Ár 2004, fimmtudaginn 29. apríl, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skúlagötu 21, Reykjavík.  Mætt voru Ásgeir Magnússon hrl., formaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Ingibjörg Ingvadóttir hdl.

Fyrir var tekið mál nr. 54/2002, kæra eiganda íbúðar á fjórðu hæð að Laugavegi 53b, Reykjavík á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík hinn 27. ágúst 2002, um að samþykkja umsókn um leyfi til þess að innrétta veitingastað á annarri hæð hússins.

Á málið er nú lagður svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 30. september 2002, er barst nefndinni sama dag kærir Marteinn Másson, hdl. f.h. B, búsetts í Bandaríkjunum, eiganda íbúðar á fjórðu hæð að Laugavegi 53b, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002 að samþykkja umsókn um leyfi til þess að innrétta veitingastað á annarri hæð hússins. 

Málavextir:  Á svæði því er húsið að Laugavegi 53b stendur á er í gildi deiliskipulag sem samþykkt var í borgarráði Reykjavíkur hinn 26. október 1999.  Byggingarleyfi fyrir byggingu hússins var veitt hinn 26. júní 2001 og hófst bygging þess í kjölfarið. 

Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 19. júní 2002 var lögð fram fyrirspurn þáverandi eiganda annarrar hæðar hússins að Laugavegi 53b, um hvort leyft yrði að breyta nýtingu hæðarinnar úr verslunarhúsnæði í veitingastað, en samkvæmt þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu og samþykktum teikningum hússins var greindur eignarhluti skilgreindur sem verslun en í byggingarlýsingu hússins segir að á annarri hæð sé gert ráð fyrir verslunum eða sambærilegri starfsemi.  Afgreiðslu málsins var frestað og því vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa.

Á afgreiðslufundi skipulagsfulltrúa hinn 26. júní 2002 var lögð fram umsögn embættisins og var eftirfarandi fært til bókar:  „Jákvætt með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa.“  Erindið var tekið fyrir á ný á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 2. júlí s.á. þar sem bókað var: „Jákvætt.  Að uppfylltum skilyrðum.  Komi til umsóknar skal gera nákvæma grein fyrir loftræstingu og hljóðvist.“ 

Í kjölfar þessa sóttu eigendur um byggingarleyfi fyrir framkvæmdinni.  Umsóknin var tekin fyrir á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 30. júní 2002 þar sem fyrir lá bréf lögmanns kæranda er hafði að geyma mótmæli við fyrirhuguðum breytingum. Var afgreiðslu málsins frestað vegna athugasemda við framlagða uppdrætti.  Erindið var síðan tekið fyrir á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 13. ágúst s.á. og afgreiðslu þess enn frestað með svohljóðandi bókun:  „Frestað.  Vísað til athugasemda á umsóknarblaði.  Þar sem ágreiningur er um hvort og þá hversu marga meðeigendur þarf til að samþykkja fyrirhugaða framkvæmd sem felur í sér breytta notkun húsnæðisins er umsækjanda bent á að leita umsagnar kærunefndar fjöleignarhúsamála í samræmi við ákvæði laga um fjöleignarhús.“ 

Erindið var loks samþykkt á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 27. ágúst 2002 með eftirfarandi bókun:  „Sótt er um leyfi til þess að innrétta veitingastað á annarri hæð byggingar á lóð nr. 53B við Laugaveg.  Bréf lögmannsstofu Marteins Mássonar dags. 21. júlí 2002 og bréf Lögfræðistofu Reykjavíkur dags. 13. ágúst 2002, ásamt afriti af bréfi lögmannsstofu Marteins Mássonar dags. 13. ágúst 2002 fylgja erindinu .  Samþykkt.“  Ennfremur: „Sérhönnuðir skulu vinna sérstakar greinargerðir vegna útloftunar og hljóðvistar veitingarstaðarins.  Samræmist ákvæðum laga nr. 73/1997.  Tveir íbúðareigendur í húsinu hafa mótmælt byggingarleyfisumsókn á þeim forsendum að frá slíkum rekstri muni stafa hávaði og lyktarmengun, auk þess sem í þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu sé gert ráð fyrir verslunarhúsnæði á 2. hæð.  Í greinargerð hljóðráðgjafa sem fylgdi málinu kemur fram að ekki verði annað séð en húsnæðið uppfylli kröfur reglugerða um hljóðeinangrun.  Þá kemur fram á aðaluppdrætti að eimur frá steikingarstað er leiddur upp fyrir þak og útloftun frá eldhúsi er við útbrún lóðar að norðan.  Á séruppdráttum munu hönnuðir gera nánari grein fyrir kröfum til þessara atriða.  Með vísan til álits kærunefndar fjöleignarhúsamála nr. 5/2002 verður að telja sbr. 1. og 2. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994, að umsótt breyting á hagnýtingu húsnæðisins sæti ekki sérstökum takmörkunum enda umsótt notkun húsnæðisins í samræmi við gildandi aðalskipulag og deiliskipulag af reitnum og engar takmarkanir um notkun húsnæðisins í þinglýstum gögnum eða samþykktum.  Þá þykir ekki hafa verið sýnt fram á að breytingin hafi í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur en þeir hafa mátt gera ráð fyrir.  Er, m.t.t. framangreinds, fallist á að ekki þurfi samþykki annarra eigenda hússins fyrir breytingunni.  Umsækjanda er kunnugt um að ágreiningur er um þetta atriði og bent á að fari þeir af stað með framkvæmdir, áður en kærufrestur til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála er liðinn, eða áður en niðurstaða dómstóla eða álit kærunefndar fjöleignarhúsamála liggur fyrir, verði málinu skotið þangað, gera þeir það á eigin ábyrgð og áhættu.  Áskilin er lokaúttekt  byggingarfulltrúa.  Áskilið er samþykki heilbrigðiseftirlits.“

Fundargerð afgreiðslufundar byggingarfulltrúa er fól í sér fyrrgreinda ákvörðun var lögð fram á fundi skipulags- og byggingarnefndar hinn 28. ágúst 2002 og var staðfest á fundi borgarstjórnar hinn 5. september s.á.  Eftir veitingu leyfisins seldi byggingarleyfishafi þriðja aðila umræddan eignarhluta.

Kærandi undi ekki framangreindri ákvörðun skipulags- og byggingarnefndar og skaut henni til úrskurðarnefndarinnar eins og að framan getur.

Málsrök kæranda:  Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og vísar til þess að veitt leyfi sé ekki í samræmi við þinglýsta eignarskiptayfirlýsingu, en samkvæmt henni sé hinn umdeildi eignarhluti skilgreindur sem verslun.  Það hugtak sé ekki hægt að túlka með þeim hætti að það nái einnig yfir veitingarekstur.  Eignaskiptayfirlýsingin hafi verið gerð meðan húsið hafi allt verið í eigu byggingarleyfishafa og hann einn ritað undir hana sem eigandi.  Þannig hafi byggingaraleyfishafi sjálfur sett nýtingu umdeilds eignarhluta ákveðin takmörk, sem hann hljóti að vera bundinn af gagnvart þeim sem síðar hafi keypt af honum einstaka eignarhluta þar sem eignaskiptayfirlýsingin sé hluti af þeim kaupsamningum sem síðar hafi verið gerðir.  Sá sem síðar hafi keypt umdeildan eignarhluta af byggingarleyfishafa, hljóti einnig að vera bundinn af takmörkuninni á nýtingu eignarhlutans, sem felist í hinni þinglýstu eignaskiptayfirlýsingu. 

Kærandi bendir einnig á að í samþykktum byggingarnefndarteikningum sé ekki gert ráð fyrir veitingastað á annarri hæð hússins heldur verslun.  Áætlanir byggingarleyfishafans feli í sér verulega breytingu á hagnýtingu séreignar frá því sem gert hafi verið ráð fyrir í upphafi og hafi í för með sér verulega meira ónæði, röskun og óþægindi fyrir aðra eigendur en þeir hafi mátt ganga út frá þegar þeir hafi keypt sína eignarhluta.  Slíkar meiriháttar breytingar séu háðar samþykki allra eigenda hússins skv. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994, a.m.k. þeirra meðeigenda sem myndu mest finna fyrir breytingunni, þ.e. íbúðareigenda á þriðju og fjórðu hæð, sbr. 4. mgr. 27. gr. laganna.  Rekstur veitingastaðar sé í veigamiklum atriðum frábrugðinn rekstri verslunar.  Slíkum rekstri fylgi t.d. meiri og öðruvísi lykt og hávaði en stafi af rekstri verslunar.  Hér sé um að ræða steikarstað og það megi ljóst vera að slíkri starfsemi fylgi mikil lykt sem geti orðið íbúðareigendum á þriðju og fjórðu hæð hússins til mikils ama og rýrt verðgildi eigna þeirra.  Fyrirhuguð útloftun breyti í sjálfu sér engu í þessu sambandi enda sé ætlunin að beina loftræstingu um sameiginlegt lagnakerfi hússins.  Útloftun við norðurenda hússins feli í sér að miklar líkur séu á að steikarloftið leiki um innganga íbúða á þriðju og fjórðu hæð, sem allir snúi í norður svo og glugga á þeirri hlið.

Kærandi vekur einnig athygli á því að meiri umferð fólks fylgi að jafnaði rekstri veitingastaðar en verslunar og þá sérstaklega í ljósi þess að veitingastaður hafi að jafnaði annan og lengri opnunartíma eða allt til kl. 01:00 – 03:00 á nóttunni.  Mikil umferð fólks til og frá veitingastaðnum hefði þannig í för með sér mikla truflun fyrir íbúa á þriðju og fjórðu hæð á þeim tíma sólarhrings sem þeim er nauðsyn á að hvílast innan veggja heimila sinna.  Aukin umferð fólks muni fela í sér meira álag á sameiginleg rými í húsinu, s.s. stigagang, lyftu og aðra sameign hússins, sem kunni að verða opin fyrir gesti veitingastaðar, með tilheyrandi meira viðhaldi og þrifum sameignar og kostnaðarauka af þeim sökum.  Sala áfengis á veitingastaðnum kunni einnig að leiða til meiri hávaða og ónæðis í sameiginlegum rýmum hússins. 

Kærandi segir í kæru sinni að hann hafi ekki fengið upplýsingar frá byggingarleyfishafa eða byggingarfulltrúa um atriði eins og sorphirðu vegna fyrirhugaðs veitingareksturs en bendir á að veitingastað fylgi annars konar sorp en almennum verslunarrekstri og megi búast við verri lykt af sorpi veitingastaðar þar sem fleygt sé matarafgöngum.

Kærandi heldur því einnig fram að orkunotkun veitingastaðar sé að öllum líkindum verulega meiri en verslunar og snerti þetta atriði hagsmuni meðeigenda hússins þar sem orkunotkun í sameign og hitakostnaði hússins sé skipt á eigendur eftir eignarhlutföllum.

Með vísan til framanritaðs telur kærandi sig hafa sýnt fram á að áætlun byggingarleyfishafa um að innrétta veitingastað á annarri hæð hússins feli í sér svo veigamikla breytingu á notkun húsnæðisins að hann þurfi að afla samþykkis allra meðeigenda sinna samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignahús, eða a.m.k. þeirra meðeigenda sem myndu finna mest fyrir breytingunni, þ.e. væntanlega íbúðaeigenda á 3. og 4. hæð, sbr. 4. mgr. 27. gr. laganna. 

Jafnframt byggir kærandi á því að rekstur veitingastaðar í stað verslunar kunni að hafa í för með sér breytingar á sameign hússins, þ.e. útliti og nýtingu sameignar.  Hinum umdeilda eignarhluta fylgi hlutdeild í lóð, sorpgeymslu, tröppum, stigagangi, fólkslyftu og vörulyftu í húsinu, auk þess sem lagnakerfi sé sameiginlegt.  Kæranda hafi ekki verið kynntar teikningar eða önnur hönnunargögn af fyrirhuguðum breytingum og því sé ekki unnt að fullyrða hvort og þá hvaða breytingar séu ráðgerðar á einhverjum hlutum sameignarinnar.  Þó megi benda á að samkvæmt samþykktum byggingarnefndarteikningum, dags. 26. júní 2001, virðist loftræsting á norðurhlið hússins aðallega eða eingöngu eiga að taka við lofti frá bílgeymslu í kjallara.  Ef ætlunin sé að tengja útloftun úr veitingastað við sameiginlegt lagnakerfi hússins feli það í sér breytingu á sameign eða hagnýtingu sameignar, sem hljóti að þurfa samþykki sameigenda skv. 4. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sbr. 30. og 31. gr. fjöleignarhúsalaga.  Vakin sé athygli á því að lagnahönnun vegna hússins hafi dregist mjög mikið og sé ekki vitað til þess að henni sé lokið. 

Kærandi vísar einnig til þess að breyting á hagnýtingu annarrar hæðar hússins hafi ekki verið kynnt öllum meðeigendum byggingarleyfishafa.  Þannig hafi hvorki byggingarleyfishafinn né byggingarfulltrúi séð ástæðu til að kynna breytinguna fyrir öðrum eigendum íbúða á fjórðu hæð hússins og hugsanlega fleiri meðeigendum.  Hafi þó verið brýn ástæða fyrir slíkri kynningu. 

Kærandi telur einnig að málið hafi fengið of litla umfjöllun af hálfu byggingarfulltrúa.  Reyndar sé hér um svo mikla framkvæmd að ræða sem feli í sér svo veigamiklar breytingar að fjalla hefði þurft um málið í byggingarnefnd í stað þess að um það hafi eingöngu verið fjallað á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa. 

Kærandi mótmælir því að aðstæður í máli nr. 5/2002 fyrir kærunefnd fjöleignarhúsamála, sem byggingarfulltrúi vísi til í ákvörðun sinni, séu sambærilegar aðstæðum að Laugavegi 53b og því sé alls ekki rétt að afgreiða mótmæli kæranda við áformum byggingarleyfishafa með því að vísa nær eingöngu í niðurstöðu í fyrrgreindu máli. 

Sjónarmið Reykjavíkurborgar:  Borgaryfirvöld gera þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði staðfest og benda á að húseignin að Laugavegi 53b, standi við aðal verslunar- og þjónustugötu borgarinnar, og þ.m.t. landsins alls, með fjölbreytilegri landnotkun s.s. verslun, íbúðum, ýmiskonar þjónustu og síðast en ekki síst mörgum veitingastöðum. 

Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 1996 – 2016, sem hafi verið í gildi þegar kærandi festi kaup á eign sinni og þegar hin kærða breyting hafi verið  samþykkt, sé umrætt svæði skilgreint sem miðborg/miðsvæði.  Á slíkum svæðum sé leyfð margskonar landnotkun, þ.m.t. veitingastaðir og íbúðir.  Í aðalskipulaginu sé landnotkunarflokkurinn skilgreindur svo:  „Um er að ræða blandaða starfsemi, s.s. verslun, þjónustu, opinberar stofnanir, menningarstofnanir, gistiheimili, hótel, veitingastaði, bensínstöðvar og íbúðir.  Verslun, þjónusta og veitingastaðir eru æskileg starfsemi á jarðhæðum þessara svæða.  Íbúðir eru heimilar á efri hæðum og jarðhæðum húsa á jaðarsvæðum.  Óþrifalegur iðnaður á þar ekki heima.“ 

Borgaryfirvöld benda á að samkvæmt deiliskipulagi svæðisins, samþykktu í borgarráði hinn 26. október 1999, komi fram að heimil starfsemi/notkun á reitnum sé sú notkun sem samræmist landnotkun aðalskipulagsins.  Með breytingu á Aðalskipulagi Reykjavíkurborgar 1996-2016, sem hafi verið gerð í tengslum við Þróunaráætlun miðborgar, staðfestri í júlí 2000, hafi verið settar nákvæmar reglur um landnotkun í miðborginni.  Þar sé miðborgin flokkuð í landnotkunarsvæði.  Umræddur reitur sé á verslunarsvæði og á götuhliðum jarðhæða húsa á svæðinu gildi m.a. takmarkanir á notkun sem sporna eigi við samþjöppun annarrar starfsemi en verslunar en engin takmörkun gildi varðandi landnotkun á efri hæðum.  Ljóst sé því að veitingarekstur á annarri hæð hússins að Laugavegi 53b samræmist bæði gildandi aðalskipulagi og deiliskipulagi svæðisins. 

Rétt sé að í deiliskipulaginu sé áhersla lögð á verslunarstarfsemi á götuhliðum jarðhæða.  Af þeirri ástæðu sé einmitt heppilegt að veitingastaðir taki ekki yfir of margar götuhliðar jarðhæða.  Í samræmi við það sé mjög æskilegt að slík starfsemi sé á efri hæðum eða í kjöllurum húsa á svæðinu.  Markmið deiliskipulagsins séu m.a. að hlúa að þéttri, fjölbreytilegri byggð og að miðborgarstarfsemi verði áfram ríkjandi notkun á reitnum en íbúðabyggð geti þó dafnað á baklóðum og efri hæðum.  Áhersla sé lögð á að íbúðir geti verið á svæðinu en þó með þeim formerkjum að íbúar sem þar búi verði að taka tillit til þess að um sé að ræða blandaða byggð með þeim hagsmunaárekstrum sem slíkri blöndun geti fylgt. 

Hvað varði fullyrðingu kæranda um að leyfisveitingin hafi ekki verið í samræmi við þinglýsta eignaskiptayfirlýsingu bendi Reykjavíkurborg á að eignaskiptasamningur feli aðeins í sér lýsingu á notkun eignar við gerð hans.  Slíkur samningur geti ekki talist þinglýst takmörkun á nýtingarmöguleikum eignarhlutans sem hér um ræði, sbr. 16., 17. og 18. gr. laga nr. 26/1994, um fjöleignarhús og 1. gr. og 8. gr. reglugerðar nr. 910/2000 um eignaskiptayfirlýsingar, útreikning hlutfallstalna o.fl. í fjöleignarhúsum.  Í tilvitnuðum greinum komi fram að eignaskiptayfirlýsing sé að mestu lýsing á núverandi ástandi húss, því ef svo væri ekki þyrfti að breyta eignaskiptayfirlýsingu í hvert sinn sem breytt væri um notkun séreignarhluta.  Slík túlkun hefði  verulegan kostnað í för með sér og þung væri í vöfum.  Hvergi komi fram að notkun sú sem sýnd sé á uppdráttum eignaskiptayfirlýsingarinnar sé kvaðabundin með þeim hætti að óheimilt sé að breyta henni en hlutverk og tilgang eignaskiptayfirlýsingar verði að skýra með hliðsjón af öðrum ákvæðum laga um fjöleignarhús, s.s. 26. og 27. gr.

Umdeilt byggingarleyfi samræmist landnotkun svæðisins samkvæmt aðalskipulagi og deiliskipulagi og kærandi hafi mátt vita að sá möguleiki væri fyrir hendi að veitingastaður yrði opnaður í húsnæðinu.  Hafi honum verið í lófa lagið, við kaup á húsnæðinu, að leita eftir samningum um það við eiganda þess, sem þá átti allt húsnæðið, að þinglýst yrði kvöð á eignina þess efnis að óheimilt væri að reka í húsinu veitingastað.  Það hafi hann ekki gert og eigi því ekki ríkari rétt en almennt  gerist í húsum með blandaða notkun á miðborgarsvæði og því gildi hin almennu ákvæði laga um fjöleignarhús sem takmarki ekki þá notkun sem samþykkt hafi verið m.t.t. aðstæðna og fyrirliggjandi gagna. 

Reykjavíkurborg mótmælir því að byggingarleyfishafa hafi verið óheimilt að breyta hagnýtingu á eignarhlutanum og vísar í því efni til 26. og 27. gr. laga um fjöleignarhús og álits kærunefndar fjöleignarhúsamála í máli nr. 5/2002 þar sem reyndi á túlkun greindra lagaákvæða.  Í því máli var ekki  talin þörf á samþykki meðeigenda fjöleignarhúss við Laugarveg fyrir breytingu á nýtingu séreignarhluta úr skrifstofuhúsnæði í veitingastað.

Við hina kærðu ákvarðanatöku hafi legið fyrir gögn frá sérfróðum aðilum vegna hljóðs og lyktar.  Í fyrirliggjandi álitsgerð verkfræðistofunnar Annar ehf. komi fram að veitingastaðurinn muni auðveldlega uppfylla ákvæði um hljóðvist/hljóðeinangrun m.t.t. íbúða á efri hæðum hússins.  Ekki verði því óþægindi frá staðnum vegna hávaða umfram það sem reglur heimili.  Loftræsting hússins verði í samræmi við ákvæði laga og reglna sem um þau mál gildi svo sem m.a. megi ráða af drögum að séruppdráttum af loftræstikerfum og umsögn verkfræðinga um málið.  Á aðaluppdrættinum komi fram að loftræsting vegna steikingar verði leidd um sameiginlegan lagnastokk, sem settur hafi verið í húsið m.a. til þess að koma fyrir loftræstilögnum upp fyrir þak hússins en loftræsting úr eldhúsi verði upp um þak annarrar hæðar við útbrún norðan megin á húsinu. 

Reykjavíkurborg mótmælir því sem haldið sé fram í kæru að meiri umferð fylgi starfsemi veitingastaðar en verslunar þótt líklegt sé að meiri umferð verði á kvöldin ef um veitingastað sé að ræða í stað verslunar.  Við mat á grenndarhagsmunum vegist iðulega á ólíkir hagsmunir, svo sem hagsmunir fasteignareiganda af því að hafa frelsi til nýtingar á fasteign sinni, gagnvart hagsmunum nágrannans af því að njóta friðar á eign sinni.  Vægi þessara hagsmuna sé misjafnt eftir því á hvaða svæði fasteignir séu.  Sömu sjónarmið eigi ekki við í íbúðarhverfum og á miðborgarsvæði.  Eigendur fasteigna verði að sætta sig við þau óþægindi sem gera megi ráð fyrir á tilteknum stað eða hverfi.  Hér verði að hafa í huga að umræddar fasteignir séu í miðborg Reykjavíkur þar sem heimilt sé samkvæmt gildandi aðalskipulagi að reka blandaða starfsemi. 

Þá sé því mótmælt að kærandi þurfi, vegna umdeilds byggingarleyfis, að þola meiri umferð um sameiginleg rými hússins en hann hafi mátt gera ráð fyrir.  Af samþykktum teikningum hússins megi ráða að langflestir viðskiptamenn veitingastaðarins muni ganga um sameiginlegar útitröppur hússins og beint inn á veitingastaðinn og fari því ekki um önnur sameiginleg rými en útitröppurnar.  Ekki verði því séð að breytt notkun hússins muni hafa í för með sér verulega aukinn kostnað fyrir sameigendur vegna aukins álags eða nýtingar sameignar. 

Sorpaðstaða í umræddu húsi hafi verið hönnuð í upphafi m.t.t. þess að mæta þörfum hvers konar miðborgarstarfsemi,  þ.m.t. veitingastarfsemi.  Á aðaluppdráttum af  kjallara hússins sé gerð grein fyrir sorpmálum en heimilaður veitingastaður þurfi leyfi umhverfis- og heilbrigðisstofu Reykjavíkurborgar fyrir rekstrinum sem muni gera kröfur um fullnægjandi frágang sorps eftir gildandi reglum þar um. 

Ljóst sé af aðaluppdrætti hverrar tegundar veitingastaðurinn sé, m.t.t. ákvæða laga nr. 61/1985 um veitinga- og gististaði, en um sé að ræða veitingastað skv. a-lið 9. gr. sömu laga.

Reykjavíkurborg heldur því fram að ekki verði séð m.t.t. fyrirliggjandi eignaskiptayfirlýsingar hvernig orkunotkun veitingastaðarins hafi áhrif á sameigendur hússins, enda eini sameiginlegi orkukostnaðurinn vegna séreignarinnar hitakostnaður, en allt eins megi leiða líkum að því að hann verði minni ef rekinn sé veitingastaður í rýminu en ef um verslun væri að ræða, þar sem ávallt komi nokkur hiti frá eldhúsum slíkra staða.  Ekki verði séð að annar sameiginlegur orkukostnaður verði meiri og á það sé bent að kærandi hafi ekki leitast við að færa nein rök fyrir þeirri fullyrðingu sinni. 

Með vísan til alls þessa sé því mótmælt af hálfu Reykjavíkurborgar að hér sé um að ræða samþykkt sem feli í sér svo veigamikla breytingu að nauðsynlegt hafi verið að afla samþykkis annarra eigenda hússins fyrir henni, skv. 1. mgr. 27. gr. laganna um fjöleignarhús.

Hin samþykkta byggingarleyfisumsókn hafi auk þess ekki í för með sér breytingar á sameign hússins.  Þannig liggi loftræsting hæðarinnar alfarið um séreign í þar til gerðan lagnastokk upp fyrir þak hússins.  Vakin sé athygli á því að svalagangur á annarri hæð sé í séreign eigenda annarrar hæðarinnar samkvæmt eignaskiptayfirlýsingunni.  Umræddur lagnastokkur hafi verið í húsinu frá upphafi í þessum tilgangi, enda gert ráð fyrir því í byggingarlýsingu hússins að hæðin yrði loftræst.  Þá komi loftræsingin nyrst á húsinu upp þar sem gert hafi verið ráð fyrir loftræsitúðum frá upphafi. 

Samkvæmt 1. og 2. gr. samþykktar um embættisafgreiðslur byggingarfulltrúans í Reykjavík nr. 661/2000 liggi fyrir að byggingarfulltrúi hafi verið valdbær til þess að afgreiða mál það sem hér sé til umfjöllunar og hafa verði í huga að borgarstjórn staðfesti afgreiðslu hans.  Hafi hin umdeilda byggingarleyfisumsókn því fengið lögformlega rétta málsmeðferð.

Andmæli byggingarleyfishafa:  Byggingarleyfishafi heldur því fram að starfsemi veitingastaðar á annarri hæð hússins nr. 53b við Laugarveg sé hvorki í andstöðu við deili- né aðalskipulag svæðisins.  Þá sé því mótmælt að eignaskiptasamningurinn bindi hendur eigenda vilji þeir breyta notkun húsnæðisins.  Að öðru leyti sé um þetta atriði vísað til röksemda Reykjavíkurborgar í málinu. 

Því sé mótmælt að um sé að ræða breytingu á sameign eða lagnakerfi sem þurfi samþykki meðeigenda.  Nauðsynlegar tengingar við sameiginleg lagnakerfi, sem séu í samræmi við teikningar og samþykktar hafi verið, séu ávallt heimilar.  Þá sé ekki rétt að við meðferð málsins hafi verið brotið á rétti kæranda, þvert á móti hafi málið fengið ítarlega umfjöllun og kynningu.

Þá telur byggingarleyfishafinn að unnt sé að bæta úr lítilvægum annmörkum vegna starfseminnar fari viðeigandi stjórnvöld fram á slíkar úrbætur.

Andmæli núverandi eiganda:  Núverandi eiganda annarrar hæðar hússins var boðið að lýsa sjónarmiðum sínum til kærunnar, enda beinist hún að veitingarekstri hans.  Hann heldur því fram að forsenda kaupa hans á annarri hæð hússins hafi verið sú að veitingastarfsemi hafi verið heimil í rýminu.  Þá heldur hann því og fram að byggingarleyfi hússins hafi gert ráð fyrir að í því mætti fara fram hvers konar starfsemi sem stuðlað gæti að því að gera Laugaveginn blómlegan.  Eigandanum hafi verið tjáð að veitingastarfsemi félli undir hugtakið „verslun“.  Með byggingarleyfi, útgefnu hinn 27. ágúst 2002, hafi verið heimilað að innrétta aðra hæðina sem veitingastað.  Eigandinn hafi beðið átekta í einn mánuð en engin kæra hafi borist úrskurðarnefndinni fyrr en hinn 30. september 2002. 

Eigandinn heldur því fram að kærumál þetta hafi valdið honum miklum vandræðum og fjárhagstjóni.  Af þessum sökum hafi hann hvorki getað gengið frá kaupunum né fengið afsal fyrir eigninni.  Þá hafi hann heldur ekki getað selt eignina vegna óvissunnar sem ríki. 

Þá bendir eigandinn á að sérstakar kröfur hafi verið gerðar af hálfu byggingarfulltrúa vegna íbúða á þriðju og fjórðu hæð, svo sem að önnur hæðin yrði sérstaklega hljóðeinangruð og því hafi verið framkvæmdar sérstakar hljóðeinangrunaraðgerðir á lofti annarrar hæðarinnar. 

Andsvör kæranda við málsrökum Reykjavíkurborgar, byggingarleyfishafa og eiganda:  Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um framkomnar greinargerðir Reykjavíkurborgar, byggingarleyfishafa og eiganda umdeilds eignarhluta og lagði hann fram viðbótargreinargerð þar sem gerð var frekari grein fyrir málsástæðum hans.  Þar er því haldið fram að umdeilt byggingarleyfi eigi ekki stoð í gildandi skipulagi að virtum landnotkunarákvæðum aðal- og deiliskipulags og með hliðsjón af þeim þætti þróunaráætlunar miðborgar Reykjavíkur sem nú sé hluti gildandi aðalskipulags. 

Kærandi telur einnig rangt, sem haldið sé fram af hálfu Reykjavíkurborgar, að hann hafi mátt vita að sá möguleiki væri fyrir hendi að veitingastaður yrði opnaður í húsnæðinu. 

Vettvangsskoðun o.fl:  Úrskurðarnefndin kynnti sér aðstæður á vettvangi mánudaginn 23. febrúar sl. og hitti fyrir kæranda og lögmann hans, embættismenn Reykjavíkurborgar og leigutaka annarra hæðar hússins.

Úrskurðarnefndinni hefur borist álit kærunefndar fjöleignarhúsamála í máli nr. 50/2002, en í því máli óskaði byggingarleyfishafi máls þessa álits nefndarinnar á því hvort honum væri heimilt að hagnýta eignarhluta sinn sem veitingahús án samþykkis annarra eigenda hússins að Laugavegi 53b.  Kærunefnd vitnaði í niðurstöðu sinni til fordæmis í máli nr. 5/2002 sem skírskotað er til í rökum Reykjavíkurborgar í máli þessu.  Að mati kærunefndar „..verða aðilar er kaupa íbúðarhúsnæði, í fjöleignarhúsum sem skilgreina má sem blönduð atvinnu- og íbúðarhús, að gera ráð fyrir að eignarhlutar fjöleignarhússins verði nýttir í samræmi við skipulag umrædds svæðis.  Það er því mat kærunefndar að gagnaðilar geti ekki borið fyrir sig að nýting eignarhluta álitsbeiðanda feli í sér röskun umfram það sem þeir máttu búast við.“  Niðurstaða nefndarinnar var því sú að álitsbeiðanda væri heimilt að ráðast í breytinguna á eignarhlutanum án samþykkis meðeigenda sinna.

Aðilar máls þessa hafa fært frekari röksemdir fyrir sjónarmiðum sínum í málinu.  Hefur úrskurðarnefndin haft þær allar til hliðsjónar við úrlausn þessa þáttar málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um veitingu leyfis til að innrétta veitingastað á annarri hæð hússins nr. 53b við Laugaveg í Reykjavík og hefur rekstur hans staðið yfir í nokkurn tíma.  Í húsinu eru bæði íbúðir og atvinnufyrirtæki.  Meginrök kæranda gegn hinni kærðu ákvörðun eru þau að leyfið gangi gegn skipulagi svæðisins og að breytt nýting séreignar og óhjákvæmileg breyting á sameign er henni fylgi sé háð samþykki meðeigenda samkvæmt fjöleignarhúsalögum.  Þá eru gerðar athugasemdir við málsmeðferð ákvörðunarinnar.

Umdeilt byggingarleyfi felur í sér breytingu á þegar byggðu húsi og snýr fyrst og fremst að breyttri notkun úr verslun í veitingastað, sem getur sem slík ekki talist veruleg.  Var því heimilt að fela byggingarfulltrúa afgreiðslu málsins með hliðsjón af 3. mgr. 39. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.  Þá liggur fyrir að andmæli og sjónarmið kæranda voru kunn byggingaryfirvöldum við ákvarðanatökuna.  Verður ekki talið að þeir annmarkar séu á málsmeðferð byggingarleyfisins að hróflað geti við gildi þess.

Deiliskipulag svæðis þess er um ræðir var samþykkt í borgarráði hinn 26. október 1999.  Í greinargerð á deiliskipulagsuppdrættinum er um landnotkun vísað til aðalskipulags en deiliskipulagið sjálft hefur ekki að geyma nánari útfærslu í þessu efni, svo sem ráðgert er í lokamálslið 4. mgr. 23. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.  Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 1996-2016, sem í gildi var þegar kæra barst úrskurðarnefndinni, er umrætt svæði skilgreint sem miðborg eða miðsvæði.  Landnotkun á miðsvæði/miðborgar er skilgreind svo í greinargerð aðalskipulagsins:  „Um er að ræða blandaða starfsemi, s.s. verslun, þjónustu, opinberar stofnanir, menningarstofnanir, gistiheimili, hótel, veitingastaði, bensínstöðvar og íbúðir.  Verslun, þjónusta og veitingastaðir eru æskileg starfsemi á jarðhæðum þessara svæða.  Íbúðir eru heimilar á efri hæðum og jarðhæðum húsa á jaðarsvæðum.  Óþrifalegur iðnaður á þar ekki heima“  Samkvæmt þessu heimilar aðalskipulag margvíslega starfsemi á umræddu svæði.  Beinar takmarkanir lúta einvörðungu að óþrifalegum iðnaði.  Ekki eru settar takmarkanir á landnotkun einstakra eigna eða eignahluta eftir staðsetningu eða af öðrum ástæðum.  Með vísan til framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að skipulagsákvarðanir á svæðinu standi ekki í vegi fyrir veitingu hins kærða leyfis.

Með hinu kærða byggingarleyfi er þáverandi eiganda heimilað að breyta hagnýtingu séreignar sinnar frá því sem upphaflega hafði verið gert ráð fyrir samkvæmt byggingarleyfi hússins og í eignaskiptasamningi þess um notkun einstakra eignarhluta.  Felur leyfið í sér breytingu verslunarrýmis í veitingastað og loftræstingu frá veitingastaðnum um sameiginlegan lagnastokk og opnun hans við þakbrún hússins.  Þá er í hinu kærða byggingarleyfi gert ráð fyrir að veitingastaðurinn geti losnað við sorp í gám sem staðsettur er utan lóðarmarka hússins eða nánar tiltekið á lóðinni nr. 72 við Hverfisgötu.

Í 27. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994 er fjallað um breytingar á hagnýtingu séreignahluta í fjöleignarhúsum.  Í 1. mgr. ákvæðisins er krafist samþykkis allra eigenda húss ef breyting hefur í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir aðra eigendur eða afnotahafa en áður var og gengur og gerist í sambærilegum húsum.  Þó geta þeir sem ekki verða fyrir röskun á lögmætum hagsmunum sínum ekki staðið gegn slíkri breytingu, sbr. 2. mgr. 27. gr.  Ef breytt hagnýting séreignar telst ekki veruleg er nægilegt að einfaldur meirihluti eigenda miðað við fjölda og eignarhluta samþykki hana samkvæmt 3. mgr. 27. gr.

Í greinargerð með 27. gr. frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 26/1994 segir svo:  „Í þessari grein eru fólgnar mjög þýðingarmiklar reglur sem lúta að breytingum á hagnýtingu séreignar.  Er hér um nýmæli að ræða og er tekið á atriðum sem hafa verið óþrjótandi tilefni deilna í fjöleignarhúsum.  Er þar einkum átt við atvinnustarfsemi af ýmsum toga í húsnæði sem ætlað er til íbúðar.  Er athafnafrelsi eiganda í því efni og til breyttrar hagnýtingar yfirleitt settar hér frekari skorður en nú er talið gilda á grundvelli óskráðra reglna nábýlisréttar, grenndarreglna.  Hér vegast á þeir hagsmunir eiganda að geta hagnýtt eign sína á þann veg sem honum sýnist og hagsmunir annarra eigenda af því að fá notið sinna eigna í friði og án truflunar og í samræmi við það sem í upphafi var ráðgert og þeir máttu reikna með.  Hvort tveggja eru gild sjónarmið sem verður að virða.  Í ákvæðum greinarinnar eru hagsmunir annarra eigenda látnir vega þyngra en án þess þó að bera fyrir borð hagsmuni eigandans.  Má segja að miðað við gildandi rétt séu nú höfð endaskipti því hingað til hefur réttur eiganda gagnvart sameigendum verið ríkari og þeir lítið getað aðhafst nema ónæðið hafi keyrt um þverbak.  Hefur eigandi almennt haft frjálsar hendur um að breyta hagnýtingunni, t.d. að hefja atvinnustarfsemi í íbúð og ekki þurft að fá samþykki annarra eigenda fyrir því.  Þótt breytt hagnýting sé háð leyfi byggingaryfirvalda er mikill misbrestur á að því sé framfylgt og stoðar það aðra eigendur því lítt.  Með ákvæðum þessarar greinar er lagt til að dæminu verði snúið við eins og áður segir.  Er við það miðað að breyting á hagnýtingu séreignar sé alltaf háð samþykki annarra eigenda, ýmist allra ef breyting er veruleg, sbr. 1. mgr., eða einfalds meiri hluta miðað við fjölda og hlutfallstölur ef hún telst ekki veruleg, sbr. 3. mgr.  Er það ótvírætt eðlilegri og réttlátari tilhögun en nú er.  Með ákvæðum 2. mgr. er komið til móts við viðkomandi eiganda með því að hindra að aðrir eigendur synji um samþykki á ómálefnalegum grundvelli enda þótt um verulega breytingu sé að ræða.“

Af textaskýringu 27. gr. laga um fjöleignarhús og með hliðsjón af greinargerð með ákvæðinu, sem hér hefur verið rakin, verður sú ályktun dregin að breyting á ráðgerðri eða fyrri notkun séreignar, er snerti hagsmuni meðeigenda að fjöleignarhúsi með íþyngjandi hætti, er háð samþykki annarra eigenda og ræðst það af því hve veruleg breyting er hvort krafist sé samþykkis einfalds- eða aukins meirihluta eigenda. Heimildir skipulagsáætlana um landnotkun byggja ekki út rétti eigenda að þessu leyti nema í þeim tilfellum að beinlínis sé kveðið á um tiltekna notkun húss eða hluta þess í skipulagi.  Þessi túlkun 27. gr. fær einnig stoð í þeim eðlisrökum að eigendur fjöleignarhúsa megi almennt treysta því að ekki verði gerð breyting á notkun séreignarhluta húss frá því sem þeir máttu vænta, án þess að þeir væru hafðir með í ráðum.  

Hin umdeilda breyting á ákvarðaðri notkun annarrar hæðar hússins að Laugavegi 53b úr verslun í veitingastað getur snert hagsmuni sameigenda hússins enda starfsemi þessi eðlisólík.  Að jafnaði má búast við að veitingarekstri fylgi meiri umferð viðskiptavina að kvöldi til og um helgar en ef um væri að ræða verslun.  Veitingastöðum getur og fylgt áleitnari lykt en frá starfsemi þeirri sem upphaflega var gert ráð fyrir í húsinu.  Þrátt fyrir það að umrætt hús sé á miðborgarsvæði, þar sem mjög víða eru veitingastaðir, verður að telja að hin umdeilda breyting á notkun séreignarhlutans geti haft í för með sér meira ónæði og óþægindi fyrir sameigendur en ella, þótt ekki verði talið að um verulega röskun sé að ræða.

Á upphaflegum teikningum hússins kemur fram að á vesturhlið þess er lagnastokkur sem liggur upp í gegnum allt húsið og verður ekki annað ráðið en að stokkurinn sé sameign allra eigenda.  Á teikningunum er í engu getið að lagnastokkurinn sé ætlaður til loftræstingar enda verður ekki séð að gert hafi verið ráð fyrir að stokkurinn væri opinn við þak með nauðsynlegum umbúnaði til útloftunar. Samkvæmt hinu kærða byggingarleyfi er loftræsting frá veitingastaðnum um þennan stokk og á sérteikningum, samþykktum hinn 8. janúar 2003, er gert ráð fyrir stórri útloftunarhettu á þaki hússins. Fallast verður á það að greind notkun lagnastokks sé breyting á hagnýtingu sameignar frá því sem upphaflega var gert ráð fyrir.

Í 1. mgr. 30. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús er kveðið á um að ef um byggingu, endurbætur eða framkvæmdir er að ræða, sem ekki hefur verið gert ráð fyrir í upphafi á samþykktri teikningu, þá verður ekki í ráðist nema allir eigendur samþykki, ef um er að ræða verulegar breytingar á sameign, þ.á.m. útliti hússins, sbr. einnig 6. tl. A-liðar 41. gr. s.l.  Ef um að ræða framkvæmdir sem hafa breytingar á sameign, utan húss eða innan, í för með sér sem þó geta ekki talist verulegar, þá nægir að 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, séu því meðmæltir, sbr. 2. mgr. 30. gr., sbr. einnig 3. tl. B-liðar 41. gr. laganna.  Til smávægilegra breytinga og endurnýjana nægir þó alltaf samþykki einfalds meirihluta miðað við eignarhluta, sbr. 3. mgr. 30. gr., sbr. einnig D-lið 41. gr. laganna.

Með hliðsjón af því sem rakið hefur verið er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að hið kærða byggingarleyfi hafi falið í sér breytingu á notkun séreignar og hagnýtingu sameignar sem séu háðar samþykki a.m.k. einfalds meirihluta sameigenda umrædds fjöleignarhúss samkvæmt 3. mgr. 27. gr. og 3. mgr. 30. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994.  Hefði því þurft að liggja fyrir slíkt samþykki áður en umdeilt leyfi var veitt, sbr. 3. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.  Þá er sá annmarki á umdeildu byggingarleyfi að ekki var tryggt við veitingu þess að fyrirhuguð lausn á sorplosun frá veitingastaðnum væri möguleg en sú staðreynd hefur orðið til þess að vandamál hafa skapast.

Að öllu þessu virtu verður fallist á kröfu kæranda um ógildingu hins kærða byggingarleyfis.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils málafjölda sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 27. ágúst 2002, um veitingu byggingarleyfis fyrir veitingarstað á annarri hæð að Laugavegi 53b, er felld úr gildi. 

________________________________
Ásgeir Magnússon

______________________________               _______________________________
Þorsteinn Þorsteinsson                                          Ingibjörg Ingvadóttir