Árið 2019, fimmtudaginn 29. ágúst, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Ásgeir Magnússon dómstjóri.

Fyrir var tekið mál nr. 127/2018, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 8. október 2018 um að veita leyfi til nýtingar á jarðhita í Reykjanesi við Ísafjarðardjúp, Súðavíkurhreppi.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

Úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 23. október 2018, er barst nefndinni 24. s.m., kærir Orkubú Vestfjarða þá ákvörðun Orkustofnunar frá 8. október 2018 að veita leyfi til nýtingar á jarðhita í Reykjanesi við Ísafjarðardjúp. Er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið er til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni.

Með bréfi, dags. 9. nóvember 2018, er barst nefndinni sama dag, kærir Ísafjarðarbær fyrrgreinda ákvörðun Orkustofnunar. Gerð er sú krafa að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að réttaráhrifum hennar verði frestað á meðan málið er til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Þar sem kærumálin varða sömu ákvörðun og hagsmunir kærenda þykja ekki standa því í vegi verður greint kærumál, sem er nr. 133/2018, sameinað máli þessu.

Með úrskurði kveðnum upp 6. desember 2018 hafnaði úrskurðarnefndin kröfu kærenda um frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Orkustofnun 8. og 13. nóvember 2018.

Málavextir: Mál þetta á sér nokkra forsögu. Árið 1937 gerðu bæjarstjórn Ísafjarðarkaupstaðar, sýslunefnd Norður-Ísafjarðarsýslu, hreppsnefnd Reykfjarðarhrepps og hreppsnefnd Nauteyrarhrepps samkomulag um stofnun skóla í Reykjanesi. Skólinn var sjálfseignarstofnun og lögðu framangreindir aðilar honum til stofnfé með afsali. Þar á meðal var af hálfu Ísafjarðarkaupstaðar afsalaður jarðhiti til stofnunarinnar eftir þörfum. Í samkomulaginu kom einnig fram að hætti skólinn störfum á þeim megingrundvelli sem lagður væri til með samningnum og lögum um héraðsskóla, féllu framlög stofnenda til þeirra aftur eða tilsvarandi verðmæti. Í máli þessu liggur fyrir að Héraðskólinn í Reykjanesi lagði niður starfsemi árið 1991.

Með afsali undirrituðu af bæjarstjóra Ísafjarðar 1. desember 1978 var öllum eignum Rafveitu Ísafjarðar, föstum og lausum, afsalað til Orkubús Vestfjarða. Kom fram í afsalinu að enn fremur væri afsalað öllum rétti til virkjunar vatnsafls, jarðhita og fallvatns, sem kaupstaðurinn hefði átt eða kynni að eiga í löndum sínum eða annars staðar og hann kynni að hafa samið um. Kom og fram að afsalið næði jafnt til þekktra sem óþekktra réttinda.

Vegna misræmis í túlkun á ráðstöfunarrétti og hagnýtingu jarðhita í Reykjanesi gerðu bæjarstjórn Ísafjarðar og stjórn Orkubús Vestfjarða samkomulag árið 1984. Samkvæmt því samkomulagi var Ísafjarðarkaupstað heimilað að nýta jarðvarma í Reykjanesi til þeirrar starfsemi er laut að fiskeldi, ylrækt og annarri álíka notkun. Var Ísafjarðarkaupstað heimilað að framselja þann rétt til annarra aðila samkvæmt sérstökum samningi þar um. Var samkomulagið gert til 20 ára, eða til 1. september 2004. Árið 1988 leigði Ísafjarðarbær Íslaxi hf. einn hektara lands úr eignarlandi sínu í Reykjanesi til byggingar og reksturs fiskeldisstöðvar eða þess háttar atvinnureksturs. Samkvæmt samkomulagi aðilanna myndi Íslax nýta heitt vatn úr borholum þeim sem félagið lét gera árin 1984 og 1987. Var tekið fram að innan fimm ára frá því að notkun hæfist skyldi hafa verið gerður samningur um endurgjald vegna þessa. Árið 2001 afsalaði Byggðastofnun, sem þá hafði yfirtekið eignir Íslax, til Orkubús Vestfjarða þeim borholum sem Íslax hafði útbúið.

Árið 2002 gerðu Ísafjarðarbær, sem leigusali, og Ríkisfjárhirsla, sem leigutaki, grunnleigusamning um lóðina sem Héraðsskólinn var á. Árið 2003 afsalaði ríkið til leyfishafa eigninni „fyrrum Héraðsskóli í Reykjanesi við Ísafjarðardjúp“ ásamt öllu því sem fylgdi og fylgja bæri, þ.m.t. lóðarréttindum. Árið 2007 keypti leyfishafi af Byggðastofnun fiskeldisstöð Íslax með öllum mannvirkjum. Nánar tiltekið var samkvæmt fasteignamati um að ræða sláturhús, dæluhús og sjótank, allt byggt 1989, fastanr. 212-7437. Í kjölfarið gerðu Ísafjarðarbær og leyfishafi grunnleigusamning um lóðina.

Með bréfi, er barst Orkustofnun 8. maí 2018, sótti Ferðaþjónustan Reykjanesi ehf. um leyfi til nýtingar á jarðvarma í Reykjanesi. Í umsókninni kemur fram að frá því að borholan RN-01 var boruð hafi Héraðsskólinn í Reykjanesi verið tengdur við hana, en það hafi verið Íslax sem boraði holuna með það fyrir augum að hefja fiskeldi. Það félag hafi lagst af eins og skólahaldið en síðar hafi ríkið selt leyfishafa skólahúsin og hafi hann rekið þar hótel síðan. Leyfishafi hafi einnig keypt allar hitaveitulagnir utanhúss af Byggðastofnun.

Orkustofnun leitaði umsagna, m.a. frá Ísafjarðarbæ og Orkubúi Vestfjarða. Í umsögn Orkubús Vestfjarða, sem barst 8. ágúst 2018, er útgáfu leyfisins mótmælt þar sem Orkubúið sé og hafi verið eigandi allra jarðhitaréttinda í Reykjanesi frá stofnun þess 1977. Andmæli leyfishafa við umsögnum, m.a. frá Orkubúinu, bárust Orkustofnun með tölvupósti 31. ágúst 2018. Gaf Orkustofnun Orkubúinu færi á að koma að frekari andmælum og leggja fram gögn um rétt sinn til jarðhita á svæðinu, sem Orkubúið og gerði 20. september 2018. Umsögn Ísafjarðarbæjar barst 13. s.m. og lagðist sveitarfélagið gegn veitingu nýtingarleyfisins, m.a. með vísan til óvissu um eignarhald á jarðhita svæðisins. Nýtingarleyfið var gefið út af Orkustofnun 8. október 2018.

Málsrök Orkubús Vestfjarða: Af hálfu Orkubús Vestfjarða er tekið fram að starfsmenn Orkustofnunar hafi verið vanhæfir til meðferðar umsóknar nýtingarleyfisins á grundvelli 2. málsl. 4. tl. og 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eftir leyfisveitingu starfsmanna Orkustofnunar og Orkumálastjóra til leyfishafa hinn 8. október 2018 og undirbúning starfsmanna stofnunarinnar fram að þeim tíma. Hin kærða leyfisveiting hafi verið tilkynnt kæranda 10. október 2018, kl. 14:27 og var ákvörðunin sögð hafa verið tekin 8. október 2018. Myndrit af leyfisveitingarskjalinu, sem var dagsett 8. október 2018, og undirritað af Orkumálastjóra sé nákvæmlega eins og myndrit af leyfisveitingarbréfi hliðstæðrar leyfisveitingar, sem dagsett var 8. október 2018 og sem kæranda hafi verið tilkynnt um með tölvupósti 9. október 2018, kl. 11:41. Sú leyfisveiting hafi verið afturkölluð 9. október s.á. með tölvupósti frá Orkustofnun kl. 13:20 sama dag. Fylgibréf með hinni afturkölluðu ákvörðun um leyfisveitingu og hinni kærðu ákvörðun séu efnislega eins að öðru leyti en því að í síðara fylgibréfinu sé viðurkennt að andmælabréf kæranda frá 20. september 2018 hafi borist Orkustofnun. Varla sé minnst á andmæli kæranda á annan hátt og engin merki þess sé að finna í hinu síðara bréfi að mark hafi verið tekið á andmælunum. Þetta eitt og sér valdi ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Orkustofnun hafi vanrækt að fylgja rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og hafi málið hvergi nærri verið nægilega upplýst þegar hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Einna hæst beri fullyrðingar Orkustofnunar um að kærandi hafi ekki almennt leyfi eða einkaleyfi til reksturs hitaveitu á staðnum og hann reki ekki þar hitaveitu, en þetta sé rangt. Orkustofnun virðist ókunnugt um að kærandi hafi einkarétt til starfsemi á starfssvæði sínu, svæði sem nái m.a. til Súðavíkurhrepps, sbr. ákvæði laga nr. 40/2001 um Orkubú Vestfjarða. Breyting hafi verið gerð á starfsemi kæranda í kjölfar nýrra raforkulaga nr. 65/2003. Gögn málsins staðfesti að kærandi reki hitaveitu á staðnum og sé það aukinheldur staðfest af Orkustofnun, sem í umfjöllun sinni í 2. tl. fylgibréfs nýtingarleyfisins gagnrýni tengingarrof kæranda.

Ekki verði hjá því komist að benda á að Orkustofnun segist ekki taka afstöðu til réttarágreinings Ísafjarðarbæjar og Orkubúsins um eignarrétt á jarðhita á svæðinu heldur sé mat stofnunarinnar einungis byggt á fyrirliggjandi gögnum, lögum, löggerningum og öðrum réttarheimildum þannig að málið hafi verið nægilega upplýst áður en ákvörðun hafi verið tekin í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga. Stofnunin taki hins vegar þá afstöðu til þessa álitaefnis að afsal Ísafjarðarbæjar á öllum rétti bæjarins til virkjunar á jarðhita sem bærinn eigi í löndum sínum, með afsali útgefnu 1. desember 1978, sé ómarktæk lögleysa, enda liggi sérstakt leyfi ráðherra ekki fyrir. Orðrétt segi í bréfi Orkustofnunar: „[verður] ekki séð að jarðhitaréttindum á Reykjanesi sé afsalað, enda væri slíkt óheimilt að lögum.“ Sama afstaða Orkustofnunar liggi fyrir í 9. gr. hins kærða leyfis. Í þeirri grein komi fram að fyrir liggi grunnleigusamningur um lóðarmörk og nýtingu jarðhita til 10. júní 2029. Í þeim samningi sem vitnað sé til, lóðarleigusamningi Ísafjarðarbæjar og leyfishafa, dags. 25. september 2007, sé ekki minnst einu orði á jarðhita. Kæranda sé hulin ráðgáta til hvaða heimilda um jarðhitaréttindi Orkustofnun sé að vitna í 9. gr. leyfisins. Leyfishafi hafi engar heimildir um eignar- eða notkunarrétt jarðhita á svæðinu.

Orkustofnun taki þá afstöðu að 40 ára gamalt afsal jarðhitaréttinda Ísafjarðarbæjar til kæranda sé marklaust plagg sem stangist á við lög. Lögskýringar Orkustofnunar varðandi afsal Ísafjarðarbæjar á jarðhitaréttindum til kæranda bendi til þess að stofnuninni sé ekki kunnugt um dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 643/2015, sem hafi verið kveðinn upp 2. júní 2016. Í því máli hafi reynt á það hvort ógilda bæri framsal þar sem jörð og jarðhitaréttindi voru aðskilin af þeirri ástæðu að ekki hefði verið aflað leyfis ráðherra samkvæmt ákvæðum 1. mgr. 6. gr. laga nr. 98/1940 um eignar- og notkunarrétt jarðhita. Af hálfu Orkubúsins í því máli hafi verið byggt á því að hafna bæri ógildingarkröfu gagnaðila. Hæstiréttur hafi fallist á þessa málsástæðu Orkubúsins. Í fyrirliggjandi máli séu málsatvik eins og í framangreindu hæstaréttarmáli. Með afsali Ísafjarðarbæjar 1. desember 1978 til Orkubúsins hafi jarðhitaréttindum bæjarins verið komið í hendur félags í eigu allra sveitarfélaga á svæðinu og ríkisins í þágu lands og þjóðar. Hin kærða leyfisveiting gangi hins vegar í gagnstæða átt. Sé með henni verið að koma nýtingu jarðhitaréttinda úr höndum hins opinbera aðila í hendur einkaaðila, sem gangi gegn skýrum markmiðum laga nr. 57/1998 um rannsókn og nýtingu auðlinda í jörðu. Kærandi telji rétt að geta afstöðu Ísafjarðarbæjar í hæstaréttarmáli nr. 643/2015, en í því máli hafi Ísafjarðarbær verið sammála málsástæðum kæranda og tekið undir þær í málflutningi sínum. Af þessu megi vera ljóst að lögskýringar Orkustofnunar um þetta efni séu rangar.

Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga leggi þá almennu skyldu á herðar stjórnvalds að rannsaka mál nægilega áður en ákvörðun sé tekin í því. Ákvæði laga nr. 57/1998, sem fjalli um heimildir Orkustofnunar til að veita leyfi til nýtingar auðlinda úr jörðu, sbr. 6. gr. þeirra, sbr. og ákvæði 2. gr. laga nr. 87/2003 um Orkustofnun, leggi sérstakar rannsóknarskyldur á stofnunina. Sem dæmi um sérstaka rannsóknarskyldu megi nefna ákvæði VIII. kafla laga nr. 57/1998, t.d. 17. gr. laganna. Fylgiskjal nr. 25 með kæru sýni lóð undir og umhverfis mannvirki leyfishafa samkvæmt mæliblaði Ísafjarðarbæjar frá 23. mars 2010. Á sama skjali megi sjá mörk lóða undir og umhverfis borholu kæranda, merkt RN-01, og rafstöð kæranda, svo og staðarmörk nýtingarsvæðis leyfishafa samkvæmt hinu kærða nýtingarleyfi. Orkustofnun hafi vanrækt bæði lögbundna og sérstaka rannsóknarskyldu stofnunarinnar skv. 17. gr. laga nr. 57/1998 á þann hátt að kanna ekki hvaða áhrif hin kærða leyfisveiting myndi hafa á nýtingu kæranda á sömu auðlind, auðlind sem kærandi eigi innan þess svæðis sem staðarmörk hins kærða nýtingarleyfis spanni, sbr. tilvitnað skjal. Annað dæmi sé til staðar um sérstaka rannsóknarskyldu Orkustofnunar sem stofnunin hafi vanrækt. Augljóst sé að kanna þurfi ytri mörk þess jarðhitasvæðis sem hin kærða leyfisveiting nái til, afkastagetu þess í heild eða á hinu staðbundna svæði. Þetta hafi hins vegar ekki verið gert.

Orkustofnun hafi hvorki gætt ákvæða jafnræðisreglu 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga né ákvæða 12. gr. sömu laga um meðalhóf. Ljóst sé af gögnum málsins að um sé að ræða leyfisveitingu til nýtingar takmarkaðra gæða. Leyfi til úthlutunar takmarkaðra gæða feli í sér auknar skyldur stjórnvalds til vandaðrar meðferðar máls. Til viðbótar við aðra ágalla stjórnsýslumeðferðar Orkustofnunar í þessu samhengi sé ljóst að hún hafi ekki virt ákvæði áðurgreindrar 17. gr. laga nr. 57/1998 um þá skyldu stjórnvalds að taka tillit til nýtingar sem þegar sé hafin í nágrenni umrædds svæðis. Stofnunin reyni að komast hjá umfjöllun um þá lagaskyldu sína með því að hafna því að kærandi reki hitaveitu á Reykjanesi þótt öll gögn málsins staðfesti að kærandi eigi og reki þær borholur sem nýttar séu til orkunýtingar á svæðinu. Þegar Orkustofnun fái gögn um öruggar eignarheimildir kæranda að borholunum rökstyðji stofnunin afstöðu sína með því að þær borholur séu ekki nýttar. Eitthvað stangist sú fullyrðing á við þá fullyrðingu Orkustofnunar í sömu málsgrein um að kærandi hafi ekki gætt meðalhófs við rof á tengingu leyfishafa við umrædda borholu.

Hin kærða leyfisveiting stangist á við efni og markmið laga nr. 57/1998. Af hálfu kæranda sé einkum vísað til II. kafla laganna um eignarrétt að auðlindum, IV. kafla um nýtingu auðlinda, VI. kafla um jarðhita og VIII. kafla um skilyrði við veitingu leyfa, efni þeirra og afturköllun.

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 643/2015, sem kveðinn hafi verið upp 2. júní 2016, komi fram að ráða megi af lögskýringargögnum að tilgangur laga nr. 98/1940 um eignar- og notkunarrétt jarðhita hafi m.a. verið að tryggja almenningi not þeirra verðmæta sem í jarðhita séu fólgin og koma í veg fyrir að „fjáraflamenn“ geti keypt réttindin af landeigendum og gert jarðhitann sér að féþúfu á kostnað almennings. Hæstiréttur hafi byggt niðurstöðu sína m.a. á þessu. Hin kærða leyfisveiting Orkustofnunar veiti einkahlutafélagi, sem stundi rekstur atvinnuhúsnæðis, leyfi til að nýta þegar virkjuð jarðhitaréttindi kæranda í þágu einkahlutafélagsins. Til þess sé ekki litið eða um það fjallað hjá Orkustofnun að einkahlutafélaginu standi til boða að kaupa fullnægjandi magn af heitu vatni frá hitaveitu kæranda á staðnum gegn greiðslu samkvæmt gjaldskrá. Þannig gangi hin kærða leyfisveiting þvert á viðurkennt markmið og tilgang laga nr. 57/1998 sem nú séu í gildi.

Orkustofnun hafi ekki virt rétt kæranda til andmæla samkvæmt ákvæðum 13. gr. stjórnsýslulaga. Telja verði að stjórnvald hafi ekki uppfyllt ákvæði stjórnsýslulaga um andmælarétt með því einu að gefa aðila kost á því að senda skriflegt andmælabréf. Það verði að skilja ákvæðið þannig að við móttöku andmæla komist þau til vitundar stjórnvalds sem þá geti tekið efnislega afstöðu til þeirra í röksemdarfærslu sinni samkvæmt ákvæðum 22. gr. stjórnsýslulaga. Í þessu máli bendi margt til þess að andmæli kæranda, að minnsta kosti að hluta til, hafi ekki komið til umfjöllunar stjórnvaldsins áður en það tók ákvörðun sína í málinu. Sé t.d. átt við hinn þýðingarmikla samning Ísafjarðarbæjar og kæranda frá 22. ágúst 1984, sem varpi skýru ljósi á tiltekin álitaefni málsins.

Loks hafi Orkustofnun veitt leyfishafa mun rýmra nýtingarleyfi en fyrirtækið hafi sjálft sótt um. Rýni og samanburður á umsókn leyfishafa og hinu kærða leyfi sýni þetta.

Málsrök Ísafjarðarbæjar: Af hálfu Ísafjarðarbæjar er byggt á því að lagaskilyrði hafi skort til þess að veita hið kærða nýtingarleyfi og sé ákvörðun Orkustofnunar þar að lútandi ólögmæt. Leyfishafi hafi í engu leitað eftir því að ná samkomulagi um endurgjald fyrir auðlindina, sbr. 7. gr. laga nr. 57/1998. Það að hann telji sig í reynd ekki eiga að greiða slíkt endurgjald leiði óhjákvæmilega til þess að ekki hafi verið lagaskilyrði til að veita hið kærða nýtingarleyfi. Beri þegar af þeirri ástæðu að ógilda hina kærðu ákvörðun.

Gerð sé athugasemd við málavaxtalýsingu og sjónarmið Orkustofnunar að því er varði endurgjald fyrir auðlindina, er fram komi í fylgibréfi stofnunarinnar, dags. 8. október 2018. Þar vísi Orkustofnun til þess að hvorki hafi greiðslur verið inntar af hendi af hálfu leyfishafa fyrir jarðhita í Reykjanesi né hafi verið gerðar tilraunir til innheimtu slíkra greiðslna um árabil, hvorki af hálfu kæranda né Orkubús Vestfjarða. Þá hafi ekki verið um þær samið af þar til bærum aðilum. Hins vegar sé það niðurstaða Orkustofnunar að fyrir liggi samkomulag landeigenda um endurgjald fyrir jarðhitanýtinguna á grundvelli lóðarleigusamnings aðila til 10. júní 2029. Þá telji Orkustofnun öll gögn málsins benda til þess að leyfishafi eigi dreifikerfi hitaveitunnar og hafi sjálfur rekið hitaveitu í Reykjanesi án endurgjalds fyrir jarðhita og að félaginu hafi verið það heimilt. Þessum röksemdum Orkustofnunar mótmæli kærandi alfarið. Ekkert í gögnum málsins bendi til þess að leyfishafi eigi borholurnar eða jarðhitaréttindin á svæðinu og sé raunar uppi óvissa um eignarrétt á umræddum jarðhitaréttindum. Aðstæður hafi í þessu tilviki verið þær að ekki hafi verið til staðar neitt samkomulag við landeiganda, kæranda, um endurgjald fyrir auðlindina, sbr. 7. gr. laga nr. 57/1998. Þegar af þeirri ástæðu telji kærandi að ekki hafi verið unnt að veita nýtingarleyfið á grundvelli umsóknar leyfishafa og hafi því verið rétt að hafna henni. Beri því að ógilda leyfið.

Enn fremur bendi kærandi á að veruleg óvissa sé til staðar um mælingar á notkun, auk þess sem nýtingarleyfistími sé umfram leigutíma samkvæmt lóðarleigusamningi. Hafi kærandi af þessum sökum, í umsögn sinni frá 13. september 2018, gert sérstakan fyrirvara við upplýsingar í 5. tölulið umsóknar leyfishafa um nýtingu. Hafi Orkustofnun þó ekki tekið tillit til þessa við veitingu nýtingarleyfisins. Telji kærandi svo mikla óvissu til staðar hvað varði mælingar að óhjákvæmilegt sé að ógilda nýtingarleyfið.

Á umræddu veitusvæði séu borholur sem leyfishafi hafi áður haft tengingu við. Hann geti fengið aðgang að þeim gegn endurgjaldi, án þess þó að tekin sé afstaða af hálfu kæranda til þess hvort Orkubú Vestfjarða sé réttur viðtakandi slíkrar greiðslu. Virðist þetta mat raunar í samræmi við ályktun Orkustofnunar, en fram komi í fyrrgreindu fylgibréfi stofnunarinnar að „[æ]skilegt væri, að mati Orkustofnunar, að samkomulag næðist um notkun holunnar milli leyfishafa og [Orkubús Vestfjarða], svo forðast megi óþarfa jarðrask á nýtingarsvæðinu með, eftir atvikum, nýrri borholu.“ Telji Ísafjarðarbær að slík nýting væri í samræmi við 17. gr. laga nr. 57/1998, þar sem meðal annars komi fram að við veitingu nýtingarleyfa skuli þess gætt að tekið sé tillit til nýtingar sem þegar sé hafin í næsta nágrenni. Hafi veiting nýtingarleyfisins þegar af þeirri ástæðu ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 57/1998.

Kærandi vísi til þess að tilkynnt hefði verið um afturköllun nýtingarleyfisins með tölvupósti 9. október 2018, en með tölvupósti 10. s.m. hefði Orkustofnun tilkynnt að nýtingarleyfið hefði verið veitt og því fylgt undirritað afrit nýtingarleyfis, dags. 8. s.m., þ.e. degi áður en ákvörðun Orkustofnunar um veitingu fyrra nýtingarleyfis hefði verið afturkölluð. Telji kærandi að hér sé um verulegan formannmarka að lögum að ræða sem óhjákvæmilega leiði til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.

Kærandi hafi undir höndum afrit af kæru Orkubús Vestfjarða og taki hann undir mörg þeirra sjónarmiða sem þar komi fram, en geri þó eftirfarandi athugasemdir við málatilbúnað Orkubúsins. Í kærunni sé vísað til þess að til staðar sé ágreiningur á milli kæranda og Orkubús Vestfjarða um eignarrétt jarðhita á svæðinu, sem kærandi ítreki þó að að sé máli þessu í raun óviðkomandi. Samhengisins vegna telji kærandi aftur á móti rétt að benda á þá niðurstöðu Orkustofnunar, sem kærandi telji rétta, að afsal Ísafjarðarbæjar á öllum réttindum bæjarins til jarðhita sem bærinn hefði átt í löndum sínum í Reykjanesi samkvæmt afsali útgefnu 1. desember 1978 sé ógilt að lögum, enda hafi ekki legið fyrir sérstakt leyfi ráðherra eins og lög hafi kveðið á um. Þá hafni kærandi fullyrðingu Orkubús Vestfjarða um að málsatvik í þessu máli séu eins og í dómi Hæstaréttar í máli nr. 643/2015, sem vísað sé til í umfjöllun Orkubúsins, og telji þá tilvísun ekki eiga hér við. Séu aðstæður hér, m.a. að því er varði almenningsnot, með öðrum hætti en fjallað hafi verið um í nefndun dómi. Að öðru leyti árétti kærandi að ágreiningur um eignarrétt jarðhitaréttindanna sé ekki til umfjöllunar í máli þessu heldur verði leyst úr honum á öðrum vettvangi.

Málsrök Orkustofnunar:  Orkustofnun bendir á að annar kærenda sé nú opinbert hlutafélag samkvæmt lögum nr. 40/2001. Tilgangur Orkubús Vestfjarða ohf. sé að virkja vatnsafl og jarðhita á Vestfjörðum, eiga og reka orkuver og raforkustöðvar til raforkuframleiðslu, ásamt nauðsynlegum mannvirkjum til raforkuflutnings og raforkudreifingar, jarðvarmavirki og fjarvarmakyndistöðvar ásamt nauðsynlegu dreifikerfi. Orkustofnun bendi á að sá einkaréttur kæranda til reksturs hitaveitu takmarkist við hitaveitur í almannaþágu, sbr. 21. gr. reglugerðar nr. 192/1978 um Orkubú Vestfjarða með síðari breytingum. Sá einkaréttur taki þó ekki til veitna frá því fyrir gildistöku laganna, sbr. 3. mgr. 6. gr. laga nr. 40/2001, sem sé sambærilegt við eldra ákvæði 2. mgr. 6. gr. laga nr. 66/1976 um Orkubú Vestfjarða. Bent sé á að hin kærða ákvörðun varði ekki hitaveitu kæranda eða sveitarfélags í almannaþágu heldur nýtingu jarðvarma vegna tiltekinnar atvinnustarfsemi í samræmi við ákvæði auðlindalaga og orkulaga. Hin kærða ákvörðun skerði á engan hátt „einkaleyfi“ kæranda eða forgangsrétt sveitarfélagsins samkvæmt 13. gr. laga nr. 57/1998 vegna þarfa hitaveitu sem rekin yrði í sveitarfélaginu. Engin slík sé til staðar, hvað sem síðar verði. Í ljósi þessa beri úrskurðarnefndinni að vísa frá kæru kærenda, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.

Fram komi í umsögn Ísafjarðarbæjar til Orkustofnunar að bærinn sé eigandi jarðhitaréttinda í Reykjanesi og tekið fram að ágreiningur sé milli bæjarins og Orkubús Vestfjarða um eignarhald réttindanna. Ekki liggi fyrir í hverju sá ágreiningur liggi að öðru leyti. Orkubú Vestfjarða fullyrði í umsögn sinni að félagið sé og hafi verið formlegur eigandi allra jarðhitaréttinda í Reykjanesi frá stofnun búsins 1977 og formlegur eigandi borholumannvirkja til nýtingar jarðhita frá 28. maí 2001. Orkustofnun hafi ekki tekið afstöðu til réttarágreinings Ísafjarðarbæjar og Orkubúsins, heldur einungis fyrirliggjandi gagna, laga, löggerninga og þeirra annarra réttarheimilda sem málið varði. Hafi umsókn leyfishafa verið metin á hlutlægan hátt, að vegnum umsögnum lögbundinna umsagnaraðila og aðila máls að stjórnsýslurétti, þannig að málið yrði nægjanlega upplýst, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Sé því hafnað sem rangri málsástæðu  að stofnunin hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni að stjórnsýslulögum nr. 37/1993.

Í vatnalögum nr. 15/1923, eins og þau hafi verið upphaflega án síðari breytinga, sé kveðið á um að landeiganda sé rétt að hagnýta jarðhita, sbr. 10. og 9. gr. laganna. Lög nr. 98/1940 um eignar- og notkunarrétt jarðhita hafi kveðið á um að landareign hverri fylgdi réttur til umráða og hagnýtingar jarðhita, sbr. 1. gr. þeirra laga, og að óheimilt væri landeiganda að undanskilja landeign sinni jarðhitaréttindi. Samkvæmt 9. gr. orkulaga nr. 58/1967 sé tekið fram að landareign hverri fylgi réttur til umráða og hagnýtingar jarðhita úr landareigninni, með þeim takmörkunum sem lögin greini. Ísafjarðarbær sé landeigandi jarðarinnar Reykjaness. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 57/1998 fylgi eignarréttur á auðlindum í jörðu með eignarlandi. Landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi nema með sérstöku leyfi ráðherra. Þótt Ísafjarðarbær sé sveitarfélag sé það í þessu máli landeigandi, eins og hver annar jarðeigandi í Súðavíkurhreppi, sem ekki megi undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi nema með sérstöku leyfi ráðherra. Ef frá sé talið afsal Ísafjarðarbæjar á jarðhita eftir þörfum til Héraðsskólans í Reykjanesi árið 1937, þ.e. fyrir gildistöku laga nr. 98/1940, sem síðar hafi líklega gengið til baka þegar sjálfseignarstofnun um héraðsskólann hafi verið lögð niður, séu engin gögn í þessu máli sem bendi til annars en að Ísafjarðarbær sé einn eigandi jarðhita jarðarinnar Reykjaness.

Samkvæmt afsali Ísafjarðarbæjar frá 1978 veiti sveitarfélagið Orkubúinu rétt til virkjunar jarðhita, en ekki verði séð að jarðhitaréttindum í Reykjanesi sé afsalað, enda væri slíkt óheimilt að lögum. Umrædd ráðstöfun hafi hins vegar verið í samræmi við 6. gr. laga nr. 66/1976 um Orkubú Vestfjarða, sem kveðið hafi á um að iðnaðarráðherra veiti fyrirtækinu einkaleyfi til þeirrar starfsemi sem felist í tilgangi fyrirtækisins og að Orkubúið haldi þeim einkarétti til dreifingar og sölu heits vatns sem félagið hafi haft áður. Ekki liggi fyrir í þessu máli að kærandi hafi rekið hitaveitu í Reykjanesi við gildistöku laganna árið 1976 eða síðar þó svo starfssvæði félagsins sé m.a. Súðavíkurhreppur. Hvorki Súðavíkurhreppur né félag á hans vegum reki þar hitaveitu. Til að taka af allan vafa um réttarstöðu þeirra við gildistöku laganna, er hafi rekið orkumannvirki á starfssvæði Orkubús Vestfjarða skv. lögum nr. 66/1976, sé kveðið á um að þeir skuli halda þeim rétti sínum, sbr. 2. mgr. 6. gr. Hvorki lög um Orkubú Vestfjarða né afsal Ísafjarðarbæjar til Orkubúsins frá 1978 skerði þann rétt. Sé vafalaust að kynding húsa héraðsskólans og rekstur sundlaugar í Reykjanesi með jarðhita og hitaveita því tengd falli undir ákvæðið. Leyfishafi hafi tekið yfir þann rekstur með kaupum eigna og með lóðarleigusamningi við Ísafjarðarbæ, enda sé það forsenda atvinnustarfsemi hans.

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 643/2015 sé fjallað um sölu Suðureyrarhrepps á jörð í eigu hreppsins. Jarðhitaréttindi hafi verið undanskilin sölu jarðarinnar. Tómlæti landeiganda hafi leitt til sýknu Orkubúsins í málinu. Dómur Hæstaréttar staðfesti að skylt sé að lögum að fá leyfi ráðherra fyrir því að skilja jarðhitaréttindi undan jörðum við afsal þeirra, þ.m.t. jarðhitaréttindi jarðarinnar Reykjaness til Orkubúsins, sem nú sé fyrirtæki á samkeppnismarkaði í opinberri eigu. Hvorki afsal til Orkubúsins né samþykki ráðherra liggi fyrir í málinu.

Samkvæmt borholuskrá Orkustofnunar hafi Jarðboranir hf. annast borun á holu í Reykjanesi til heitavatnsöflunar í desember árið 1984, holu RN-01, fyrir Íslax hf. sem hafi verið verkkaupi. Jarðhitaholan sé á lóðarmörkum héraðsskólans. Borholuskráin sé í samhljómi við samning Ísafjarðarbæjar og Íslax hf. frá 26. febrúar 1988 vegna fiskeldis í Reykjanesi. Samningurinn geri ráð fyrir að Íslax hf. ábyrgist að í engu raskist það heitavatnsrennsli eða það hitamagn sem Ísafjarðarkaupstaður hafi þegar ráðstafað skólanum í Reykjanesi. Engar athugasemdir eða andmæli Orkubúsins hafi borist við þessum löggerningi gagnvart nýjum notanda jarðhita í Reykjanesi árið 2002 eða 2007 við gerð nýs grunnleigusamnings milli leyfishafa og Ísafjarðarbæjar.

Af samningi Orkubúsins við Suðureyrarhrepp árið 1993 megi ráða að félaginu hefði verið í lófa lagið að gera sambærilegan samning við Ísafjarðarbæ vegna jarðhitaréttinda og „hitaveitu“ og við Súðavíkurhrepp vegna hitaveitu í Reykjanesi í þágu skólans og fiskeldisins. Enginn slíkur samningur liggi fyrir eða andmæli Orkubúsins frá þeim tíma er leyfishafi hafi yfirtekið eignir héraðsskólans af ríkinu og gert samning við Byggðastofnun og eiganda jarðarinnar um lóð og hlunnindi. Samkvæmt þeim samningi hafi leyfishafi m.a. eignast dreifikerfi hitaveitunnar til sundlaugar og saltvinnslu. Hafi Orkubúið átt einkarétt til jarðhita og reksturs hitaveitu á svæðinu hafi það í tæpa tvo áratugi sýnt af sér tómlæti við nýtingu og ekki innheimt neinar greiðslur vegna meintrar hitaveitu sinnar á Reykjanesi. Það hafi því verið niðurstaða Orkustofnunar að Orkubúið væri hvorki eigandi jarðhita í Reykjanesi né rekstraraðili hitaveitu á svæðinu. Orkubúið sé hins vegar eigandi að þremur borholum í landi Reykjaness, en hin kærða ákvörðun komi ekki í veg fyrir mögulega nýtingu þeirra síðar, þar sem ein sé á mörkum nýtingarsvæðisins, en hinar tvær langt utan þess. Ekki verði séð að Orkubúið hafi lögvarinna hagsmuna að gæta vegna hinnar kærðu ákvörðunar.

Í bréfi bæjarstjóra Ísafjarðarbæjar, dags. 20. júní 2000, sé vikið að orkurétti Orkubúsins, rétti til virkjunar jarðhita í löndum Ísafjarðar, í samræmi við afsal vegna eigna í Tungudal frá 1978, og að ná þurfi samkomulagi allra aðila, bæjarins, Byggðastofnunar og Orkubúsins, um borholurnar í Reykjanesi. Þetta sé eðlileg umræða í ljósi hlutverks Orkubúsins á Vestfjörðum en feli ekki í sér afsal á jarðhitarétti, eða löggerning um slíkt, þaðan af síður nýtingarleyfi samkvæmt lögum nr. 57/1998 eða sérleyfi fyrir hitaveitu samkvæmt lögum nr. 58/1967. Borholunum hafi verið afsalað til Orkubúsins en áhöld séu um dreifikerfið í Reykjanesi. Svo virðist sem Byggðastofnun hafi afsalað því til leyfishafa, eins og öllum fyrri eignum Íslax að undanskildum borholum, en um það megi auðvitað deila.

Það sé forsenda Orkustofnunar í máli þessu að Ísafjarðarbær sé eigandi jarðhita á jörðinni Reykjanesi, með fyrirvara um, eftir atvikum, niðurstöðu einkaréttarlegs ágreinings milli Ísafjarðarbæjar og Orkubúsins. Orkustofnun bendi á að samkvæmt 2. gr. grunnleigusamnings Ísafjarðarbæjar og leyfishafa sé lóðin leigð m.a. með þeim réttindum sem lóðinni fylgi. Það hafi verið meginregla íslensks réttar um aldir að jarðeignum fylgi hlunnindi jarða nema annað leiði af lögum og/eða samningum, sbr. t.d. 48. kafla landbrigðaþáttar Grágásar, réttarreglurnar um það hvernig með skuli fara réttindi landeiganda eða ábúenda til nýtingar lands og hlunninda tengdum jörðum. Í núgildandi rétti megi benda á ákvæði ábúðarlaga nr. 80/2004, sem kveði á um að ábúandi skuli hafa öll leiguliðaafnot ábúðarjarðar sinnar, sbr. 10. gr. Enda þótt lögin undanskilji vatns- og jarðhitaréttindi frá leiguliðaafnotum eigi ábúandi þó rétt á jarðhita til upphitunar á mannvirkjum jarðar, þ.m.t. til eigin atvinnurekstrar, sbr. 1. mgr. 11. gr. laganna. Þó vissulega megi álykta sem svo að ferðaþjónustufyrirtæki sé ekki ábúandi í skilningi ábúðarlaga verði hins vegar ekki litið fram hjá breyttum atvinnuháttum og mikilvægi ferðaþjónustu í íslensku samfélagi nú til dags í stað ábúðar áður.

Það hafi því verið niðurstaða Orkustofnunar, með vísan til nefndra meginreglna laga og íslensks réttar um aldir, að hafi vilji landeiganda Reykjaness staðið til þess að aðskilja jarðhitaafnotin, sem sé forsenda starfsemi leyfishafa, eða viljað innheimta sérstakt endurgjald fyrir jarðhitann umfram lóðarleigu, hafi honum borið að geta þess sérstaklega í grunnleigusamningnum, sbr. 10. gr. ábúðalaga.

Eins og áður hafi verið sagt þá hafi Jarðboranir hf. annast borun holu til heitavatnsöflunar í desember árið 1984 í Reykjanesi fyrir Íslax. Jarðhitaholan sé á lóðarmörkum héraðskólans, nú leyfishafa. Borholuskráin sé í samhljómi við samning Ísafjarðarbæjar og Íslax vegna fiskeldis er geri ráð fyrir að Íslax ábyrgist að í engu raskist það heitavatnsrennsli eða það hitamagn sem Ísafjarðarkaupstaður hafi þegar ráðstafað skólanum í Reykjanesi. Gert hafi verið ráð fyrir að gerður yrði samningur um endurgjald fyrir heita vatnið fimm árum eftir að Íslax hæfi nýtingu vatnsins. Sá samningur, hafi hann verið gerður, liggi ekki fyrir í þessu máli.

Eftir rekstrarstöðvun fiskeldisstöðvarinnar hafi Byggðastofnun eignast eignir hennar. Með afsali 3. september 2007 hafi Byggðastofnun afsalað fiskeldisstöðinni ásamt öllum mannvirkjum til leyfishafa. Ekki verði annað séð af þeim löggerningum er málið varði en að umrædd borhola, merkt RN-01 í borholuskrá Orkustofnunar, sé mannvirki í tengslum við fiskeldisstöðina í upphafi. Fyrir liggi hins vegar afsal Byggðastofnunar á þremur borholum í Reykjanesi til Orkubúsins, dags. 28. maí 2001. Megi líta svo á að Orkubúið sé lögmætur eigandi borholanna sem um ræði. Umræddum borholum fylgi þó ekki nýtingarheimild á jarðhita, en samkvæmt afsalinu sé Orkubúið eigandi mannvirkjanna. Holurnar séu ekki nýttar af leyfishafa. Æskilegt sé hins vegar að mati Orkustofnunar að samkomulag náist um notkun holu RN-01 milli leyfishafa og Orkubúsins svo forðast megi óþarfa jarðrask á nýtingarsvæðinu, sem eftir atvikum yrði af nýrri borholu leyfishafa á gildistíma leyfisins.

Orkustofnun vísi því á bug að Orkubúið reki hitaveitu í Reykjanesi. Samkvæmt 30. gr. orkulaga nr. 58/1967 sé ráðherra veitt heimild til að veita sveitarfélögum eða samtökum þeirra einkaleyfi til þess að starfrækja hitaveitur sem annist dreifingu eða sölu heits vatns eða gufu til almenningsþarfa á tilteknu veitusvæði. Samkvæmt 6. gr. laga nr. 40/2001 um Orkubú Vestfjarða haldi kærandi einkarétti þeim sem iðnaðarráðherra hafi veitt sameignarfélaginu Orkubúi Vestfjarða á grundvelli 6. gr. laga nr. 66/1976 með fyrirvara um að aðrir sem reki orkumannvirki á starfssvæðinu haldi þeim rétti sínum.

Orkustofnun bendi á að einkaleyfisumsókn hitaveitna til ráðherra skuli fylgja fullnægjandi uppdrættir að fyrirhugaðri hitaveitu, kostnaðaráætlun og rekstraráætlun. Gjaldskrá fyrir viðkomandi svæði skuli samþykkt af ráðherra. Einkaleyfi skuli því aðeins veita að ráðherra telji, að fengnu áliti Orkustofnunar, að uppdrættir og áætlanir séu tæknilega réttar, hitaveitan verði þjóðhagslega hagkvæmt fyrirtæki, fullnægi hitaþörf svæðisins og að tryggður sé eðlilegur og truflanalaus rekstur, eftir því sem aðstæður leyfi. Þó ætla megi samkvæmt lögum um Orkubú Vestfjarða að ætlun löggjafans hafi verið sú að kærandi hefði forgang að einkaleyfum þá feli sá forgangsréttur ekki í sér eignarheimild á jarðhita eða undanþágu frá reglum um hitaveitur, gjaldskrá þeirra og gagnaskilum, sbr. V. kafla laga nr. 58/1967. Kærandi hafi hvorki lagt fram löggerninga um sérleyfi sitt og gjaldskrá fyrir hitaveitu í Reykjanesi né heldur um meint eignarhald sitt á jarðhita í Reykjanesi.

Nýting auðlinda úr jörðu sé háð leyfi Orkustofnunar, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 57/1998, hvort sem það sé til nýtingar auðlinda í eignarlöndum eða í þjóðlendum, með þeim undantekningum sem greini í lögunum. Landeigandi hafi ekki forgang að nýtingarleyfi vegna auðlindar í eignarlandi sínu nema hann hafi áður fengið útgefið rannsóknarleyfi. Engu slíku leyfi sé til að dreifa. Þrátt fyrir ákvæði 6. gr. laganna sé landeiganda heimilt án leyfis að hagnýta jarðhita í eignarlandi sínu til heimilis- og búsþarfa, þar með talið til ylræktar, iðnaðar og iðju, allt að 3,5 MW miðað við vermi sem tekið sé úr jörðu alls innan eignarlands að teknu tilliti til þeirrar nýtingar sem fyrir sé og eftir atvikum forgangsréttar sveitarfélagsins, sbr. 13. gr. laganna.

Sveitarfélag skuli hafa forgangsrétt til nýtingarleyfa vegna jarðhita innan marka þess vegna þarfa hitaveitu sem þar sé rekin, sbr. 13. gr. laga nr. 57/1998. Engin hitaveita sé rekin á vegum sveitarfélags í Reykjanesi. Við veitingu leyfa skuli Orkustofnun gæta þess að nýting auðlinda í jörðu sé með þeim hætti að tekið sé tillit til umhverfissjónarmiða, nýting auðlindanna sé hagkvæm frá þjóðhagslegu sjónarmiði og tekið sé tillit til nýtingar sem þegar sé hafin í næsta nágrenni, sbr. 17. gr. laganna. Engin önnur nýting sé til staðar. Mikilvægt sé að tryggja jarðhita vegna þarfa lögmætrar atvinnustarfsemi eins og ferðaþjónustu í Reykjanesi, þar sem áður hafi verið rekið skólasetur um áratugi á vegum sveitarfélaganna við Djúp. Hvorki Súðavíkurhreppur, Umhverfisstofnun né Náttúrufræðistofnun Íslands hafi lagst gegn leyfisveitingunni. Leyfisveitingin sé forsenda áframhaldandi reksturs ferðaþjónustunnar og hún sé í samræmi við 17. gr. laga nr. 57/1998, að teknu tilliti til ákvæða 13. gr. um forgang sveitarfélagsins.

Jarðhitahver undir og við byggingu gamla héraðsskólans, nú Hótels Reykjaness, sé nýttur til jarðvarmaöflunar. Einnig hafi verið ætlun leyfishafa, eins og hafi verið undanfarin ár, að nýta áðurnefnda borholu RN-01, nú eign Orkubúsins samkvæmt afsali frá Byggðastofnun. Holan hafi verið dýpkuð árið 1987 og hafi um 10 l/s af 98°C heitu vatni í sjálfrennsli. Sótt hafi verið um um 9 l/s meðalnýtingu á ársgrundvelli og 12 l/s hámarksnýtingu, sem sé í samræmi við áætlun Orkustofnunar um orkuþörf leyfishafa, sbr. fylgibréf með umsókn. Meðalnýtingin sem sótt hafi verið um sé því minni en það sem holan gefi í sjálfrennsli og einnig í samræmi við áætlaða orkuþörf.

Leyfishafi hafi óskað eftir nýtingarleyfi til 50 ára. Samkvæmt 3. gr. a laga nr. 57/1998 sé heimilt að veita ríki, sveitarfélögum og félögum í þeirra eigu tímabundin afnotarétt til allt að 65 ára. Súðavíkurhreppur geri ekki athugasemdir við umsóknina. Það sé mat Orkustofnunar, með tilliti til afskrifta fjárfestinga og aðgæslusjónarmiða varðandi auðlindina, og að gættu jafnræði við leyfisveitingar samkvæmt lögunum, að veita hafi mátt umbeðið leyfi til 40 ára, nema forsendur leyfisveitingar breytist, sbr. 3. gr. leyfisins.

Hvort fyrrum jarðhitaréttindi héraðsskólans hafi fallið til Ísafjarðarbæjar, sbr. 5. tölulið afsalsins frá 1937, þegar skólinn hafi verið aflagður árið 1991, skuli ósagt látið. Engin tilraun virðist hafa verið gerð af Orkubúinu til inngripa í málið sem aðili máls samkvæmt afsali Ísafjarðarbæjar til þess frá 1978, enda hefði það farið gegn ákvæði 2. mgr. 6. gr. laga nr. 66/1976 um Orkubúið. Þvert á móti hafi lóðin verið leigð með réttindum sem lóðinni fylgi. Fyrir liggi samkomulag til 10. júní 2029, um endurgjald fyrir jarðhitanýtinguna, sbr. 9. gr. nýtingarleyfisins. Orkustofnun bendi á að engar greiðslur eða tilraunir til innheimtu greiðslna fyrir jarðhita í Reykjanesi hafi farið fram um árabil, hvorki af Ísafjarðarbæ né Orkubúinu, eða um þær samið af þar til bærum aðilum. Þvert á móti bendi öll gögn málsins til þess að leyfishafi eigi dreifikerfi hitaveitunnar og hafi sjálfur rekið hitaveitu í Reykjanesi án endurgjalds og hafi leyfishafa verið það heimilt.

Í samræmi við grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins hafi leyfishafi mátt hafa réttmætar væntingar til nýtingarleyfis á umræddu svæði í ljósi jarðhitanýtingar þar og þeirrar staðreyndar að jarðhiti hafi verið nýttur í þágu starfsemi á staðnum frá árinu 1937. Þessar réttmætu væntingar séu einnig studdar þeirri málsástæðu að jarðhitinn sé og hafi verið forsenda fyrir kaupum á mannvirkjum að Reykjanesi vegna ferðaþjónustu.

Áréttuð sé sú forsenda Orkustofnunar í máli þessu að Ísafjarðarbær sé eigandi jarðhita á jörðinni Reykjanesi við Ísafjarðardjúp, með fyrirvara um, eftir atvikum, niðurstöðu einkaréttarlegs ágreinings milli kæranda og Orkubús Vestfjarða. Samkvæmt 2. gr. grunnleigusamnings Ísafjarðarbæjar og leyfishafa sé lóðin leigð m.a. með þeim réttindum sem henni fylgi. Hafi bærinn sýnt málefnum leyfishafa umtalsvert tómlæti frá árinu 2007 að telja, þegar endurnýjaður hafi verið grunnleigusamningur um lóð leyfishafa frá árinu 2002. Í júní það ár hafi leyfishafi yfirtekið allar eignir fyrrum Héraðsskólans í Reykjanesi af íslenska ríkinu, sbr. afsal dags. 15. júlí 2003, og allar eignir fyrrum Íslax af Byggðastofnun, dags. 3. september 2007, en Ísafjarðarbær hafi árið 1988 gert lóðaleigusamning við Íslax með m.a. ákvæðum um jarðhita og endurgjald fyrir þá hlunnindanotkun. Slík jarðhitaákvæði hafi hins vegar ekki ratað inn í grunnleigusamning bæjarins við leyfishafa.

Málsrök leyfishafa: Leyfishafi tekur fram að lagaskilyrði bresti til þess að kæra Orkubús Vestfjarða verði tekin til efnislegrar umfjöllunar sökum þess að félagið sé ekki aðili málsins og hafi ekki þá lögvörðu hagsmuni af úrlausn þess sem gera verði kröfu um.

Leyfishafi hafni því að nokkrir annmarkar hafi verið á meðferð málsins hjá Orkustofnun, sem hafi þvert á móti gætt skyldna sinna af kostgæfni, m.a. með því að skoða það svæði sem nýtingarleyfið taki til, sem sé meira en sagt verði um kæranda. Sé enda vandséð að annað en þekkingarskortur leiði til þess að hann haldi því ranglega fram að starfrækt sé einhver hitaveita í Reykjanesi af hans hálfu og að nýting leyfishafa skerði möguleika hans til þess. Burtséð frá framangreindu þá telji leyfishafi að þessar málsástæður komi ekki til umfjöllunar hjá úrskurðarnefndinni sökum þess að mótmæli sem lúti að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi undir ráðherra, en ekki úrskurðarnefndina, sbr. 2. og 3. mgr. 33. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Um málsmeðferð vísi leyfishafi að öðru leyti til andmæla Orkustofnunar og gagna málsins, sem varpi skýru ljósi á að rétt hafi verið staðið að málum.

Hin kærða ákvörðun lúti að nýtingarleyfi á jarðhita sem leyfishafi hafi sótt um og fengið í skjóli afdráttarlausra réttinda sinna sem ítarlega sé gerð grein fyrir í fylgibréfi Orkustofnunar með hinni kærðu ákvörðun, dags. 8. október 2018. Til frekari skýringar bendi leyfishafi á að umrædd jörð, Reykjanes, hafi um langt skeið tilheyrt Ísafjarðarbæ, sem telji til beinna eignarréttinda yfir þeim réttindum sem málið varði. Nái sá réttur til hagnýtingar jarðhita. Í því sambandi vísist m.a. til ákvæða 9. og 10. gr. vatnalaga nr. 15/1923 eins og þau hafi verið upphaflega, en einnig vísist til 1. gr. laga um eignar- og notkunarrétt jarðhita nr. 98/1940 og 9. gr. orkulaga nr. 58/1967, sem kveði á um að landareign hverri fylgi réttur til umráða og hagnýtingar jarðhita úr landareigninni. Af 3. gr. laga nr. 57/1998 leiði jafnframt að þessi réttindi fylgi landi og verði ekki frá skilin án samþykkis ráðherra, sbr. einnig 1. mgr. 6. gr. laga nr. 98/1940. Engu slíku samþykki sé til að dreifa og hafi réttindin ekki verið skilin frá landinu ef frá sé talinn réttur leyfishafa til þeirrar nýtingar sem tíðkuð hafi verið í áratugi og nýtingarleyfið miðist við.

Leyfishafi hafi öðlast óbein eignarréttindi yfir hinum umþrættu réttindum Ísafjarðarbæjar á grundvelli samninga sem gerðir hafi verið. Við stofnun Héraðsskólans í Reykjanesi hafi Ísafjarðarbær og Norður-Ísafjarðarsýsla lagt sjálfseignarstofnuninni til sundlaugina í Reykjanesi ásamt búningsklefum og hita- og landréttindum. Ísafjarðarbær hafi auk þess lagt til jarðhita eftir þörfum, sbr. afsal, dags. 22. janúar 1940. Héraðsskólinn, ásamt þeim réttindum sem málið varði, hafi síðar komist í eigu íslenska ríkisins, sem hafi gert grunnleigusamning um þá lóð sem réttindin falli innan, dags. 10. júní 2002. Ríkissjóður hafi svo afsalað héraðsskólanum ásamt umræddum réttindum til leyfishafa 15. júlí 2003. Leyfishafi telji einsýnt að á grundvelli þessara gerninga hafi hann öðlast rétt til nýtingar þess jarðhita sem nýtingarleyfi hans taki til. Í því samhengi sé einnig vakin athygli á því að í 3. gr. samnings, dags. 26. febrúar 1988, sem gerður hafi verið milli Ísafjarðarbæjar og Íslax, sem Orkubúið hafi ekki gert neinar athugasemdir við á sínum tíma, hafi Íslax ábyrgst að ekki myndi raskast heitavatnsrennsli eða hitamagn sem Ísafjarðarbær hefði þegar ráðstafað til Héraðsskólans. Leyfishafi leggi áherslu á að með þessu sé sá skilningur staðfestur að jarðhitaréttindin sem hafi fallið til skólans á sínum tíma hafi fylgt fasteignunum áfram, en ekki grundvallast á öðrum samningum. Að þessu leyti sé leyfishafi ekki fyllilega sammála forsendum Orkustofnunar sem hafi litið svo á að a.m.k. einhver vafi léki á þessu.

Fyrir liggi að leyfishafi hafi keypt allar fasteignir sem tilheyrt hafi Íslaxi af Byggðastofnun 3. september 2007. Í kjölfar þess hafi leyfishafi gert grunnleigusamning við Ísafjarðarbæ vegna lóðarinnar, dags. 25. september 2007. Óháð þeim rétti leyfishafa sem getið hafi verið um, þ.e. þeim rétti sem hann hefði öðlast yfir réttindunum á grundvelli ráðstafana Ísafjarðarbæjar á jarðhitaréttindunum, sé allt að einu ljóst að leyfishafi hafi öðlast ótvíræðan rétt yfir þeim enda tilheyri þau viðkomandi eignarlandi að öðrum kosti, sbr. 3. gr. laga nr. 57/1998. Ákvæðið endurspegli reglur sem um þetta hafi gilt í langan tíma, sbr. fyrrnefnd ákvæði, t.d. 1. gr. laga nr. 98/1940. Í þessu sambandi sé einnig bent á að meginregla eignarréttarins frá fornu fari sé sú að jarðeignum fylgi önnur óbein eignarréttindi og hlunnindi svo fremi sem annað leiði ekki af samningum. Vísist í því sambandi m.a. til 48. kafla landbrigðaþáttar Grágásar, en af núgildandi lögum megi nefna að í ábúðarlögum nr. 80/2004 sé gert ráð fyrir að ábúandi hafi leiguliðaafnot sem m.a. taki til upphitunar mannvirkja og eigin atvinnurekstrar, sbr. 10. og 11. gr. Hvers kyns frávik frá þessari meginreglu verði eðli máls samkvæmt að vera skýr og afgerandi, en með engu móti verði séð að réttindin hafi verið undanskilin af hálfu Ísafjarðarbæjar. Í huga leyfishafa hafi þess eðlilega ekki verið getið í grunnleigusamningnum í ljósi þess að einsýnt hafi verið að réttindin tilheyrðu honum án tillits til grunnleigusamninganna.

Ljóst sé að Orkubúið telji ekki til neinna jarðhitaréttinda á svæðinu, enda hafi það ekki öðlast nein réttindi þar, hvorki með afsali né eignarnámi. Orkubúið byggi rétt sinn á afsali milli sín og Ísafjarðarbæjar, dags. 1. desember 1978. Leyfishafi bendi á að þessi gerningur hafi komið til 38 árum eftir að jarðhitaréttindum sem málið varði hafi verið ráðstafað til héraðsskólans, þ.e. fasteigna sem tilheyri leyfishafa óumdeilanlega. Hvernig svo sem á málið sé litið fái því ekki staðist sú yfirfærsla réttinda sem Orkubúið leitist við að halda fram. Þá liggi fyrir að framangreindu afsali hafi ekki verið þinglýst. Auk þess sé ekki vikið að jarðhitaréttindum í Reykjanesi sem slíkum, heldur réttinum til virkjunar. Þannig samræmist gerningurinn þágildandi lögum nr. 66/1976 um Orkubú Vestfjarða, sbr. einkum 6. gr., sem hafi miðað að því að félagið nyti einkaréttar til virkjunar á tilteknum svæðum til að koma á fót hitaveitu til almenningsþarfa. Samningurinn verði ekki skilinn þannig að með honum hafi verið ætlunin að fara á svig við réttarreglur og skilja jarðhitaréttindi frá fasteignum, enda slíkt óheimilt að lögum nema með samþykki ráðherra, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 98/1940. Jafnvel þótt litið yrði svo á að með afsalinu hefði verið ætlunin að standa að yfirfærslu jarðhitaréttinda þá hefði slíkur gerningur allt að einu verið ógildur. Breyti tilvísanir til dóms Hæstaréttar í máli nr. 643/2015 því í engu, enda staðfesti dómurinn að ákvæði 1. mgr. 6. gr. laga nr. 98/1940 leggi fortakslaust bann við að skilja réttindi undan landareign án leyfis ráðherra þótt tómlæti og fleira hafi leitt til þess að ráðstafanir sem deilt hafi verið um hafi talist gildar. Í fyrirliggjandi máli sé eina tómlætið af hálfu Orkubúsins sem í engu hafi sinnt ætluðum réttindum sínum.

Samkomulag frá 22. ágúst 1984, sem auk þess hafi runnið sitt skeið fyrir nokkrum árum, sbr. 6. gr. þess, haggi framangreindu ekki, en taki þó af skarið um að réttindin sem um sé að tefla tilheyri Ísafjarðarbæ, sem leyfishafi leiði rétt sinn frá, eins og þegar sé rakið. Hinu sama gegni um önnur skjöl sem vísað sé til af hálfu Orkubúsins, þ.e. bréfaskipti o.fl.

Réttur Orkubúsins til virkjunar sé enn fremur ekki skertur með notum leyfishafa sem nýtingarleyfið taki til. Í því sambandi sé minnt á áratugalanga athugasemdalausa notkun og rétt landeiganda til að hagnýta jarðhita í landi sínu til heimilis- og búsþarfa, þ.m.t. til ylræktar, iðnaðar og iðju, allt að 3,5 MW, sbr. 10. gr. laga nr. 57/1998. Leyfishafi bendi sérstaklega á að tilvísun Orkubúsins til afsals vegna þriggja borhola í Reykjanesi renni engum stoðum undir málatilbúnað félagsins. Leyfishafi árétti að umrætt skjal vísi ekki til þeirra borhola sem hann hafi nýtt, enda séu þær hvorki innan lóðar þeirrar sem skólahúsnæðið og sundlaugin standi á né lóðarinnar sem leyfishafi hafi gert grunnleigusamning um 25. september 2007. Leyfishafi bendi auk þess á að jafnvel þótt umræddar holur, sem Orkubúið telji sig eiga, falli innan síðarnefndu lóðarinnar, sem félagið virðist halda fram, þá hafi afsali félags ekki verið þinglýst. Ætlaður réttur víki því fyrir afdráttarlausum rétti leyfishafa sem grandlaus hafi keypt eignir sem hafi staðið á framangreindri lóð. Í því sambandi sé bent á að með afsali 3. júní 1993 hafi Byggðastofnun eignast allar eignir sem áður hafi tilheyrt Íslaxi í Reykjanesi og hafi verið á þessari lóð. Meðal þeirra eigna hafi verið borholur sem samþykktar hafi verið af sveitarfélaginu. Öllum eignum sem Byggðastofnun hafi eignast við þetta afsal hafi svo verið afsalað til leyfishafa 3. september 2007, þ.m.t. borholunum sem leyfishafi og fyrirrennarar hans hafi jafnframt nýtt. Þótt borholanna sé ekki sérstaklega getið í afsalinu varði það engu, enda sé um hið afsalaða berum orðum vísað til eigna skv. afsalinu frá 3. júní 1993. Augljóslega hafi hins vegar verið látið duga að vísa til þeirra eigna sem hafi borið sérstakt númer í fasteignaskrá. Þess utan sé á það bent að réttindi yfir borholu feli ekki í sér nýtingarrétt af neinu tagi og varði þannig nýtingarleyfið engu.

Tilvísanir Orkubúsins til einkaleyfis til þeirrar starfsemi sem tilgangur félagsins lúti að geti ekki skapað því þann rétt sem það byggi kröfur sínar á eða verið grundvöllur langsóttrar túlkunar samninga sem það byggi rétt sinn á. Einkarétturinn taki ekki til hvers kyns hagnýtingar jarðhitaréttinda heldur hitaveitu í almannaþágu. Tilgangur félagsins sé þannig ekki að tryggja opinbert eignarhald eignarréttinda heldur að þjónusta byggðir Vestfjarða. Um það vísist bæði til laga nr. 40/2001 og laga nr. 66/1976. Í því sambandi sé vakin athygli á því að tilgangur félagsins sé m.a. að eiga jarðvarmamannvirki ásamt nauðsynlegu dreifikerfi, en lúti á engan hátt að því að halda nýtingarréttindum eða stuðla að því að útiloka möguleika annarra til að nýta í eigin þágu jarðhita innan landareigna sem þeir telji til réttinda yfir. Í þessu sambandi sé einnig á það bent að sú nýting jarðhita sem málið varði hafi hafist a.m.k. 36 árum áður en stofnun Orkubúsins átti sér stað, en skv. 6. gr. laga nr. 40/2001 um það hafi þeir sem þá þegar hafi rekið orkumannvirki átt að halda þeim rétti sínum. Um þetta vísist einnig til 6. gr. laga nr. 66/1976 um félagið, en enginn vafi leiki á að þetta gildi um hitaveitu leyfishafa.

Nýtingarleyfið taki til sömu nýtingar og viðhöfð hafi verið svo áratugum skipti og samræmist umhverfissjónarmiðum og forgangsrétti sveitarfélags. Leyfishafi mótmæli sérstaklega málsástæðum sem lúti að orkumagni. Hið kærða nýtingarleyfi taki til nýtingar á jarðhita sem stunduð hafi verið af leyfishafa og forverum hans, í sama umfangi og leyfið taki til, svo áratugum skipti, eða frá stofnun Héraðsskólans í Reykjanesi 1934. Leyfið taki raunar til 9,01 l/s, eða minna meðaltalsrennslis heldur en sjálfrennsli holu nemi, en það sé 10 l/s.

Í tengslum við þetta sé einnig vakin athygli á því að þessi notkun sé liður í því að ekki hljótist tjón á byggingum leyfishafa. Hitakerfið í Reykjanesi tengist mikið innbyrðis og allar breytingar á einum stað hafi áhrif á annan. Ef lokað sé fyrir eða rennsli minnkað úr borholu aukist þrýstingur úr sprungum sem séu víða á þessu svæði og margar við og undir fasteignum. Ef lokað sé fyrir borholu lengur en sólarhring leiði það til þess að upp komi heitt vatn víða í kjöllurum fasteigna leyfishafa, sem eins og gefi að skilja valdi ómældu tjóni. Í ljósi þess blasi við að notkunin samræmist umhverfissjónarmiðum, sbr. 17. gr. laga nr. 57/1998 og gangi ekki á neinn hátt á rétt sveitarfélagsins, sbr. 13. gr. laganna. Í því sambandi sé rétt að geta þess að engin uppbygging hitaveitu sé fyrirhuguð í Reykjanesi og hvorki Súðarvíkurhreppur, Umhverfisstofnun né Náttúrufræðistofnun Íslands hafi lagst gegn leyfisveitingunni.

Aðfinnslur sem lúti að gildistíma nýtingarleyfis séu rangar. Sótt hafi verið um leyfi til 65 ára en það hafi verið veitt til 40 ára á grundvelli lögmætra sjónarmiða sem Orkustofnun hafi vísað til og leyfishafi geri að sínum. Varðandi endurgjald þá bendi leyfishafi á að einsýnt sé að honum tilheyri þau réttindi sem málið varði á grundvelli löggerninga sem tengist stofnun héraðsskólans auk samninga sem síðar hafi komið til. Í reynd komi álitaefni um endurgjald því ekki til skoðunar. Telji úrskurðarnefndin hins vegar að líta verði svo á að réttur leiði aðeins af öðrum samningum, þ.e. grunnleigusamningi, þá árétti leyfishafi að hann gildi til ársins 2029 og endurgjald sé þar með umsamið. Eðli málsins samkvæmt muni slíkur grunnleigusamningur jafnframt verða endurnýjaður, enda standi þar fasteignir í eigu leyfishafa. Slíkt standi útgáfu nýtingarleyfis ekki í vegi og verði einfaldlega samið að nýju þegar til þess komi. Í þessu sambandi veki leyfishafi jafnframt athygli á því að Ísafjarðarbær hafi aldrei gert kröfu um sérstaka greiðslu vegna jarðhitaréttindanna og Orkubúið raunar ekki fyrr en nýverið.

Lögð sé áhersla á það að forsenda kaupa leyfishafa á fasteignum í Reykjanesi hafi verið sú að jarðhitaréttindi fylgdu með, en væru ekki undanskilin í andstöðu við samninga, lagaákvæði og athugasemdalausa notkun frá því löngu fyrir miðja síðustu öld. Með vísan til þessa telji leyfishafi að grundvallarregla stjórnsýsluréttarins um réttmætar væntingar renni ótvíræðum stoðum undir kröfur hans.

Nýtingarleyfið sem kæran lúti að sé vissulega rangt dagsett og muni þar einum eða tveimur dögum. Hvernig svo sem á málið sé litið felist ekki í því slíkur annmarki að áhrif hafi á hið kærða nýtingarleyfi leyfishafa þannig að ógilda beri ákvörðun Orkustofnunar.

Viðbótarathugasemdir Orkubús Vestfjarða: Af hálfu Orkubúsins er tekið fram að í bréfi Orkustofnunar til leyfishafa, dags. 8. október 2018, fylgibréfi með hinu kærða nýtingarleyfi, komi fram að það sé forsenda hinnar kærðu ákvörðunar að Ísafjarðarbær sé eigandi jarðhitaréttinda í Reykjanesi. Sé leyfið gefið út með eftirfarandi fyrirvara: „… eftir atvikum, niðurstöðu einkaréttarlegs eðlis milli Ísafjarðarbæjar og Orkubús Vestfjarða ohf.“ Síðan sé öllum málflutningi Orkubúsins um hið gagnstæða hafnað.

Hinn 16. apríl 2019 hafi verið kveðinn upp dómur Héraðsdóms Vestfjarða í málinu E-17/2018. Í því máli hafi samningur Ísafjarðarbæjar og Orkubús Vestfjarða frá 30. desember 1977 og afsal, dags. 1. desember 1978, varðandi vatnsréttindi verið til umfjöllunar. Með samningnum hafi Ísafjarðarbær afsalað „… öllum rétti sínum til virkjunar vatnsafls, jarðhita og fallvatns, sem kaupstaðurinn á eða kann að eiga í löndum sínum eða annars staðar og kann að hafa samið um …“ til Orkubús Vestfjarða. Þetta afsal sé sama skjal og lagt sé til grundvallar eignarréttindum Orkubúsins í þessu máli. Niðurstaða héraðsdóms um gildi þessa skjals sé skýr en í dómsorði segi orðrétt: „Viðurkennt er að allur réttur til virkjunar vatnsafls, fallvatns, í Úlfsá í Dagverðardal, Ísafirði, Ísafjarðarbæ, sé eign Orkubús Vestfjarða ohf. Ógiltur er samningur milli Ísafjarðarbæjar og AB-Fasteigna ehf. um rannsóknar- og virkjunarleyfi í Úlfsá á Dagverðardal, dags. 24. janúar 2018.“

Í kærumáli þessu hafi Ísafjarðarbær fallist á rök Orkubúsins gegn hinni kærðu leyfisveitingu en tekið fram að bærinn teldi á þeim tíma til réttar yfir jarðhitaréttindum. Í ljósi þess að í dómsmáli þessu sé tekin afstaða til allra þeirra málsástæðna sem máli skipti varðandi gildi framangreinds afsals, efnislega og lögfræðilega, reikni Orkubúið með því að Ísafjarðarbær staðfesti að það eigi umrædd jarðhitaréttindi í þessu kærumáli.

Viðbótarathugasemdir leyfishafa: Leyfishafi mótmælir því að dómur í máli E-17/2018 hafi nokkra þýðingu við úrlausn málsins og bendir á að forsendur baki hinu kærða nýtingarleyfi standi óhaggaðar. Vísað sé til þeirra röksemda sem þegar hafi fram komið á fyrri stigum. Héraðsdómurinn varði ágreining milli kæranda og Ísafjarðarbæjar en snerti ekki leyfishafa og hafi ekki réttaráhrif gagnvart honum, sbr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dómurinn taki hvorki til þeirra jarðhitaréttinda sem kærumál þetta varði né samninga eða málsástæðna sem liggi fyrir og lykilþýðingu hafi vegna kærumálsins, rétt eins og kæranda ætti að vera kunnugt um.

—–

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Orkustofnunar frá 8. október 2018 að gefa út nýtingarleyfi til fyrirtækisins Ferðaþjónustunnar Reykjanesi ehf. á jarðhita í Reykjanesi við Ísafjarðardjúp þar sem fyrirtækið rekur ferðaþjónustu í mannvirkjum sínum á lóð fyrrum Héraðsskólans í Reykjanesi. Að baki þeim ágreiningi sem mál þetta snýst um eru deilur milli aðila um eignarrétt og nýtingarrétt á jarðhitaréttindum. Ísafjarðarbær er eigandi nefndrar lóðar og hefur gert grunnleigusamning um hana við leyfishafa. Orkubú Vestfjarða telur sig eiga jarðhitaréttindi þau sem um ræðir á grundvelli afsals Ísafjarðarbæjar, dags. 1. desember 1978, auk þess sem Orkubúið eigi borholu þá sem nýta eigi. Báðir þessir aðilar mótmæltu því að nýtingarleyfi yrði veitt og vísuðu til eignarréttarlegs ágreinings sem uppi væri. Verður kærendum báðum játuð kæruaðild að máli þessu, enda er ekki loku fyrir það skotið að hin kærða leyfisveiting hafi áhrif á lögvarða hagsmuni þeirra, sbr. áskilnað 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.

Samkvæmt 6. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu er nýting auðlinda úr jörðu háð leyfi Orkustofnunar, hvort sem það er til nýtingar auðlinda í eignarlöndum eða í þjóðlendum, með þeim undantekningum sem greinir í nefndum lögum. Er meginreglan sú að eignarlandi fylgir eignarréttur að auðlindum í jörðu, nema aðrir geti sannað eignarrétt sinn til þeirra, sbr. 3. gr. nefndra laga. Í 7. gr. laganna kemur fram að áður en nýtingarleyfishafi hefji vinnslu í eignarlandi þurfi hann að hafa náð samkomulagi við landeiganda um endurgjald fyrir auðlindina eða fengið heimild til eignarnáms og óskað eftir mati samkvæmt ákvæðum 29. gr. laganna. Hafi hvorki náðst samkomulag um endurgjaldið né eignarnáms verið óskað innan 60 daga frá útgáfu nýtingarleyfis fellur það niður.

Í 9. gr. hins kærða nýtingarleyfis er tiltekið að í umsókn leyfishafa komi fram að Ísafjarðarbær sé eigandi jarðhitaréttinda á nýtingarsvæðinu en Orkubú Vestfjarða geri tilkall til jarðhitaréttarins. Segir svo í nefndri 9. gr. leyfisins að fyrir liggi grunnleigusamningur um lóðarmörk og nýtingu jarðhita til 10. júní 2029 og þurfi leyfishafi, sbr. 7. gr. laga nr. 57/1998, að hafa náð samkomulagi fyrir 8. ágúst 2029 við landeiganda um endurgjald fyrir auðlindina eftir þann tíma eða fengið heimild til eignarnáms og óskað eftir mati samkvæmt ákvæðum 29. gr. laganna. Hafi hvorki náðst slíkt samkomulag né eignarnáms verið óskað innan 60 daga fyrir 8. ágúst 2029 falli nýtingarleyfið niður. Er nánar fjallað um það í fylgibréfi með nýtingarleyfinu að forsenda hinnar kærðu ákvörðunar sé að Ísafjarðarbær sé eigandi jarðhitaréttinda þeirra sem um ræðir í þessu máli og líti Orkustofnun svo á að grunnleigusamningur milli Ísafjarðarbæjar og leyfishafa feli í sér leigu á jarðhitaréttindum jarðarinnar sem héraðsskólinn fyrrverandi stendur á. Vísar stofnunin og til efnis þess grunnleigusamnings. Þær lóðir sem um ræðir í þessu máli eru annars vegar lóð héraðsskólans fyrrverandi og hins vegar lóð Íslax hf. Gerður var grunnleigusamningur um hvora lóð fyrir sig. Sá grunnleigusamningur sem er í gildi um lóð gamla héraðsskólans, landnr. 141586, var undirritaður árið 2002 og með 25 ára gildistíma, þ.e. til ársins 2027. Grunnleigusamningur fyrir lóð Íslax, landnr. 141591, var undirritaður árið 2007 með gildistíma til 10. júní 2029. Þeirrar ónákvæmni gætir því í hinu kærða nýtingarleyfi að það svæði sem tilgreint er sem nýtingarsvæði er lóð héraðsskólans. Hins vegar er miðað við gildistíma grunnleigusamnings lóðar Íslax í 9. gr. leyfisins er varðar meint samkomulag um endurgjald fyrir auðlindina.

Almennt verður sá sem sækir um leyfi að sýna fram á að hann uppfylli skilyrði til að fá slíkt leyfi gefið út sér til handa. Í málavaxtalýsingu er forsaga máls þessa rakin og samningar þeir tíundaðir, þinglýstir sem óþinglýstir, sem aðilar vísa til eignarrétti sínum til stuðnings. Er af þeirri lýsingu ljóst að uppi er milli aðila flókinn ágreiningur um þann rétt sem ekki hefur verið til lykta leiddur. Eru hvorki úrskurðarnefndin né Orkustofnun eru til þess bær að skera úr þeim ágreiningi. Takist umsækjanda um nýtingarleyfi ekki að sýna fram á rétt sinn til að nýta þá auðlind sem um er sótt er Orkustofnun rétt að synja um leyfisveitingu. Hefur umsækjandi þá þann kost að leita atbeina dómstóla til viðurkenningar þess réttar sem hann telur sig eiga.

Til stuðnings ákvörðun sinni vísar Orkustofnun til þess að hlunnindi fylgi almennt eignarlandi og um lengri tíma hafi verið óheimilt að skilja jarðhitaréttindi frá eignarlandi nema með sérstöku leyfi ráðherra, sbr. nú 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998. Slíkt leyfi liggi ekki fyrir auk þess sem vísað er til tómlætis Orkubúsins og hefðar fyrir nýtingu jarðhita á svæðinu. Er og vísað til þess að samkvæmt 2. gr. grunnleigusamningsins frá árinu 2002 sé lóð fyrrum héraðsskólans leigð með þeim réttindum sem lóðinni fylgi og að skv. 5. gr. hans séu eldri samningar um lóðina felldir úr gildi. Að mati úrskurðarnefndarinnar verða ekki dregnar svo afdráttarlausar ályktanir af samningnum en í honum er ekki vikið að jarðhitaréttindum þótt fram komi í 2. gr. samningsins að leigutaka sé „heimilt að selja og veðsetja leigurétt sinn, einan sér með þeim réttindum, sem lóðinni fylgja eða ásamt húsum og mannvirkjum á lóðinni.“ Þá er kveðið á um það í 5. gr. samningsins að með honum falli úr gildi allir eldri lóðaleigusamningar sem gerðir hafi verið um land vegna mannvirkja héraðsskólans, en ekki er vikið að öðrum samningum. Loks verður af dómaframkvæmd ráðið að þótt leyfi ráðherra til að skilja jarðhitaréttindi frá eignarlandi skorti geti slíkur gjörningur allt að einu verið óraskaður, en það er á færi dómstóla einna að skera úr um það.

Í fylgibréfi nýtingarleyfisins vísaði Orkustofnun enn fremur til ábúðarlaga nr. 80/2004 og taldi með vísan til 10. gr. þeirra að ef Ísafjarðarbær hefði ætla að aðskilja jarðhitaafnot lóðarleigunni hefði sveitarfélaginu borið að geta þess sérstaklega í grunnleigusamningi. Einnig að ábúandi eigi rétt á jarðhita til upphitunar á mannvirkjum jarðar, þ.m.t. til eigin atvinnurekstrar, sbr. 1. mgr. 11. gr. laganna. Í 1. gr. ábúðarlaga kemur fram að lögin gildi um ábúð á jörðum og jarðahlutum en ekki um leigu á landi eða öðrum fasteignum nema sérstaklega sé samið um það. Í 2. gr. er að finna skilgreiningu á ábúanda, sem er einstaklingur sem hefur afnotarétt af jörð með réttindum og skyldum samkvæmt lögunum, sem og skilgreiningu á ábúð, sem í lögunum merkir afnotarétt af jörð eða jarðahluta til búrekstrar eða annars atvinnurekstrar á sviði landbúnaðar með réttindum og skyldum samkvæmt lögum þessum. Í 4. gr. er áréttað að ábúendur samkvæmt lögunum geti verið einstaklingar. Samkvæmt skýru orðalagi laganna getur leyfishafi sem er lögaðili sem stundar atvinnurekstur, þ.e. rekstur ferðaþjónustu í Reykjanesi, ekki talist vera ábúandi jarðar á grundvelli ábúðarlaga. Var því haldlaust fyrir Orkustofnun að vísa til þeirra þótt atvinnuhættir séu vissulega breyttir og ferðaþjónusta sé stærri atvinnugrein í dag en þegar ábúðarlög voru samþykkt á Alþingi árið 2004.

Að öllu framangreindu virtu skorti Orkustofnun allar forsendur til þess að líta svo á að umsækjandi nýtingarleyfisins hefði með svo ótvíræðum hætti sýnt fram á rétt sinn til þess að nýta auðlind þá sem um ræðir að gefa skyldi leyfið út honum til handa. Verður nýtingarleyfið af þeim sökum fellt úr gildi.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Orkustofnunar frá 8. október 2018 um að veita leyfi til nýtingar á jarðhita í Reykjanesi við Ísafjarðardjúp.