsagnarinnar lá umsókn kærenda fyrir hjá Borgarskipulagi ásamt uppdráttum er henni fylgdu.  Í inngangi að umsögninni segir að á gildandi deiliskipulagi, samþykktu 1973, sé ekki sýnt hvar bílgeymslur og bílastæði skuli staðsett.  Í skilmálum 1990 sé tekið fram að bílgeymsla skuli að jafnaði vera í húsinu og að á lóð skuli vera 2 bílastæði.  Á samþykktum byggingarnefndarteikningum sé ekki gert ráð fyrir bílgeymslu.  Síðan segir í umsögninni: „Ekki eru gerðar athugasemdir við byggingu bílgeymslu í húsi þar sem bílgeymsla innan byggingarreits er í samræmi við samþykkt deiliskipulag.  Lagt er til að sýnd verði tvö bílastæði á uppdrætti, annað í innkeyrslu að bílgeymslu.  Ekki er æskilegt að fækka bílastæðum, en í skilmálum er gert ráð fyrir 2 bílastæðum á lóð” 

Af umsögn þessari verður ekki ráðið að Borgarskipulag hafi talið umsókn kærenda fara í bága við skipulagsskilmála frá 1990, en ætla verður þó að til þeirra hafi verið litið við gerð umsagnarinnar eins og málið lá fyrir.

Í umsögn Skipulagsstofnunar í máli þessu segir að stofnunin taki undir það mat Borgarskipulags Reykjavíkur, sem fram komi í umsögn þess, að opið bílskýli samræmist skipulagsskilmálum staðfests deiliskipulags viðkomandi svæðis.  Stofnunin telji því að byggingarnefnd hafi ekki verið heimilt að synja um leyfi fyrir framkvæmdum með þeim rökum sem gert hafi verið í hinu kærða tilviki.

Úrskurðarnefndin er sammála því áliti Skipulagsstofnunar að opið bílskýli samræmist skipulagsskilmálum svæðisins og að byggingarnefnd hafi því ekki verið heimilt að synja umsókn kærenda með þeim rökum að hún samrýmdist ekki skipulagsskilmálum, svo sem gert var.  Ákvörðun byggingarnefndar fullnægði því ekki lagaskilyrðum um rökstuðning, sbr. 2. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.  Þá telur úrskurðarnefndin að byggingarnefnd hafi borið að leita skýrrar afstöðu Borgarskipulags um það hvort húsið, með bílskýli í kjallara, félli inn í götumynd og taka þannig af öll tvímæli um afstöðu Borgarskipulags í málinu áður en erindið kom til afgreiðslu í nefndinni.  Var rannsókn málsins því áfátt. 

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að rökstuðningi og rannsókn máls við undirbúning og gerð hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið svo áfátt að fella beri hana úr gildi.  Er lagt fyrir byggingarnefnd að taka umsókn kærenda til meðferðar að nýju og afgreiða hana í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga og meginreglur stjórnsýsluréttarins. 

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist vegna anna og tafa við gagnaöflun.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 8. júlí 1999 um að synja umsókn kærenda um leyfi til þess að gera opið bílskýli í vesturhluta kjallara hússins nr. 10 við Skildinganes ásamt tilheyrandi skábraut er felld úr gildi.  Lagt er fyrir byggingarnefnd Reykjavíkur að taka umsókn kærenda til meðferðar að nýju og ljúka afgreiðslu hennar í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga og meginreglur stjórnsýsluréttarins.

Ár 2000, þriðjudaginn 28. mars, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru formaður nefndarinnar, Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur, aðalmaður í nefndinni og Jóhannes Rúnar Jóhannsson hdl, varamaður.

Fyrir var tekið mál nr. 22/1999; endurupptaka stjórnsýslukæru G frá 7. september 1997.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi, dags. 7. september 1997, kærði G, Berjarima 27, Reykjavík til umhverfisráðherra þá ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 26. júní 1997 að synja umsókn hans um leyfi til að byggja skjólvegg og garðáhaldageymslu úr timbri á lóðinni nr. 27-29 við Berjarima.  Af hálfu ráðuneytisins var kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað með úrskurði uppkveðnum hinn 20. janúar 1998.

Kærandi vildi ekki una þessum málalokum.  Sneri hann sér til umboðsmanns Alþingis hinn 11. febrúar 1998 og kvartaði yfir málsmeðferð ráðuneytisins í kærumálinu.  Tók umboðsmaður kvörtun þessa til meðferðar og skilaði ítarlegu áliti um hana hinn 22. febrúar 1999.  Komst umboðsmaður að þeirri niðurstöðu að meðferð ráðuneytisins á stjórnsýslukæru G frá 7. september 1997 hafi verið áfátt.  Hafi bæði skort á að andmælaréttur kæranda væri virtur og að málið væri rannsakað á fullnægjandi hátt.  Í niðurlagi álits síns beinir umboðsmaður þeim tilmælum til ráðuneytisins að það hlutist til um að mál kæranda verði endurupptekið af þar til bæru stjórnvaldi, verði eftir því leitað, en ekki er í álitinu tekin afstaða til þess hvort ráðuneytinu eða úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála beri að fjalla um málið ef til endurupptöku þess komi.

Með vísun til álits umboðsmanns Alþingis óskaði kærandi þess, með bréfi til umhverfisráðuneytisins hinn 26. mars 1999, að málið yrði endurupptekið.  Ráðuneytið framsendi erindi kæranda til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála með bréfi, dags. 4. maí 1999, enda taldi ráðuneytið að nefndinni bæri að fjalla um málið.  Skjöl málsins bárust nefndinni nokkru síðar.  Úrskurðarnefndin féllst á þau sjónarmið ráðuneytisins að henni bæri að fjalla um erindi kæranda og var honum tilkynnt sú afstaða með bréfi, dags. 9. ágúst 1999.  Jafnframt var honum gefinn kostur á að gera grein fyrir sjónarmiðum sínum í málinu.

Með bréfi til úrskurðarnefndarinnar, dags. 6. september 1999, vísaði kærandi til fyrirliggjandi gagna í málinu og kvaðst engu hafa þar við að bæta.

Úrskurðarnefndin aflaði af sjálfsdáðum lóðarleigusamnings um lóðina nr. 27-29 við Berjarima og skilmála borgarverkfræðings um mannvirki á lóðinni og um frágang lóðar, en skilmálar þessir eru settir fram í skipulagsskilmálum fyrir Rimahverfi.  Gögn þessi bárust nefndinni hinn 25. og 26. nóvember 1999 og voru þau kynnt kæranda.  Með bréfi til úrskurðarnefndarinnar, dags. 21. desember 1999, reifar kærandi nánar sjónarmið sín og málsástæður í málinu eftir að hafa kynnt sér þau gögn, sem nefndin hafði aflað.  Í kæru sinni til umhverfisráðherra 7. september 1997 krefst kærandi þess að hinni kærðu ákvörðun verði breytt á þá leið að honum verið heimilað að byggja skjólvegg og áhaldageymslu á lóðinni nr. 27 við Berjarima.  Verður ekki annað ráðið af bréfum kæranda til úrskurðarnefndarinnar en að hann geri þessa sömu kröfu fyrir nefndinni.

Málavextir:  Hinn 16. apríl 1997 ritaði byggingarfulltrúinn í Reykjavík bréf til kæranda þar sem þess var krafist að skúrbygging, sem hann hafði reist án heimildar byggingarnefndar á lóð sinni að Berjarima 27, yrði fjarlægð.  Var kæranda veittur 30 daga frestur til þeirrar framkvæmdar.  Í stað þess að verða við fyrirmælum byggingarfulltrúa um að fjarlægja umræddan skúr lagði kærandi fyrir byggingarnefnd umsókn, dags. 16. maí 1997, um byggingarleyfi fyrir skúrnum sem áhaldageymslu, ásamt fyrirhuguðum skjólvegg.  Á fundi byggingarnefndar 29. maí 1997 var afgreiðslu umsóknarinnar frestað og þeim tilmælum beint til kæranda að framkvæmdinni yrði breytt á þann veg að skúrinn og girðingin yrðu færð aftar á lóðina.  Var uppdráttum að framkvæmdinni þá breytt á þann veg að grindverk var fært 50 cm aftar á lóðina en staðsetning áhaldageymslu var óbreytt.  Á fundi byggingarnefndar 26. júní 1997 var umsókninni synjað.  Með bréfi, dags. 18. júlí 1997, óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun og var þeirri beiðni hans svarað með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 1. september 1997.  Í rökstuðningnum er frá því greint að byggingarleyfisumsókninni hafi verið synjað þar sem ekki hafi verið gerðar þær breytingar á uppdráttum sem byggingarnefnd hefði óskað eftir er hún frestaði afgreiðslu erindisins. Síðan segir:  „Í umræðum á báðum fundum [byggingarnefndar] kom fram að nefndin teldi að staðsetning skúra og grindverks svo framarlega á lóð hefði veruleg áhrif til hins verra á götumyndina.  Með samþykkt erindisins væri jafnframt gefið óæskilegt fordæmi fyrir kofa- og skúrabyggingum á áberandi stöðum á lóðum í nýjum hverfum.  Synjun nefndarinnar kemur ekki í veg fyrir að hægt sé að sækja um byggingarleyfi að nýju, enda verði staðsetningu skúrs breytt í samræmi við ábendingar nefndarinnar.  Jafnframt þyrfti að lagfæra nokkur atriði á uppdráttum sem ekki eru í samræmi við reglur um frágang.“  Kærandi krafðist ógildingar synjunar byggingarnefndarinnar með stjórnsýslukæru til umhverfisráðuneytisins, dags. 7. september 1997.  Í kærunni var einkum á því byggt að byggingarnefnd hefði ekki tilfært nein lagarök er hafi heimilað henni að synja um útgáfu byggingarleyfis.  Umhverfisráðuneytið leitaði við meðferð sína á málinu eftir umsögnum byggingarnefndar Reykjavíkur og skipulagsstjórnar ríkisins í samræmi við ákvæði 8. mgr. 8. gr. þágildandi byggingarlaga nr. 54/1978.  Í umsögn byggingarnefndar Reykjavíkur, dags. 8. október 1997, sem byggði á tillögu skrifstofustjóra byggingarfulltrúa, eru rakin þau sjónarmið er fram komu í fyrrgreindu bréfi byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 1. september 1997. Síðan segir þar:  „Skipulagsskilmálar fyrir Rimahverfi voru samþykktir í skipulagsnefnd 19. febrúar 1990 og í borgarráði 20. febrúar 1990.  Í skilmálunum segir svo um húsagerðir gr. 1.0.6.:  „Húsagerðir eru frjálsar að öðru leyti en því, sem mæliblöð, hæðarblöð og skýringarteikningar í þessum skilmálum gefa til kynna.  Ekki eru sérstakar kvaðir um val á byggingarefnum, en athygli er vakin á því, að 5 metra lágmarksfjarlægð verður að vera að lóðarmörkum, ef reisa á óvarin timburhús.“  Í gr. 1.0.8. um byggingarreit segir:  „Byggingarreitir eru sýndir á mæliblöðum og skulu hús standa innan þeirra.  Útbyggingar mega ná út að ytri byggingarreit, þó mega þær ekki vera meira en 1/3 af viðkomandi hlið.  Byggingarlína er bundin, þar sem lína er heil og skal hluti húss snerta þá línu.  Aðrar hliðar byggingarreits sýna lágmarksfjarlægð frá lóðarmörkum.“  Í gr. 1.0.9. um frágang lóða segir m.a.:  „Lóðarhafi sér sjálfur um framkvæmdir á lóð sinni og ber ábyrgð á, að þær séu í samræmi við samþykktar teikningar og uppgefnar hæðartölur.  Skjólveggir skulu sýndir á byggingarnefndarteikningum.“  Samkvæmt framansögðu er ljóst að uppdrættir þeir sem synjað var á fundi byggingarnefndar þann 26. júní 1997 uppfylltu ekki þær kröfur sem byggingarnefnd gerði né heldur uppfylltu þeir ákvæði skipulagsskilmála.  Með vísan til þessa leggur undirritaður til við byggingarnefnd að hún mælist til þess við umhverfisráðherra, að krafa kæranda verði ekki tekin til greina.“ 

Umsögn skipulagsstjórnar ríkisins er dags. 15. október 1997.  Í henni segir meðal annars:  „Um girðingu lóða er fjallað í grein 5.11 í byggingarreglugerð nr. 177/1992.  Í grein 5.11.2 eru byggingarnefnd veittar heimildir til að ákvarða gerð girðingar eða banna girðingu lóðar ef skipulagi er svo háttað að girðing er talin óþörf, til lýta eða rétt talið að girt sé með tilteknum hætti.  Í ákvæðinu er gert að skilyrði að skipulagi sé svo háttað.  Verður að telja að átt sé við deiliskipulag.  Ekki hefur verið staðfest eða samþykkt deiliskipulag fyrir það svæði sem hér er til umfjöllunar.  Í byggingarskilmálum fyrir svæðið eru ekki ákvæði um skúrabyggingar eða grindverk.  Skipulagsstjórn ríkisins samþykkti eftirfarandi um erindið á fundi sínum hinn 15. október 1997:  „Skipulagsstjórn ríkisins telur, að þar sem að í byggingarskilmálum fyrir Berjarima 27 er ekki tekið fram hvernig háttað skuli girðingu inni á lóð eða um staðsetningu skúrbygginga, hefði byggingarnefnd átt að vísa byggingarleyfisumsókn kæranda til umfjöllunar skipulagsnefndar áður en hún tók afstöðu til erindisins.  Stefnumörkun um girðingar og skúrabyggingar á svæðinu í heild ætti að liggja fyrir áður en erindið er afgreitt, enda telur byggingarnefnd málið hafa áhrif á götumynd og gefa fordæmi fyrir kofa- og skúrabyggingar í nýjum hverfum.“  

Í forsendum úrskurðar umhverfisráðuneytisins, dags. 20. janúar 1998, segir svo:  „Samkvæmt þeim uppdráttum sem fylgdu umsókn kæranda, dags. 16.5.1997, um leyfi til að byggja skjólvegg og áhaldageymslu úr timbri á lóðinni nr. 27-29 við Berjarima er skjólveggurinn áfastur við bifreiðageymslu hússins nr. 27, sem er byggð út að ytri byggingarreit og áhaldageymslan byggð að lóðarmörkum lóðarinnar nr. 25-23.  Hvort tveggja brýtur í bága við ákvæði 1.0.6. og 1.0.8. í skipulagsskilmálum fyrir Rimahverfi sem samþykktir voru í skipulagsnefnd Reykjavíkur 19.2.1990 og í borgarráði 20.2.1990, sbr. 2. mgr. gr. 4.2. í skipulagsreglugerð nr. 318/1985, þar sem segir að 5 metra lágmarksfjarlægð verði að vera að lóðarmörkum ef reisa eigi óvarin timburhús og að útbyggingar megi ná út að ytri byggingarreit.  Með vísan til framanritaðs er þegar af þeim ástæðum sem þar eru raktar ekki efni til annars en að staðfesta synjun byggingarnefndar.  […] Úrskurðarorð.  Ákvörðun byggingarnefndar Reykjavíkur frá 26.6.1997 um að synja umsókn um leyfi til að byggja skjólvegg og garðáhaldageymslu úr timbri á lóðinni nr. 27-29 við Berjarima skal óbreytt standa.“ 

Eins og áður er getið kvartaði kærandi til umboðsmanns Alþingis vegna framangreindrar afstöðu ráðuneytisins.  Mælist umboðsmaður til þess að málið verði endurupptekið ef eftir því verði leitað og hefur úrskurðarnefndin, að ósk kæranda, tekið málið til meðferðar í samræmi við niðurstöðu álits umboðsmanns Alþingis.

Málsrök kæranda:  Kærandi kveður áhaldageymslu þá, sem um er deilt í málinu, hafa verið ætlaða til þess að geyma í henni ýmis konar dót ásamt tjaldvagni eða kerru. Bílskúr sá er fylgi húsinu nýtist ekki til þeirra nota þar sem geymslu fyrir íbúðina hafi verið komið fyrir í skúrnum.  Telur kærandi að það hafi verið mistök af hálfu byggingarnefndar að samþykkja slíkt fyrirkomulag.  Kærandi telur hina kærðu ákvörðun byggingarnefndar ekki reista á málefnalegum grundvelli.  Staðsetning áhaldageymslu og grindverks á mótum bílaplans og lóðar hljóti að teljast eðlileg og í samræmi við það sem almennt tíðkist.  Ákvörðun byggingarnefndar sé ekki í samræmi við lögmætisregluna enda hafi ekki verið sýnt fram á að mannvirki þau, sem um hafi verið sótt, fari í bága við settar reglur.  Ekki sé hægt að beita ákvæðum byggingarskilmála um þessi mannvirki þar sem þeir taki einungis til húsa, en umrædd mannvirki geti ekki talist hús.  Kæran snúist um það hvaða lagastoð sé fyrir því að kærandi þurfi að staðsetja grindverk og skúr aftar á lóðinni en hann telji æskilegt, en telja verði að heimilt sé að reisa mannvirkin á lóðinni.  Að öðrum kosti hefði byggingarnefnd ekki mælst til þess að þau yrðu færð aftar á lóðina svo sem nefndin hafi gert er umsókn um mannvirkin hafi fyrst komið þar til umfjöllunar.  Undir þessi sjónarmið taki umboðsmaður Alþingis í áliti sínu hinn 22. febrúar 1999.

Málsrök byggingarnefndar Reykjavíkur:  Af hálfu byggingarnefndar Reykjavíkur er vísað til greinargerðar nefndarinnar til umhverfisráðuneytisins, dags. 8. október 1997.  Er áréttað að umsókn kæranda hafi ekki verið talin samræmast skipulagsskilmálum hverfisins.  Skipulags- og umferðarnefnd hafi áður fjallað um skipulag umrædds svæðis og samþykkt skipulagsskilmála þess.  Skúrbygging sú sem kærandi hafi reist hafi bæði verið utan byggingarreits og of nálægt lóðarmörkum.  Þá hafi eigandi Berjarima 25 sótt um leyfi til samsvarandi bygginga á lóð sinni á sama tíma og sé ljóst að hefðu umsóknir þessar verið samþykktar hefði það haft í för með sér byggingu 16,8 fermetra timburbyggingar á mörkum lóðanna.  Ákvörðun byggingarnefndar um að gefa umsækjanda kost á að færa mannvirkin aftar á lóðina hafi verið byggð á því að hugsanlega væri hægt að samþykkja áhaldageymslu og skjólgirðingu á lóðinni, sem væru samkvæmt ákvæðum byggingarreglugerðar og féllu betur að umhverfi hvað stærð og staðsetningu varðaði, að fengnu samþykki skipulags- og umferðarnefndar.  Kærandi hafi hins vegar ekki fallist á að breyta staðsetningu áhaldageymslunnar og hafi umsókninni því verið hafnað.

Sætisvikning:  Vegna fyrri afskipta af meðferð máls kæranda í umhverfisráðuneytinu vék Hólmfríður Snæbjörnsdóttir lögfræðingur, aðalmaður í úrskurðarnefndinni, sæti í málinu.  Tók fastur varamaður hennar, Jóhannes Rúnar Jóhannsson, héraðsdómslögmaður, sæti hennar í nefndinni við meðferð málsins. 

Niðurstaða:  Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 22. febrúar 1999 er ekki tekin afstaða til þess álitaefnis hvort umhverfisráðherra eða úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála beri að fjalla um endurupptöku málsins.  Beinir umboðsmaður þeim tilmælum til umhverfisráðuneytisins að það sjái til þess að málið verði endurupptekið af þar til bærum aðila, komi fram ósk um það frá kæranda.

Eftir að beiðni um endurupptöku barst ráðuneytinu var málið framsent úrskurðarnefndinni til meðferðar.  Tók úrskurðarnefndin til athugunar það álitaefni um lagaskil, sem vikið er að í áliti umboðsmanns Alþingis, en ekki er í skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 tekin afstaða til þess hvort umhverfisráðherra eða úrskurðarnefndin skuli, eftir gildistöku laganna, úrskurða um ákvarðanir, sem teknar voru fyrir það tímamark. Þá er ekki tekið á því í lögunum hvert skuli beina óskum um endurupptöku mála, sem úrskurðuð voru af ráðuneytinu fyrir gildistöku laganna.

Í framkvæmd urðu lagaskilin með þeim hætti að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála tók til meðferðar kærur sem bárust eftir gildistöku laganna, hinn 1. janúar 1998, en ráðuneytið lauk meðferð þeirra kærumála sem þá voru þar til meðferðar.  Þótti þessi framkvæmd best samrýmast ákvæðum laganna um kæruheimildir, sem kveða á um að skjóta megi tilgreindum ákvörðunum byggingarnefnda og sveitarstjórna til úrskurðarnefndarinnar, án nokkurs fyrirvara um að máli skipti hvenær hin kærða ákvörðun kunni að hafa verið tekin.  Við gildistöku laganna voru jafnframt felld úr gildi ákvæði eldri byggingarlaga um rétt til málskots til umhverfisráðherra og varð það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að eftir gildistöku laga nr. 73/1997 hefðu ekki verið í gildi heimildir til þess að skjóta ákvörðunum byggingarnefnda eða sveitarstjórna um byggingar- og skipulagsmál til ráðherra, að minnsta kosti ekki þeim ákvörðunum sem berum orðum hefðu verið felldar undir valdsvið úrskurðarnefndarinnar við gildistöku laganna.  Í ljósi þessa taldi úrskurðarnefndin sér skylt að taka afstöðu til beiðni kæranda um endurupptöku kærumáls hans og féllst nefndin á beiðni hans um endurupptöku málsins.

Úrskurðarnefndin er sammála því áliti umboðsmanns Alþingis að við meðferð umræddrar stjórnsýslukæru í umhverfisráðuneytinu hafi þess ekki verið gætt að kynna kæranda ný rök er fram komu í umsögn byggingarnefndar til ráðuneytisins og að með því hafi andmælaréttur verið brotinn á honum.  Einnig hafi nokkuð skort á að málið hafi verið rannsakað nægjanlega áður en úrskurður var felldur í málinu.  Þykja þessir annmarkar leiða til þess að taka beri mál kæranda til efnislegrar meðferðar að nýju og fjalla um það í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis.

Í áliti sínu kemst umboðsmaður Alþingis að þeirri niðurstöðu að mannvirki þau, sem um er fjallað í málinu, hafi verið byggingarleyfisskyld og að um þau hafi því gilt ákvæði þágildandi byggingarlaga nr. 54/1978, með síðari breytingum, og byggingarreglugerðar nr. 177/1992, með síðari breytingum.  Er úrskurðarnefndin sammála þessu áliti. Var kæranda því óheimilt að reisa umrædda áhaldageymslu og grindverk án tilskilins leyfis byggingarnefndar.

Eftir að krafa kom fram um að kærandi fjarlægði skúr þann er hann hafði byggt á lóð sinni án tilskilins leyfis byggingarnefndar lagði hann fyrir byggingarnefnd umsókn um leyfi fyrir skúrnum, ásamt fyrirhuguðu grindverki.  Af bókun byggingarnefndar um umsóknina verður ráðið að vilji hafi verið af hálfu nefndarinnar til þess að koma til móts við óskir kæranda um leyfi fyrir áhaldageymslu að því tilskyldu að henni yrði komið fyrir aftar á lóðinni.  Féllst kærandi ekki á skilmála nefndarinnar og var umsókn hans þá hafnað.  Er það meginálitaefni máls þessa, hvort byggingarnefnd hafi verið heimilt að setja kæranda skilyrði um staðsetningu áhaldageymslunnar og þá einnig hvort synjun nefndarinnar á umsókn kæranda hafi verið lögmæt.

Eins og að framan er rakið vitnaði byggingarnefnd í greinargerð sinni til umhverfisráðuneytisins til skipulagsskilmála Rimahverfis og taldi umsókn kæranda ekki samrýmast þeim.  Skilmálar þessir voru samþykktir af skipulags- og umferðarnefnd Reykjavíkur hinn 19. febrúar 1990 og í borgarráði hinn 20. febrúar 1990.  Úrskurðarnefndin telur að jafnvel þótt skilmálar þessir hafi ekki verið auglýstir sem deiliskipulag hverfisins séu þeir bindandi gagnvart lóðarhöfum og eigendum fasteigna þar, enda er í leigusamningum um lóðir á svæðinu ákvæði um að lóðarhöfum sé skylt að hlíta skilmálum borgarverkfræðings um mannvirki á lóðunum og um frágang lóða.

Samkvæmt umræddum skipulagsskilmálum virðist ekki gert ráð fyrir að einstakar lóðir á svæðinu séu girtar.  Verður heldur ekki séð að slíkra girðinga sé þörf.  Telur úrskurðarnefndin að eins og skipulagsskilmálunum hverfisins sé háttað hafi byggingarnefnd verið heimilt, með stoð í grein 5. 11. 2 í byggingarreglugerð nr. 177/1992, að setja kæranda skilyrði um fyrirhugaða girðingu og áhaldageymslu eða eftir atvikum að hafna umsókninni.

Skúr sá sem um er deilt í málinu er umtalsvert og varanlegt byggingarleyfisskylt mannvirki.  Verður að gera þá kröfu að við afgreiðslu byggingarleyfis fyrir mannvirki af þessu tagi sé gætt byggingarskilmála um byggingar á lóð og ákvæða byggingarreglugerðar um lágmarksfjarlægð frá lóðarmörkum og bil milli húsa.  Verður ekki fallist á að reglum þessum verði einungis beitt um íverustaði mann og dýra, eins og kærandi heldur fram, enda geta mannvirki, slík sem hér um ræðir, bæði haft umtalsverð áhrif á næsta nágrenni og skapað hættu fyrir nærliggjandi byggingar. Við afgreiðslu umsóknar kæranda var byggingarnefnd því rétt að líta til byggingarskilmála svæðisins og ákvæða í grein 5.9. í byggingarreglugerð nr. 177/1992 um bil milli húsa og fjarlægð frá lóðarmörkum.  Er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að óheimilt hefði verið að veita byggingarleyfi það sem um var sótt að óbreyttu.  Kom því ekki til álita að afstaða skipulags– og umferðarnefndar gæti haft þýðingu við afgreiðslu málsins í byggingarnefnd.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að hafna beri kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar byggingarnefndar Reykjavíkur frá 26. júní 1997 um að synja umsókn hans um leyfi til að byggja skjólvegg og áhaldageymslu úr timbri á lóðinni nr. 27-29 við Berjarima í Reykjavík.

Ár 2000, föstudaginn 3. mars, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru Gunnar Jóhann Birgisson hrl., varaformaður nefndarinnar, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 56/1999; kæra K á samþykkt borgarráðs Reykjavíkur frá 31. ágúst 1999 um breytingu á staðfestu deiliskipulagi Kvosarinnar frá 1. október 1987 með síðari breytingum.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndarinnar, dags 8. nóvember 1999, sem barst nefndinni sama dag, kærir Haraldur Blöndal hrl., f.h. K, Ystaseli 28, Reykjavík, samþykkt borgarráðs Reykjavíkur frá 31. ágúst 1999 um breytingu á staðfestu deiliskipulagi Kvosarinnar frá 1. október 1987.  Kærandi krefst þess að hin kærða samþykkt verði felld úr gildi og að réttaráhrifum hennar verði frestað meðan úrskurðarnefndin hafi málið til meðferðar.  Féllst úrskurðarnefndin á kröfu kæranda um frestun réttaráhrifa með úrskurði uppkveðnum hinn 19. nóvember 1999.

Borgaryfirvöld Reykjavíkur gera aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá úrskurðarnefndinni.  Til vara er þess krafist að ákvörðun borgarráðs frá 31. ágúst 1999, um að breyta deiliskipulagi Kvosarinnar frá 1. október 1987 með síðari breytingum, verði látin standa óbreytt.

Málavextir:  Með bréfi Borgarskipulags Reykjavíkur, dags. 23. júlí 1999, var eiganda Aðalstrætis 4, Reykjavík tilkynnt að á fundi skipulags- og umferðarnefndar hinn 19. júlí 1999 hefði verið lögð fram tillaga um breytingu á deiliskipulagi Kvosarinnar að því er varðaði landnotkun á baklóð Aðalstrætis 4.  Væri landnotkun takmörkuð á þann veg að óheimilt væri að reka þar vínveitinga- og skemmtistaði.  Að öðru leyti væri heimilt að vera með aðra starfsemi í húsunum sem samræmdist landnotkun Aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016 og gildandi deiliskipulagi.  Var húseiganda gefinn kostur á að tjá sig um tillöguna með vísun til ákvæða 2. mgr. 26. gr., sbr. 7. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997 og 2. mgr. gr. 3.1.4. skipulagsreglugerðar nr. 400/1998.  Í bréfinu er tekið fram að leigutakar teljist einnig til hagsmunaaðila og að gert sé ráð fyrir því að húseigendur kynni erindið fyrir þeim.

Kærandi mun hafa fengið afhent afrit af bréfi þessu og því verið kunnugt um efni þess.

Upplýst er í málinu að áður en húseiganda var ritað ofangreint bréf hafði hann, með yfirlýsingu dags. 15. júlí 1999, fyrirfram lýst yfir að hann myndi ekki gera athugasemdir við fyrirhugaða breytingu á deiliskipulagi Kvosarinnar er fæli í sér að óheimilt yrði að reka veitingahús, vínveitingastarfsemi eða skemmtistaði í bakhúsunum að Aðalstræti 4.  Er tekið fram í yfirlýsingu þessari að húseigandinn muni ekki hafa uppi kröfur á hendur borgarsjóði Reykjavíkur vegna breytingarinnar.  Þá er tekið fram að þinglýsa megi yfirlýsingunni sem kvöð á eignina og var skjali þessu þinglýst hinn 19. júlí 1999.

Með bréfi, dags. 5. október 1999, beindi lögmaður kæranda erindi til Skipulagsstofnunar þar sem hann kærði undirbúning og kynningu umræddrar skipulagstillögu.  Eru sjónarmið kæranda rakin í bréfinu og m.a. sérstaklega að því fundið að grenndarkynningu hafi verið áfátt.  Erindi þessu svaraði Skipulagsstofnun með bréfi, dags. 12. október 1999, þar sem vakin er athygli á því að stofnunin fari ekki með úrskurðarvald í ágreiningsmálum á sviði skipulags- og byggingarmála.  Verði því ekki tekin afstaða til kærunnar en tekið er fram að umrædd skipulagsbreyting hafi ekki enn verið endanlega afgreidd af stofnuninni þar sem óskað hafi verið eftir því að erindi Borgarskipulags um breytinguna fylgdi uppdráttur er sýndi fyrirhugaða landnotkunarbreytingu.  Ekki hafi hins vegar verið gerð athugasemd við framkvæmd grenndarkynningarinnar.  Þá sé þess vænst að yfirlýsing sveitarstjórnar skv. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 73/1997 komi fram á væntanlegum uppdrætti.  Að öðrum kosti verði leitað eftir því að yfirlýsingunni verði skilað til stofnunarinnar.

Kynningu skipulagstillögunnar lauk hinn 23. ágúst 1999.  Ekki verður ráðið af fyrirliggjandi gögnum að fram hafi komið athugasemdir af hálfu eiganda Aðalstrætis 4, enda hafði hann áður undirritað yfirlýsingu um að hann sætti sig við tillöguna.  Var tillagan samþykkt á fundi borgarráðs hinn 31. ágúst 1999 en auglýsing um samþykkt hennar var fyrst birt í B-deild Stjórnartíðinda hinn 4. nóvember 1999.  Barst úrskurðarnefndinni í framhaldi af því kæra í máli þessu, dags. 8. nóvember 1999, eins og að framan greinir.

Þegar mál þetta kom fyrst til meðferðar í úrskurðarnefndinni lýsti formaður nefndarinnar, Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, sig vanhæfan til setu í nefndinni í málinu.  Tók varaformaður nefndarinnar, Gunnar Jóhann Birgisson hrl., sæti formanns við meðferð þess frá 10. nóvember 1999.

Málsrök kæranda:  Kærandi telur að öll aðferð við undirbúning og kynningu hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið ólögmæt.  Einnig sé ólögmætt að breyta skipulagi með þeim hætti sem hér sé gert, einungis til þess að losna við lögmæta starfsemi úr húsi, ekki síst þegar haft sé í huga að kærandi hafi öll tilskilin leyfi og hinu megin götunnar sé skemmtistaður sem öldungis eins sé ástatt um.

Í greinargerð til úrskurðarnefndarinnar, dags. 17. desember 1999, sem barst nefndinn 20. desember 1999, gerir lögmaður kæranda nánari grein fyrir málsrökum kæranda í málinu.  Leggur hann þar áherslu á eftirtalin atriði:

Í fyrsta lagi hafi tillagan um hina umdeildu breytingu á deiliskipulagi ekki verið kynnt af skipulagsyfirvöldum fyrir kæranda, heldur fyrir húseiganda, sem hafi verið búinn að gera samning við borgaryfirvöld um málefnið.  Skipulagsyfirvöldum hafi verið fullljóst, að kærandi hafi verið sá, er tillagan beindist gegn.  Þess vegna hafi borið að kynna hana formlega fyrir honum, m.a. til þess, að honum yrði ljóst, að hann gæti mótmælt þegar í stað. 

Í öðru lagi bendir kærandi á að tillagan hafi fjallað um breytta landnýtingu á lóð, en ekki hafi verið talað um hús, sem þó standi á lóðinni.  Þá séu mörk lóðar hvergi skýrð og sé því  sérstaklega mótmælt að uppdráttur sá, sem fylgdi deiliskipulaginu, geti eins og hér standi á talizt fullnægjandi.  Sé í því sambandi rétt að benda á, að skv. skipulagsgögnum, sé bakhús lóðarinnar Aðalstræti 4 það hús, sem standi milli húsnæðis þess, sem kærandi hafi á leigu, og þess húss, sem standi við sjálft Aðalstrætið.

Í þriðja lagi heldur kærandi því fram að tillagan feli í sér misbeitingu á skipulagsvaldi.  Augljóst sé að tillagan beinist að því að banna tiltekna starfsemi, starfsemi kæranda, en sú starfsemi sé leyfð á því skipulagssvæði sem hér sé um að ræða. Rétt sé að undirstrika, að Aðalstræti 4 (fram- og baklóð) sé í „Kvosinni”, sem svo sé ranglega kölluð.  Ef ætlunin hafi verið að breyta þessu, hafi þurft að skoða skipulagssvæðið og mörk þess í heild sinni.  Megi sérstaklega benda á, að hinum megin Fichersunds sé rekinn veitinga- og skemmtistaður, sem að öllu leyti sé sambærilegur við skemmtistað kæranda, að öðru leyti en því, að þann stað eigi konur, en konur skemmti í skemmtistað kæranda.

Loks telur kærandi deiliskipulagið ekki hafa verið auglýst og kynnt með venjulegum hætti, þannig að nágrannar hafi getað gert athugasemdir, en á að sé bent að íbúar í Grjótaþorpi hafi ekki síður gert athugasemdir við aðra veitingastaði í hverfinu.  Deiliskipulag eigi einnig að taka tillit til óska íbúa um frekari skipulagningu.

Málsrök borgaryfirvalda:  Frávísunarkrafa borgaryfirvalda er í fyrsta lagi á því byggð að kærufrestur hafi verið liðinn er kæra í málinu barst úrskurðarnefndinni.  Í málinu liggi fyrir að kærandi hafi í síðasta lagi þann 5. október 1999 haft vitneskju um að búið væri að breyta deiliskipulaginu, en þann dag hafi umboðsmaður hans, Haraldur Blöndal hrl., sent erindi til Skipulagsstofnunar vegna málsins.  Samkvæmt 4. mgr. 39. gr., laga nr. 73/1997 sé kærufrestur til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála mánuður frá því að aðila er kunnugt um afgreiðslu sveitarstjórnar.  Kærufrestur þessi sé áréttaður í 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 621/1997.  Þar sem fyrir liggi að kærandi hafi vitað um ákvörðunina a.m.k. frá 5. október 1999 hafi kærufrestur hans runnið út í síðasta lagi þann 5. nóvember 1999.  Kæra í málinu hafi ekki borist úrskurðarnefndinni fyrr en 8. nóvember 1999 og beri af þessum sökum að vísa kærunni frá.  Reykjavíkurborg telji, að þegar ákvörðun hafi ekki verið birt aðila sérstaklega, beri að miða upphaf kærufrests við þann tíma þegar hann sannanlega vissi um ákvörðun sveitarstjórnar, sbr. skýrt orðalag 4. mgr. 39. gr. laga 73/1997 og 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 621/1997.  Í slíkum tilvikum beri ekki að miða við opinbera birtingu auglýsingar í B-deild Stjórnartíðinda.  Þá sé því hafnað að 2. tl. 28. gr. laga nr. 37/1993, stjórnsýslulaga, eigi við eins og hér stendur á, miðað við hagsmuni kæranda.

Í öðru lagi er frávísunarkrafan á því byggð að hagsmunir kæranda séu óverulegir og að hann hafi ekki gert athugasemdir við tillöguna á kynningartímanum.  Kærandi sé leigutaki í húsnæði sem deiliskipulagsbreytingin lúti að og séu hagsmunir leigutaka af breytingum á skipulagi í flestum tilvikum óverulegir.  Flytja megi starfsemina og finna henni annan stað.  Einnig verði að líta til þess að borgarsjóður hafi lýst því yfir að hann taki að sér að bæta það tjón sem einstakir aðilar kunna að verða fyrir við breytinguna auk þess sem kærandi eigi hugsanlega bótarétt á hendur leigusala.  Í samræmi við framangreint verði að telja, að hagsmunir leigutaka séu tryggðir og breytingin hafi óveruleg áhrif á starfsemi hans og hagsmuni til framtíðar litið.

Borgaryfirvöld hafna þeirri málsástæðu kæranda að skylt hafi verið að kynna honum sérstaklega fyrirhugaða breytingu á deiliskipulaginu og að ekki hafi verið nægilegt að fela húseiganda að annast kynninguna þar sem hann hafi þá þegar verið búinn að semja við borgaryfirvöld um málið.  Er bent á að sú venja hafi skapast við framkvæmd kynninga, skv. 7. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997, að senda eigendum fasteigna, sem taldir séu eiga hagsmuna að gæta, bréf, þar sem kynntar séu fyrirhugaðar breytingar.  Á það sé alltaf bent í slíkum bréfum að leigutakar húsnæðis teljist einnig til hagsmunaaðila og að gert sé ráð fyrir að eigendur húsnæðis kynni fyrirhugaða breytingu fyrir þeim.  Sé þessi háttur hafður á þar sem leigusamningum sé ekki alltaf þinglýst auk þess sem aðilaskipti geti orðið að leigusamningum á kynningartímanum.  Í því tilviki sem hér um ræði hafi leigusamningi við kæranda ekki verið þinglýst.  Skipulagsyfirvöld hafi því ekki getað með vissu vitað hver leigutaki húsnæðisins væri.  Þessi leið hafi því verið talin rétt, eðlileg og í samræmi við lög.  Í þessu sambandi verði einnig að hafa í huga réttarsamband leigusala og leigutaka.  Leigutakar leiði rétt sinn frá leigusala og eigi því ekki betri rétt enn hann.  Leigusala beri því að gæta réttar leigutaka húsnæðis, þ.m.t. gagnvart opinberum fyrirmælum, sem skert geti hagsmuni leigjenda, sbr. 5. tl. 60. gr. laga nr. 36/1994, enda geti leigusali orðið ábyrgur gagnvart leigutaka, á grundvelli framangreinds ákvæðis, með athafnaleysi um að andmæla slíkum fyrirmælum eða athafnaleysi um að benda leigutaka á að gera slíkt, eigi leigusalinn þess kost.  Réttarstaða leigutaka hafi því verið talin nægilega tryggð með þessu móti.  Hafi Skipulagsstofnun ekki gert athugasemd við þessa framkvæmd og ekki séð ástæðu til að gera það í því máli sem hér um ræði eins og ráða megi af bréfum stofnunarinnar til umboðsmanns kæranda og til Borgarskipulags varðandi málsmeðferð skipulagstillögunnar.

Auk þess, sem að framan sé rakið, liggi fyrir að kæranda hafi verið kynnt sú breyting sem fyrirhuguð hafi verið enda hafi hann kvittað fyrir móttöku afrits af bréfi Borgarskipulags, dags. 23. júlí 1999, til eiganda Aðalstrætis 4.  Hafi kærandi því sannanlega fengið greint kynningarbréf og getað kynnt sér efni þess.  Fráleitt verði að telja að það, að húseigandinn hafi afhent kæranda bréfið, en það ekki verið sent honum sérstaklega með pósti, hafi þýðingu um gildi kynningarinnar.  Orðalag kynningarbréfsins hafi verið alveg skýrt í þá veru að kærandi ætti rétt til að koma að athugasemdum um breytinguna.  Um tillöguna hafði einnig verið fjallað í fjölmiðlum og hafi kæranda því mátt vera ljóst að breytingin gæti varðað hagsmuni hans og í hverju hún væri fólgin.  Kæranda hafi því borið, á þeim tíma, að andmæla breytingunni eða kynna sér efni hennar nánar en í framangreindu bréfi hafi verið á það bent að nánari upplýsingar um breytinguna væru veittar á skrifstofu Borgarskipulags.  Kærandi hafi hins vegar látið þetta undir höfuð leggjast.  Því hafi borgaryfirvöld talið ljóst að hann hefði ekki athugasemdir við framangreinda tillögu og hafi auðvitað verið litið til þess við samþykkt breytingarinnar.

Varðandi þá fullyrðingu umboðsmanns kæranda að tillagan hafi fjallað um breytta landnýtingu á lóð, en ekki hafi verið talað um hús sem standi á lóðinni, er af hálfu borgaryfirvalda bent á samþykkt borgarráðs Reykjavíkur þann 31. ágúst 1999, en þar segi:

„Landnotkun bakhúsa Aðalstrætis 4 er takmörkuð á þann veg að óheimilt er að reka þar veitinga- vínveitinga- og skemmtistaði. Að öðru leyti er heimilt að vera með aðra starfsemi í húsunum sem samræmist landnotkun aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016 og gildandi deiliskipulags.”

Það sé því rangt að ekki sé fjallað um hús í deiliskipulaginu.  Í kynningarbréfi því sem kæranda hafi verið kynnt hafi bæði verið fjallað um „…baklóð…” Aðalstrætis 4 og húsin á þeirri lóð.  Hafi það verið gert til að taka af allan vafa um við hvaða fasteignir væri átt.

Þá telja borgaryfirvöld ekki ljóst hvað kærandi eigi við með þeirri fullyrðingu að lóðarmörk hafi ekki verið skýrð og deiliskipulagsuppdrátturinn geti ekki talist fullnægjandi.  Sé litið til orðalags deiliskipulagsins verði að telja alveg skýrt við hvaða hús sé átt.  Á deiliskipulagsuppdrættinum sé dreginn rammi utan um bæði bakhúsin og því mjög skýrt til hvaða húsa takmörkunin taki.

Ekki verði ráðið af kærunni hvers vegna kærandi telji deiliskipulagsuppdráttinn ekki fullnægjandi.  Uppdrátturinn sé unnin í fullu samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og skipulagsreglugerðar nr. 400/1998.  Skipulagsstofnun hafi farið yfir uppdráttinn og talið hann fullnægjandi.  Af þessum sökum verði að telja að fullyrðingar kæranda eigi ekki við rök að styðjast.

Borgaryfirvöld telja einnig óljóst við hvað kærandi eigi er hann fullyrði að aðferð við undirbúning tillögunnar hafi verið andstæð lögum.  Sé þeirri fullyrðingu vísað á bug og bent á það sem áður hafi verið rakið um kynningu tillögunnar.  Hafi málsmeðferðin að öðru leyti einnig verið í fullu samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og skipulagsreglugerðar nr. 400/1998.

Þeirri fullyrðingu umboðsmanns kæranda að breytingin feli í sér misbeitingu á skipulagsvaldi vísa borgaryfirvöld alfarið á bug, enda sé það er eitt meginhlutverk skipulagsáætlana að stýra notkun lands, sbr. t.d. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 73/1997, og þar með starfsemi.  Hugtakið landnotkun sé skilgreint þannig í 2. gr. skipulags- og byggingarlaga og skipulagsreglugerð: „Ráðstöfun lands til mismunandi nota, svo sem undir íbúðir, iðnað, verslun, útivist og landbúnað.”  Samkvæmt 2. mgr. gr. 3.1.4 reglugerðar nr. 400/1998, sé heimilt að skilgreina landnotkun þrengra í deiliskipulagi en gert sé í aðalskipulagi.  Sé þannig heimilt að kveða á um mismunandi notkun einstakra reita, lóða, bygginga eða byggingarhluta, sbr. 3. mgr. gr. 5.4.2. reglugerðar nr. 400/1998.  Það fari alfarið eftir landnotkun skipulagsáætlana hvaða starfsemi megi vera hvar.  Skipulagsvald sé eina lögmæta stjórntækið á notkun/landnotkun.

Tekið er fram að í húsi því er kærandi leigi hafi um langt árabil verið rekinn veitingastaður í óþökk íbúa í nágrenninu eins og fyrirliggjandi gögn beri með sér.  Viðlíka kvartanir hafi í gegnum árin ekki borist vegna annarra skemmtistaða í nágrenni við Grjótaþorpið.  Að auki hafi legið fyrir að eigendur hússins hafi ekki verið andsnúnir breytingunni.  Bakhús Aðalstrætis 4 liggi inn að íbúðarbyggðinni á meðan t.d. Hlaðvarpinn (bakhús Aðalstrætis 2) og Aðalstræti 10-12 séu á jöðrum svæðisins.  Aðstaðan varðandi þau hús, sem breytingin hafi náð til, hafi því verið önnur en varðandi annað húsnæði eða veitingastaði á svæðinu.  Jafnræðisregla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 leiði ekki til þess að ekki megi vera mismunur á úrlausn sambærilegra mála.  Fyrir hendi þurfa þó að vera frambærileg og málefnaleg sjónarmið og hafi svo verið í hinu kærða tilviki.  Ekki verði því talið að borgaryfirvöldum hafi borið skylda til þess að taka með sama hætti á öðru húsnæði eða skemmtistöðum í hverfinu.

Rétt þyki að taka fram að breytingin hafi ekki verið til komin vegna eðlis þeirrar veitingastarfsemi sem kærandi reki í húsnæðinu nú (þ.e. nektardansstaðar) og ekki beinst sérstaklega að kæranda sjálfum.  Hún hafi verið gerð til að koma í veg fyrir frekari veitingarekstur í húsunum til frambúðar og tryggja þannig betra næði á aðliggjandi íbúðasvæði vegna kvartana frá íbúum til margra ára.

Loks er tekið fram að á fundi borgarráðs þann 20. júlí  hafi ráðið samþykkt að fela Borgarskipulagi að undirbúa tillögu um hverfisvernd í Grjótaþorpi með það að markmiði m.a. að hugað yrði að starfsemi í og við þorpið.  Vinnu við gerð þessarar tillögu ljúki innan tíðar.  Fyrir skömmu hafi lokið athugasemdafresti við tillögu að breytingu á Aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016 er lúti að miðborgarhluta þess.  Í þeirri tillögu sé gert ráð fyrir að á jaðarsvæðum miðborgarsvæðisins, þ.á.m. þeim hluta miðborgarsvæðisins sem liggi fyrir ofan Aðalstræti, verði veitingatími áfengis takmarkaðri en á öðrum svæðum þess.  Borgin sé þannig að vinna að breytingum er takmarka eigi óþægindi íbúa á íbúðasvæðum sem liggi að miðborgarsvæðinu þar á meðal á umræddu svæði.  Það hafi þó, að mati borgarinnar, verið nauðsynlegt að breyta notkun bakhúsa Aðalstrætis 4 strax vegna fjölda þeirra kvartana sem borist hefðu vegna veitingareksturs þar.

Umsögn Skipulagsstofnunar:  Úrskurðarnefndin leitaði umsagnar Skipulagsstofnunnar vegna kæru þeirrar sem hér er til umfjöllunar.  Í umsögn stofnunarinnar segir m.a:  „Með bréfi Borgarskipulags Reykjavíkur, dags. 8. september 1999 var Skipulagsstofnun gerð grein fyrir umræddri breytingu deiliskipulags Kvosarinnar og málsmeðferð vegna hennar. Með bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 15. september 1999, var Borgarskipulagi tilkynnt um þá afstöðu stofnunarinnar að breyta þyrfti þágildandi deiliskipulagsuppdrætti þannig að inn á hann væri merkt baklóð Aðalstrætis 4 og sú skýring að á henni skuli vera óheimilt að reka veitinga-, vínveitinga- og skemmtistaði. Með bréfi dags. 4. nóvember 1999 tilkynnti Skipulagsstofnun Borgarskipulagi um yfirferð deiliskipulagsbreytingarinnar og að ekki væri gerð athugasemd við að hún yrði auglýst í B-deild Stjórnartíðinda að gerðum tilteknum lagfæringum á uppdrætti.

Við umfjöllun Skipulagsstofnunar um framangreinda breytingu á deiliskipulagi var þess ekki gætt að yfirfara málsmeðferð m.t.t. efnislegs lögmætis hennar. Við umfjöllun um fram komna kæru verður litið til annarra atriða en gert var við framangreinda umfjöllun.

Samkvæmt 1. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 er eitt markmiða laganna að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi. Skipulagsstofnun telur að þessu markmiði verði ekki náð nema stjórnvöld gæti þess að skipulagsákvarðanir séu byggðar á málefnalegum sjónarmiðum og beinist að öllum þeim sem eins er ástatt um á tilteknum svæðum, en ekki eingöngu gegn einstökum lögaðilum eða einstaklingum. Ef í ljós kemur að starfsemi sem rekin er í samræmi við gildandi skipulag og tilskilin leyfi samræmist ekki annarri landnotkun á svæðinu getur verið réttmætt að breyta
skipulagi. Með því eru eignarheimildir fasteignaeigenda og annarra sem kunna að njóta takmarkaðra eignarheimilda á viðkomandi svæði takmarkaðar og því verður að gera þá kröfu til skipulagsyfirvalda að slíkar ákvarðanir séu almennar, þ.e.a.s. nái til allra sem eins er ástatt um og byggðar á almenningsþörf.

Í gögnum málsins kemur fram að fleiri skemmtistaðir séu í næsta nágrenni við Aðalstræti 4. Ekki eru hins vegar gögn sem sýna fram á að „ónæði sem íbúar nærliggjandi íbúðarhúsa hafa orðið fyrir” sbr. orðalag í greinargerð hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar, stafi eingöngu frá bakhúsi Aðalstrætis 4, en ekki frá annarri veitingastarfsemi í nærliggjandi húsum einnig. Til að bregðast við ónæðinu hefði því að mati Skipulagsstofnunar, m. t. t. jafnræðissjónarmiða, verið eðlilegra að takmarka heimildir til starfrækslu veitinga- og skemmtistaða á stærra svæði, t. d. í tiltekinni fjarlægð frá nærliggjandi íbúðarhúsum, til að
koma í veg fyrir ónæði fyrir íbúa.”

Afstaða eiganda Aðalstrætis 4:  Með bréfi, dags. 16. nóvember 1999, var eiganda Aðalstrætis 4 gefinn kostur á að tjá sig um kröfu kæranda um frestun réttaráhrifa.  Sá hann ekki ástæðu til þess að tjá sig um þá kröfu sérstaklega en áskildi sér rétt til að koma sjónarmiðum sínum að við efnismeðferð málsins.  Engin greinargerð hefur hins vegar borist frá honum en fyrir liggur afstaða hans til hinnar umdeildu deiliskipulagsbreytingar í þinglýstri yfirlýsingu. dags. 15. júlí 1999.

Niðurstaða:  Úrskurðarnefndin fellst ekki á að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra í máli þessu barst nefndinni. Hin kærða ákvörðun var háð opinberri birtingu og telur úrskurðarnefndin að líta verði til 2. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við ákvörðun upphafs kærufests þegar um slíkar ákvarðanir er að ræða.  Hefði upphaf kærufrests því átt að miðast við birtingu ákvörðunarinnar í B-deild Stjórnartíðinda hinn 4. nóvember 1999.  Jafnvel þótt fallist væri á sjónarmið borgaryfirvalda um að miða bæri upphaf frestsins við 5. október 1999, er kærandi hafði sannanlega fengið vitneskju um hina kærðu ákvörðun, leiddi það til sömu niðurstöðu.  Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga, ber ekki að telja með þann dag sem frestur er talinn frá.  Eins mánaðar kærufrestur hefði því verið til 6. nóvember 1999, en þann dag bar upp á laugardag.  Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga lengist kærufrestur þegar svo stendur á til næsta opnunardags, sem í þessu tilviki var 8 nóvember 1999, eða sá dagur er kæran var móttekin hjá úrskurðarnefndinni. Barst kæran því innan kærufrests hvort sem beitt er rýmri eða þrengri skýringarkosti.  Þá verður hvorki fallist á að hagsmunir kæranda séu svo óverulegir að hann eigi ekki kæruaðild af þeim sökum né að hann hafi firrt sig kærurétti með því að andmæla ekki hinni umdeildu deiliskipulagstillögu á kynningartíma hennar.  Verður því ekki fallist á frávísunarkröfu borgaryfirvalda í málinu.

Fallast má á það með kæranda að nokkurrar ónákvæmni hafi gætt við kynningu skipulagstillögunnar.  Var orðalag kynningarbréfs óljóst um það til hvaða húsa breytingin tæki og ekki voru sýnd mörk þess svæðis, sem breytingin átti að taka til.  Úr þessu var þó bætt á síðari stigum.  Þá má fallast á að óheppilegt hafi verið að fela húseigandanum, sem þegar hafði lýst sig samþykkan breytingunni, að kynna kæranda tillöguna, enda ljóst að hagsmunir húseiganda og kæranda færu ekki saman.  Var borgaryfirvöldum í lófa lagið að kynna kæranda tillöguna milliliðalaust, en ætla verður að þeim hafi verið kunnugt um tilvist og hagsmuni hans, þar sem hann rekur leyfisskylda starfsemi í húsnæði því sem tillagan tók til.  Þessir annmarkar á kynningu og meðferð málsins þykja þó ekki eiga að leiða til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.

Þegar virt er sú breyting á deiliskipulagi Kvosarinnar, sem í hinni kærðu ákvörðun felst, verður að líta til þess hvernig landnotkun er háttað á svæðinu og hvaða skilmálar eru um hana í gildandi skipulagi.  Með breytingu, sem gerð var á deiliskipulagi Kvosarinnar hinn 2. febrúar 1989, var ákveðið að landnotkun á svæðinu skyldi vera í samræmi við staðfest aðalskipulag Reykjavíkur 1984-2004, þ.e. miðbæjarsvæði og blönduð landnotkun hafnar/miðbæjarsvæði.  Tilvitnað aðalskipulag var numið úr gildi með staðfestingu núgildandi aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016, hinn 18. ágúst 1997, en skýra verður ákvæði deiliskipulags Kvosarinnar um landnotkun á þann veg að hún ráðist af ákvæðum gildandi aðalskipulags um landnotkun svæðisins.  Í greinargerð aðalskipulags Reykjavíkur 1996-2016 um landnotkun fyrir miðborg/miðsvæði segir að um sé að ræða blandaða starfsemi s.s. verslun, þjónustu, opinberar stofnanir, menningarstofnanir, gistiheimili, hótel, veitingastaði, bensínstöðvar og íbúðir.  Verslun þjónusta og veitingastaðir séu æskileg starfsemi á jarðhæðum þessara svæða.  Íbúðir séu heimilar á efri hæðum og á jarðhæðum húsa á jaðarsvæðum.  Óþrifalegur iðnaður eigi þar ekki heima.

Samkvæmt þessari skilgreiningu eru í gildi rúmar heimildir til breytilegrar landnotkunar á umræddu svæði.  Beinar takmarkanir lúta einvörðungu að óþrifalegum iðnaði.  Ekki eru settar takmarkanir á landnotkun einstakra eigna eða eignaheilda eftir staðsetningu eða af öðrum ásæðum.  Hin kærða ákvörðun, sem takmarkar verulega landnotkun húsa á hluta einnar lóðar á svæðinu, samrýmist í engu þeim ákvæðum sem að framan var lýst og áfram eiga að gilda um aðrar eignir á svæðinu.  Hefur ekki verið sýnt fram á að lega umrædds lóðarhluta eða afstaða hans til annarra mannvirkja skeri sig svo úr að réttlætanlegt hafi verið að takmarka landnotkun þar með þeim hætti sem gert var.  Þykir hin kærða ákvörðun hvorki samrýmast almennum skilmálum deiliskipulags Kvosarinnar né markmiðum skipulags- og byggingarlaga, sem sett eru í 1. grein laganna.  Þá beinist hin sértæka ákvörðun að lögvörðum atvinnuhagsmunum eins aðila án þess séð verði að gætt hafi verið jafnræðisreglu stjórnsýslulaga eða að fram hafi farið viðhlítandi rannsókn á því hvort almannahagsmunir réttlættu slíka ákvörðun.  

Með hliðsjón af því sem að framan er rakið er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi.

Þar sem hin kærða ákvörðun hefur sætt opinberri birtingu að lögum er lagt fyrir borgarstjórn Reykjavíkur að láta birta auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda um að ákvörðunin hafi verið felld úr gildi.

Úrskurðarorð:

Samþykkt borgarráðs Reykjavíkur frá 31. ágúst 1999, um breytingu á staðfestu deiliskipulagi Kvosarinnar frá 1. október 1987 með síðari breytingum, er felld úr gildi.  Lagt er fyrir borgarstjórn Reykjavíkur að láta birta auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda um að ákvörðunin hafi verið felld úr gildi.

Ár 2000, föstudaginn 25. febrúar, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðalmenn; Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 7/2000; krafa hreppsnefndar Skorradalshrepps um úrlausn ágreinings um framkvæmdaleyfi og um stöðvun framkvæmda Eflingar – stéttarfélags við borun eftir heitu vatni í landi félagsins að Hvammi í Skorradal.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 18. febrúar 2000, sem barst nefndinni sama dag, kærir sveitarstjórn Skorradalshrepps framkvæmdir Eflingar – stéttarfélags við borun eftir heitu vatni í landi félagsins að Hvammi í Skorradal og krefst þess að þær verði stöðvaðar með stoð í ákvæði 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.  Með hliðsjón af bókun hreppsnefndar Skorradalshrepps á fundi hinn 17. febrúar 2000 verður jafnframt að skilja erindi kæranda svo að með heimild í 2. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997 sé krafist úrlausnar um ágreining hans við Eflingu um það hvort framkvæmdir félagsins séu háðar framkvæmdaleyfi.  Í greinargerð Atla Gíslasonar hrl., f.h. Eflingar, dags. 21. febrúar 2000, er þess krafist að kærunni verði vísað frá en ella að henni verið hafnað og að Skorradalshreppi verði gert að greiða Eflingu málskostnað að mati nefndarinnar.  Í bréfi Árna Grétars Finnssonar hrl., f.h. Skorradalshrepps til úrskurðarnefndarinnar, dags. 23. febrúar 2000, eru kröfur kæranda um stöðvun framkvæmda og úrlausn ágreinings um framkvæmdaleyfi áréttaðar.  Þá er þess krafist að frávísunarkröfu Eflingar verði hafnað og að Efling greiði kæranda málskostnað að mati úrskurðarnefndarinnar.

Málavextir:  Á árinu 1988 keypti verkamannfélagið Dagsbrún 17,5 ha landspildu úr landi Hvamms í Skorradal.  Spilda þessi er nú í eigu Eflingar – stéttarfélags, sem stofnað var við samruna Dagsbúnar og Framsóknar, Verkakvennafélagsins Sóknar og Félags starfsfólks í veitingahúsum í árslok 1998, en við sameininguna yfirtók hið nýja félag eignir, réttindi og skyldur þeirra félaga sem að stofnun þess stóðu.

Á árinu 1993 voru gerðar rannsóknir á vegum Skorradalshrepps á möguleikum á hagnýtingu jarðhita á umræddri landspildu og munu þær rannsóknir hafa leitt til jákvæðrar niðurstöðu.  Samkomulag varð hins vegar ekki um nýtingu jarðhita á spildunni.  Gekkst sveitarfélagið þess í stað fyrir borun eftir heitu vatni í landi Stóru – Drageyrar, sunnan Skorradalsvatns, og varð góður árangur af þeirri framkvæmd.  Var borhola þessi virkjuð og er sveitarfélagið eigandi borholunnar og dælubúnaðar við hana.  Einkahlutafélag var stofnað um rekstur dreifikerfis hitaveitu frá holunni og er sveitarfélagið meðal hluthafa í félaginu.

Efling hefur haft uppi áform um að bora eftir heitu vatni á umræddri landspildu sinni.  Hófst undirbúningur að framkvæmd borunar í byrjun febrúar 2000.  Hinn 2. febrúar  ritaði oddviti Skorradalshrepps, f.h. sveitarstjórnar, bréf til Eflingar þar sem lýst er þeirri skoðun að áður en framkvæmdir geti hafist þurfi að liggja fyrir framkvæmdaleyfi frá sveitarstjórn.  Er af því tilefni óskað upplýsinga um áformað afl fyrirhugaðrar jarðvarmavirkjunar.  Einnig er sett fram sú skoðun sveitarstjórnar að skipulag þurfi að liggja fyrir af umræddu svæði áður en til framkvæmda geti komið.  Þá er í bréfinu hafður uppi áskilnaður um greiðslu kostnaðar, sem sveitarfélagið hafi haft af rannsóknum á svæðinu, svo og um ábyrgð á hugsanlegum breytingum sem borun Eflingar kunni að hafa á vatnsborð og þrýsting í borholunni á Stóru – Drageyri.

Í símbréfi Atla Gíslasonar hrl., f.h. Eflingar, til hreppsnefndar hinn 3. febrúar 2000 er lýst þeirri skoðun að ekki sé áskilið leyfi til þeirrar rannsóknar og leitar, sem fyrirhuguð sé.  Vísar lögmaðurinn, um heimildir umbjóðanda síns, til 2. mgr. 4. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu auðlinda í jörðu. 

Frekari bréfaskriftir hafa gengið milli deiluaðila að undanförnu, án þess að ágreiningur þeirra hafi verið til lykta leiddur. 

Með bréfi Eflingar til orkumálastjóra, dags. 7. febrúar 2000, var Orkustofnun tilkynnt um áform félagsins, með vísan til 2. mgr. 4. gr. laga nr. 57/1998.  Hélt Efling jafnframt áfram undirbúningi framkvæmda og mun borun þegar hafa verið hafin er sveitarstjórn vísaði ágreiningi aðila til úrskurðarnefndarinnar með bréfi hinn 18. febrúar 2000 eins og að framan greinir.

Málsrök kæranda:  Í bréfi lögmanns kæranda til úrskurðarnefndarinnar, dags. 23. febrúar 2000, er gerð nánari grein fyrir kröfum og málsástæðum kæranda.  Jafnframt koma í bréfinu fram andsvör við málsástæðum, sem fram koma í greinargerð Eflingar til nefndarinnar, dags. 21. febrúar 2000.

Af hálfu kæranda vísast til 8. gr. skipulags- og byggingarlaga nr.73/1997, svo og 2. mgr. 27. gr. sömu laga, um heimild úrskurðarnefndar til að fjalla um og kveða upp úrskurð í málinu.  Þá er vísað til bréfa sveitarstjórnarinnar til Eflingar og lögmanns félagsins og bréfa til Orkustofnunar og svarbréfa starfsmanna hennar.  Í þessum bréfum komi fram efnisatriði, rökstuðningur og lagasjónarmið sveitarstjórnarinnar.

Mótmælt er staðhæfingum um vanhæfi sveitarstjórnar í málinu.  Sveitarstjórn sé ekki að gera annað en sinna skyldum sínum sem stjórnvald.  Til þess hafi hún umboð og til þess sé hún kosin.  Staða og eignir einstakra sveitarstjórnarmanna leiði ekki til þess að Eflingu sé heimilt að virða að vettugi lagaákvæði um nauðsyn á framkvæmdaleyfi frá sveitarstjórn til umræddra framkvæmda.

Því er mótmælt að kæra sé of seint fram komin.  Efling hafi ekki tilkynnt sveitarfélaginu um fyrirhugaða jarðborun.  Af henni hafi sveitarstjórn frétt af tilviljun, en brugðist þá þegar við, með bréfi 2. febrúar s.l. og bent félaginu á að óheimilt væri að hefja þessar framkvæmdir án tilskilins framkvæmdaleyfis sveitarstjórnar.  Stéttarfélagið hafi virt þessa ábendingu sveitarstjórnar að vettugi, en lögmaður félagsins tilkynnt með bréfi 7. febrúar s.l. þá einhliða ákvörðun félagsins, að borun myndi hefjast þá í vikunni og muni borunin hafa byrjað nokkru síðar.  Sveitarstjórn hafi þá neytt þeirra kosta sem lög heimili og kært málið til úrskurðarnefndar.  Allur kostnaður, óþægindi og aðrar afleiðingar þess, sem Efling kunni að hafa af því að frekari boranir verði stöðvaðar þar til framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar liggi fyrir séu því á ábyrgð félagsins, enda hafi það hafið framkvæmdir algjörlega á eigin ábyrgð.  Sjálft hafi stéttarfélagið ekki sinnt um lögboðna tilkynningaskyldu sína um jarðborunina til Orkustofnunar, skv. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 57/1998, fyrr en með bréfi, dagsettu 7. febrúar s.l.

Sveitarstjórn telji umrædda framkvæmd tvímælalaust vera háða framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar.  Hér sé verið að bora vinnsluholu en ekki til rannsóknar eða leitar eftir heitu vatni.  Öll gögn málsins staðfesti þetta og í greinargerð Eflingar sé m.a. staðfest að rannsóknir og leit eftir heitu vatni hafi farið fram í umræddu landi í Hvammi 1993.  Telja verði að borun vinnsluholu niður á 800 metra dýpi, ásamt tilheyrandi fóðringum, sé meiriháttar framkvæmd í skilningi laganna.  Staðhæfingar stéttarfélagsins um að hér sé um leitar- og rannsóknarholu að ræða séu ekki í samræmi við gögn og staðreyndir málsins, heldur hreint yfirskin.

Varðandi tilvísun Eflingar til laga nr.57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, þá hafi sjónarmið sveitarstjórnar til 2. mgr. 4. gr. og 10. gr. laganna þegar verið skýrð í bréfi sveitarstjórnar til lögmanns Eflingar frá 17. febrúar s.l.  Því til viðbótar skuli sérstaklega vísað til 3. mgr.1. gr. laganna þar sem segi: „Um rannsóknir og nýtingu samkvæmt þessum lögum gilda einnig náttúruverndarlög, skipulags- og byggingarlög og önnur lög sem varða rannsóknir og nýtingu lands og landsgæða.”  Ljóst sé af þessu lagaákvæði, að umræddar borunarframkvæmdir þurfi samþykki sveitarstjórnar, þ.e. framkvæmdaleyfi hennar og ennfremur kunni einnig að reyna á ákvæði náttúruverndarlaga.

Kærandi tekur fram, að nokkur þeirra lagaákvæða, sem reifuð séu í bréfi sveitarstjórnar til stéttarfélagsins frá 2. febrúar s.l. og ekki snerti beint framkvæmdaleyfið, kunni á síðara stigi að skipta máli, svo sem byggingarleyfi, ef til þess komi að stéttarfélagið reisi hús yfir borholuna, svo sem líklegt verði að teljast.  Hafi þessara lagaákvæða verið getið til upplýsingar fyrir Eflingu.  Engin skilyrði séu sett af sveitarstjórn um byggingarleyfi, eða frekari framkvæmdir síðar, á þessu stigi málsins, enda þau mál ekki til umfjöllunar og verði afgreidd lögum samkvæmt af sveitarstjórn þegar þar að komi.  Snerti þau því á engan hátt afstöðu sveitarstjórnar til veitingar framkvæmdaleyfis, sem sé sjálfstæð ákvörðun.

Um þá málsástæðu Eflingar að sveitarstjórn hafi enga hagsmuni af því að framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar sé áskilið vegna umræddrar jarðborunar sé bent á að kenningar hafa komið fram um að hitavatnsholan, sem boruð hafi verið og virkjuð í landi Stóru-Drageyrar, kunni að fá vatn sitt frá sömu æð og Efling sé nú að bora í.  Telji sveitarstjórn fulla ástæðu til að láta kanna þetta og athuga nánar hvernig með skuli fara, ef þetta reyndist á rökum reist. Kunni hér m.a. að reyna á ákvæði 9. gr. vatnalaga nr. 15/1923, sérstaklega 3. tölulið, sbr. upphaf 10. gr. laganna.  Hér kunni því að vera til staðar miklir hagsmunir.

Loks er því haldið fram að í greinargerð Eflingar séu víða missagnir.  Eru í bréfi lögmanns kæranda tilfærð dæmi sem hann telur staðfesta að svo sé, en ekki þykir hafa þýðingu að rekja nánar staðhæfingar kæranda í þessu efni.

Málsrök Eflingar:  Af hálfu Eflingar er á því byggt að kröfur kæranda séu bæði formlega og efnislega rangar.  Kröfurnar séu óljósar og með öllu órökstuddar, einkum þó krafa um stöðvun framkvæmda þegar í stað.  Kærandi geri enga grein fyrir því í kærunni hvers vegna ástæða sé til þess að stöðva framkvæmdir og krafan sé auk þess allt of seint fram komin.  Kærandi hafi vitað þegar um síðustu mánaðarmót að til stæði að hefja rannsókn og leit í landinu með borun.  Þrátt fyrir þetta hafi hann ekki aðhafst neitt fyrr en framkvæmdir hafi verið búnar að standa yfir í tæpa viku, með ærnum tilkostnaði.  Stöðvun framkvæmda muni hafa verulegan aukakostnað í för með sér og sé auk þess vafasöm út frá öryggis- og tæknilegum sjónarmiðum.  Réttarstaða kæranda muni á engan hátt breytast eða hann verða fyrir tjóni þótt borun vegna rannsóknar og leitar verði fram haldið og lokið.  Kærandi geti tryggt eðlilega hagsmuni sína þegar komi að hagnýtingu hugsanlegs jarðvarma, sem engin ákvörðun hafi verið tekin um, enda ekki tímabært.  Þá megi ljóst vera að verði talið skylt að lögum að leita eftir framkvæmdaleyfi sé kæranda ekki stætt á öðru en að veita leyfið og geti ekki bundið það þeim ólögmætu skilyrðum og ótilhlýðilegu þvingunum sem raun beri vitni.  Krafa kæranda um framkvæmdaleyfi sé beinlínis notuð sem skálkaskjól til að ná fram öðrum óviðkomandi kröfum og óeðlilegum hagsmunum.  Mat og samanburður á hagsmunum aðila leiði til þeirrar augljósu niðurstöðu að þröngri undantekningarheimild 5. mgr. 8. gr. laga nr. 73/1997 verði ekki beitt.  Deila um formsatrið,i sem snerti enga efnislega hagsmuni kæranda, eigi ekki að leiða til stöðvunar framkvæmda.  Kærandi verði eins settur þótt sótt sé um leyfi eftir á í kjölfar úrskurðar verði framkvæmdaleyfi áskilið.  Krafa kæranda um stöðvun framkvæmda samrýmist þannig ekki tilgangi nefnds lagaákvæðis.

Til þess sé einnig að líta, að verulegur vafi leiki á því hvort framkvæmdaleyfi þurfi yfir höfuð til rannsóknar og leitar.  Um rannsókn og leit sem nú fari fram á vegum Eflingar gildi sérlög, það er lög nr. 57/1998.  Í 36. gr. laga nr. 73/1997 séu þessar framkvæmdir Eflingar beinlínis undanþegnar byggingarleyfi.  Þá sé ljóst að ákvæði 27. gr. laga nr. 73/1997 um framkvæmdaleyfi taki aðeins til meiriháttar framkvæmda, sem áhrif hafa á umhverfið og breyta ásýnd þess, svo sem breyting lands með jarðvegi eða efnistöku.  Rannsókn og leit Eflingar sé hvorki meiriháttar framkvæmd né hafi hún áhrif á umhverfi í skilningi lagagreinarinnar.  Hér sé ekki um að ræða framkvæmd við hitaveitu, hvað þá meiriháttar, sbr. einnig 9. kafla rgl. nr. 400/1998.  Málið sé alls ekki komið á það stig.  Umhverfið verði óbreytt eftir borun að öðru leyti en því að lítill stútur, u.þ.b. 40 cm á hæð og 30 cm að þvermáli, mun standa upp úr jörðinni, minna áberandi en girðingarstaur eða lítið grenitré.  Borholan sem slík breytir engu um hagnýtingu landsins í framtíðinni eða núverandi skipulagi þess.  Ákvæði 27. gr. laga nr. 73/1997 taki alls ekki til allra framkvæmda, sbr. athugsemdir í nefndaráliti um greinina.  Þá séu hagmunir kæranda varðandi kostnað af tilraunaborunum og borholu í öðru landi tryggðir með lögum nr. 57/1998.  Rétt sé að minna á að umrædd landsspilda Eflingar sé eignarland og beri að túlka öll ákvæði sem takmarki eignar- og afnotarétt félagsins þröngt út frá stjórnarskrárákvæðum um friðhelgi eignarréttar.  Loks sé þess að geta að sveitarstjórnir hafa ekki gert kröfu um framkvæmdaleyfi vegna rannsóknar og leitar að jarðhita.

Af hálfu Eflingar er því ennfremur haldið fram að sveitarstjórn Skorradalshrepps hafi ekki staðið rétt að samþykkt um kröfur gegn Eflingu og kæru til úrskurðarnefndarinnar.  Formlegur úrskurður sveitarstjórnar liggi ekki fyrir.  Verði málið því ekki kært til úrskurðarnefndarinnar, sbr. 10. kafla rgl. nr. 400/1998.

Loks er því haldið fram að sveitarstjórnin sjálf og ýmsir fulltrúar hennar séu beinlínis vanhæfir í málinu í skilningi 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 vegna náinna hagsmunatengsla við Hitaveitu Skorradals, sér í lagi oddviti hennar, Davíð Pétursson.  Séu kröfur sveitarstjórnarinnar að svo vöxnu máli, og málsmeðferð öll, að engu hafandi.

Umsögn Skipulagsstofnunar:  Úrskurðarnefndin leitaði umsagnar Skipulagsstofnunar um álitaefni máls þessa með bréfi, dags. 21. febrúar 2000.  Í umsögn stofnunarinnar, sem barst nefndinni samdægurs, segir svo:

„Í deiliskipulagi Hvamms í Skorradal, sem samþykkt var af skipulagsstjóra ríkisins þann 23. ágúst 1995, er sýnd staðsetning borholu fyrir kalt vatn á svæðinu, auk dreifikerfis þess. Fyrirhuguð heitavatnsborhola er ekki sýnd í gildandi deiliskipulagi.

Samkvæmt gögnum málsins mun fyrirhugað, eða þegar hafið, að bora eftir heitu vatni í landi Hvamms í Skorradal á grundvelli rannsókna sem Jarðboranir hafa gert fyrir Skorradalshrepp. Þær rannsóknir leiddu í ljós að heitt vatn væri að finna á tveimur stöðum í hreppnum, í Hvammi og að Stóru-Drageyri, þar sem vinnsla er þegar hafin. Því er væntanlega um að ræða vinnsluholu en ekki rannsóknarholu, sbr. bréf Orkustofnunar til Skorradalshrepps, dags. 10. febrúar 2000. Framkvæmdin nú mun felast í borun allt að 800 m djúprar holu. Ekki liggja fyrir upplýsingar um hvaða framkvæmdir fylgja boruninni, t. d. hvort gera verður sérstakar ráðstafanir til að koma bornum að eða hvernig dreifingu þess vatns sem upp kann að koma verður háttað.

Samkvæmt grein 9.1 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, sbr. 27. gr. skipulags- og byggingarlaga, skulu meiri háttar framkvæmdir, sem áhrif hafa á umhverfið og breyta ásýnd þess vera í samræmi við skipulagsáætlanir og óheimilt er að hefja slíkar framkvæmdir, sem ekki eru háðar byggingarleyfi, fyrr en að fengnu framkvæmdaleyfi hlutaðeigandi sveitarstjórnar. Tekið er fram að meiri háttar framkvæmdir við dreifi- og flutningskerfi hitaveitna séu háðar framkvæmdaleyfi.

Lögmaður landeigenda, Atli Gíslason hrl., hefur haldið því fram að framkvæmd sú sem hér um ræðir sé ekki háð framkvæmdaleyfi þar sem hún sé unnin skv. lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Skipulagsstofnun vill í því sambandi benda á 1. gr. laganna, þar sem sérstaklega er tekið fram að um rannsóknir og nýtingu samkvæmt þeim gildi einnig náttúruverndarlög, skipulags- og byggingarlög og önnur lög sem varða rannsóknir og nýtingu lands og landsgæða. Lög nr. 57/1998 útiloka því ekki að ákvæði skipulags- og byggingarlaga um framkvæmdaleyfi geti átt við.

Skipulagsstofnun telur sig ekki hafa nægilegar upplýsingar um fyrirhugaða framkvæmd eða áhrif hennar á umhverfið og ásýnd þess til að taka afstöðu til framkvæmdaleyfisskyldu hennar, en bendir á að dreifikerfi hitaveitna er ein þeirra framkvæmda sem taldar eru upp í dæmaskyni um framkvæmdir sem háðar eru framkvæmdaleyfi skv. skipulags- og byggingarlögum og skipulagsreglugerð.”

Niðurstaða: Eins og að framan er getið hefur lögmaður Eflingar krafist þess að kærunni verði vísað frá úrskurðarnefndinni.  Ekki er fallist á þá málsástæðu að á hafi skort að fyrir lægi kæranleg stjórnvaldsákvörðun sveitarstjórnar.  Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997 má leita úrlausnar úrskurðarnefndarinnar þegar vafi leikur á um það hvort framkvæmdaleyfi þurfi til ákveðinnar framkvæmdar.  Verður að skilja ákvæði þetta svo að hvor aðili um sig geti leitað úrlausnar nefndarinnar samkvæmt ákvæðinu, án þess að fyrir liggi formleg afgreiðsla sveitarstjórnar um ágreininginn.  Jafnframt því að leita úrlausnar nefndarinnar skv. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997 telur úrskurðarnefndin að unnt sé að krefjast stöðvunar framkvæmda, enda tekur ákvæði 5. mgr. 8. gr. sömu laga til allra ágreiningsmála sem nefndin fær til meðferðar, eftir því sem við getur átt, óháð því við hvaða málskotsheimild er stuðst.  Þá verður ekki fallist á að það leiði til frávísunar kröfu um stöðvun framkvæmda að hún sé of seint fram komin, sé krafan sett fram innan kærufrests.  Tómlæti um að setja fram slíka kröfu getur hins vegar haft áhrif á efnislega niðurstöðu um kröfuna.  Engin önnur rök þykja eiga að leiða til frávísunar málsins og verður frávísunarkröfu Eflingar því hafnað.

Úrskurðarnefndin telur að fyrir liggi fullnægjandi málsreifun, málsgögn og rannsókn máls til þess að unnt sé nú þegar að ljúka efnisúrlausn málsins.  Verður því ekki tekin afstaða til kröfu kæranda um stöðvun framkvæmda í úrskurðarformi, en heimildir kærða til að halda framkvæmdum áfram ráðast af niðurstöðu nefndarinnar um það álitaefni hvort framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997 hafi þurft fyrir framkvæmdunum.

Framkvæmdir þær, sem um er deilt í málinu, eiga sér stoð í heimildum laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu auðlinda í jörðu.  Við framkvæmdirnar ber þó jafnframt að gæta ákvæða skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, eftir því sem við á, enda sérstaklega til þeirra vísað í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 57/1998.  Verður því að skera úr um það hvort hinar umdeildu framkvæmdir séu þess eðlis að til þeirra hefði þurft framkvæmdaleyfi skv. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997.

Ákvæði 27. gr. laga nr. 73/1997 um framkvæmdaleyfi var sett að tilhlutan umhverfisnefndar Alþingis við meðferð frumvarps til skipulags- og byggingarlaga.  Í nefndaráliti umhverfisnefndar, sem fylgdi breytingartillögum nefndarinnar, segir að ákvæðið eigi við um framkvæmdir sem ekki séu háðar byggingarleyfi og hafi áhrif á umhverfið og breyti ásýnd þess.  Falli skógrækt, landgræðsla og efnistaka til dæmis þar undir.  Enda þótt síðar hafi verið sett sérákvæði um landgræðslu- og skógræktaráætlanir í 5. mgr. 27. gr. með 4. gr. laga nr. 135/1997, um breytingu á skipulags- og byggingarlögum  nr. 73/1997, bendir bæði orðalag 1. mgr. 27. gr. og nefndarálit umhverfisnefndar um ákvæðið eindregið til þess að fyrir löggjafanum hafi fyrst og fremst vakað að framkvæmdaleyfi þyrfti til framkvæmda sem hefðu í för með sér varanlegar og sýnilegar breytingar á umhverfinu.

Nánari ákvæði um framkvæmdaleyfi voru sett með skipulagsreglugerð nr. 400/1998.   Í grein 9.1 í reglugerðinni eru taldar ýmsar framkvæmdir sem háðar eru framkvæmdaleyfi.  Er framkvæmda við borun eftir vatni ekki getið þar sérstaklega og verður ekki leitt af ákvæði reglugerðarinnar að slíkar framkvæmdir séu fortakslaust háðar framkvæmdaleyfi.  Verður því að meta í hverju tilviki hvort borun eftir vatni hafi þau áhrif á umhverfið að framkvæmdaleyfis sé þörf.

Við mat á því hvort umrædd borhola sé háð framkvæmdaleyfi verður ekki litið til þess að gerð hennar kunni að hafa áhrif á það jarðhitakerfi sem borað er í.  Eru önnur réttarúrræði tiltæk leiði borunin til skerðingar á lögvörðum hagsmunum kæranda.  Verður heldur ekki litið til þess hvort borhola Eflingar telst rannsóknarhola eða vinnsluhola enda breytir það engu um áhrif hennar á umhverfið.  Komi til virkjunar holunnar mun það hins vegar hafa í för með sér leyfisskyldar framkvæmdir, en kærða verður ekki nú gert að sækja um leyfi til þeirra framkvæmda, enda enn óséð hver árangur verður af boruninni og þá hvort, hvenær eða með hvaða hætti komið gæti til nýtingar á holunni.

Eins og aðstæðum er háttað á borunarstað í landi Eflingar verður ekki séð að borholan  hafi í för með sér þær varanlegu breytingar á ásýnd lands að framkvæmdaleyfis hafi verið þörf til að ráðast mætti í gerð hennar.  Er þá áskilið að rask vegna framkvæmda við borholuna verði afmáð að framkvæmdum loknum.  Var kærða því ekki skylt að sækja um framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar fyrir hinum umdeildu framkvæmdum.

Hæfi sveitarstjórnar eða einstakra sveitarstjórnarmanna þykir ekki koma til álita við úrlausn máls þessa, enda ekki til umfjöllunar formleg stjórnvaldsákvörðun, sem ógildanleg kynni að vera á grundvelli vanhæfissjónarmiða.  Verður málsástæða Eflingar, er varðar  vanhæfi og hagsmunatengsl, því ekki tekin til frekari umfjöllunar.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að hreppsnefnd Skorradalshrepps hafi verið rétt að leita úrlausnar nefndarinnar um ágreining málsaðila með þeim hætti sem gert var.  Janfnframt er það niðurstaða nefndarinnar að kærða hafi ekki verið skylt að afla framkvæmdaleyfis sveitarstjórnar áður en ráðist var í gerð umræddrar borholu og að honum sé heimilt að ljúka framkvæmdum við borun og frágang borholu og borunarsvæðis, án framkvæmdaleyfis.  Verður kröfum kæranda í málinu því hafnað.

Lagaheimild skortir til að úrskurða megi aðilum málskostnað fyrir úrskurðarnefndinni.  Ber því að vísa kröfum aðila um kærumálskostnað frá nefndinni.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu sveitarstjórnar Skorradalshrepps um að úrskurðað verði að framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar þurfi til borunar eftir heitu vatni, sem hafin er á vegum Eflingar – stéttarfélags í landi félagsins að Hvammi í Skorradal.  Jafnframt er hafnað kröfu kæranda um að framkvæmdir við borunina verði stöðvaðar.  Kröfum málsaðila um kærumálskostnað er vísað frá úrskurðarnefndinni.

 

Ár 2000, mánudaginn 21. febrúar, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Laugavegi 59 í Reykjavík.  Mættir voru allir aðalmenn; Ingimundur Einarsson, varalögreglustjóri í Reykjavík, Þorsteinn Þorsteinsson, byggingarverkfræðingur og Hólmfríður Snæbjörnsdóttir, lögfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 38/1999; kæra KV og KI á samþykkt bæjarstjórnar Akureyrar frá 18. maí 1999 um deiliskipulag við Mýrarveg, norðan Akurgerðis á Akureyri.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 15. júlí 1999, er barst nefndinni hinn 20. sama mánaðar, kærir María Thejll hdl. f.h. KV og KI, Kotárgerði 12, Akureyri, deiliskipulag við Mýrarveg, norðan Akurgerðis, Akureyri, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda þann 21. júní 1999.  Skilja verður málatilbúnað kærenda svo að krafist sé ógildingar samþykktar bæjarstjórnar Akureyrar frá 18. maí 1999 á umræddu deiliskipulagi og að það verði fellt úr gildi.

Málavextir:  Í maí 1997 barst skipulagsnefnd Akureyrar umsókn um byggingarlóð á horni Akurgerðis og Mýrarvegar samkvæmt tillöguuppdráttum sem fylgdu umsókninni.  Var óskað eftir því að skipulagsnefnd léti gera breytingar á þágildandi skipulagi, þannig að heimilað yrði að reisa íbúðir eldri borgara á umræddu svæði, en í aðalskipulagi var svæði þetta skilgreint sem opið svæði, útivistarsvæði.  Á fundi þann 13. júní 1997 fól nefndin skipulags- og umhverfisstjóra, ásamt byggingarfulltrúa, að gera athugun á heildarskipulagi svæðisins.  Haustið 1997 voru unnar frumtillögur að skipulagi íbúðasvæðis við norðurhluta Mýrarvegar og athugaðir margir mismunandi möguleikar á uppbyggingu svæðisins.  Á fundi skipulagsnefndar 28. nóvember 1997 var skipulagsdeild falið að gera nánari athugun á stærð og staðsetningu húsa á svæðinu, auk þess sem ákveðið var að kynna málið fyrir nágrönnum og öðrum bæjarbúum.  Almennur kynningarfundur var haldinn þann 11. desember 1997, þar sem kynntar voru tvær tillögur að skipulagi reitsins og var í þessum tillögum gert ráð fyrir allt að sjö hæða fjölbýlishúsum á svæðinu.  Á fundi þessum kom fram nokkuð almenn andstaða gegn byggingu hárra fjölbýlishúsa á svæðinu en ekki virðist hafa komið fram veruleg andstaða gegn því að umrætt svæði yrði að hluta nýtt fyrir íbúðarbyggingar. 

Á sama tíma og unnin voru frumdrög að deiliskipulagi umrædds svæðis stóð yfir endurskoðun aðalskipulags Akureyrar.  Voru við þá endurskoðun m.a. gerðar breytingar á skilgreindri landnotkun á umræddu svæði til samræmis við áform um uppbyggingu þess.  Nýtt aðalskipulag Akureyrar var samþykkt af bæjarstjórn hinn 19. maí 1998 og staðfest af umhverfisráðherra 4. september sama ár.  Er þar gert ráð fyrir byggðareit fyrir íbúðir aldraðra á hluta þess svæðis við norðurenda Mýrarvegar sem áður var skilgreint sem opið svæði til útivistar og, ef til kæmi, sem vegstæði fyrir tengingu Mýrarvegar til norðurs, en í hinu nýja aðalskipulagi er horfið frá fyrri áformum um lagningu vegar til norðurs eftir svæðinu.

Tillaga að deiliskipulagsramma fyrir byggingarlóð á svæðinu var samþykkt á fundi skipulagsnefndar hinn 17. júlí 1998.  Var lóðin auglýst til umsóknar með þeim skilmálum að umsókn skyldi fylgja frumtillaga að skipulagi lóðar og húsgerð í samræmi við samþykktan skipulagsramma.  Var við það miðað að tillaga að deiliskipulagi yrði síðan unnin í samráði við lóðarhafa á grundvelli frumtillögu hans.  Var lóðinni úthutað með þessum hætti hinn 17. október 1998 og lét lóðarhafi vinna nánar úr frumtillögu sinni.  Var tillaga þessi síðan kynnt á almennum borgarafundi hinn 3. febrúar 1999.  Nokkur andstaða kom fram á fundi þessum við hæð fyrirhugaðra húsa á lóðinni, auk athugasemda um einstök atriði, einkum fyrirkomulag bílastæða.

Vegna framkominna athugasemda voru gerðar nokkrar minni háttar breytingar á tillögunni og var hún síðan auglýst með lögskyldum hætti sem tillaga að deiliskipulagi svæðisins.  Mótmæli bárust frá fjölmörgum íbúum og eigendum fasteigna við Kotárgerði, Mýrarveg og Hamarsstíg.  Voru athugasemdir þessar ræddar á fjórum fundum skipulagsnefndar og samþykkti meirihluti nefndarinnar tillöguna með minniháttar breytingum, sem einkum vörðuðu fyrirkomulag bílastæða, á fundi sínum hinn 11. maí 1999.  Var skipulagstillagan samþykkt á fundi bæjarstjórnar Akureyrar hinn 18. maí 1999 og auglýst í B-deild Stjórnartíðinda hinn 21. júní 1999 að fenginni lögboðinni umsögn Skipulagsstofnunar.

Málsrök kærenda:  Af hálfu kærenda er því er haldið fram að deiliskipulag svæðisins sé ekki í samræmi við samþykkt aðalskipulag, auk þess sem það brjóti gegn ákvæðum skipulags- og byggingarlaga og reglugerða. Byggja þeir á eftirgreindum málsástæðum:

Því er haldið fram að uppdráttur sá, sem lagður hafi verið til grundvallar við kynningu deiliskipulagsins þann 3. febrúar 1999, hafi ekki verið fullnægjandi.  Hafi hlutföll og afstaða hinna fyrirhuguðu bygginga verið röng og hafi deiliskipulagstillagan því ekki verið kynnt með fullnægjandi hætti.  Ekki komi fram á teikningum hver sé brúttógrunnflötur hverrar hæðar fyrir sig, auk bílageymslu.  Af því leiði að ekki sé hægt að staðreyna hvort uppgefið nýtingarhlutfall í deiliskipulaginu sé rétt, en það sé sagt vera 0,76 og sé þá ekki reiknað með bílageymslum neðanjarðar.  Þá hafi ekki verið gerð viðhlítandi grein fyrir þeim breytingum á aðalskipulagi sem gerðar hafi verið sem undanfari tillögu að deiliskipulagi svæðisins.  Upplýsingar hafi því ekki verið nægar í deiliskipulagstillögu þeirri sem kynnt hafi verið fyrir íbúum og hafi því ekki verið fullnægt ákvæði 25. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 um kynningu deiliskipulagsins.  

Þá halda kærendur því fram að óheimilt sé að reikna ekki með bílageymslum neðanjarðar við útreikning nýtingarhlutfalls skv. skilgreiningu í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 gr. 1.3.  Af þeim teikningum sem lagðar hafi verið fram á kynningarfundinum 3. febrúar 1999 virðist mega ráða að grunnflötur bílageymslunnar sé stærri en hæðanna 5 og megi því leiða að því sterkar líkur að nýtingarhlutfall lóðarinnar sé meira en 1,0.  Nýtingarhlutfallið 1,0 sé hæsta hlutfallið sem leyfilegt sé skv. aðalskipulagi fyrir 4-5 hæða hús og hafi því ákvæði aðalskipulags um nýtingarhlutfall verið brotin í deiliskipulaginu svo og ákvæði 23. gr. laga nr. 73/1997.  Þar af leiði að deiliskipulagið sé ólögmætt.

Kærendur telja að ekki hafi verið leitað eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa og annarra þeirra sem hagsmuna hafi átt að gæta með þeim hætti sem lög áskilji um mörkun stefnu og skipulagsmarkmið.  Vitna kærendur þessu til stuðnings til ákvæða 4. mgr. 9. gr. laga nr. 73/1997, sbr. 5. mgr. 23. gr. laganna, og greinar 3.2. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. 

Þá benda kærendur á að í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 73/1997 sé áréttað, að meðal markmiða laganna sé að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi.  Sama ákvæði sé að finna í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, grein 1.1.  Í grein 2.3. í staðfestum hluta aðalskipulags Akureyrar 1998-2018 séu þessi lagafyrirmæli ítrekuð.  Þessara ákvæða hafi ekki verið gætt við undibúning og gerð hins umdeilda deiliskipulags og eigi það að leiða til ógildingar þess.

Kærendur benda á að í 5. mgr. 9. gr. laga nr. 73/1997 komi fram að gera skuli grein fyrir áhrifum skipulagsáætlunar, einstakra markmiða hennar og ráðgerðra framkvæmda á umhverfi, náttúruauðlindir og samfélag, m.a. með samanburði þeirra kosta sem til greina komi.  Enginn samanburður hafi verið gerður á öðrum kostum á byggingum fyrir aldraða, hvorki sjálfstæður né í deiliskipulagstillögunni.  Því hafi málið verið unnið þvert gegn fyrirmælum lagagreinarinnar og ekki verið sýnt fram á það af skipulagsyfirvöldum að enginn annar sambærilegur kostur á byggingum fyrir aldraða hafi verið mögulegur.  Enginn skortur sé á lóðum í bænum svo sem skýrt komi fram í aðalskipulagstillögu.  Það liggi þannig fyrir að þörfin fyrir íbúðir af því tagi sem hér um ræði sé ekki fyrir hendi né nokkur lóðaskortur.  Þannig hafi deiliskipulagið ekki verið unnið í samræmi við 5. mgr. 9. gr. laga nr. 73/1997.  Þar af leiðandi geti það ekki talist gilt.

Kærendur árétta að 2. mgr. gr. 3.1.3. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 kveði á um að í aðalskipulagi skuli sett fram stefna sveitarstjórnar um landnotkun, samgöngu- og þjónustukerfi, umhverfismál og þróun byggðar.  Þar sé mörkuð stefna varðandi þéttleika byggðar og byggðarmynstur.  Orðið „byggðarmynstur” sé skilgreint svo í grein 1.3. í skipulagsreglugerð:  „Fyrirkomulag byggðar og landnotkunar, s.s. húsagerðir, hæð húsa, þéttleiki byggðar og tegundir landnotkunar.”  Í 7. mgr. 9. gr. laga nr. 73/1997 segi að svæðis-, aðal- og deiliskipulag skuli vera í innbyrðis samræmi.  Deiliskipulag vegna húsbygginga við Mýrarveg sé alls ekki í samræmi við aðalskipulag né bæjarmynd Akureyrar eins og henni sé lýst í tillögu að aðalskipulagi, sem vitnað sé til í staðfestum hluta aðalskipulags Akureyrar 1998-2018.  Bent hafi verið á að atriði, sem sögð séu mæla með nýtingu lóðarinnar í þeim tilgangi að byggja fyrir aldraða, standist engan veginn og því séu forsendurnar rangar og ólögmætar.  Auk þess séu fyrirhugaðar byggingar á svæðinu alls ekki fyrir aldraða eins og haldið hafi verið fram, enda sé aldursmark það sem miðað hafi verið við einungis 55 ár.  Þá hafi ekki verið gætt ákvæða 4. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997 um að bæja- og húsakönnun skuli höfð til hliðsjónar við gerð deiliskipulags í þegar byggðum hverfum.  Hljóti að verða að fella deiliskipulagið úr gildi vegna þessa og vegna ósamræmis við aðalskipulag, sbr. m.a. 7. mgr. 9. gr. laga nr. 73/1997.

Kærendur telja að með deiliskipulaginu sé brotið gegn ákvæði 4. mgr. greinar 4.2.2. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, þar sem áskilið sé að við deiliskipulagningu íbúðarsvæða skuli þess jafnan gætt að í íbúðum og á lóðum íbúðarhúsa sé sem best hægt að njóta sólar, útsýnis, skjóls og friðsældar.  Í bókun skipulagsnefndar frá 11. maí 1999 segi orðrétt:  „Skipulagsnefnd telur augljóst að nýbyggingar á svæðinu skv. tillögunni breyta heildarmynd þess og hafa áhrif á allt umhverfi sitt….  Einnig breyta þau útsýni norður eftir Mýrarvegi.  Húsin munu varpa skugga á nokkrar lóðir við Kotárgerði og Mýrarveg þegar sól er í austri og vestri og munu þeir skuggar ná inn á vesturlóðir nokkurra húsa við Mýrarveg síðdegis, jafnvel þegar sólargangur er lengstur.”  Ljóst sé að deiliskipulagið standist ekki samkvæmt þessu.  Þarna sé verið að viðurkenna brot á nærliggjandi húseigendum og brot á tilvitnuðu reglugerðarákvæði.  Ekki sé hægt að fallast á að slíkt sé heimilt þegar ekki hafi verið sýnt fram á neina nauðsyn né almannahagsmuni því tengda að byggja á svæði því sem um sé deilt.  Það sé óyggjandi krafa íbúanna að eignarréttur þeirra verði virtur.

Kærendur telja ennfremur að með deiliskipulaginu sé brotið gegn markmiðum aðalskipulags um samfellt útivistarsvæði og möguleikar til útivistar og leiksvæði barna eru skertir langt umfram það sem aðalskipulag gerir ráð fyrir.  Einnig séu ákvæði aðalskipulags um hverfisvernd brotin með deiliskipulaginu.  Þá fái ekki staðist sá málatilbúnaður skipulagsnefndar að bygging húsanna sé í samræmi við þau markmið aðalskipulags að öldruðum verði gert mögulegt að búa sjálfstætt á eigin heimili eins lengi og kostur sé.  Ekki hafi verið sýnt fram á að þörf fyrir slíkt húsnæði hafi verið óyggjandi og mikil.  Auk þess liggi fyrir að aðrar hentugar lóðir hafi verið fyrir hendi.

Loks telja kærendur að meðferð málsins í skipulagsnefnd og bæjarstjórn hafi verið ólögmæt.  Haldnir hafi verið 16 fundir um skipulag svæðisins við Mýrarveg í skipulagsnefnd á tímabilinu 13. júní 1997 til 10. febrúar 1999.  Formaður skipulagsnefndar á þeim tíma sé mágur lóðarhafa, en umsókn hans um byggingu á svæðinu í maí 1997 hafi orðið þess valdandi að farið var í það að breyta landnotkun svæðisins og deiliskipuleggja það.  Hafi formaður skipulagsnefndar setið alla fundi utan einn, auk þess að sitja alla fundi í bæjarstjórn og bæjarráði um málið.  Með þessu hafi verið brotið gegn 2. tl. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Einnig megi draga hæfi annarra nefndarmanna í efa, sbr. 6. tl. 3. gr. laga nr. 37/1993, þar sem formaður nefndarinnar hafi ekki vikið sæti strax í upphafi svo sem skylt hafi verið.  Leiði þetta vanhæfi til þess að öll meðferð málsins í skipulagsnefnd og hjá bæjarráði sé ógild svo og allar ákvarðanir um málið.  Telja kærendur að vinnsla málsins hjá skipulagsnefnd og bæjarstjórn, svo og úthlutun lóðarinnar, hafi verið ólögmæt á grundvelli stjórnsýslulaga.  Allar teikningar og upplýsingar varðandi byggingarnar hafa verið unnar af lóðarhafa og nefndin í raun ekki verið hæf til að fjalla hlutlaust um þær.  Af þeim sökum sé deiliskipulagið ógilt, enda ekki unnið á lögformlegan hátt af til þess bærum aðilum skv. stjórnsýslulögum.

Málsrök Akureyrarbæjar:  Í greinargerð skipulagsstjóra Akureyrar eru reifuð sjónarmið bæjarins og afstaða til einstakra atriða kærunnar.

Viðurkennt er að er að önnur sniðmynd teiknistofunnar Form, sem verið hafi meðal kynningargagna deiliskipulagstillögunnar, hafi verið ónákvæm, þannig að skakkað hafi nokkrum metrum í staðsetningu nýbyggingar.  Öll önnur gögn hafi hins vegar verið greinargóð og rétt.  Ekki verði séð að skekkjan hafi haft áhrif á mat nágranna á tillögunni  auk þess sem hún hafi verið einum í vil en öðrum í óhag.  Geti þessi skekkja engum úrslitum ráðið um gildi hins umdeilda deiliskipulags. 

Að því er varðar þá málsástæðu kærenda að nýtingarhlutfall sé of hátt er tekið fram að í deiliskipulagi sé unnið með nýtingarhlutfall til þess að stýra byggingarmagni á lóð.  Í umræddri deiliskipulagstillögu sé nýtingarhlutfall greinilega tilgreint og tekið fram að það eigi ekki við neðanjarðarbílageymslu.  Í þessu felist að einungis sé átt við sýnilegan hluta byggingarinnar ofanjarðar.  Það sé síðan hlutverk byggingarfulltrúa að sannreyna að aðalteikningar séu í samræmi við deiliskipulag en upplýsingar um brúttóflatarmál bygginga þurfi ekki að koma fram í deiliskipulagi.  Í greinargerð skipulagsins sé skýrt tekið fram við hvað nýtingarhlutfall skuli miða, þ.e. byggingar ofan jarðar, auk þess sem ákvæði séu um stæðafjölda í neðanjarðarbílageymslu.  Í þessum ákvæðum sé ekkert falið (eða leynilegt) byggingarmagn, sem haft geti áhrif á umfang nýbygginganna ofan jarðar þannig að áhrif hefði á útsýni frá nágrannalóðum, birtu, skugga eða innsýn.  Í aðalskipulagi Akureyrar 1998 – 2010 sé viðmiðunartafla um nýtingarhlutfall við deiliskipulag nýrra íbúðarsvæða.  Í aðalskipulaginu segi enn fremur: „Á þeim svæðum eða reitum þar sem í gildi er deiliskipulag gildir það nýtingarhlutfall sem þar er skilgreint.”  Heimilt sé því að ákvarða annað og hærra nýtingarhlutfall í deiliskipulagi en tilgreint sé í viðmiðunartöflu aðalskipulagsins.

Því er mótmælt að kynningu deiliskipulagstillögunnar hafi verið áfátt.  Þótt ólík sjónarmið hafi komið fram og aðrir hagsmunir en hagsmunir nágranna verið teknir til greina verði ekki þar með sagt að kynning hafi einungis verið til málamynda til þess að uppfylla lagaákvæði.  Báðir kynningarfundirnir um málið hafi haft í för með sér breytingar á fyrirliggjandi tillögu.  Með skipulagsgerðinni hafi verið stefnt að því að bæta möguleika eldra fólks á búsetu í þessum bæjarhluta auk þess sem leitast hafi verið við að þétta byggðina og auka hagkvæmni hennar.  Þessa þætti, hagsmuni heildarinnar, hafi meirihluti skipulagsnefndar metið þyngri en athugasemdir nágranna.  Rétt sé að minna á að í skipulaginu (aðalskipulagsþætti þess) felist að fallið sé frá gerð safnbrautar um svæðið frá Mýrarvegi niður á Dalsbraut.  Taka beri mið af þessu þegar vegin séu og metin áhrif nýbygginganna á nágrennið.

Mótmælt er fullyrðingu kærenda um að deiliskipulagið byggi á „ólögmætum og röngum forsendum.”  Enda þótt neðra aldurstakmark fyrir íbúa í umræddum nýbyggingum sé lægra en menn miði eftirlaunaaldurinn við, eða miðað hafi verið við í könnun húsnæðisnefndar, sé engu að síður um að ræða íbúðir ætlaðar eldri borgurum.  Í greinargerð deiliskipulagsins, séu taldar upp þær kannanir og athuganir sem gerðar hafi verið áður en ráðist hafi verið í umrætt verk.  Þótt nægjanlegt byggingarland sé fyrir hendi utan núverandi byggðar beri bæjarstjórn á hverjum tíma að gæta hagkvæmni í uppbyggingu bæjarins, þannig að ekki verði opin byggingarsvæði út um allar þorpagrundir með tilheyrandi offjárfestingu í stofnkerfum samfélagsins.  Þétting byggðar sé í raun mun mikilvægari þáttur í skipulagi bæjar sem búi við hægan vöxt eða stöðnun en menn hafa almennt viljað gera sér grein fyrir.  Þótt bent sé á að þörf fyrir íbúðarhúsnæði fyrir eldra fólk verði meiri á síðari hluta kjörtímabilsins en nú, megi ekki draga þá ályktun, eins og gert sé í kærunni, að slík þörf sé ekki fyrir hendi í dag.

Þegar metin sé sú breyting, sem hið umdeilda deiliskipulag hafi í för með sér, verði að líta til þess að umrædd lóð sé á svæði sem ætlað hafi verið fyrir safnbraut norður úr hverfinu.  Opna svæðið hefði því  að mestu orðið að „helgunarsvæði” götunnar og umhverfið mótast af því.  Þetta svæði, sem að hluta sé tekið undir byggingarlóð, sé um 50 – 65 m breitt og liggi milli tveggja ólíkra íbúðarhverfa og skilji þau að ásamt Mýrarvegi.  Tilheyri hverfin sitt hvoru skólahverfinu, sitt hvoru tímaskeiðinu í uppbyggingu bæjarins og séu hvort um sig afgerandi heildir með sameiginleg og ólík einkenni hvort um sig.  Nýja lóðin sé nálægt nokkrum íbúðarlóðum og hafi áhrif á þær.  Þrátt fyrir þessa nálægð verði ekki hægt að segja að húsin muni standa inni í miðju íbúðarhverfi.  Með hliðsjón af forsendum og þessum aðstæðum á skipulagssvæðinu hafi ekki verið talin ástæða til sérstakrar greiningar á húsagerðum næstu íbúðarhverfa áður en unnin yrði skipulagstillaga fyrir svæðið.  Hins vegar sé ljóst að bygging húsanna muni hafa áhrif á umhverfið og breyta því á afgerandi hátt.  Samþykkt skipulagsins hafi verið gerð vitandi vits í þessu efni, en jafnframt í ljósi þess að afstaða milli húsa og aðstæður yrðu síst verri en á ýmsum öðrum stöðum í bænum og menn megi gera ráð fyrir í þéttbýli yfirleitt.  Hvort samþykkt skipulagsins og bygging húsanna skapi nágrönnum einhvern bótarétt sé öðrum látið eftir að skera úr um.

Mótmælt er þeirri staðhæfingu kærenda að ný lóð á svæðinu sé í mótsögn við aðalskipulagið, enda gert ráð fyrir henni þar.  Auk þess megi nefna starfsmarkmið í kaflanum um félags- og fræðslumál – húsnæði fyrir aldraða, þar sem segi:  „Með fjölbreyttum húsagerðum og íbúðastærðum innan hverfa hafi aldraðir kost á að búa áfram í sínu hverfi þegar þeir vilja flytja í minna eða hentugra húsnæði. … Lóðir fyrir húsnæði sem sérstaklega er ætlað öldruðum verði í boði þar sem stutt er í þjónustu og liggi vel við almenningssamgöngum.”

Um þá málsástæðu að formaður skipulagsnefndar hafi verið vanhæfur við meðferð málsins er vísað til framlagðrar álitsgerðar, þar sem m.a. sé bent á að um hæfi nefndarmanna í nefndum sveitarfélaga gildi hæfisreglur sveitarstjórnarlaga og séu tilvitnanir kærenda til hæfisreglna stjórnsýslulaga nr. 37/1993 því ekki á rökum reistar.  Séu ekki gerðar jafn ríkar hæfiskröfur til sveitarsjónarmanna og þær sem stjórnsýslulög kveða á um.  Ekki verði séð að seta umrædds nefndarmanns hafi haft áhrif á ákvarðanir nefndarinnar, og fyrir liggi að öðrum nefndarmönnum hafi verið kunnugt um mágsemd þá sem kærendur telja að valdið hafi vanhæfi nefndarmannsins.  Þá sé áréttað að umræddur nefndarmaður hafi einungis verið formaður skipulagsnefndar á síðasta kjörtímabili, sem lokið hafi vorið 1998, en fullyrt sé í kærunni að hann hafi gengt því starfi allan vinnslutíma verks þess sem um ræði. 

Um þá staðhæfingu kærenda að óeðlilegt hafi verið að lóðarhafi ætti hlut að skipulags- og hönnunarvinnu varðandi byggingar á umræddu svæði sé vísað til skipulagsreglugerðar nr. 400/1008 kafla 3.1.4, en þar segi: „Tillaga að deiliskipulagi getur einnig verið unnin á vegum landeigenda eða framkvæmdaraðila og á kostnað þeirra.”

Andmæli kærenda:  Úrskurðarnefndin taldi, með vísun til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ástæðu til þess að gefa lögmanni kærenda kost á að tjá sig um greinargerð skipulagsstjóra Akureyrar í málinu, sem að framan er rakin.  Með bréfi, er barst úrskurðarnefndinni þann 2. febrúar 2000, áréttar lögmaður kærenda fyrri málsástæður, m.a. að kærendum hafi verið lofað að umrætt svæði yrði ekki skipulagt, án fulls samráðs og samvinnu við nágranna.  Við þetta loforð hafi ekki verið staðið.  Þá telja kærendur nú að eftir breytingu, sem gerð hafi verið á skipulagstillögunni, hafi bílastæðum verið fækkað svo að ekki sé fullnægt ákvæði 3.1.4 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 um lágmarksfjölda bílastæða.  Leiði þetta brot á reglugerðarákvæðinu fortakslaust til ógildingar á deiliskipulaginu, enda með öllu óheimilt að breyta tillögunni, sem gert hafi ráð fyrir tilskildum fjölda bílastæða, á þennan hátt án nokkurrar kynningar eða raka.  Þá er vikið að skuggavarpi nýbygginganna og telja kærendur að eins og atvikum sé háttað, sé um svo verulega skerðingu á birtu og útsýni að ræða að ákvörðunin verði að teljast andstæð ákvæði greinar 4.2.2 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 og því ólögmæt.  Eigi því að fella umrædda ákvörðun úr gildi og eigi hugsanlegur bótaréttur kærenda ekki að leiða til annarrar niðurstöðu.

Um vanhæfi nefndarmanns benda kærendur á að sé litið til hæfisreglu 19. gr. sveitarstjórnarlaga megi ljóst vera að honum hafi borið að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu málsins.  Þetta hafi hann ekki gert utan einu sinni.  Eigi þetta að varða ógildingu meðferðar málsins í heild.

Að öðru leyti fela andsvör kærenda í sér frekari reifun sjónarmiða þeirra og andmæli við málatilbúnaði skipulagsstjóra Akureyrar, sem ekki þykja efni til að rekja hér sérstaklega.

Umsögn Skipulagsstofnunar:  Úrskurðarnefndin leitaði umsagnar Skipulagsstofnunar um kæruefni máls þessa.  Í umsögn stofnunarinnar segir m.a.

 „Kærendur gera athugasemd við að bæjaryfirvöld hafi ekki staðið við yfirlýsingar og loforð þess efnis að frekari skipulagsvinna á umræddu svæði yrði ekki framkvæmd án samráðs við nágranna hins fyrirhugaða húss, en slík loforð hafi verið gefin á kynningarfundi sem haldinn var í desember 1997 þar sem kynnt var hugmynd að því deiliskipulagi sem er rót þessa deilumáls. Auk þess gera kærendur athugasemd við framsetningu tillögu að aðalskipulagi Akureyrarbæjar 1998-2018. Þá er vitnað til 25. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 (sbl.) og því haldið fram að grenndarkynning samkvæmt þeirri grein hafi verið ófullnægjandi.

Samkvæmt 1. ml. 1. mgr. 25. gr. sbl. ber sveitarstjórn að auglýsa og kynna samþykkta tillögu að deiliskipulagi. Það ber að gera með sama hætti og ef um aðalskipulag er að ræða, sbr. 1. og 2. mgr. 18. gr. sbl., en þar er hinum lögboðna kynningarferli lýst. Í máli því sem hér er til umfjöllunar fóru skipulagsyfirvöld Akureyrar samkvæmt sbl. hvað varðar kynningu og auglýsingu hins umdeilda skipulags. Samkvæmt gögnum málsins voru auglýsingar þeirra fullnægjandi m.t.t. tímamarka og möguleika bæjarbúa á að koma að athugasemdum og verður því ekki gerð athugasemd við þá hlið málsins. Skipulagsstofnun vill í þessu sambandi benda á að skipulagsyfirvöldum er ekki skylt lögum samkvæmt að halda kynningarfundi vegna framkominna tillagna um breytingar á deiliskipulagsáætlunum. Í grein 3.2. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 segir aðeins að leitast skuli við að marka stefnu og áherslur skipulagstillögu í sem mestri samvinnu við íbúa og aðra hagsmunaaðila og kynna áform um skipulagsgerð með áberandi hætti, s.s. með auglýsingum, dreifibréfum og fundum og leita eftir skoðunum þeirra varðandi helstu áherslur. Í gögnum málsins kemur fram að skipulagsyfirvöld Akureyrar hafi leitast við að kynna framkomnar tillögur með ofangreindum aðferðum.

II. Deiliskipulag stangast á við aðalskipulag, laga- og reglugerðarákvæði.

Kærendur halda því fram að hið umdeilda deiliskipulag sé ólögmætt þar sem kynningargögn hafi verið ófullnægjandi að því leyti að á þeim séu röng hlutföll og röng afstaða milli bygginga, auk þess sem ekki sé hægt að sannreyna samkvæmt þeim hvort uppgefið nýtingarhlutfall í deiliskipulaginu sé rétt, en það sé sagt vera 0,76 þegar ekki sé reiknað með bílageymslum neðanjarðar. Þá telja kærendur að óheimilt sé að reikna ekki með bílageymslum neðanjarðar við útreikning á nýtingarhlutfalli, skv. grein 1.3. í skipulagsreglugerð.

Skipulagsstofnun telur sig ekki færa til þess að meta hvort að framlögð kynningargögn hafi verið ófullnægjandi m.t.t. til rangra hlutfalla eða afstöðu milli húsa.  Skipulagsstofnun mun því ekki taka afstöðu til þessa atriðis.

Kærendur gera athugasemd við að ekki sé gerð grein fyrir brúttógrunnfleti hverrar hæðar fyrir sig, auk bílageymslu, á teikningum þeim sem lagðar voru fram til kynningar. Af því leiði að ekki sé hægt að sannreyna hvort að uppgefið nýtingarhlutfall í deiliskipulaginu er
rétt. Skipulagsstofnun vill í þessu sambandi benda á að í grein 62.1 í byggingarreglugerð nr. 411/1998 segir að hverju húsi skuli fylgja lóð og fari stærð hennar eftir ákvæðum deiliskipulags. Þá segir ennfremur að nýtingarhlutfall miðað við gólfflöt og lóðarstærð skuli vera í samræmi við gildandi skipulag. Sé jafnframt litið til skilyrða þeirra sem sett
eru fyrir útgáfu byggingarleyfis í 1. tl. 1. mgr. 44. gr. sbl. sést að ekki má gefa út slíkt leyfi án þess að byggingarfulltrúi áriti aðaluppdrætti, en skv. 1. mgr. 40. gr. sbl. er það í verkahring hans að ganga úr skugga um að aðaluppdrættir séu í samræmi við gildandi
skipulag, lög og reglugerðir. Samkvæmt grein 18.1 í gildandi byggingarreglugerð eru aðaluppdrættir heildaruppdrættir að mannvirki, ásamt afstöðumynd þess, en jafnframt segir í grein 18.18 að á afstöðumynd skuli rita flatarmál lóðar og byggingar- og nýtingarhlutfall miðað við lóðarstærð. Með hliðsjón af þessu telur Skipulagsstofnun ekki
ástæðu til þess að gera athugasemd við hin framlögðu gögn hvað þetta varðar enda sé ekkert í gildandi skipulags- og byggingarlögum eða skipulagsreglugerð nr. 400/1998 sem skyldi sveitarstjórn til að setja upplýsingar um brúttóflatarmál í deiliskipulag. Við umfjöllun um byggingarleyfisumsóknir ber að ganga úr skugga um hvort fyrirhugaðar
framkvæmdir séu í samræmi við skipulag, m.a. um nýtingarhlutfall.

Kærendur telja að hið kærða deiliskipulag brjóti gegn samþykktu Aðalskipulagi Akureyrar 1998-2018 þar sem óheimilt sé að reikna ekki með bílageymslum neðanjarðar í nýtingarhlutfalli skv. grein 1.3. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998. Hvað þessa athugasemd kærenda varðar vísar skipulagsstofnun til 8. mgr. greinar 3.1.4. í sömu reglugerð. Þar
segir eftirfarandi: „Ef gert er ráð fyrir bílastæðum neðanjarðar í deiliskipulagi er með hliðsjón af því heimilt að auka nýtingarhlutfall umfram það sem kveðið er á um í aðalskipulagi.” Skipulagsstofnun telur í ljósi þessa að Akureyrarbæ hafi verið heimilt að ákveða að nýtingarhlutfall samkvæmt hinu kærða deiliskipulagi skyldi vera hærra en kveðið er á um í gildandi aðalskipulagi bæjarins.

Kærendur bera því við að ekki hafi verið fylgt ákvæðum sbl. um þátttöku almennings í gerð skipulagsáætlana og vitna til 4. mgr. 9. gr. sbl. og greinar 3.2. í skipulagsreglugerð. Skipulagsstofnun bendir á að í 4. mgr. 9. gr. sbl. segir að við gerð skipulagsáætlana skuli eftir föngum leita eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa og að í grein 3.2. í skipulagsreglugerð segir að leitast skuli við að marka stefnur og áherslur í skipulagstillögu í sem mestri samvinnu við íbúa. Ekki verður talið að þessar greinar mæli fyrir um ófrávíkjanlega lögboðna skyldu um samvinnu við almenning við gerð deiliskipulagsáætlana en ljóst er að Akureyrarbær hélt engu að síður kynningarfundi og auglýsti þá báða ítarlega með dagblaðs- og útvarpsauglýsingum auk þess að senda dreifibréf til nágranna fyrirhugaðra bygginga.

Kærendur telja fyrirmælum 3. mgr. 1. gr. sbl. um markmið laganna ekki
hafa verið fylgt. Skipulagsstofnun telur að því markmiði laganna að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála sé náð með því að skipulagsyfirvöld gæti þess að fara eftir þeim málsmeðferðarreglum sem lögin mæla fyrir um. Í máli því sem hér er til
umfjöllunar verður ekki annað séð en að Akureyrarbær hafi staðið að allri málsmeðferð á réttan máta, þ.e.a.s. deiliskipulagstillagan var kynnt og auglýst og íbúum bæjarins gefinn kostur á að skila inn athugasemdum eins og sbl. gera ráð fyrir. Bæjaryfirvöldum ber ekki
skylda til þess að taka athugasemdir til greina sé rökstutt á fullnægjandi hátt hvers vegna ekki sé unnt að verða við þeim. Skipulagsstofnun telur það hafa verið gert í fundargerð skipulagsnefndar frá 11. maí 1999 og telur því ekki ástæðu til athugasemda hvað þetta
atriði varðar.

Kærendur telja að 5. mgr. 9. gr. sbl. hafi ekki verið fylgt í málsmeðferð skipulagsyfirvalda þar sem ekki hafi verið gerður samanburður á öðrum kostum á bygginum til þeirra nota, sem fyrirhugaðar byggingar eru ætlaðar, hvorki sjálfstæður né í deiliskipulagstillögunni.
Skipulagsstofnun vill í því sambandi benda á að í greinargerð með hinu kærða deiliskipulagi (bls. 3) er gerð grein fyrir könnunum sem gerðar voru vegna undirbúnings málsins en tekur ekki afstöðu til innihalds þeirra.

Í kæru kemur fram að fyrirhuguð bygging samræmist, að mati kærenda, ekki
byggðamynstri gildandi aðalskipulags, sbr. skilgreiningu á því hugtaki í grein 1.3. í skipulagsreglugerð nr. 400/1998.  Skipulagsstofnun bendir á að hið kærða deiliskipulag er í samræmi við staðfest aðalskipulag Akureyrarbæjar og verður því ekki ógilt vegna sjónarmiða um byggðamynstur.

Kærendur gera athugasemd við skuggavarp af hinum fyrirhuguðu byggingum, sem þeir telja að muni skapa sér tjón, og mótmæla því að íbúum hverfisins sé gert að fara dómstólaleiðina til þess að ná fram rétti sínum. Í fundargerð skipulagsnefndar Akureyrar frá 11. maí 1999 er eftirfarandi bókun: „Skipulagsnefnd telur augljóst að nýbyggingar á svæðinu skv. tillögunni breyta heildarmynd þess og hafa áhrif á allt umhverfi sitt, sérstaklega umhverfi nokkurra íbúðarhúsa við Kotárgerði og Mýrarveg […] Húsin munu varpa skugga á nokkrar lóðir við Kotárgerði og Mýrarveg þegar sól er í austri og vestri og munu þeir skuggar ná inn á vesturlóðir nokkurra húsa við Mýrarveg síðdegis, jafnvel þegar sólargangur er lengstur.” Með þessari bókun verður að líta svo á að bæjaryfirvöld hafi fallist á að hið kærða deiliskipulag geti haft í för með sér brot á rétti nágranna hinna fyrirhuguðu húsa.

Skipulagsstofnun getur þó ekki fallist á með kærendum að sveitarfélagið hafi gengið á rétt nágranna með ólögmætum hætti. Í skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 er gert ráð fyrir því að skipulagsáætlanir geti haft í för með sér tjón sem talist geti bótaskylt, sbr. 33. gr. laganna, og verður því að telja að löggjafinn hafi litið svo á að sveitarfélagi sé heimilt að takmarka eignarrétt fasteignareigenda með skipulagsáætlunum gegn bótum. Hvort að skilyrði bótagreiðslna séu fyrir hendi í þessu máli tekur stofnunin hins vegar ekki afstöðu til.

III. Ólögmæt meðferð málsins hjá skipulagsnefnd og bæjarstjórn.
Skipulagsstofnun tekur ekki afstöðu til þessa kæruliðar þar sem hún telur sig ekki vera rétt stjórnvald til að veita umsögn um ágreining sem snýst um hugsanlegt vanhæfi embættismanna.

Niðurstaða Skipulagsstofnunar:

Með hliðsjón af framansögðu er það álit Skipulagsstofnunar að synja eigi kröfum kærenda um að hið kærða deiliskipulag verði ógilt.”

Málsgögn:  Við úrlausn málsins liggja fyrir úrskurðarnefndinni uppdrættir, skuggavarp og ljósmyndir af hinu umdeilda svæði og næsta nágrenni þess.  Þá hefur Akureyrarbær látið nefndinni í té stafrænar myndir sem sýna fyrirhugaðar nýbyggingar og afstöðu þeirra til nærliggjandi húsa.  Með hliðsjón af þessum gögnum hefur nefndin ekki talið þörf vettvangsgöngu í málinu.

Niðurstaða:  Eins og að framan er rakið hófst undirbúningur að gerð hins umdeilda deiliskipulags upp úr miðju ári 1997.  Var skipulagning svæðisins til umfjöllunar á fundi skipulagsnefndar hinn 13. júní 1997 og á fundi hinn 28. nóvember sama ár fól nefndin skipulagsdeild að gera nánari athugun á stærð og staðsetningu húsa á svæðinu, auk þess sem ákveðið var að kynna málið fyrir nágrönnum og öðrum bæjarbúum.  Verður að telja að ákvörðun um að ráðast í skipulagningu svæðisins hafi legið fyrir áður en skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 tóku gildi, hinn 1. janúar 1998.  Kröfur um gerð, form og kynningu skipulagstillögunnar í upphafi ráðast því af ákvæðum eldri skipulagslaga nr. 19/1964 með síðari breytingum, og skipulagsreglugerðar nr. 318/1985, með síðari breytingum, sem í gildi var allt fram til 10. júlí 1998.  Voru kröfur þeirrar reglugerðar um kynningu og samráð við íbúa og hagsmunaðila við gerð skipulagstillögu ekki hinar sömu og settar voru með reglugerð nr. 400/1998.

Lögmæti þeirrar breytingar á landnotkun umrædds svæðis, sem gerð var við endurskoðun aðalskipulags Akureyrar á árinu 1998, kemur ekki til álita við úrlausn máls þessa.  Hefur nýtt aðalskipulag Akureyrar 1998-2018 hlotið staðfestingu umhverfisráðherra og sætir sú lögmætisathugun, sem í staðfestingunni felst, ekki endurskoðun úrskurðarnefndarinnar. Ákvæði aðalskipulags um landnotkun stóðu því ekki í vegi fyrir gerð deiliskipulags þess sem um er deilt í málinu.

Ekki verður fallist á það með kærendum að kynningu tillögu að umræddu deiliskipulagi hafi verið svo áfátt að varði ógildingu þess.  Við mat á kynningargögnum ber fyrst og fremst að líta til þeirra gagna sem lögð voru fram við auglýsingu tillögunar, og lágu frammi tilskilinn tíma til skoðunar og athugasemda, og verður ekki annað séð en að gögn þessi hafi verið fullnægjandi.  Þykir því ekki skipta máli þótt nokkurrar ónákvæmni hafi gætt í hluta þeirra gagna sem áður höfðu verið kynnt á fundi hinn 3. febrúar 1999. 

Ekki verður heldur fallist á það sjónarmið kærenda að í deiliskipulagi þurfi að tilgreina flatarmál bygginga.  Með nýtingarhlutfalli og ákvörðun byggingarreits eru byggingum settar skorður í deiliskipulagi.  Er það síðan hlutverk byggingarnefndar að gæta þess við afgreiðslu umsókna um byggingarleyfi að einstakar byggingar séu innan þeirra marka sem sett hafa verið í deiliskipulagi.  Sé nýtingarhlutfall byggingar of hátt fullnægir byggingarleyfi fyrir henni ekki því lagaskilyrði að vera í samræmi við gildandi skipulag.  Af því leiðir að byggingarleyfið kann að vera ógildanlegt.  Krafa um ógildingu deiliskipulags verður hins vegar ekki reist á þeim grundvelli að nýtingarhlutfall einstakrar byggingar kunni að vera of hátt og koma staðhæfingar kærenda um það efni því ekki til álita við úrlausn máls þessa, eins og það hefur verið lagt fyrir úrskurðarnefndina.

Ekki verður fallist á að hið umdeilda deiliskipulag sé í ósamræmi við aðalskipulag Akureyrar 1998-2018.  Í aðalskipulaginu er gert ráð fyrir íbúðarbyggð á umræddu svæði, sem í eldra skipulagi var opið útivistarsvæði.  Svæði þetta er á milli tveggja íbúðarhverfa og geta nýbyggingar á svæðinu því ekki talist byggingar inni í þegar byggðu hverfi.  Telur úrskurðarnefndin að ákvæði 4. mgr. 23. gr. laga nr. 73/1997 eigi því ekki við í málinu. Ekki verður heldur fallist á að sjónarmið og markmið aðalskipulags um byggðamynstur, hverfisvernd og samfellt útivistarsvæði hafi staðið í vegi fyrir gerð umrædds deiliskipulags. 

Eins og fram kemur í bókun skipulagsnefndar Akureyrar um málið, á fundi hinn 11. maí 1999, var nefndinni ljóst að nýbyggingar á svæðinu myndu skerða útsýni til norðurs eftir Mýrarvegi og varpa skugga á nokkrar lóðir við Kotárgerði og Mýrarveg.  Þrátt fyrir þetta var deiliskipulagstillagan samþykkt í nefndinni og síðar í bæjarstjórn Akureyrar.  Með þessum samþykktum tóku bæjaryfirvöld ákvörðun um að heimila að ráðist yrði í byggingar sem fyrirsjáanlega gætu haft í för með sér skerta nýtingarmöguleika og verðrýrnun tiltekinna fasteigna.  Var og með ákvörðunum þessum gengið gegn þeim sjónarmiðum sem fram eru sett í 4. mgr. greinar 4.2.2 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998.  Ákvarðanir þessar voru hins vegar studdar málefnalegum rökum, svo sem um þéttingu byggðar, og með þeim stefnt að lögmætum markmiðum. Telur úrskurðarnefndin því að ákvarðanir þessar hafi verið bæjaryfirvöldum heimilar, enda beinlínis ráðgert í 33. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 að skipulagsákvarðanir geti leitt til rýrnunar á verðgildi og nýtingarmöguleikum fasteigna, en eigendum er með ákvæðinu tryggður réttur til bóta fyrir sannanlegt tjón.

Í andsvörum kærenda við greinargerð skipulagsstjóra Akureyrar í málinu kemur fram sú málsástæða að ekki sé fullnægt kröfum 7. mgr. greinar 3.1.4 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 um lágmarksfjölda bílastæða.  Var skipulagsstjóra gefinn kostur á að tjá sig um þessa síðbúnu málsástæðu.  Hefur skipulagsstjóri upplýst að lagt hafi verið til grundvallar að bílastæðaþörf húsanna væri minni en áskilið sé í nefndu ákvæði. Um sé að ræða íbúðir aldraðra  og hafi verið áætlað að bílaeign íbúa hverrar íbúðar væri að meðaltali minni en almennt gerist um íbúðir sömu stærðar.  Þá leiði af staðsetningu húsanna að ferðaþörf sé í lágmarki, þar sem stutt sé í þá þjónustu sem íbúar komi til með að þarfnast að staðaldri.  Hafi því verið talið fullnægt skilyrðum tilvitnaðs ákvæðis til þess að víkja lítillega frá ákvæðinu um lágmarksfjölda bílastæða.

Úrskurðarnefndin telur, að enda þótt þessar forsendur hefðu með réttu átt að koma fram í greinargerð deiliskipulagsins, eigi sá ágalli ekki að leiða til ógildingar þess.  Fellst nefndin  efnislega á  rök skipulagsstjóra um að heimilt hafi verið að víkja frá lágmarksfjölda bílastæða með þeim hætti sem gert var, enda einungis um að ræða fækkun um fimm bílastæði fyrir bæði húsin, sem felur í sér 10% frávik frá því sem lágmarksákvæðið áskilur.  Verður deiliskipulagið því ekki ógilt af þessum sökum.

Úrskurðarnefndin fellst á það með kærendum að fyrrverandi formaður skipulagsnefndar Akureyrar hafi verið vanhæfur til setu í nefndinni, a.m.k. frá þeim tíma er mági hans var úthlutað byggingarlóð á hinu deiliskipulagða svæði hinn 17. október 1998.  Þess ber þó að gæta að hann tók ekki þátt í umfjöllun um málið þegar fjallað var um úthlutun lóðarinnar og að hann hafði þá látið af formennsku í nefndinni, en sat áfram í henni sem aðalmaður.  Bar honum þó með hliðsjón af 19. gr, sbr. 47. gr., sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 að gera meðnefndarmönnum sínum grein fyrir tengslum sínum við lóðarhafa og víkja sæti á fundum þegar fjallað var um skipulag svæðisins og málefni er snertu fyrirhugaðar byggingar þar.  Verður að átelja að þessa var ekki gætt.

Enda þótt fallist sé á að umræddur nefndarmaður hafi verið vanhæfur við meðferð málsins, leiðir það ekki sjálfkrafa til þess að ákvarðanir nefndarinnar verði ógiltar.  Veltur það á því hvort líklegt sé að afstaða og atkvæði hins vanhæfa nefndarmanns hafi getað ráðið úrslitum um niðurstöðu nefndarinnar.  Þegar litið er til þess að skipulagsnefndin er skipuð fimm mönnum og að ályktanir hennar í umræddu máli voru jafnan einróma, ef frá er talið sérálit eins nefndarmanns í tveimur tilvikum, verður ekki talið að vanhæfi nefndarmannsins eigi að leiða til ógildingar samþykktar nefndarinnar.  Þykir það styrkja þessa niðurstöðu að ákvörðun nefndarinnar var ekki lokaákvörðun, þar sem hún var háð samþykki bæjarstjórnar og gat því komið þar til endurskoðunar.  Samþykkt nefndarinnar var hins vegar staðfest í bæjarstjórn með  atkvæðum átta bæjarstórnamanna, en þrír greiddu atkvæði gegn samþykktinni.

Vegna staðhæfinga kærenda um að hinn vanhæfi nefndarmaður hafi einnig komið að málinu sem fulltrúi í bæjarráði og bæjarstjórn Akureyrar, hefur úrskurðarnefndin kynnt sér setu hans í stjórn bæjarins á þeim tíma sem hér skiptir máli.  Liggur fyrir að hann hefur ekki átt sæti í bæjarstjórn eða bæjarráði frá þeim tíma er ný bæjarstjórn var mynduð í júní 1998.  Að þessu athuguðu þykir vanhæfi nefndarmannsins ekki eiga að leiða til ógildingar  hinnar kærðu ákvörðunar.

Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á að þeir annmarkar hafi verið á undirbúning og gerð hins umdeilda deiliskipulags, eða á málsmeðferð bæjaryfirvalda, að leiða eigi til ógildingar þess.

Uppsaga úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega, framan af vegna sumarleyfa en síðar vegna tímafrekrar gagnaöflunar í málinu og anna hjá úrskurðarnefndinni.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfum kærenda um að ógilt verði samþykkt bæjarstjórnar Akureyrar frá 18. maí 1999 um deiliskipulag við Mýrarveg á Akureyri, norðan Akurgerðis, sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda þann 21. júní 1999.