Árið 2023, fimmtudaginn 15. júní, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Sæmundsson jarðfræðingur. Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Geir Oddsson auðlindafræðingur tóku þátt í gegnum fjarfundabúnað.

Fyrir var tekið mál nr. 3/2023, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 6. desember 2022 um að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi fyrir 95 MW Hvammsvirkjun.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, er barst nefndinni 5. janúar 2023, kærir A, eigandi, Fossnesi í Skeiða- og Gnúpverjahreppi, þá ákvörðun Orkustofnunar frá 6. desember 2022 að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi vegna Hvammsvirkjunar í Þjórsá.

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 5. janúar 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir Veiðifélag Þjórsár sömu ákvörðun. Með sex bréfum, mótteknum 7. og 9. janúar 2023 af úrskurðarnefndinni, kæra Veiðifélag Kálfár og 12 félagar þess einnig sömu ákvörðun. Með bréfi til nefndarinnar, dags. 6. janúar 2023, er barst úrskurðarnefndinni sama dag, kærir Landvernd, landgræðslu- og umhverfisverndarsamtök Íslands, sömu ákvörðun. Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 7. janúar 2023, er barst nefndinni 9. s.m., kæra NASF á Íslandi, Náttúrugrið og Náttúruverndarsamtök Íslands sömu ákvörðun. Einnig kæra samtökin ætlað brot á þátttökurétti almennings í mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar.

Allir kærendur krefjast ógildingar á hinni kærðu ákvörðun. Þá krefjast kærendurnir Veiðifélag Kálfár, félagar í veiðifélaginu, NASF á Íslandi, Náttúrugrið og Náttúruverndarsamtök Íslands þess að fallist verði á að við mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hafi verið brotið gegn þátttökurétti almennings. Að lokum krefjast greind náttúruverndarsamtök auk Landverndar þess að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins við meðferð málsins.

Verða framangreind kærumál, sem eru nr. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 og 12/2023, sameinuð máli þessu þar sem sama ákvörðun er kærð í öllum málunum og hagsmunir kærenda þykja ekki standa því í vegi.

Með bréfi til úrskurðarnefndarinnar, dags. 22. febrúar 2023, upplýsti Landsvirkjun úrskurðarnefndina um að samkvæmt framkvæmdaáætlun væri gert ráð fyrir að upphaf undirbúningsframkvæmda yrði í júlí 2023 og upphaf virkjunarframkvæmda í apríl 2024. Þótti því ekki tilefni til að taka afstöðu til framkominnar kröfu um frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Orkustofnun 13. janúar 2023.

Málavextir: Landsvirkjun hefur um árabil unnið að undirbúningi Hvammsvirkjunar sem fyrirhuguð er á Þjórsár- og Tungnaársvæðinu, en þar eru fyrir sjö aflstöðvar sem virkja orku þessara tveggja árkerfa. Hinn 19. ágúst 2003 kvað Skipulagsstofnun upp úrskurð um mat á umhverfisáhrifum allt að 150 MW virkjunar Þjórsár við Núp, auk breytingar á Búrfellslínu 1. Féllst stofnunin á fyrirhugaða virkjun í einu þrepi með byggingu Núpsvirkjunar og í tveimur þrepum með byggingu Hvammsvirkjunar og Holtavirkjunar, ásamt breytingum á Búrfellslínu 1 með nánar tilgreindum skilyrðum. Í skilyrði fjögur kom eftirfarandi fram:

Áður en til framkvæmda kemur þarf framkvæmdaraðili að standa fyrir þeim viðbótarrannsóknum um grunnástand lífríkis í Þjórsá sem lagðar eru til í sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar um lífríki Þjórsár og raktar eru í kafla 4.3.3 í þessum úrskurði. Í ljósi niðurstaðna þessara rannsókna þarf framkvæmdaraðili að útfæra nánar og grípa til þeirra mótvægisaðgerða sem lagðar eru til í fyrrnefndri sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar. Að loknum framkvæmdum þarf framkvæmdar-aðili að fara að þeim tillögum að vöktun sem fram koma í sérfræðiskýrslunni og raktar eru í kafla 4.3.3 í þessum úrskurði. Vöktun þarf að standa yfir í a.m.k. 10 ár frá því að starfsemi virkjananna hefst. Viðbótarrannsóknir, mótvægisaðgerðir og vöktun þarf að vinna í samráði við og bera undir veiðimálastjóra.

Úrskurður Skipulagsstofnunar var kærður til umhverfisráðherra og var kveðinn upp úrskurður í ráðuneyti 27. apríl 2004 þar sem úrskurður stofnunarinnar var staðfestur með nánar tilgreindum skilyrðum. Í úrskurði umhverfisráðuneytisins kemur fram sú niðurstaða að umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar hefði verið nægjanlega lýst í matsskýrslu og hinum kærða úrskurði.

Í mars 1999 kynnti ríkisstjórnin framkvæmdaáætlun undir heitinu Maður – nýting – náttúra; Rammaáætlun um nýtingu vatnsafls og jarðvarma, en í áætluninni kom fram að markmið hennar væri að leggja mat á og flokka virkjunarkosti með tilliti til orkugetu, hagkvæmni og annars þjóðhagslegs gildis. Verkefnisstjórn 1. áfanga rammaáætlunar skilaði niðurstöðuskýrslu árið 2003 og í kjölfarið hófst vinna við rannsóknir og undirbúning vegna 2. áfanga rammaáætlunar. Skilaði verkefnisstjórn 2. áfanga rammaáætlunar niðurstöðuskýrslu í júní 2011 en sama ár tóku gildi lög nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun. Hinn 14. janúar 2013 var samþykkt á Alþingi þingsályktun nr. 13/141 um áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða, í samræmi við lög nr. 48/2011. Með henni var Hvammsvirkjun sett í svonefndan biðflokk með vísan til þess að afla þyrfti frekari upplýsinga um hvaða áhrif virkjunin myndi hafa á laxfiska í Þjórsá. Varúðarsjónarmið lægu þar að baki.

Verkefnisstjórn 3. áfanga rammaáætlunar lagði til við umhverfis- og auðlindaráðherra 21. mars 2014 að Hvammsvirkjun yrði flutt úr biðflokki áætlunarinnar í orkunýtingarflokk. Í greinargerð verkefnisstjórnar kom m.a. fram að sú tillaga og niðurstaða væri fengin að teknu tilliti til fyrirliggjandi upplýsinga og með hliðsjón af mati faghóps um laxfiska í Þjórsá. Hafi það verið niðurstaða faghópsins að óvissa varðandi áhrif Hvammsvirkjunar á laxfiska hefði minnkað nægjanlega til þess að réttlætanlegt væri að færa virkjunina í nýtingarflokk. Með samþykkt Alþingis 1. júlí 2015 á þingsályktun nr. 16/144 um breytingu á þingsályktun um áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða nr. 13/141 var Hvammsvirkjun færð úr biðflokki í orkunýtingarflokk.

Í júlí 2015 tilkynnti Landsvirkjun Skeiða- og Gnúpverjahreppi sem og Rangárþingi ytra að fyrirhugað væri að sækja um framkvæmdaleyfi vegna Hvammsvirkjunar. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. þágildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum skyldi viðkomandi leyfis-veitandi óska ákvörðunar Skipulagsstofnunar um hvort endurskoða þyrfti að hluta eða í heild matsskýrslu framkvæmdaraðila áður en leyfi til framkvæmda væri veitt, ef framkvæmdir hæfust ekki innan tíu ára frá því að álit stofnunarinnar um mat á umhverfisáhrifum lægi fyrir. Með bréfi umræddra sveitarfélaga til Skipulagsstofnunar, dags. 13. júlí 2015, var þess óskað að stofnunin tæki ákvörðun um hvort endurskoða bæri matsskýrslu framkvæmdarinnar. Hinn 16. desember s.á. lá fyrir sú niðurstaða Skipulagsstofnunar að endurskoða skyldi skýrsluna að hluta til, nánar tiltekið hvað varðaði áhrif á landslag og ásýnd lands annars vegar og hins vegar áhrif á ferðaþjónustu og útivist. Að öðru leyti væru ekki forsendur til að krefjast endurskoðunar hennar skv. 12. gr. laga nr. 106/2000.

Ákvörðun Skipulagsstofnunar sætti kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála og var gerð krafa um að felldur yrði úr gildi sá hluti hennar sem fólst í að ekki þyrfti að endurskoða þá hluta matsskýrslunnar er vörðuðu áhrif á vatnalíf og vatnafar. Með úrskurði nefndarinnar, uppkveðnum 15. febrúar 2018 í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016, var kröfu um ógildingu hafnað. Taldi nefndin m.a. að sú réttarþróun sem átt hefði sér stað frá uppkvaðningu úrskurðar umhverfisráðuneytisins á árinu 2004 um mat á umhverfisáhrifum yrði ekki talin varða málið efnislega með þeim hætti að teldist svo veruleg breyting á forsendum að endurskoða þyrfti matsskýrslu Hvammsvirkjunar í heild eða að hluta. Töluverðar breytingar hefðu orðið á rennsli Þjórsár með tilheyrandi áhrifum á vatnalíf áður en mat á umhverfisáhrifum hefði farið fram og að fyrir hefði legið við matið að frekari breytingar væru fyrirsjáanlegar, t.a.m. vegna landnáms laxfiska fyrir ofan Búðafoss. Með hliðsjón af þessu væri ekki hægt að fallast á að forsendur hefðu breyst verulega þrátt fyrir að breyting sú sem orðið hefði á náttúrufari gæti talist veruleg. Vatnalíf Þjórsár hefði verið ítarlega rannsakað á liðnum árum. Að því virtu yrði að líta svo á að endurtekið mat á áhrifum framkvæmdarinnar á vatnalíf væri vart til þess fallið að ná því markmiði að upplýsa leyfisveitendur enn frekar um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar.

Hinn 12. mars 2018 lá fyrir álit Skipulagsstofnunar um áhrif Hvammsvirkjunar á landslag og ásýnd annars vegar og hins vegar ferðaþjónustu og útivist í samræmi við ákvörðun stofnunarinnar um endurskoðun matsskýrslu árið 2015 varðandi þessa umhverfisþætti. Taldi stofnunin að matsskýrslan uppfyllti skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum og að áhrifunum hefði verið lýst á fullnægjandi hátt. Framkvæmdaþættir væru mjög umfangsmiklir og ljóst að ásýnd og yfirbragð á stóru svæði myndi koma til með að taka miklum breytingum með tilkomu virkjunarinnar. Áhrif hennar á landslag yrðu verulega neikvæð og fyrirhugaðar framkvæmdir líklegar til að hafa talsverð neikvæð áhrif á útivist og ferðaþjónustu. Um aðra umhverfisþætti sem Hvammsvirkjun myndi hafa áhrif á var í álitinu vísað til úrskurðar Skipulagsstofnunar um virkjun Þjórsár við Núp frá því í ágúst 2003 og til matsskýrslu Landsvirkjunar.

Landsvirkjun sótti um virkjunarleyfi til Orkustofnunar 8. júní 2021 fyrir allt að 95 MW vatnsaflsvirkjun, Hvammsvirkjun í Þjórsá, með vísan til 4. og 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Í greinargerð með umsókninni, dags. 31. maí s.á., voru m.a. upplýsingar um niðurstöður rannsókna á virkjunarkostinum, lýsing á tilhögun virkjunar og upplýsingar um helstu umhverfisþætti ásamt mótvægisaðgerðum. Fram kom að Hvammsvirkjun myndi nýta 32 m fall Þjórsár og 352 m³/s rennsli á kaflanum frá Yrjaskeri rétt ofan við bæinn Haga og að neðri hluta Ölmóðseyjar austan við Þjórsárholt. Mannvirki virkjunarinnar, þ.m.t. stíflugarðar, yrðu öll innan jarðanna Hvamms 1, Skarðssels og Yrja í Rangárþingi ytra og Minni-Núps í Skeiða- og Gnúpverjahreppi. Vatnsborð lónsins myndi teygja sig inn á sömu jarðir en næði einnig inn á jarðirnar Fossnes, Haga og Haga 2 í Skeiða- og Gnúpverjahreppi. Nýr vegur, Búðafossvegur (Árnesvegur) yrði lagður suður frá þéttbýlinu í Árnesi að Landvegi og ný brú byggð yfir Þjórsá. Einnig kom fram að fyrir lægi samkomulag íslenska ríkisins og Landsvirkjunar um yfirtöku vatnsréttinda í neðri hluta Þjórsár, dags. 9. maí 2007, sem og samningur um tengingu við flutningskerfi Landsnets frá 14. janúar 2005, með síðari breytingum. Þá hefði verið samið við alla landeigendur um afnot af landinu og bætur vegna þeirra áhrifa sem Hvammsvirkjun hefði á jarðir þeirra.

Með bréfi Orkustofnunar til Landsvirkjunar, dags. 11. febrúar 2022, var bent á að þörf væri frekari upplýsinga og skýringa vegna umsóknarinnar og barst stofnuninni uppfærð umsókn ásamt fylgiskjölum 22. apríl s.á. Í uppfærðri greinargerð Landsvirkjunar var m.a. að finna framkvæmdaáætlun þar sem því var lýst að unnið væri að öflun leyfa og um leið og öll leyfi lægju fyrir gætu framkvæmdir hafist.

Umsókn Landsvirkjunar um virkjunarleyfi fyrir allt að 95 MW Hvammsvirkjun var auglýst í Lögbirtingablaðinu 10. júní 2022 og aðilum er málið varðaði gefið færi á að kynna sér umsóknina og koma á framfæri skriflegum sjónarmiðum sínum innan fjögurra vikna frá birtingu auglýsingarinnar. Með auglýsingu í Lögbirtingablaði 14. júlí s.á. var sá frestur síðan framlengdur til 22. s.m. Bárust Orkustofnun níu umsagnir við umsóknina og með bréfi, dags. 3. ágúst 2022, og tölvupósti 16. september s.á. veitti stofnunin Landsvirkjun kost á að bregðast við framkomnum athugasemdum. Viðbrögð Landsvirkjunar bárust Orkustofnun með bréfum, dags. 9. og 20. september s.á. Með bréfi stofnunarinnar, dags. 9. nóvember s.á., var jafnframt óskað skýringa Landsvirkjunar um stöðu vatnsréttinda vegna Hvammsvirkjunar og barst svar 14. s.m.

Hinn 6. desember 2022 lá fyrir sú ákvörðun Orkustofnunar að veita Landsvirkjun „leyfi til að reisa og reka allt að 95 MW Hvammsvirkjun, vatnsaflsvirkjun í Þjórsá, Rangárþingi ytra og Skeiða- og Gnúpverjahreppi, sbr. meðfylgjandi virkjunarleyfi, leyfisskilmála og fylgiskjöl með leyfinu,“ með vísan til raforkulaga og reglugerðar nr. 1040/2005 um framkvæmd laganna. Felur virkjunarleyfið jafnframt í sér leyfi Orkustofnunar samkvæmt vatnalögum nr. 15/1923 og er leyfishafa heimil stíflun Þjórsár skammt ofan Viðeyjar (Minnanúpshólma) og myndun á allt að 4 km² inntakslóni, Hagalóni, með 13,2 Gl rúmtaki án teljanlegrar miðlunar. Frá stíflu er heimilt að veita allt að 352 m³ vatns um 200 m langar þrýstipípur til stöðvarhúss og um 2 km löng göng og síðan 1,2 km langan skurð aftur í Þjórsá fyrir neðan Ölmóðsey.

Í ákvörðun Orkustofnunar er framkvæmdinni nánar lýst og ferill málsins frá árinu 2003 rakinn. Vikið er að öðrum leyfisveitingum og tekið fram að fyrirhugaðar framkvæmdir séu í samræmi við Aðalskipulag Rangárþings ytra 2016–2028 og Aðalskipulag Skeiða- og Gnúpverjahrepps 2017–2029. Þá hafi verið samþykkt sameiginlegt deiliskipulag fyrir virkjunina, en auglýsing um gildistöku þess var birt í B-deild Stjórnartíðinda 15. desember 2021. Í ákvörðuninni eru jafnframt teknar saman helstu athugasemdir sem bárust við umsóknina og svör Landsvirkjunar. Fjallað er um nánar tilgreind álitaefni, þ.e. um forsendur virkjunar, rammaáætlun og mat á umhverfisáhrifum virkjunar, vatnsréttindi og nýtingu lands, hönnunarforsendur, öryggi og áhættumat mannvirkja, fjármögnun, stjórnun vatnsauðlindar, umhverfisþætti, öryggisverndarráðstafanir, mótvægisaðgerðir og vöktun og um valkosti. Afstöðu Orkustofnunar til framangreindra atriða er lýst og er niðurstaða stofnunarinnar sú að með þeim upplýsingum sem hún hafi undir höndum hafi verið fullnægt viðmiðum 4. og 5. gr. raforkulaga um útgáfu virkjunarleyfis, auk ákvæða II. kafla reglugerðar um framkvæmd raforkulaga. Þá hafi gögnum um tæknilega og fjárhagslega getu leyfishafa ásamt hönnunargögnum mannvirkja, sbr. 2. gr. leyfis, verið skilað til stofnunarinnar.

Samkvæmt virkjunarleyfinu tekur það til miðlunar, veitingar og nýtingar vatns Þjórsár, vatnshlotsnúmer 103-663-R, í samræmi við ákvæði vatnalaga. Í leyfinu eru hvort tveggja sett almenn skilyrði, svo sem um eftirlit og endurskoðun leyfis, og sértæk skilyrði. Í 9. gr. síðarnefndu skilyrðanna er fjallað um miðlun, veitingu og nýtingu vatns og m.a. tilgreint að leyfishafa beri að tryggja a.m.k. 10 m³/s rennsli í farvegi frá stíflu að enda frárennslisskurðar. Á göngutíma seiða laxfiska beri auk þess að hafa seiðafleytu opna í samræmi við áætlun þar að lútandi sem senda skal Orkustofnun til samþykktar, að fenginni umsögn Fiskistofu. Í 11. gr. er tekið fram að leyfishafi skuli viðhalda virku innra eftirliti með framkvæmd leyfis, m.a. með vöktun á skráningu á upplýsingum um rekstur virkjunar og um rennsli og nýtingu vatns. Jafnframt skal leyfishafi skila til Orkustofnunar eigi síðar en þremur mánuðum fyrir upphaf framkvæmda við Hvammsvirkjun samantekt um ytri skilyrði og kröfur sem settar hafi verið fram um framkvæmd og rekstur virkjunarinnar og áætlanir um mótvægisaðgerðir og vöktun á framkvæmd þeirra.

Fiskistofa veitti Landsvirkjun 14. júlí 2022 heimild til framkvæmda við Hvammsvirkjun í Þjórsá og byggingu mannvirkja henni tengdri í samræmi við umsókn með nánar tilteknum skilyrðum. Leyfið gildir til 15. júlí 2027. Er leyfið bundið skilyrði um að leyfi til byggingar fiskvegar verði frágengið áður en framkvæmdir hefjist í farvegi Þjórsár. Í því er tekið fram að leyfið snúi aðeins að byggingu mannvirkja í tengslum við Hvammsvirkjun og hugsanlegum beinum áhrifum þeirra á lífríki Þjórsár. Það snúi ekki að þáttum er varði rekstur virkjunarinnar, s.s. heimildum eða takmörkunum vegna stýringar á rennsli né heldur heimildum eða takmörkunum vegna dælingar á seti úr Hagalóni. Í leyfinu segir að búast megi við því að Orkustofnun muni setja skilyrði um þá þætti í hugsanlegt virkjunarleyfi sem m.a. taki mið af hugsanlegum áhrifum þeirra á lífríkið.

Hinn 15. júní 2022 var samþykkt á Alþingi þingsályktun nr. 24/152 um áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða sem kom í stað þingsályktunar nr. 13/141, með síðari breytingum. Er Hvammsvirkjun sem fyrr í orkunýtingarflokki.

Málsrök kærenda: Kærandinn A bendir á að hann eigi lögvarða hagsmuni, en jörð hans og búskapur verði fyrir einna mestum áhrifum af fyrirhugaðri virkjun. Samkvæmt 4. gr. raforkulaga nr. 65/2003 sé það skilyrði fyrir veitingu virkjunarleyfis að samningar hafi náðst við landeigendur um framkvæmdir á eignarlandi. Meta þurfi lögmæti samninga sem gerðir hafi verið við landeigendur að Þjórsá á árunum 2007 og 2008, en ekki hafi verið um frjálsa samninga að ræða, sbr. 30. og 31. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, heldur hafi þeir verið þvingaðir fram með hótunum um eignarnám vegna tregðu landeigenda til að semja. Þá leiki vafi á því hvort Landsvirkjun hafi vatnsréttindi í Þjórsá, en Ríkisendurskoðun hafi metið samning íslenska ríkisins við Landsvirkjun frá maí 2007 um yfirfærslu vatnsréttinda ógildan.

Umhverfismatið sé úrelt og byggi á aldarfjórðungs gömlum rannsóknum. Meta þurfi áhrif virkjunarinnar á laxastofninn í Þverá og Þjórsá, en í mati á umhverfisáhrifum og við deiliskipulagsgerð hafi verið gert lítið úr þeim áhrifum. Einnig vanti mat á samfélagslegum áhrifum virkjana í neðri hluta Þjórsár. Hvorki hafi verið hlustað á athugasemdir kæranda varðandi neikvæð áhrif virkjunarinnar á umhverfi, fornminjar, samfélag og atvinnulíf né um mikla óvissuþætti, svo sem kælingaráhrif af lóninu og fjölgun mýflugna á svæðinu. Jafnframt sé mikill vafi á því hvort fyrirhuguð seiðafleyta muni virka, en viðlíka fleyta hafi aldrei verið sett upp fyrir Atlantshafslax. Þá sé það blekking að halda því fram að laxastiginn í Búða sé fyrirbyggjandi aðgerð, en samningur hafi verið gerður við Veiðifélag Þjórsár á síðustu öld um uppsetningu laxastiga vegna neikvæðra áhrifa sem Búrfellsvirkjun og rask vegna hennar gæti haft á laxaseiði.

—–

Kærandinn Veiðifélag Þjórsá vísar til þess að félagið sé lögbundið veiðifélag sem samanstandi af veiðirétthöfum í Þjórsá, sbr. VI. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Leggja verði til grundvallar að kærandi eigi lögvarinna hagsmuna að gæta í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.

Fyrirhuguð virkjun muni hafa neikvæð áhrif á lífríki og fiskistofna í Þjórsá. Á árinu 2022 hafi kærandi reglulega haft samband við Orkustofnun vegna virkjunarframkvæmda í ánni og hafi stofnuninni því borið að veita kæranda stöðu aðila við meðferð stjórnsýslumálsins, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar frá 20. janúar 2015 í máli nr. 808/2014. Orkustofnun hafi ekki að nokkru leyti tekið tillit til sjónarmiða kæranda sem hafi því ekki notið þeirra réttinda sem stjórnsýslureglur kveði á um, s.s. um andmælarétt skv. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ríkt tilefni hefði verið fyrir stofnunina að leiðbeina kæranda um að skila sérstakri umsögn svo hann gæti gætt hagsmuna sinna, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Vegna þeirrar skyldu stjórnvalda að rannsaka mál samkvæmt stjórnsýslulögum hafi stofnuninni borið að meta allar upplýsingar sem henni hefði borist. Þá orki það tvímælis að Orkustofnun geri rannsókn og niðurstöður Fiskistofu varðandi framkvæmdaleyfið að miklu leyti að sínum eigin við útgáfu virkjunarleyfisins, enda hafi framkvæmdaleyfið ekki legið fyrir fyrr en 14. júlí 2022, eða sex dögum eftir að umsagnarfresti um virkjunarleyfið hafi lokið. Þannig hafi möguleikar kæranda og annarra umsagnaraðila til að gæta andmælaréttar um þau atriði sem Fiskistofa hafi beint að Orkustofnun verið hafðir að engu. Misbrestur á að tryggja kæranda andmælarétt geti ekki leitt til annarrar niðurstöðu en að virkjunarleyfið verði fellt úr gildi, sbr. úrskurð úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 128/2012.

Orkustofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins þar sem hún hafi litið alfarið fram hjá athugasemdum kæranda. Það sé með öllu ófullnægjandi að stofnunin skýli sér á bak við rannsókn og niðurstöðu Fiskistofu. Orkustofnun hafi borið að sjá til þess, að eigin frumkvæði, að rannsaka málið nægilega og skoða öll þau atriði sem gátu skipt máli, þ. á m. að líta til þeirra samskipta sem átt höfðu sér stað milli stofnunarinnar og kæranda í aðdraganda ákvörðunarinnar. Ekki verði séð að stofnunin hafi gengið úr skugga um að öllum þeim skilyrðum, sem önnur stjórnvöld hafi sett fyrir framkvæmdinni og hverra umfjöllun Orkustofnun beri fyrir sig, hafi verið mætt. Samkvæmt 5. og 6. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga, sé uppfylling þeirra skilyrða ófrávíkjanlegt skilyrði þess að virkjunarleyfi verði veitt. Með úrskurði Skipulagsstofnunar, dags. 19. ágúst 2003, hafi verið fallist á fyrirhugaða virkjun Þjórsár í tveimur þrepum með tilteknum skilyrðum, en í skilyrði fjögur hafi m.a. verið fjallað um viðbótarrannsóknir framkvæmdaraðila og mótvægisaðgerðir sem lagðar væru til í sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar. Rannsókn Orkustofnunar á því hvort Landsvirkjun hafi uppfyllt þau skilyrði sem þar hafi verið tilgreind hafi verið ófullnægjandi.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi Orkustofnun, hvað áhrif botnfalls á seiði og fæðu þeirra varði sem og áhrif dælingar botnfalls úr lónum á lífríki, aðeins vísað til þess að stofnunin væri ekki fagstofnun á sviði lífríkis heldur lyti slíkt undir verksvið Fiskistofu, sem þegar hefði fjallað um málið. Kærandi hafi vakið athygli á því við Orkustofnun að svör Landsvirkjunar við umsögn kæranda vegna leyfis Fiskistofu til framkvæmda, svo og úrlausn Fiskistofu þar um, hafi ekki fjallað um afleiðingar botnfalls á seiði yfirleitt, en Fiskistofa hafi aðeins vísað til umsagnar Hafrannsóknastofnunar, dags. 12. mars 2021, sem veitt hafi verið vegna umsóknar Landsvirkjunar um leyfi Fiskistofu til framkvæmda, en í umsögninni hafi ekki heldur verið fjallað um þau áhrif. Í skýrslu Veiðimálastofnunar sé bent á að mörg mikilvæg fæðusvæði fyrir laxfiska séu í fyrirhuguðum lónstæðum sem og á þeim köflum árinnar þar sem búast megi við skertu rennsli í kjölfar framkvæmda. Aukið vatnsdýpi, tíðar rennslisbreytingar, þurrkar og flóð í árfarvegi séu allt þættir sem komi til með að hafa neikvæð áhrif á botndýrafánu árinnar. Höfundar skýrslunnar kalli eftir frekari rannsóknum á áhrifum lónamyndunar og rennslisjöfnunar á tegundasamsetningu og þéttleika botndýra. Ekki sé vitað til þess að gerðar hafi verið fullnægjandi rannsóknir á þessum áhrifum. Þá hafi kærandi bent á að fyrirhugaðar framkvæmdir muni leiða til þess að hrygningarsvæði fari undir lón og það muni hafa neikvæð áhrif á hrogn og seiði. Í straumlitlu lóni setjist framburður eins og jökulleir og sandur, en hann kæfi hrogn og seiði ásamt því að eyða fæðu. Áhrifin verði umtalsverð og mikil óvissa sé uppi um það hvort hægt sé að takmarka þau með mótvægisaðgerðum. Landsvirkjun hafi enga tilraun gert til að eyða þeirri óvissu. Framangreind tvö atriði hafi ekki hlotið efnislega úrlausn af hálfu Hafrannsóknastofnunar, Fiskistofu eða Orkustofnunar.

Orkustofnun hafi í ákvörðun sinni aðeins vikið með almennum hætti að því að rennslisstjórnun í inntakslóninu ofar á vatnasviðum Þjórsár og Tungnaár muni fara fram í gegnum virkjanir eða með hjáveitum með samrekstri við aðrar vatnsaflsvirkjanir. Á þurru ári, sem reikna megi með að verði annað hvert ár, megi búast við að rennsli neðan lóns virkjunarinnar fari undir 20 m³/sek í allt að 5–6 mánuði af árinu. Þegar innrennsli í lóninu aukist aftur og það fyllist skyndilega, sem gera megi ráð fyrir að gerist oft á hverju ári, þá aukist rennslið um farveg Þjórsár. Við þessar aðstæður geti rennslið aukist um 1000% og síðan sjatnað jafn skjótt aftur. Viðkvæm hrogn og seiði eigi ekki miklar lífslíkur við þessar aðstæður. Í öllu falli hafi óvissu um það ekki verið eytt. Að beiðni verkefnisstjórnar 3. áfanga rammaáætlunar hafi verið unnin skýrsla þar sem mat hafi verið lagt á fyrirhugaðar mótvægisaðgerðir Landsvirkjunar. Skýrslan hafi komið út í október 2013 og þar sé lýst áhyggjum af litlu og óreglulegu flæði í árfarveginum neðan virkjana. Þar sé talið að flæðissveiflur geti hindrað för fiska upp og niður ána auk þess sem svæði til hrygningar og uppeldis seiða geti tapast. Mikil óvissa ríki því um áhrif rennslisbreytinga og virkni fyrirhugaðra mótvægisaðgerða Landsvirkjunar.

Af hálfu Landsvirkjunar komi fram sú skoðun að samanborið við farveg Elliðaár séu 10 m³/sek í Þjórsá nægjanlegt vatnsmagn og virðist Orkustofnun leggja þá tölu gagnrýnislaust til grundvallar í ákvörðun sinni. Hins vegar sé meðalrennsli í Þjórsá um og yfir 300 m³/sek og augljóst að samanburður við Elliðaár standist enga skoðun. Mótvægisaðgerðir til að tryggja gönguleiðir virðast enn óútfærðar og umfang þeirra háð óvissu, en í ákvörðun Orkustofnunar komi fram „að mynduð verði eftir atvikum skjólsvæði, rásir og hyljir í farveginum á þessum kafla til að tryggja að hann verði fær göngufiski.“ Þá hafi ekki verið tekin afstaða til þess hvort lágmarksrennsli upp á 10 m³/s nægi til að halda stórum hluta botns árinnar blautum en Orkustofnun hafi beinlínis tekið fram að „[ekki] hefur endanlega verið gengið frá hönnun vatnsrásar né er vitað hvort tilgreint vatnsmagn verði nægjanlegt.“

Bent sé á að í umfjöllun stofnunarinnar um seiðafleytu, sem standi til að verði meginmótvægisaðgerð Landsvirkjunar vegna áhrifa á lífríki, sé komist svo að orði: „Í ljósi þeirrar óvissu sem ríkir um vatnsþörf og tímabil telur stofnunin ekki rétt að setja föst ákvæði þar um í leyfi.“ Það sé ótækt að virkni þeirrar mótvægisaðgerðar sé látin reka á reiðanum á grundvelli ófullnægjandi upplýsinga um aðstæður.

Samkvæmt 12. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála skuli vernda yfirborðs- og grunnvatnshlot og tryggja að ástand þeirra versni ekki, en skv. 2. mgr. 11. gr. laganna velti ástandsmat vatnshlots m.a. á líffræðilegum gæðaþáttum og vatnsformfræðilegum þáttum, sem hvort tveggja skipti máli í sambandi við Hvammsvirkjun. Aukinheldur feli 33. gr. laga um lax- og silungsveiði í sér almenna skyldu til að standa þannig að framkvæmd við veiðivatn að ávallt liggi fyrir hvernig framkvæmdin kunni að hafa áhrif á þá þætti sem ráði afkomu fiskistofna vatnsins. Sú staða að Vatnaáætlun 2022–2027 innihaldi hvorki ástandsmat né vistfræðileg viðmið fyrir vatnshlotið Þjórsá breyti ekki þeirri staðreynd að 12. gr. laga nr. 36/2011 áskilji að ástand yfirborðsvatnshlota skuli ekki versna. Geti Landsvirkjun ekki skákað í skjóli þeirrar óvissu sem ríki um ástand vatnshlotsins og hugsanlegar afleiðingar virkjunarinnar fyrir það. Niðurstaða Orkustofnunar þess efnis að skýra þögn vatnaáætlunar um vatnshlotið þannig að „leyfisveitingin [uppfylli] viðmið og stefnumörkum um vatnsvernd sem fram koma í vatnaáætlun“, standist ekki skoðun.

Að virtum framangreindum málsmeðferðarannmörkum verði þeirri hugsun ekki varist að Orkustofnun hafi leyst úr umsókn Landsvirkjunar á grundvelli ómálefnalegra sjónarmiða. Beri málsmeðferðin þess merki að taumur Landsvirkjunar hafi verið dreginn, gagngert til að af útgáfu virkjunarleyfisins yrði, á meðan kærandi hafi verið gróflega sniðgenginn við meðferð málsins. Hvergi hafi verið tekin afstaða til sjónarmiða kæranda og leiðbeiningarskylda verið vanrækt. Sneitt hafi verið hjá rannsókn á atriðum sem teflt gætu framtíð virkjunarinnar í tvísýnu og óvissa um matsatriði, sem ekki hafi verið nægjanlega upplýst, hafi verið skýrð Landsvirkjun í hag en umhverfinu og hagsmunum kæranda til tjóns. Í ljósi réttmætisreglu stjórnsýsluréttar geti stjórnvaldsákvörðun tekin á grundvelli þessara sjónarmiða ekki talist gild.

—–

Kærendurnir Veiðifélag Kálfár og félagsmenn í því vísa hvað varðar lögvarða hagsmuni sína til þess að veiðifélagið starfi samkvæmt ákvæðum VI. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Með hliðsjón af lögbundnu og yfirlýstu hlutverki hafi félagið og félagar þess ótvírætt lögvarða hagsmuni af hinni kærðu ákvörðun og hvort brotið hafi verið á þátttökurétti við málsmeðferð mats á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.

Grundvallarþættir mats á umhverfisáhrifum framkvæmdar séu að leggja fram upplýsingar og gögn, greina frá fyrirhuguðum mótvægisaðgerðum og gefa almenningi og stofnunum tækifæri á að tjá sig um þessar upplýsingar, sbr. einnig þágildandi 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Þau gögn sem hafi legið til grundvallar mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar varðandi vatnalíf Þjórsár séu frá árunum 2001 til 2003 og standist hvorki að formi né efni til kröfu laga nr. 106/2000. Almenningur hafi ekki getað nýtt sér lögvarinn rétt sinn til að tjá sig um áhrif framkvæmdanna eða um mögulegar mótvægisaðgerðir, sem hafi lauslega og óljóst verið reifaðar í matsskýrslu. Í lagalegum skilningi hafi ekki farið fram mat á umhverfisáhrifum varðandi vatnalíf í Þjórsá, auk þess sem aðstæður í dag séu gríðarlega breyttar. Þá hafi Orkustofnun ekki fjallað um skilyrði 28. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála.

Orkustofnun hafi verið sendar athugasemdir um að rangar staðreyndir um „fullgildi búsvæða“ laxins ofan Búðafossa hafi legið til grundvallar því mati 3. áfanga rammaáætlunar að setja Hvammsvirkjun í nýtingarflokk. Þegar Alþingi hafi samþykkt 3. áfanga rammaáætlunar í júní 2022 hafi því verið ókunnugt um hina réttu staðreynd um fullgildi búsvæða ofan Búðafoss. Því hafi grundvallarstoð verið kippt undan flokkun Hvammsvirkjunar í nýtingarflokk.

—–

Kærandinn Landvernd bendir á að í Þjórsá sé að finna stærsta einstaka laxastofn landsins, allt að 20.000 fullþroskaða laxa, og verulegan hluta af heildarfjölda laxa á Íslandi. Þar séu einnig mikilvægir stofnar bleikju og urriða. Lífríkið njóti verndar laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, en framkvæmdirnar geti haft víðtæk áhrif á lífríkið, bæði neðan og ofan við stíflu og í hliðarám.

Í 9. gr. virkjunarleyfisins sé gerð krafa um a.m.k. 10 m³/s vatnsmagn frá stíflu í frárennsli, en meðalrennsli í Þjórsá sé um 360 m³/s. Í skýrslu tveggja líffræðinga frá því í október 2013, sem gerð hafi verið í tengslum við ákvörðun um að setja Hvammsvirkjun í orkunýtingarflokk í rammaáætlun, sé bent á nauðsyn þess að tryggt verði 30 m³/s lágmarksrennsli á þeim svæðum sem verði fyrir mestum áhrifum veitumannvirkja. Skýrslan sé ritrýnd og leiti víða heimilda. Ekki hafi verið bent á neina haldbetri vísindalega úttekt þar sem færð séu rök fyrir því að 10 m³/s rennsli sé fullnægjandi til að viðhalda mikilvægum búsvæðum laxins neðan við stíflu. Ákvörðun um 30 m³/s rennsli hafi verið staðfest af Alþingi og því beri Orkustofnun að fara eftir þeirri lágmarkskröfu í leyfisveitingu sinni.

Í áðurnefndri skýrslu frá október 2013 séu uppi efasemdir um gagnsemi seiðafleytna og bent á mikilvægi þess að byggja á áreiðanlegum upplýsingum og gögnum, sem og nákvæmum áætlunum við notkun þeirra. Árangur seiðafleytna sé umdeildur og hafi þær aldrei verið reyndar hér á landi að því er best sé vitað. Orkustofnun hefði því borið að gera kröfu um að gerðar væru ítarlegar rannsóknir á gagnsemi þeirra í íslensku lífríki þar sem sýnt væri ótvírætt fram á virkni þeirra. Í leyfinu sé jafnframt kveðið á um vöktun á virkni seiðafleytna og að brugðist verði við ef þær virki ekki. Í þeim tilvikum sé skaðinn skeður og á grundvelli varúðarreglunnar hafi vöktun því ekki neitt gildi. Það sé á huldu hvað taki við ef þær virki ekki sem skyldi og því þurfi að fella leyfið úr gildi.

—–

 Kærendurnir NASF á Íslandi, Náttúrugrið og Náttúruverndarsamtök Íslands benda á að um sé að ræða þrjú félög á landsvísu sem hafi verndun náttúru og lífríkis á stefnuskrá sinni. Uppfylli þau öll skilyrði kæruaðildar skv. 3. mgr. og 1. málsl. 4. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Náttúrugrið og Náttúruverndarsamtök Íslands hafi verið aðilar að kærumálum fyrir úrskurðarnefndinni.

Verulegir form- og efnisannmarkar séu á ákvörðun Orkustofnunar og á því mati á umhverfisáhrifum sem fram hafi farið á árunum 2001 til 2003. Því sé óhjákvæmilegt að fella virkjunarleyfið úr gildi, en í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 796/2015 frá 13. október 2016 hafi leyfi Orkustofnunar verið ógilt vegna annmarka á grundvelli þess að skort hafi valkostamat í mati á umhverfisáhrifum. Hin kærða ákvörðun sé í ósamræmi við lög, umhverfismat hafi ekki legið fyrir, m.a. á áhrifum framkvæmdar á lífríki Þjórsár, þegar ákvörðunin hafi verið tekin, verulegur annmarki hafi verið á mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar og Orkustofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

 Orkustofnun hafi sem leyfisveitanda borið að tryggja að leyfið væri í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála, sbr. 5. tl. 1. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Vatnshlotið sem um ræði sé nr. 103-663-R, Þjórsá 1, í gildandi vatnaáætlun fyrir 2022–2027 og sé ekki mikið breytt vatnshlot samkvæmt skýrslu Umhverfisstofnunar frá 2020. Það merki að samkvæmt bestu þekkingu hafi það því ekki orðið fyrir umtalsverðum vatnsform­fræðilegum áhrifum af mannavöldum en ekki hafi farið fram fullt mat á öðrum ástandsþáttum þess, svo sem líffræðilegum gæðaþáttum. Líkur séu á því að með framkvæmdinni muni ástand yfirborðsvatnshlotsins Þjórsár 1 fara niður um flokk. Það hafi verið forsenda þess að Landsvirkjun gæti nýtt vatnsauðlindina að Umhverfisstofnun hafi veitt heimild fyrir breytingu á vatnshloti skv. 18. gr. laga nr. 36/2011, en það hafi stofnunin ekki gert.

Vísað sé til fordæma eftirlitsnefndar Árósarsamningsins um skilyrði 4. mgr. 6. gr. samningsins um að almenningi skuli veittur virkur þátttökuréttur á fyrstu stigum þegar allir möguleikar séu opnir. Eftirlitsnefndin hafi fjallað um þá réttarstöðu þegar afla þurfi fleiri leyfa fyrir framkvæmd, m.a. í máli ACCC/C/2007/22 gegn Frakklandi. Í málinu hafi komið fram að ekki væri nægilegt í tilvikum þar sem leyfi margra þurfi að afla að vísa til þeirra sem eftir ætti að afla, þegar einungis fræðilegur möguleiki en ekki raunhæfur væri á því að umsókninni yrði hafnað á síðari stigum.

Í ljósi framangreinds hafi leyfi Orkustofnunar ekki uppfyllt 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011, sbr. einnig varúðarreglu náttúruverndar sem lögfest sé í 9. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd og ákvæði 8. gr. sömu laga um vísindalegan grundvöll ákvarðana. Fráleitt sé að halda því fram að ákvæði 3. mgr. 5. gr. virkjunarleyfis, um endurskoðun leyfisins ef gögn sýni fram á að umhverfismarkmið laga nr. 36/2011 verði ekki náð, uppfylli umrædd ákvæði laga um stjórn vatnamála og náttúruverndarlaga. Af orðalagi leyfisins sé ljóst að fjárhagslegir hagsmunir leyfishafa hafi sterka stöðu gagnvart þeim almannahagsmunum sem felist í líffræðilegum fjölbreytileika.

Samkvæmt áðurgildandi lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og lögum nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana skuli í matsskýrslu lýsa fyrirhuguðum mótvægisaðgerðum, en um lágmarkskröfu sé að ræða. Lýsing á mótvægisaðgerðum hafi ekki legið fyrir í matsskýrslunni og almenningur hafi því hvorki getað kynnt sér né gert athugasemdir við þær. Almenningi hafi því ekki gefist kostur á að taka þátt í ákvörðuninni. Mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar sé þar af leiðandi ekki í samræmi við lög og hið kærða leyfi Orkustofnunar hafi því ekki getað byggt á því.

Í drögum Landsvirkjunar að matsskýrslu frá september 2002 hafi verið gert ráð fyrir að reyna eftir fremsta megni að halda 30 m³/s lágmarksrennsli í farvegi Þjórsár í samræmi við tillögur úr skýrslu Veiðimálastofnunar frá árinu 2002. Í endanlegri matsskýrslu hafi verið tiltekið 15 m³/s lágmarksrennsli, en breytingin hafi verið gerð vegna mistaka Veiðimálastofnunar við yfirlestur á drögum að matsskýrslu. Ekki komi fram í matsskýrslu hvort eða hvernig sumarrennsli verði tryggt milli stíflu og útfalls. Þá sé í skýrslunni hvergi talað um hvort og hvernig sveiflujöfnun og lágmarksrennsli að sumri verði tryggð. Í matsskýrslunni séu margs konar misvísandi og óljósar upplýsingar um lágmarksrennsli sem mótvægisaðgerð. Framsetning sé brot á þeirri skyldu skv. 2. mgr. 10. gr. þágildandi laga nr. 106/2000 að hafa stutta og skýra samantekt um matsskýrsluna og niðurstöðu hennar. Í deiliskipulagi fyrir Hvammsvirkjun komi fram að rennsli „að vori og snemma sumars [verði] um 35 m³/s eða a.m.k. nægilegt […].“ Þessa tölu sé hins vegar hvergi að finna í umhverfismati framkvæmdarinnar.

Í úrskurði Skipulagsstofnunar frá 19. ágúst 2003, sem hið kærða leyfi byggi á, séu sett nánar tiltekin skilyrði. Eitt þeirra, fjórða skilyrðið, varði mótvægisaðgerðir um að rennsli verði stýrt í samræmi við tillögur Veiðimálastofnunar. Skilyrðið vísi til einhvers óskilgreinds í framtíðinni og uppfylli ekki skýrleikakröfu stjórnsýsluréttarins. Djúpstæður ágreiningur sé og hafi verið um hvernig Landsvirkjun eigi í raun að uppfylla skilyrðið. Landsvirkjun hafi lagt fram tillögur að mótvægisaðgerðum á árunum 2011 og 2012 um að lágmarksrennsli neðan lóna yrði 10 m³/s neðan Hagalóns, 15 m³/s neðan við Árneslón og 10 m³/s neðan við Heiðarlón. Lágmarksrennsli á sumrin yrði töluvert hærra, eða í kringum 60 m³/s í meðalvatnsári. Tilvitnaðar mótvægisaðgerðir hafi komið fram á allt öðrum vettvangi mörgum árum eftir umhverfismat framkvæmdarinnar og séu ekki hluti þess. Þegar af þeirri ástæðu hafi mat á umhverfisáhrifum ekki farið fram að því er varði mótvægisaðgerðir tengdar rennslisstýringu í Þjórsá.

Ákvæði 2. mgr. 9. gr. virkjanaleyfisins um lágmarksrennsli sé því haldið annmarka vegna verulegra galla á umhverfismatinu, en um grundvallarþátt umhverfismatsins sé að ræða. Markmið laga um mat á umhverfisáhrifum um umhverfisvernd og varúðarregla náttúruverndarlaga standi því í vegi að vafi um hvert lágmarksrennsli skuli vera verði skýrður Landsvirkjun í hag. Tilvísun Orkustofnunar um endurskoðun og afturköllun leyfis sé fráleit, enda geti það engu breytt ef mótvægisaðgerðir virki ekki, heldur myndi laxinn og lífríkið lúta í lægra haldi. Ekki sé um afturkræfa aðgerð að ræða.

Orkustofnun sé m.a. bundin af varúðarreglunni sem lögfest sé í 9. gr. laga um náttúruvernd sem og ákvæði 61. gr. sömu laga um að brýna nauðsyn og almannahagsmuni þurfi til þess að raska svæðum og jarðmyndunum sem njóti sérstakrar verndar. Ljóst virðist af öllum gögnum máls að framkvæmdin hafi mikil neikvæð og varanleg umhverfisáhrif á lífríki Þjórsár og auk þess verulega neikvæð áhrif á landslag samkvæmt áliti Skipulagsstofnunar frá 18. mars 2018. Lífríki og landslag njóti verndar samkvæmt náttúruverndarlögum, auk hinnar sérstöku verndar eldhrauna. Miðað við hina óljósu þörf sem fyrirhuguðum mannvirkjum sé ætlað að uppfylla sé mikill vafi á því hvort þörf sé á þeim yfirhöfuð. Í matsáætlun hafi þörf fyrir Núpsvirkjun verið útskýrð með vísan til ákvæðis í lögum nr. 42/1983 um Landsvirkjun. Það ákvæði sé nú fallið úr gildi, en Orkustofnun hafi ekki tekið mið af breyttri lagalegri stöðu Landsvirkjunar.

Framkvæmdin muni ná yfir eldhraun sem njóti sérstakrar verndar skv. 61. gr. laga nr. 60/2013. Við umfjöllun og afgreiðslu umsóknar um virkjanaleyfi hafi Orkustofnun borið skv. 3. mgr. sama lagaákvæðis að leggja mat á það hvort brýna nauðsyn bæri til þess að raska eldhrauninu og hvort um væri að ræða almannahagsmuni, en það hafi stofnunin ekki gert. Einnig hafi stofnuninni verið skylt skv. 4. mgr. 61. gr. sömu laga að líta til verndarmarkmiða 2. og 3. gr. laganna og jafnframt huga að mikilvægi minjanna og sérstöðu í íslensku og alþjóðlegu samhengi. Það hafi heldur ekki verið gert. Þá hafi Orkustofnun ekki aflað umsagna í samræmi við 3. mgr. 61. gr. laganna. Umsagnir stofnana sem liggi fyrir í umhverfismati framkvæmdarinnar hafi verið gerðar skömmu eftir gildistöku eldri laga nr. 44/1999 um náttúruvernd, en þá hafi vernd eldhrauna ekki verið eins og hún sé samkvæmt núgildandi lögum.

Sá rökstuðningur Orkustofnunar að stofnunin sé bundin af þingsályktun Alþingis nr. 16/144 frá 2015, sem hafi skipað Hvammsvirkjun í orkunýtingarflokk samkvæmt lögum nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun, standist ekki þar sem umrædd þingsályktun feli það ekki í sér að Orkustofnun sé skylt að veita virkjunarleyfi. Stofnuninni hafi borið að rannsaka frekar athugasemdir sem henni hafi borist og lotið hafi að þingsályktun Alþingis nr. 24/152 frá 2022 og því að meta hefði þurft alla þrjá virkjunarkosti sem til umfjöllunar hefðu verið í neðri Þjórsá.

Orkustofnun hafi einnig borið að taka mið af markmiði laga um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar og þeim meginreglum sem lögin byggi á. Í dómi Hæstaréttar frá 22. október 2009 í máli nr. 671/2008 hafi dómstóllinn m.a. vísað til varúðarreglunnar, mengunarbótareglunnar, reglunnar um verndarsjónarmið og reglunnar um að mengun sé upprætt við upptök. Ályktað hafi verið að af þeim yrði fyrst og fremst ráðið að þeim væri ætlað að hindra spjöll á náttúru og umhverfi af völdum mengunar og framkvæmda. Þá gildi sú meginregla að lög um mat á umhverfisáhrifum skuli túlka rúmt og með hliðsjón af markmiðum umhverfismatslöggjafarinnar, sbr. dóm Evrópudómstólsins frá 24. október 1996 í máli C-72/95, þar sem dómurinn hafi vísað til rúms gildissviðs og víðtæks tilgangs tilskipunar 85/337/EBE.

Gerð sé athugasemd við að Orkustofnun hafi í fylgibréfi með virkjunarleyfi hafnað því að líta til samfélagslegra áhrifa annars vegar og í hvað raforka sem framleidd yrði í virkjuninni fari hins vegar, en sú afstaða sé ekki í samræmi við umhverfismatslöggjöfina. Í málsmeðferð umhverfismatsins hafi ekki verið óskað eftir umsögn Náttúrufræðistofnunar Íslands. Engu breyti þótt fyrir hafi legið skýrsla gerð af sérfræðingum stofnunarinnar árið 2002 um gróður og fugla á áhrifasvæði fyrirhugaðrar virkjunar í Þjórsá við Núp, en umfjöllunin varði hvorki lífríki árinnar né eldhraun. Með vísan til hlutverks stofnunarinnar skv. e-lið 2. mgr. 4. gr. laga nr. 60/1992, um Náttúrufræðistofnun Íslands og náttúrustofur, teljist þetta vera annmarki á málsmeðferðinni.

Í samræmi við 13. gr. laga nr. 106/2000 og 27. gr. laga nr. 111/2021 þurfi leyfisveitandi að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og kanna hvort framkvæmdin sem sótt sé um sé sú sem lýst sé í matsskýrslu. Það hafi Orkustofnun ekki gert. Í dómi Hæstaréttar frá 9. júní 2005 í máli nr. 20/2005 hafi dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að jafnvel þótt framkvæmd sé minni að umfangi en sú sem hafi farið í mat á umhverfisáhrifum þá þurfi samt að fara fram nýtt umhverfismat. Dómurinn sé fordæmisgefandi fyrir Orkustofnun í máli þessu. Umhverfismat sé ferli sem ljúki þegar leyfisveitandi taki ákvörðun um að veita eða hafna leyfi. Um það sé vísað til dóms Evrópudómstólsins í máli C-50/09, sbr. einnig 17. gr. laga nr. 111/2021 og tilskipun 2011/92/ESB, svo sem henni hafi verið breytt með tilskipun 2014/52/ESB. Því sé ekki rétt að líta svo á að hið kærða leyfi hafi tekið til sömu framkvæmdar og hafi verið tilkynnt til Skipulagsstofnunar árið 2001.

Ekki hafi gefist ráðrúm til að kanna hvort hið umdeilda leyfi sé í samræmi við gildandi skipulag eða hvort fyrirliggjandi skipulagsáætlanir standist lög. Í greinargerð með deiliskipulagi komi ekki fram að umsagna hafi verið leitað í samræmi við 2. mgr. 68. gr. laga nr. 60/2013 vegna svæðis sem njóti sérstakrar verndar skv. 61. gr. laganna. Sýnist því um slíkan annmarka að ræða að ógilda beri hið kærða leyfi.

 Sú framkvæmd sem Orkustofnun hafi veitt virkjunarleyfi sé ekki sama framkvæmd og hafi sætt umhverfismati. Virkjun sú sem mál þetta fjalli um hafi ekki verið valkostur samkvæmt mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar í skilningi laga nr. 106/2000, líkt og komi fram í ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 27. september 2001 um tillögu að matsáætlun vegna Núpsvirkjunar í Þjórsá. Sé sú virkjun sem Orkustofnun hafi veitt leyfi fyrir í a.m.k. 11 sundurliðuðum atriðum ólík þeirri virkjun sem kölluð hafi verið Hvammsvirkjun í umhverfismatinu og hafi verið hluti af virkjun en ekki sjálfstæð virkjun, eins og tilgreint sé í ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 16. desember 2015 um endurskoðun matsskýrslu. Í skýrslu EFLU verkfræðistofu frá 2. júlí 2015, sem beri heitið Hvammsvirkjun 93 MW Rýni á mati á umhverfisáhrifum komi fram að fyrirhugað sé að leggja 4 km nýjan vegarkafla, vegna færslu þjóðvegar, frá bænum Haga upp fyrir Yrjasker og 4,6 km langan veg vestan Skarðsfjalls frá bænum Hvammi upp að virkjun og tengivirki. Bent sé á að 8,6 km af nýjum vegum slagi upp í að vera umhverfismatsskyld framkvæmd ein og sér. Ekki sé unnt að halda því fram að framkvæmdin hafi verið umhverfismetin þegar slíkt magn vega bætist við. Einnig komi fram í skýrslunni að uppgrafið efni aukist um 50% frá því sem ráðgert hafi verið í umhverfismati, eða úr 140.000 m³ í 210.000 m³. Með hliðsjón af þeim staðreyndum sé ekki hægt að halda því fram að um sömu framkvæmd sé að ræða.

Mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar þurfi að taka til þeirrar framkvæmdar sem leyfi sé veitt fyrir, geyma lágmarksupplýsingar um hana og áhrif hennar og taka til mótvægisaðgerða, sbr. 22. laga nr. 111/2021 og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000. Þá sé ljóst að almenningur eigi rétt á því að hafa aðgang að öllum gögnum sem varði umhverfismatið á meðan þátttökuréttur hans standi yfir en ekki einhvern tíma síðar, eins og eftirlitsnefnd með Árósasamningnum hafi fjallað um í máli ACCC/C/2008/24.

Umhverfismat í skilningi laga nr. 111/2021 og laga nr. 106/2000 hafi ekki farið fram að því er varði vatnalíf í Þjórsá og þá hvorki fyrir Núpsvirkjun né þá framkvæmd sem mál þetta fjalli um. Mati úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 10, 11 og 15/2016 verði ekki beitt í fyrirliggjandi kærumáli, enda hafi skilyrði 12. gr. laga nr. 106/2000 um endurskoðun matsskýrslu verið felld úr gildi með lögum nr. 111/2021 auk þess sem skilyrði umræddrar 12. gr. hefðu verið of ströng til að þau gætu staðist Evrópulöggjöf.

Málsmeðferðin sé því brot á reglum umhverfisréttar um þátttöku almennings, sbr. einnig ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins í máli nr. E-3/15 frá 2. október 2015. Þar vísi dómstóllinn til þess að í umhverfismatsskýrslu skuli að lágmarka koma fram þau atriði sem greini í 3. mgr. 5. gr. tilskipunar 2011/92/ESB, þ. á m. lýsing á fyrirhuguðum ráðstöfunum til að koma í veg fyrir, draga úr og, ef hægt sé, ráða bót á verulegum skaðlegum áhrifum, sbr. b-lið, og yfirlit yfir aðra kosti sem framkvæmdaraðilinn hafi kannað ásamt helstu forsendum fyrir vali hans, að teknu tilliti til umhverfisáhrifa, sbr. c-lið. Ljóst sé að hvorugt þessara skilyrða hafi verið uppfyllt í matsskýrslu Landsvirkjunar frá því í apríl 2003, sem feli í sér verulegan annmarka á umhverfismatinu.

Sú regla gildi að umhverfismat sæti fullri endurskoðun í kærumálum vegna leyfisveitinga fyrir úrskurðarnefndinni. Engin heimild sé til að takmarka þá endurskoðun við augljósa annmarka, meiri háttar annmarka eða annmarka á málsmeðferð. Reglan einskorðist heldur ekki við endurskoðun framkvæmdaleyfis sveitarfélags heldur taki hún til allra þeirra leyfa sem gildissvið laga nr. 111/2021, áður laga nr. 106/2000, nái til, þ. á m. virkjunarleyfis Orkustofnunar.

Hinn 27. september 2001 hafi Skipulagsstofnun fallist á tillögu Landsvirkjunar að matsáætlun með nánar tilgreindum skilyrðum er lotið hafi m.a. að mótvægisaðgerðum, en af matsskýrslu Landsvirkjunar frá því í apríl 2003 og úrskurði Skipulagsstofnunar frá 19. ágúst s.á. megi glöggt ráða að matsskýrslan hafi ekki samrýmst samþykktri matsáætlun í samræmi við þau skilyrði hvað það varði. Sjáist það best á fyrrnefndu fjórða skilyrði í úrskurði Skipulagsstofnunar. Eðlilegt hefði verið að Skipulagsstofnun hefði hafnað matsskýrslunni af þessum sökum. Sé um að ræða annmarka á umhverfismati. Þá hafi í matsáætlun verið áskilið að matsskýrsla Landsvirkjunar myndi byggja á niðurstöðum samráðs, en matsskýrslan hafi alls ekki verið í samræmi við þann áskilnað. Auk þess hafi matsskýrslan verið í andstöðu við þágildandi c-lið 1. gr. laga nr. 106/2000 að því er varði lífríkið í Þjórsá. Kynna hefði átt umhverfisáhrifin og mótvægisaðgerðirnar fyrir almenningi áður en úrskurður Skipulagsstofnunar hefði verið kveðinn upp. Um verulegan annmarka sé að ræða enda upplýsingar um áhrif framkvæmdar á laxfiska og mótvægisaðgerðir í því sambandi meginatriði umhverfismats fyrirhugaðrar virkjunar.

Skipulagsstofnun hafi gefið of skamman frest til athugasemda þegar auglýsing um matsskýrslu hafi verið birt. Sá frestur hafi aðeins verið fjórar vikur og því allt of skammur miðað við sex vikna lágmarksfrest til athugasemda skv. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 106/2000. Skipulagsstofnun hafi birt leiðrétta auglýsingu 9. maí 2003 og tekið fram að frestur til athugasemda væri til 18. júní s.á., en sá frestur hefði þurft að vera að lágmarki til 20. s.m. til að lágmarksfresti laga væri náð. Auk þess hafi eftirlitsnefnd með Árósarsamningnum talið í ákvörðunum sínum að einungis sex vikna kynningarfrestur matsskýrslu með sex vikna viðbótarfresti, í framhaldi þess, væri nægilegur frestur skv. 6. mgr. 6. gr. samningsins, en um það sé vísað til efnisgreinar 44 í máli gegn Frakklandi, ACCC/C/2007/22. Sýnist því nægilegur vafi um að almenningi hafi verið veittur lögbundinn lágmarksfrestur til að gera athugasemdir við matsskýrslu.

Í íslenskum rétti hafi einn af mikilvægustu þáttum umhverfismats verið talinn mat á valkostum. Ítrekað hafi verið bent á að núllkostur hafi ekki verið metinn. Ljóst sé af fyrirliggjandi gögnum að Landsvirkjun hafi aðeins talið tvo kosti koma til greina, annars vegar Núpsvirkjun og hins vegar útfærslu í tveimur lónum sem Landsvirkjun hafi gefið heitið Hvammsvirkjun og Holtavirkjun. Eins og fram hafi komið sé hvorugur þessa kosta sá sem Landsvirkjun hafi sótt um virkjunarleyfi fyrir í þessu máli. Aðrir kostir hafi ekki verið skoðaðir til að ná fram þeim tilgangi framkvæmdar að framleiða raforku til sölu á heildsölumarkaði. Meðal þeirra væri að í stað stærri uppistöðulóna kæmu miklu umfangsminni inntakslón með göngum. Þar að auki hafi alltof takmarkaðir kostir verið settir fram í umhverfismatinu í byrjun en það hafi brotið gegn meginreglum umhverfisréttar um þátttöku almennings í umhverfismati snemma í ferlinu.

Með lögfestingu 10. gr. laga nr. 106/2000 hafi verið innleidd sú krafa tilskipunar 97/11/EB að þau stjórnvöld (e. authorities) sem málið varði fengju tækifæri til að tjá sig um þær upplýsingar sem framkvæmdaraðili legði fram. Samkvæmt lögum nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði gegni Veiðifélag Þjórsár og sjálfstætt undirfélag þess, Veiðifélag Kálfár, sem skylduaðildarfélag augljóslega slíku hlutverki að teljast til „authority“ í skilningi tilskipunar 97/11/EB. Í athugasemdum við 10. gr. í frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 106/2000 komi fram að framkvæmdin hefði verið sú að Skipulagsstofnun hefði leitað umsagna „viðkomandi fagstofnana og þeirra samtaka og einstaklinga sem hagsmuna eiga að gæta og málið varðar hverju sinni.“ Miðað við þá lýsingu sé óeðlilegt að Skipulagsstofnun hafi ekki leitað til veiðifélaganna eða veiðiréttarhafanna sjálfra. Um alvarlegan annmarka á umhverfismatinu sé að ræða.

Í matsskýrslu Landsvirkjunar frá 2003 þar sem fjallað sé um rennslið frá stíflu niður fyrir Ölmóðsey, komi fram að á tímabilinu frá september til apríl/maí verði aðeins lágmarksrennsli í farveginum eða 15 m³/s. Hins vegar segi síðar í skýrslunni að ráðgert sé að „tryggja að lágmarki 10 m³/s rennsli milli stíflu og útfalls Hvammsvirkjunar það er í samræmi við álit Veiðimálastofnun[ar] (sjá 72. mynd).“ Framsetningin sé bæði röng og til þess fallin að villa um fyrir almenningi. Raunin sé sú að í skýrslu Veiðimálastofnunar hafi einungis verið sagt að hugsanlega gæti 10 m³/s stöðugt rennsli milli stíflu og útfalls stuðlað að auknum þéttleika botndýra á þessu svæði og hugsanlega gætu stofnar botndýra haldist svipaðir á þessum slóðum að því tilskildu að nægjanlegt og jafnt rennsli yrði tryggt. Færi Landsvirkjun einnig fram þá einu röksemd fyrir ákvörðun sinni um 10 m³/s lágmarksrennsli að það taki mið af seiðauppeldi. Ekkert sé minnst á göngu laxa í þessu takmarkaða rennsli en milli fyrirhugaðrar stíflu og útfalls renni Þjórsá á hrauni og lágmarksrennsli í farvegi hafi því mest áhrif á hvort laxarnir komist upp að stíflu og seiðin niður. Auk þess séu í ánni hrygningar- og búsvæði sjóbirtings og annars silungs, en framkvæmdir og inngrip sem hafi áhrif á laxinn hafi jafn mikil eða meiri áhrif á sjóbirtinginn. Ekki hafi verið fjallað um þau áhrif í umhverfismatinu með fullnægjandi hætti. Þá hafi umhverfismatið heldur ekki fjallað um áhrif virkjunar á lífríki eyjanna í Þjórsá, áhrif uppistöðulóna á lífríkið í sjónum eða áhrif virkjunar við Búðarháls. Ábendingar um það hafi komið fram á árunum 2015 og 2016.

Það sé almennt viðurkennt að rík rannsóknarskylda hvíli á leyfisveitanda í málsmeðferð framkvæmdar sem háð sé umhverfismati. Rannsóknarskylda Orkustofnunar hafi ótvírætt tekið til þess að kanna fyrst hvort sótt hefði verið um framkvæmd sem áður hefði verið umhverfismetin.

Einnig sé bent á að í málsmeðferð Fiskistofu hafi komið fram að ekki væri unnt að veita Landsvirkjun leyfi til byggingar laxastiga í stíflumannvirki. Ekkert hafi legið fyrir um hvort fyrirtækið næði samningum við ríkið um not af vatnsréttindum annað en fullyrðing Landsvirkjunar um að fyrirtækið hefði óskað viðræðna við fjármálaráðuneytið um gjald til ríkisins fyrir afnotin. Að því leyti séu atvik sambærileg atvikum í dómi Hæstaréttar frá 16. febrúar 2017 í máli nr. 575/2016. Orkustofnun hafi litið fram hjá bréfum Veiðifélags Þjórsár frá því í júní og september 2022 þótt þau hafi borist innan málsmeðferðartímans. Mátti Orkustofnun vera ljóst að vegna þeirrar faglegu þekkingar sem hún réði yfir að litið yrði til ákvörðunar hennar í síðari málsmeðferð. Bent hafi verið á aðrar leiðir til að virkja fall Þjórsár á umræddum stað en það hafi Orkustofnun ekki kannað þrátt fyrir markmið raforkulaga um að taka tillit til umhverfisins, meginreglur náttúruverndarlaga og umhverfisréttarins og sérstaka vernd eldhrauna.

Með vísan til framangreinds rökstuðnings verði að teljast óhjákvæmilegt að ógilda hina kærðu ákvörðun Orkustofnunar. Mikilvægt sé að hafa í huga að regla 10. gr. stjórnsýslulaga sé svokölluð öryggisregla sem miði að því að mál sé vel upplýst áður en ákvörðun sé tekin, svo niðurstaðan verði efnislega rétt hverju sinni. Ríkari kröfur séu gerðar til rannsóknarskyldu stjórnvalds því meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðunin sé. Ekki verði fram hjá því litið að leyfi Orkustofnunar sé ein af forsendum þess að Hvammsvirkjun verði reist og að þegar ákvörðun um útgáfu leyfisins hafi verið tekin hafi legið fyrir sú einarða og óbreytta afstaða sem Veiðifélag Þjórsár hafi haft í málinu. Skilyrði Fiskistofu í ákvörðun sinni frá 14. júlí 2022 um útgáfu leyfis til laxastiga skv. lögum nr. 61/2006 sé algjörlega háð því að bæði verði kúvending á afstöðu veiðifélagsins og að félagið sæki um og fái leyfi Fiskistofu til reksturs laxastiga. Ekkert bendi til þess að veiðifélagið hyggist gera það. Því sé að lögum ómöguleiki til staðar sem Orkustofnun hafi ekki litið til.

Mál þetta muni væntanlega snúast að verulegu leyti um túlkun laga sem byggð séu á samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Líklega sé þörf á áliti EFTA-dómstólsins við úrlausn málsins. Úrskurðarnefndin sé til þess bær samkvæmt EES-rétti að leita álits dómstólsins þrátt fyrir að stjórnsýsluframkvæmd hafi hingað til gengið í aðra átt. Þá sé vegna yfirlýsingar umhverfis-, orku- og loftslagsráðherra í Morgunblaðinu 2. desember 2022, um að bygging Hvammsvirkjunar hæfist á þessu ári, réttmætur vafi fyrir hendi um hæfi formanns og varaformanns úrskurðarnefndarinnar þar sem þeir séu skipaðir af ráðherra.

Málsrök Orkustofnunar: Orkustofnun bendir á að kærendurnir Veiðifélag Kálfár og félagar þess geri ekki grein fyrir lögvörðum hagsmunum þeirra af úrlausn málsins utan þess að Kálfá sé á vatnasviði Þjórsá. Ósar Kálfár í Þjórsá séu um 9 km neðar í Þjórsá en syðsti oddi virkjunarsvæðisins. Fiskur sem gangi upp Kálfá fari því ekki um ætlaða virkjun. Hvammsvirkjun muni í eðli sínu vera rennslisvirkjun án teljanlegrar miðlunar og því muni hvorki vatnsmagn né straumur Þjórsár breytast við ósa Kálfár svo nokkru nemi. Álykta verði að umræddir hagsmunir varði réttindi kærenda til veiðinýtingar Kálfár en virkjunarleyfi Orkustofnunar hafi ekki áhrif á þá hagsmuni. Sé í þessu sambandi vísað til úrskurðar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 85/2022.

Vísað sé til hlutverks Orkustofnunar við veitingu virkjunarleyfa og til lagalegrar umgjarðar virkjunarleyfa vatnsaflsvirkjana. Löggjafinn hafi deilt ábyrgðarsviði milli aðila og með vísan til aðskilnaðar stjórnsýsluverkefna sé einum leyfisveitanda óheimilt að kveða á um ákvæði sem falli undir verksvið annarra. Fram komi í greinargerð með frumvarpi því sem orðið hafi að raforkulögum nr. 65/2003 að þótt iðnaðarráðherra, nú Orkustofnun, hafi heimild til að binda virkjunarleyfi skilyrðum er lúti að landnýtingu, sem um fari samkvæmt skipulags- og byggingarlöggjöf, sé ekki við það miðað að ráðherra fari inn á svið löggjafar á því sviði. Ráðherra geti hins vegar sett skilyrði um að leyfi sé háð því að sú löggjöf sé uppfyllt. Að auki sé vísað til úrskurðar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 36/2022 um valdsvið og valdmörk leyfisveitenda.

Fiskistofa hafi 14. júlí 2022 veitt leyfi fyrir framkvæmdum vegna Hvammsvirkjunar. Við undirbúning þess hafi verið tekin afstaða til áhrifa framkvæmdarinnar á lífríki svæðisins. Áhrif framkvæmda og framkvæmdaþátta sem öðrum leyfisveitendum sé falin ábyrgð á lögum samkvæmt á náttúru, umhverfi og samfélag komi ekki til efnislegrar meðferðar Orkustofnunar við veitingu virkjunarleyfa. Löggjafinn hafi með skýrum hætti afmarkað valdsvið Orkustofnunar og Fiskistofu varðandi leyfi til framkvæmda í og við vötn, sbr. annars vegar ákvæði 68. og 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 og hins vegar 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Það sé á hendi Fiskistofu að veita leyfi til framkvæmda ef um veiðivötn sé að ræða. Orkustofnun sé hvorki æðra sett stjórnvald né hafi eftirlits­hlutverk með ákvörðunum Fiskistofu og hafi ekki vald til að snúa þeim ákvörðunum við.

Orkustofnun hafi fjallað um samninga við landeigendur og vatnsréttindi í Þjórsá í fylgibréfi með virkjunarleyfi. Þar hafi verið bent á að um væri að ræða samninga einkaréttarlegs eðlis milli tveggja aðila. Stofnunin hefði hvorki það vald né hlutverk að kveða úr um gildi samninga þess eðlis. Hún væri ekki aðili að umræddum samningum eða hefði tekið þátt í gerð þeirra. Myndi stofnunin því ekki verða við kröfu umsagnaraðila um að stofnunin fjallaði sértækt um gildi þeirra.

Samfélagsleg áhrif hafi verið metin í mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar sem Skipulagsstofnun hafi veitt álit um í mars 2018. Varðandi álit meirihluta nefndar Alþingis í þinglegri meðferð þingsályktunar nr. 24/154 þá sé í sama áliti sérstaklega vikið að því að ekki eigi að færa Hvammsvirkjun í biðflokk. Álitið sé ekki skuldbindandi að lögum og komi ekki fyrir í þingsályktuninni.

Í raforkulögum sé að finna sértækar málsmeðferðarreglur. Umsókn Landsvirkjunar hafi verið kynnt í Lögbirtingablaðinu, sbr. 34. gr. laganna, og hafi kærandinn Veiðifélag Þjórsá ekki neytt réttar síns til að senda inn umsögn. Umrædd regla sé til rýmkunar á ákvæði 7. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og sé til þess fallin að tryggja að jafnræði sé með öllum þeim sem telji sig til aðila máls, hverjir svo og hvers eðlis sem hagsmunir þeirra séu. Málsmeðferðarregla 34. gr. raforkulaga sé óundanþæg og sé samkvæmt skýringum í frumvarpi ætlað að festa málsmeðferð, gera hana gagnsærri og skýrari og tryggja að þeir aðilar sem telji ástæðu til geti gætt hagsmuna sinna. Þar sem þingleg og stjórnsýsluleg meðferð vegna Hvammsvirkjunar hafi farið fram hafi kærandi látið til sín taka. Þá hafi fjölmargir félagsmenn veiðifélagsins skilað inn umsögn um umsókn um virkjunarleyfið.

Ekki hafi verið litið fram hjá erindi umrædds kæranda sem sent hafi verið Orkustofnun 5. september 2022, en stofnunin hafi talið að í því væru engar nýjar upplýsingar, eða önnur atriði sem krefðust endurmats á efnislegri meðferð málsins. Greinilegt sé af skýringum við 34. gr. í frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 65/2003 að viðmiðið sé að gagnaöflun sé lokið við lok frests til að skila inn umsögn og að þá eigi lögbært stjórnvald að taka ákvörðun um veitingu virkjunarleyfis. Ef horft hefði verið fram hjá lögbundnum fresti til að skila inn umsögnum um umsókn virkjunarleyfis, hefði það gengið gegn ákvæðinu og tilgangi þess og gert málsmeðferðarreglur að engu.

Vegna athugasemda um áhrif framkvæmdarinnar á seiði, lífríki, fiskgöngur, gönguleið fisks í vatnslitlum farvegi, lágmarksrennsli og mótvægis- og viðbragðsáætlanir vegna óvæntra uppákoma, þá bendi Orkustofnun á að Fiskistofa hafi þegar tekið sömu athugasemdir til efnislegrar meðferðar og byggt á þeim við útgáfu leyfis 14. júlí 2022. Þannig sé í fjórða skilyrði í leyfinu kveðið á um vöktun á seiðabúskap á vatnasviði Þjórsár og í fimmta skilyrði sé tilgreint að vakta beri áhrif framkvæmda á botndýrasamfélög Þjórsár. Jafnframt sé bent á að skv. 11. gr. hins kærða leyfis beri að tilkynna Orkustofnun um fyrirhugaða aurhreinsun og samkvæmt greininni geti stofnunin sett skilyrði um framkvæmdina, m.a. ef ætla megi að hún geti spillt þeirri nýtingu sem fram fari í eða við vatn.

Hvað áhrif rennslisbreytinga í farvegi neðan stíflu að útrás á fiskgöngu varði sé bent á að með samstýringu virkjana megi, a.m.k. í flestum tilvikum, draga úr og vinna gegn skaðlegum áhrifum rennslisaukningar á lífríki á þessum hluta farvegarins. Í virkjunarleyfinu séu ákvæði um stýringu á rennsli, sem miði að því að lágmarka áhrif skerts og óreglulegs rennslis í farvegi neðan stíflu. Landsvirkjun beri að skila til Orkustofnunar áætlun um rennslisstjórnun í farvegi frá stíflu til enda frárennslisskurðar, sem stofnunin muni bera undir Fiskistofu. Með því sé tryggð aðkoma Fiskistofu. Þá sé bent á að 10 m³/s lágmarksrennsli í virkjunarleyfi sé í samræmi við matsskýrslu frá 2003, úrskurð Skipulagsstofnunar, umsókn Landsvirkjunar og leyfi Fiskistofu. Komi í ljós að tilgreint lágmarksrennsli dugi ekki til þess að viðmið í leyfi Fiskistofu, sbr. skilyrði sjö, haldi að mati Fiskistofu, geti Orkustofnun gert kröfur um úrbætur þar að lútandi, sbr. 2. mgr. 9. gr. og 3. mgr. 5. gr. virkjunarleyfis. Víða í leyfisveitingum sé gengið út frá mælingum og prófunum við ákveðnar aðstæður og í ljósi niðurstaðna bætt úr ef þörf sé á, enda sé nauðsynlegt að hafa ákveðinn sveigjanleika til að bregðast við aðstæðum hverju sinni.

Hvað virkni seiðafleytu varði bendi Orkustofnun á að í sjötta skilyrði í leyfi Fiskistofu sé gerð krafa um að Landsvirkjun geri áætlun sem geri það mögulegt að grípa til neyðaraðgerða ef mótvægisaðgerðir virki ekki eins og til sé ætlast. Fiskistofa hafi því brugðist við þessari ábendingu. Hins vegar séu atriði tengd rekstri seiðafleytu, þ.e. stýringu vatns um hana, innan ábyrgðarsviðs Orkustofnunar og því séu ákvæði þar að lútandi í virkjunarleyfi. Þar sem virkjunarleyfi séu ótímabundin sé mikilvægt að stofnunin hafi möguleika á að haga kröfum um rennsli um seiðafleytu og um farveg milli stíflu og útfalls út frá bestu gögnum og í samræmi við aðstæður hverju sinni.

 Orkustofnun hafni því að ekki hafi verið farið ítarlega yfir þau umhverfissjónarmið er snert hafi Vatnaáætlun 2022–2027 við undirbúning virkjunarleyfis. Í fylgibréfi leyfisins komi m.a. fram að Hvammsvirkjun sé í vatnshlotinu Þjórsá 1, vatnshlotsnúmer 103-663-R. Rennsli árinnar á áhrifasvæði virkjunarinnar hafi verið stýrt, a.m.k. að hluta, allt frá árinu 1969. Vatnsformfræði Þjórsár sé því ekki náttúruleg og þekktar séu breytingar á farvegum, bökkum og lífríki vegna þessa. Í skýrslunni Fyrstu skref við mat á manngerðum og mikið breyttum vatnshlotum, sem Umhverfisstofnun hafi gefið út á árinu 2020, sé lagt mat á vatnsformfræðileg áhrif vegna virkjanaframkvæmda á Þjórsár-Tungnaársvæðinu. Í þeirri greiningu falli vatnshlotið Þjórsá 1 í flokkinn „nokkur áhrif“. Ekki sé talið líklegt að vatnshlotið hafi orðið fyrir umtalsverðum vatnsformfræðilegum breytingum af mannavöldum og uppfylli þar með ekki skilyrði um flokkun sem „mikið breytt“ vatnshlot. Fram komi í vatnaáætlun og tengdum gögnum að Umhverfisstofnun hafi hvorki lokið við mat á vistfræðilegu ástandi vatnshlotsins, né liggi fyrir hver vistfræðileg viðmið verði um afmörkun viðkomandi ástandsflokka í jökulám. Ekki sé talin sérstök hætta á að virkjunarframkvæmdir leiði af sér breytingar á eðlisefna­fræðilegum gæðaþáttum. Vatnshlotið teljist því ekki til manngerðs eða mikils breytts yfirborðsvatnshlots í skilningi 13. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála.

Fullyrðing um að ástand yfirborðsvatnshlotsins Þjórsá 1 muni falla um flokk við veitingu virkjunarleyfis og byggingu virkjunar í framhaldi af því sé ekki studd haldbærum gögnum eða öðrum rökum. Þar sem engin gildi milli flokka séu sett fram varðandi jökulár geti vatnshlotið ekki fallið um flokk. Til að ástand vatnhlots versni þurfi það að falla um flokk. Út frá birtum umhverfismörkum í Vatnaáætlun 2022–2027 liggi fyrir að svo verði ekki.

Fyrir liggi margvíslegar rannsóknir á lífríki og vistfræði Þjórsár, en Orkustofnun sé ekki bær til að meta gildi þeirra rannsókna. Fiskistofa hafi heimilað framkvæmdir vegna Hvammsvirkjunar á grundvelli 33. gr. laga nr. 61/2006, en markmið þeirra laga sé m.a. skynsamleg, hagkvæm og sjálfbær nýting fiskistofna í ferskvatni og verndun þeirra. Stofnunin hafi sett skilyrði í leyfinu sem miði m.a. að því að tryggja fiskigengd upp fyrir stíflumannvirki, eftirfylgni með virkni seiðafleytu, vöktun á áhrif á botndýrasamfélög árinnar og að gripið verði til frekari aðgerða ef þessar mótvægisaðgerðir virki ekki eins og til hafi verið ætlast.

Til staðar séu vísindaleg gögn um laxfiska á áhrifasvæði Hvammsvirkjunar og hafi besta vísindalega þekking verið nýtt af til þess bærum stjórnvöldum að því er best verður séð. Miðað við bestu fáanlegu gögn liggi ekki fyrir að breyting verði á flokkun vatnshlotsins sem geti fallið undir 18. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála. Það sé því ekki rétt að ljóst sé af gögnum að breyting verði á vatnshloti sem þarfnist leyfis Umhverfisstofnunar. Hið kærða virkjunarleyfi sé gefið út í fullu samræmi við þau umhverfismarkmið sem til staðar séu við útgáfu og í samræmi við þá stefnumörkun sem fram komi í vatnaáætlun. Breytist umhverfismarkmið, eða sýnt verði fram á með gögnum að þeim verði ekki náð, hafi Orkustofnun úrræði til að bregðast við og gera leyfishafa að grípa til ráðstafana til að þeim verði náð. Sé í þessu sambandi vísað til umfjöllunar í fylgibréfi og til aðgerða sem stofnunin geti gripið til, sbr. 3. mgr. 5. gr. og 2. mgr. 9. gr. leyfisins.

Samkvæmt 4. mgr. 11. gr. áðurgildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum hafi Skipulagsstofnun verið heimilt í úrskurði sínum frá 19. ágúst 2003 að setja skilyrði um að framkvæmdaraðili standi fyrir frekari rannsóknum á tilteknum atriðum fyrir og eftir hina fyrirhuguðu framkvæmd í þeim tilgangi að draga úr neikvæðum áhrifum framkvæmdarinnar á umhverfið og til að ganga úr skugga um hvaða afleiðingar framkvæmdin hefði í för með sér. Mótvægisaðgerðin sem slík hafi ekki verið hluti umhverfismatsins heldur niðurstaða að afloknu opnu samráðsferli þar sem almenningur, fagaðilar og stofnanir hafi komið með ábendingar. Í því ljósi hafi aðgerðin hvorki getað hafa komið fyrir í matsskýrslunni né lotið sömu málsmeðferðar og matið. Ekki sé vafi um að umrætt skilyrði byggi á lögum. Umhverfisráðuneytið hafi staðfest úrskurð Skipulagsstofnunar og úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi með úrskurði í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016, uppkveðnum 15. febrúar 2018, komist að þeirri niðurstöðu að engir form- eða efnisannmarkar væru á ákvörðun stofnunarinnar. Almenningi hafi gefist kostur á að tjá sig um þessa tilteknu mótvægisaðgerð og hún hafi verið staðfest með fullnaðarúrskurði á stjórnsýslustigi.

Staðhæfing um óskýrleika nefnds skilyrðis sé erfitt að staðreyna. Samkvæmt orðanna hljóðan sé það raunar afmarkað og skýrt. Þá hafi það stjórnvald sem hafi borið ábyrgð á aðkomu hins opinbera staðfest að þær rannsóknir hafi farið fram sem ætti að vinna samkvæmt skilyrðinu. Einnig hafi sama stjórnvald staðfest að skilyrðið hafi verið uppfyllt.

Fullyrðing kærenda um að vafi sé um hvert viðmið um lágmarksrennsli eigi að vera á umræddu ársvæði sé ekki studd neinum verulegum gögnum. Samskipti Skipulagsstofnunar, framkvæmdaraðila og ráðgjafa um orðalag í drögum að matsskýrslu áður en skýrslan sé endanlega afhent til auglýsingar og athugasemda hafi ekkert gildi heldur endanlegur texti. Í úrskurði Skipulagsstofnunar sé greinilegt viðmið 10 m³/s. Sama viðmið komi fram í öllum framhaldsrannsóknum sem og í umsögn Hafrannsóknastofnunar frá 12. mars 2021. Staðhæfing um að Alþingi hafi „staðfest“ tiltekið lágmarksrennsli sé veruleg oftúlkun.

Vatnsmagn í Þjórsá við Hvammsvirkjun stýrist nær algerlega af vatnsstjórnun ofar í farvegum Þjórsár og Tungnaár, annars vegar vatni sem renni í gegnum virkjanir og hins vegar vatni sem veitt sé fram hjá þeim. Því hafi rekstraraðili Hvammsvirkjunar möguleika á að stýra vatnsmagni um farveg neðan stíflu, m.a. með seiðafleytu og framhjáveitu. Með samstýringu virkjana megi því, a.m.k. í flestum tilvikum, draga úr og vinna gegn skaðlegum áhrifum rennslisaukningar á lífríki á þessum hluta farvegarins. Virkjunarleyfi séu ótímabundin og því nauðsynlegt að rekstur virkjunar og eftirlit stofnunarinnar geti verið aðlagað eftir aðstæðum hverju sinni. Í því ljósi séu ákvæði í virkjunarleyfi að hluta orðuð með almennum hætti. Í leyfinu séu ákvæði um stýringu á rennsli sem miði að því að lágmarka áhrif skerts og óreglulegs rennslis í farvegi neðan stíflu. Jafnframt sé tryggð aðkoma Fiskistofa að þeim ákvörðunum. Sé hér m.a. vísað til umfjöllunar í fylgibréfi og til 2. mgr. 9. gr. og 11. gr. virkjunarleyfisins.

Ítrekað sé að ástæða þess að lágmarksrennsli sé tilgreint 10 m³/s sé vegna samræmis við matsskýrslu frá 2003, úrskurð Skipulagsstofnunar, umsókn Landsvirkjunar og leyfi Fiskistofu. Í fylgibréfi með virkjunarleyfi sé tekið fram að komi í ljós að tilgreint lágmarksrennsli dugi ekki til þess að viðmið í leyfi Fiskistofu haldi að hennar mati, geti Orkustofnun gert kröfur um úrbætur þar að lútandi. Stofnunin hafi stjórntæki, sbr. 2. mgr. 9. gr. og 3. mgr. 5. gr. virkjunarleyfis til að beita ef svo hátti til. Þá komi fram í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 10, 11 og 15/2016 að endurtekið mat á áhrifum framkvæmdarinnar á vatnalíf sé vart til þess fallið að ná því markmiði að upplýsa leyfisveitendur enn frekar um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar.

 Það sé ekki hlutverk Orkustofnunar að taka ákvarðanir um veitingu virkjunarleyfa út frá áætlaðri þörf á virkjunum. Ekki sé lögbundið að skýra ástæður fyrir framkvæmd eða þörf fyrir henni í mati á umhverfisáhrifum. Það sé heldur ekki meðal þess sem Skipulagsstofnun leggi mat á. Hvorki í raforkulögum né reglugerð nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga sé gerð krafa um að umsækjandi upplýsi um þetta, eða að Orkustofnun leggi mat á þessa þætti. Í greinargerð með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 65/2003 segi í skýringum við 5. gr. að kveðið sé á um skilyrði og sjónarmið sem leggja megi til grundvallar við veitingu virkjunarleyfis og séu þau tæmandi talin. Jafnframt að ekki sé heimilt að hafna útgáfu leyfis á þeirri forsendu einni að framboð raforku sé nægilegt. Það mat sem kærendur vísi til fari fram á grundvelli laga nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun.

Af hálfu kærenda sé talið að Orkustofnun hafi ekki tekið mið af því að hluti Þjórsárhrauns fari undir stíflu og garða, þ.e. að stofnunin hafi ekki metið hvort brýn nauðsyn væri fyrir virkjuninni, sbr. 3. mgr. 61. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Framkvæmd þeirrar lagagreinar sé ekki á forræði Orkustofnunar heldur fari það fram á vettvangi Alþingis, upphaflega með samþykkt þingsályktunar nr. 16/144. Sé það ástæða þess að ekki hafi verið vikið að athugasemdum um þetta atriði í fylgibréfi. Þá eigi 4. mgr. 61. gr. sömu laga við um framkvæmdaleyfi, eða eftir atvikum byggingarleyfi, samkvæmt skipulagslögum eða lögum um mannvirki, sbr. 3. mgr. 61. gr. laganna. Leyfisveitandi virkjunarleyfa fari ekki inn á svið löggjafar á sviði skipulags- og byggingarmála.

Vegna athugasemda um að umhverfismat áætlunar hafi ekki legið fyrir við afgreiðslu þingsályktunartillögu nr. 16/144 bendi Orkustofnun á að efnisleg niðurstaða þeirrar þingsályktunar hafi verið ítrekuð með þingsályktun nr. 24/152. Orkustofnun endurskoði hvorki þingsályktanir Alþingis né fari í efnislega greiningu á málsmeðferð þeirra.

Við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið farið yfir lýsingu framkvæmdarinnar í umsókn og hún borin saman við matsskýrslur. Gerð hafi verið t.a.m. sérstök athugun á því hvort svo breyttur Þjórsárdalsvegur myndi takmarka útbreiðslu Hagalóns og þar með falla undir virkjunarleyfi Hvammsvirkjunar. Sé í þessu sambandi vísað til bréfs Orkustofnunar til Landsvirkjunar, dags. 11. febrúar 2022, svarbréfs, dags. 22. apríl s.á., og til umfjöllunar þar um í fylgibréfi.

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 20/2005 frá 9. júní 2005, sem kærendur vitni til, hafi atvik verið með þeim hætti að tækni sem nota átti á grundvelli útgefins leyfis hafi í nokkru verið frábrugðin þeirri sem lýst hafi verið í umhverfismati framkvæmdar. Auk þess hefðu verið gerðar breytingar á því húsnæði sem reist hefði verið. Í tilviki Hvammsvirkjunar séu ekki verulegar breytingar á þeirri framkvæmd sem metin hafi verið til umhverfisáhrifa. Felist þær í því að ekki sé ráðist í tilteknar framkvæmdir sem metnar hafi verið til umhverfisáhrifa samhliða Hvammsvirkjun.

Virkjuninni sé lýst í umhverfismatsskýrslu og hafi Orkustofnun tekið mið af þeirri lýsingu. Úrskurðarnefndin hafi í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016 kveðið á um að ekki væri þörf á nýrri umhverfismatsskýrslu og hafi Orkustofnun litið til þess úrskurðar. Umhverfisáhrif vegna Hvammsvirkjunar hafi verið metin, þar með talið áhrif á lífríki Þjórsár. Sérstaklega hafi verið vikið að þessu álitaefni í úrskurði úrskurðarnefndarinnar þar sem sagði að frekari rannsóknir á vatnalífi Þjórsár væru vart til þess fallnar að upplýsa leyfisveitendur enn frekar. Þá hafi í lögum um mat á umhverfisáhrifum, eins og þau hafi verið á þeim tíma þegar umhverfismat framkvæmdar hafi farið fram, ekki verið tekið fram að leitað skyldi eftir umsögn Náttúrufræðistofnunar og henni hafi verið frjálst að gera umsögn í kjölfar kynningar.

Athugasemdir Landsvirkjunar: Af hálfu Landsvirkjunar er þess aðallega krafist að kærum hluta kærenda verði vísað frá þar sem þær hafi borist að liðnum kærufresti og/eða að um aðildarskort sé að ræða. Samkvæmt 3. mgr. 30. gr. raforkulaga nr. 65/2003 sé kærufrestur 30 dagar. Hinn 7. desember 2022 hafi verið birt frétt á heimasíðu Orkustofnunar um að stofnunin hefði veitt Landsvirkjun virkjunarleyfi og kærufrestur vegna ákvörðunarinnar tiltekinn einn mánuður. Hluti af kærum hafi því borist úrskurðarnefndinni að liðnum kærufresti. Jafnframt uppfylli hluti kærenda ekki skilyrði kæruaðildar skv. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Til vara sé þess krafist að kröfum kærenda verði hafnað og hin kærða ákvörðun staðfest.

Málsmeðferð Orkustofnunar hafi uppfyllt öll skilyrði laga og reglugerða um veitingu virkjunarleyfis og sé öllum málsástæðum, röksemdum og fullyrðingum er fram komi í kærum hafnað. Ekki hafi verið sýnt fram á að ákvörðun Orkustofnunar sé haldin form- eða efnisannmörkum sem ættu að leiða til ógildingar hennar.

Um efni og skilyrði virkjunarleyfis sé fjallað í raforkulögum og reglugerð nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga. Í 5. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um skilyrði virkjunarleyfis, en tekið hafi verið tillit til þeirra allra við töku hinnar kærðu ákvörðunar. Fram komi í greinargerð Orkustofnunar vegna ákvörðunar um veitingu virkjunarleyfis að stofnunin hafi kynnt sér úrskurð Skipulagsstofnunar, dags. 19. ágúst 2003, úrskurð umhverfisráðuneytis, dags. 27. apríl 2004, og álit Skipulagsstofnunar, dags. 12. mars 2018 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Jafnframt hafi stofnunin borið saman skilyrði og niðurstöður varðandi umhverfisþætti, öryggisráðstafanir, vöktun og mótvægisaðgerðir við verkefni annarra leyfisveitenda, þ.m.t. Fiskistofu og Minjastofnunar. Fari Orkustofnun með ítarlegum hætti yfir skilyrði í mati á umhverfisáhrifum í fylgiskjali 2 með greinargerðinni. Þá séu sett skilyrði í virkjunarleyfið, svo sem að taka skuli tillit til umhverfissjónarmiða við framkvæmdir.

Umhverfisráðuneytið hafi staðfest úrskurð Skipulagsstofnunar frá 19. ágúst 2003 með nánar tilgreindum skilyrðum, en skilyrði um mótvægisaðgerðir, rannsóknir og vöktun á vatnalífi hafi verið óbreytt. Æðra sett stjórnvald hafi því þegar úrskurðað um þennan þátt á stjórnsýslustigi og verði hann ekki borinn undir úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála vegna útgáfu virkjunarleyfis. Kærur til úrskurðarnefndarinnar vegna ákvörðunar Skipulagsstofnunar frá 15. desember 2015 um endurskoðun matsskýrslu hafi einkum lotið að þeim hluta niðurstöðu stofnunarinnar að ekki væru forsendur til að endurtaka mat á áhrifum á vatnalíf og vatnafar. Um sé að ræða sömu sjónarmið og nú sé byggt á fyrir úrskurðarnefndinni. Í úrskurði nefndarinnar í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016 hafi kröfum kærenda verið hafnað. Komið hafi fram í úrskurðinum að þegar Skipulagsstofnun hafi úrskurðað um mat á umhverfisáhrifum Hvammsvirkjunar árið 2003 hafi legið fyrir að ákveðin óvissa væri um áhrif á vatnalíf, en að þau væru líkleg til að verða mikil. Til að draga úr óvissu og neikvæðum áhrifum hefðu verið sett skilyrði í úrskurði stofnunarinnar um frekari rannsóknir, mótvægisaðgerðir og vöktun. Unnið hefði verið að framfylgd þessa skilyrðis frá þeim tíma og hefðu þær rannsóknir og tillögur að mótvægisaðgerðum undirgengist ítarlega rýni í ferli rammaáætlunar á árunum 2013–2015, þar sem ákveðið hafi verið að færa virkjunina í nýtingarflokk. Sú ákvörðun hefði byggst á niðurstöðu faghóps verkefnastjórnar rammaáætlunar um að óvissa varðandi áhrif Hvammsvirkjunar á laxfiska hefði minnkað nægjanlega til að réttlætanlegt væri að færa virkjunina í nýtingarflokk. Í úrskurði nefndarinnar hafi komið sérstaklega fram að fjallað hafi verið um vatnalíf í mati á umhverfisáhrifum og að í niðurstöðu Skipulagsstofnunar um vatnalíf sé m.a. rakin niðurstaða faghóps við endurskoðun rammaáætlunar.

Af úrskurði úrskurðarnefndarinnar í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016 verði ekki annað séð en að Skipulagsstofnun hafi rannsakað málið með því að skoða þau gögn sem fram höfðu komið, svo sem við meðferð rammaáætlunar, og komist að sjálfstæðri niðurstöðu sem úrskurðarnefndin hafi ekki gert athugasemdir við. Orkustofnun hafi byggt ákvörðun sína um að ekki væri fallist á að málsmeðferð umhverfismatsins hafi verið áfátt, m.a. með hliðsjón af nefndum fordæmisgefandi úrskurði sem sé fullnaðarúrskurður á stjórnsýslustigi. Með vísan til framangreinds sé ljóst að umræddar málsástæður og röksemdir kærenda hafi nú þegar hlotið efnislega umfjöllun hjá úrskurðarnefndinni sem hafi hafnað þeim. Þá hafi í ákvörðun Orkustofnunar verið sett sérstök skilyrði sem lúti að umhverfisáhrifum, vöktun, eftirliti, mótvægisaðgerðum, rennslisstýringu, seiðafleytum o.fl. Með þeim skilyrðum sé af hálfu stofnunarinnar sérstaklega tekið á þeim málsástæðum sem kærendur byggi á. Skilyrði 5. gr. reglugerðar nr. 1040/2005 séu uppfyllt og ljóst að fullyrðingar kærenda eigi ekki við rök að styðjast.

Með erindi, dags. 16. janúar 2023, hafi Landsvirkjun óskað eftir að Umhverfisstofnun myndi heimila breytingu á vatnshloti Þjórsár 1 vegna framkvæmda við 95 MW Hvammsvirkjun, samkvæmt 18. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála. Um sé að ræða sjálfstæða málsmeðferð sem falli undir valdsvið Umhverfisstofnunar og sé ekki á hendi Orkustofnunar. Í 28. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála sé fjallað um réttaráhrif vatnaáætlunar. Þar komi fram að við afgreiðslu umsóknar um leyfi til nýtingar vatns og við aðra leyfisveitingu til framkvæmda á grundvelli vatnalaga, laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og um leyfi á grundvelli skipulagslaga nr. 123/2010 og laga nr. 160/2010 um mannvirki skuli leyfisveitandi tryggja að leyfið sé í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun. Ekki sé kveðið á um að vatnaáætlun hafi réttaráhrif við útgáfu leyfa samkvæmt raforkulögum, þ.e. virkjunarleyfi, enda séu endanlegar framkvæmdir ávallt háðar útgáfu framkvæmdaleyfis. Því sé ekki um að ræða skilyrði eða forsendu fyrir útgáfu virkjunarleyfis. Þá byggi ákvæði 3. mgr. 5. gr. virkjunarleyfis á 28. gr. laga nr. 36/2011 og því ljóst að gætt hafi verið að lögum um stjórn vatnamála.

 Það eigi ekki við rök að styðjast að samkomulag íslenska ríkisins og Landsvirkjunar sé ógilt. Hinn 9. maí 2007 hafi verið undirritað samkomulag milli greindra aðila er hafi falið í sér „yfirtöku“ Landsvirkjunar á vatnsréttindum ríkisins í neðri hluta Þjórsár samkvæmt afsali Títanfélagsins. Með samkomulaginu hafi aðilar náð saman um heimild Landsvirkjunar til nýtingar réttinda sem og hvernig staðið yrði að ákvörðun endurgjalds. Í samkomulaginu komi fram að verði ekki sótt um virkjunarleyfi innan 15 ára frá gerð samkomulagsins muni það falla niður. Einnig skuli aðilar hafa náð saman um endurgjald vegna vatnsréttinda eigi síðar en 90 dögum frá útgáfu virkjunarleyfis. Fjöldi fordæma sé fyrir því að aðilar semji sín á milli um ráðstöfun réttinda en óháðum matsaðila sé svo falið að ákvarða endurgjald fyrir nýtingu þeirra. Hafi dómstólar staðfest slíka samninga og niðurstöður matsaðila. Í desember 2007 hafi komið fram athugasemdir Ríkisendurskoðunar um hvort nefnt samkomulag hefði þurft staðfestingu Alþingis og hvort það væri bindandi fyrir ríkissjóð meðan ekki lægi fyrir sérstök lagaheimild. Í umfjöllun Ríkisendurskoðunar sé þó ekki verið að lýsa yfir þeirri afstöðu að skylt sé að afla sérstakrar lagaheimildar. Einnig komist Ríkisendurskoðun að þeirri niðurstöðu að það sé ekki fyrr en á þeim tímapunkti þegar sótt sé um virkjunarleyfi að lagaheimild þurfi að liggja fyrir, en ekki þegar samkomulagið hafi verið undirritað. Með lögum nr. 58/2008 hafi verið gerðar breytingar á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði og ríki og sveitarfélögum verið veitt heimild til að veita tímabundinn afnotarétt af orkunýtingarréttindum til allt að 65 ára í senn. Hafi því legið fyrir lagaheimild fyrir ráðstöfun réttinda þegar sótt hafi verið um virkjunarleyfi 8. júní 2021.

Orkustofnun hafi gengið lengra en lög geri ráð fyrir við kynningu umsóknar um virkjunarleyfi og við að tryggja andmælarétt. Einnig hafi hún tekið mun lengri tíma við að afgreiða umsóknina en áður hafi tíðkast eða í heild um 18 mánuði. Orkustofnun hafi kallað eftir ítarlegum upplýsingum og haldið fundi með umsækjanda vegna umsóknarinnar. Greinargerð stofnunarinnar vegna ákvörðunar um veitingu virkjunarleyfis sé ítarleg og komi þar fram viðbrögð og afstaða við öllum sjónarmiðum sem byggt sé á í kærum. Ljóst sé að hin kærða ákvörðun hafi verið tekin á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Þá hafi almenningur átt kost á að senda inn athugasemdir í tengslum við mat á umhverfisáhrifum, rammaáætlun, aðalskipulag, deiliskipulag og við leyfisferli.

Af hálfu kærenda sé því haldið fram að ákvörðun Orkustofnunar fari í bága við varúðarreglu umhverfisréttar og að ákvæði um vatnsmagn í farvegi neðan við stíflu sé ekki í samræmi við regluna. Vísi kærendur til skýrslu sem gerð hafi verið í tengslum við ákvörðun um að setja Hvammsvirkjun í orkunýtingarflokk rammaáætlunar en í henni komi fram að nauðsynlegt sé að tryggt verði lágmarksrennsli 30 m³/s á þeim svæðum sem verði fyrir mestum áhrifum veitumannvirkja. Skýrslan fjalli um þrjá virkjunarkosti og eigi umræðan um 30 m³/s ekki við um Hvammsvirkjun heldur Holtavirkjun og rennsli í Þjórsá frá Búðafossi niður að Árnesflúðum, Búðakvísl. Ákvörðun um 10 m³/s lágmarksrennsli frá stíflu Hvammsvirkjunar að neðri enda frárennslisskurðar við Ölmóðsey, sem fram komi í mati á umhverfisáhrifum, sé byggð á ráðgjöf Veiðimálastofnunar, nú Hafrannsóknastofnunar. Í ákvörðun Orkustofnunar um útgáfu virkjunarleyfis séu sett sérstök ákvæði sem lúti að umhverfisáhrifum, vöktun, eftirliti, mótvægisaðgerðum, rennslisstýringu, seiðafleytum og fleira. Með þeim sé af hálfu Orkustofnunar sérstaklega tekið á þeim málsástæðum sem kærendur byggi á. Þá hafi varúðarreglan, vatnsrennsli, áhrif á vatnalíf og fleira hlotið umfjöllun í úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016. Sé ákvörðun um vatnsmagn í farvegi neðan við stíflu byggð á ítarlegri rannsókn sem lögð hafi verið til grundvallar ákvörðuninni.

Því sé hafnað að álit nefnda innan Alþingis eigi að hafa áhrif á veitingu leyfa hjá stofnunum sem ætlað sé að starfa sjálfstætt. Við afgreiðslu Alþingis á þingsályktun nr. 24/152 um áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða 15 júní 2022 hafi verið gerð sú breyting að Holtavirkjun og Urriðafossvirkjun hafi verið færðar úr nýtingarflokki í biðflokk en ekki hafi verið lagt til að Hvammsvirkjun yrði færð úr nýtingarflokki í biðflokk. Niðurstaða Alþingis sé skýr um að upplýsingar um samfélagsleg áhrif Hvammsvirkjunar séu fullnægjandi til að raða virkjuninni í nýtingarflokk.

Í ákvörðun Fiskistofu um útgáfu leyfis sem gefið hafi verið út 14. júlí 2022 hafi komið fram ítarleg skilyrði fyrir útgáfu þess og þar með uppbyggingu Hvammsvirkjunar. Ekki sé hægt að hefja framkvæmdir við virkjunina fyrr en tryggt sé að skilyrðin séu uppfyllt en margar röksemdir kærenda snúi að atriðum sem Landsvirkjun hafi skuldbundið sig til þess að uppfylla. Fiskistofa hafi viðhaft ítarlegt samráð við kærandann Veiðifélag Þjórsá í aðdraganda útgáfu leyfisins. Í ákvörðun Orkustofnunar um útgáfu virkjunarleyfis séu sett sérstök skilyrði til að takmarka sem mest áhrif af framkvæmdinni. Með þeim skilyrðum hafi stofnunin tekið sérstaklega á þeim málsástæðum sem kærendur byggi á. Fullyrðingar um ófullnægjandi mótvægisaðgerðir eigi ekki við rök að styðjast.

Samkvæmt 4. mgr. 3. gr. laga nr. 130/2011 sé kveðið á um að úrskurðarnefndinni sé heimilt að kveðja sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða menn við úrskurð einstakra mála. Í lögunum sé ekki kveðið á um að nefndin geti óskað eftir ráðgefandi áliti ESA við töku ákvörðunar.

Við samningsgerð milli landeigenda og Landsvirkjunar hafi ekki verið rætt um eignarnám og sé fullyrðingum um meinta þvingun í garð landeigenda mótmælt. Landsvirkjun hafi gert fjölda samninga við landeigendur á svæðinu og í öllum tilvikum hafi verið um frjálsa samninga að ræða. Aðilar hafi verið sammála um að styðjast við markaðsverð lands og fyrirliggjandi fordæmi um endurgjald fyrir þau réttindi sem um ræddi og kynnt hafi verið fyrir samningsaðilum á fundum. Samningafundir hafi gengið eðlilega fyrir sig, landeigendur hafi skrifað undir án nokkurra fyrirvara og þegið greiðslur. Sé röksemdum kærenda hafnað enda séu þær beinlínis rangar.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærandinn A bendir á að í leyfi Fiskistofu vegna Hvammsvirkjunar frá 14. júlí 2022 sé hvergi minnst á ána Þverá. Eingöngu sé sótt um leyfi fyrir Þjórsá og því vanti leyfi Fiskistofu vegna framkvæmdanna og áhrifa á Þverá. Framkvæmdin muni hafa gríðarleg áhrif á ána þar sem 60% af öllu laxgengu búsvæði og hrygningarsvæði árinnar fari undir lón. Samkvæmt mælingum Fiskistofu og Hafrannsóknastofnunar síðustu 10–15 ár hafi þéttleiki sumarseiða vaxið jafnt og þétt sem bendi til þess að Þverá sé mikilvægt hrygningarsvæði fyrir laxinn í Þjórsá.

Kærandinn Veiðifélag Þjórsár áréttar að kæra hans hafi borist innan lögmælts kærufrests. Þá sé krafa Landsvirkjunar um frávísun á grundvelli aðildarskorts með öllu órökstudd. Kærandi eigi beinna verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna að gæta þar sem umþrætt virkjun muni hafa neikvæð áhrif á lífríki og fiskistofna í Þverá. Umsögn Orkustofnunar undirstriki þá brotalöm á leiðbeiningar- og rannsóknarskyldu stjórnvaldsins sem orðið hafi á meðferð málsins og leitt hafi til þess að kærandi hafi glatað andmælarétti sínum. Ljóst sé að Orkustofnun og Fiskistofa bendi hver á aðra þegar komi að atriðum er varði rekstur virkjunarinnar, þ.m.t. hvað varði mat á áhrifum á lífríki, heimildir og takmarkanir vegna stýringar á rennsli og dælingu á seti. Á Orkustofnun hvíli sjálfstæð skylda að rannsaka mál eða í öllu falli að ganga úr skugga um að fullnægjandi rannsóknir hafi farið fram. Ljóst sé að Orkustofnun hafi ekki rannsakað mikilvæg atriði sem tengist áhrifum framkvæmda og rekstri virkjunarinnar á lífríki Þjórsár áður en ákvörðun um virkjunarleyfi hafi verið tekin. Ráða megi að stofnunin hafi vitað af þessum óvissuþáttum en kosið að rannsaka þá ekki.

Kærendurnir félagar í Veiðifélagi Kálfár vísa til úrlausnar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016 um lögvarða hagsmuni félagsmanns í veiðifélagi. Hvammsvirkjun muni hafa áhrif á lífríki Þjórsár og ekki sé hægt að útiloka að virkjunin hafi áhrif á laxastofninn í Kálfá. Meðal þeirra rannsókna sem Landsvirkjun hefur látið gera vegna áformaðrar virkjunar séu rannsóknir í Kálfá.

Kærendurnir NASF á Íslandi, Náttúruverndarsamtök Íslands og Náttúrugrið telja að ekkert sem fram komi í umsögn Landsvirkjunar um umhverfismat, mótvægisaðgerðir, rennslisstýringu og þátttökurétt almennings haggi því sem kærendur hafi fært fram í kæru. Úrskurður umhverfisráðuneytisins frá 27. apríl 2004, sem hafi staðfest úrskurð Skipulagsstofnunar frá 19. ágúst 2003, eigi ekki við um aðra þætti úrskurðar stofnunarinnar en þá fjóra sem ráðuneytið hafi fjallað um. Ekki hafi verið tekið á efnisþáttum eins og vatnalífi og mótvægisaðgerðum. Það sé rangt að ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 16. desember 2015 og úrskurður úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 10, 11 og 15/2016 bindi nefndina við úrlausn þessa máls. Í málinu hafi ekkert reynt á það hvort sú rannsókn sem fram hafi farið eftir úrskurð Skipulagsstofnunar frá árinu 2003 hvað varði vatnalíf eða mótvægisaðgerðir hafi uppfyllt skilyrði laga um þátttökurétt almennings. Hvorki lög nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun né lög nr. 105/2005 um umhverfismat áætlana komi í stað umhverfismats framkvæmdar.

Umsókn Landsvirkjunar fyrir „breytingu á vatnshloti“ vegna framkvæmda við Hvamms­virkjun, skv. 18. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála, staðfesti það sem kærendur hafi haldið fram í kæru, þ.e. að umhverfismarkmiðum byggðum á 11. gr. sömu laga verði ekki náð fái hin umþrætta ákvörðun að standa. Í 11. tl. formála vatnatilskipunar 2000/60/EB sé vísað til fjögurra meginreglna umhverfisréttarins, en þær séu nú allar lögfestar með lögum nr. 60/2013 um náttúruvernd. Hin kærða ákvörðun sé ekki undanþegin því að fara eftir þeim meginreglum.

Ákvæði 4. gr. vatnatilskipunarinnar fjalli um umhverfismarkmið, líkt og 1., 5. og 6. gr. raforkulaga nr. 65/2003, og séu þau markmið bindandi. Í 7. mgr. þeirrar greinar sé mælt fyrir um að þrátt fyrir að vatnsgæði rýrni, teljist ríki ekki brjóta gegn tilskipuninni ef nánar tilgreind skilyrði séu uppfyllt. Verði að skýra 18. gr. laga nr. 36/2011 með hliðsjón af því samhengi, svigrúmi Íslands til innleiðingar og dómaframkvæmdar. Það teldist fráleitt ef það stæðist þessa löggjöf að heimila að færa vatnshlotið Þjórsá 1 niður um flokk til að leyfa Hvammsvirkjun, en dómafordæmi sýni að Orkustofnun hafi borið að hafna virkjunarleyfi þar sem undanþága lögum samkvæmt hafi ekki legið fyrir. Vísað sé til forúrskurðar Evrópudómstólsins frá 1. júlí 2015 í máli nr. C-461/13, en í því máli hafi dómstóllinn svarað því til að leyfisveitanda bæri að hafna leyfi til framkvæmdar sem ekki hefði verið veitt undanþága fyrir, ef framkvæmd leiddi til þess að vatnsgæði rýrnuðu. Samkvæmt dómstólnum séu umhverfismarkmiðin bindandi á öllum stigum, einnig við ákvörðun um leyfi til einstakra framkvæmda, þegar vistfræðileg staða vatnshlots hafi verið fundin út. Lögmæt undanþága verði að liggja fyrir áður, ef hætta sé á að röskun verði á vatnsgæðum í skilningi tilskipunarinnar. Jafnframt hafi dómstóllinn skýrt að í rýrnun vatnsgæða í skilningi tilskipunarinnar þyrfti ekki að vera um að ræða að allt vatnshlotið í tilviki yfirborðsvatns félli um flokk.

 

Skilyrði Orkustofnunar í 3. mgr. 5. gr. virkjunarleyfis, sem Landsvirkjun vísi til í umsögn sinni, uppfylli ekki ákvæði 28. gr. laga nr. 36/2011. Ekki sé unnt að fallast á að lagaákvæðið, sem fjalli um réttaráhrif vatnaáætlunar, eigi ekki við þegar gefið sé út virkjunarleyfi. Í 3. mgr. 28. gr. laganna sé kveðið á um að leyfisveitandi skuli, við afgreiðslu umsóknar um „leyfi vegna nýtingar vatns“, tryggja að leyfið sé í samræmi við stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun. Ekki sé unnt að deila um það að hið kærða leyfi sé leyfi til nýtingar vatns. Jafnframt sé vísað til dóms Evrópudómstólsins í máli C-346/14 um það að virkjunarleyfi vatnsaflsvirkjunar falli a.m.k. undir 18. gr. laga nr. 36/2011.

Öll skilyrði 2. mgr. 18. gr. laga nr. 36/2011 þurfi að vera uppfyllt, þ. á m. almannaheill, ávinningur fyrir heilsu og öryggi manna eða sjálfbæra þróun, að ekki sé með góðu móti hægt að ná tilgangi með framkvæmdum með öðrum leiðum o.s.frv. Lög um stjórn vatnamála hafi ekki verið tilgreind í umsókn Landsvirkjunar fyrir virkjunarleyfi og hin takmarkaða rannsókn sem fram hafi farið hjá Orkustofnun vegna þessa hafi einungis hafist í kjölfar ábendingar síðsumars 2022 frá almennum borgurum. Vísað sé til ummæla úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 180/2021 um rannsóknarskyldu stofnunar í kjölfar ábendinga um hugsanlega breytingu á ástandsflokki vatnshlotsins Patreksfjarðar.

Hvammsvirkjun hafi algera sérstöðu gagnvart virkjunum Landsvirkjunar í Þjórsá vegna þess að göngufiskur eigi sér heimkynni ofan fyrirhugaðs virkjunarsvæðis. Virkjunin myndi því hafa tvenns konar neikvæð áhrif á göngufisk. Hún myndi spilla mikilvægum uppeldisstöðvum ofan og neðan virkjunar en auk þess þurfi fiskur að komast fram hjá virkjuninni bæði á leið sinni upp og niður ána. Breyttur farvegur árinnar skapi uppistöðulón sem spilla myndi uppeldisskilyrðum ofan stíflunnar og færa ármót Þverár og Þjórsár ofar í Þverá. Þess vegna sé fyrirfram sönnun á virkni seiðafleytu algert grundvallaratriði málsins.

Orkustofnun hafi í málsmeðferð sinni að engu vikið að þeim athugasemdum sem komið hafi fram í umsögn eins kæranda í máli nr. 8/2023, Náttúrugrið, um veikleika umhverfismatsins varðandi vatnalíf, en þar hafi verið vísað til ýmissa sérfræðigagna. Án þess að gögnin liggi fyrir úrskurðarnefndinni verði ekki lagt mat á lögmæti málsmeðferðar Orkustofnunar. Stofnunin hafi ekki uppfyllt þá lagaskyldu sína að taka afstöðu til framkominna athugasemda.

Það hafi ekki þýðingu við úrlausn þessa ágreiningsmáls að úrskurðarnefndin hafi í úrskurði sínum í máli nr. 36/2022 talið Umhverfisstofnun fara út fyrir valdsvið sitt með því að útfæra efni starfsleyfis með hliðsjón af reglum á málefnasviði annarra stofnana, eins og haldið sé fram í umsögn Orkustofnunar. Allt að einu gangi dómur Hæstaréttar frá 13. október 2016 í máli nr. 796/2015 framar greindum úrskurði, en sömu sjónarmið eigi við hér og í því máli.

 

Í skýrslu Umhverfisstofnunar frá 2018 séu skýrar leiðbeiningar um hvernig meta skuli mikið breytt vatnshlot. Af þeim leiðbeiningum sé ljóst að ef vatnshlot hafi ekki orðið fyrir umtalsverðum vatnsformfræðilegum breytingum af mannavöldum þurfi hvorki að kanna hvort uppfyllt sé skilyrði um gott vistfræðilegt ástand né hvort mögulegt sé að ná fram markmiðum nýtingar með breyttu fyrirkomulagi eða hvort nauðsynlegar mótvægisaðgerðir til að bæta vistfræðilegt ástand vatnshlotsins séu raunhæfar og/eða framkvæmanlegar. Þær leiðbeiningar séu í samræmi við evrópskar leiðbeiningar um skimun fyrir mikið breyttum og manngerðum vatnshlotum. Á frumlista í Vatnaáætlun 2022–2027 flokkist vatnshlotið Þjórsá 1 ekki sem mikið breytt vatnshlot.

Við rannsóknir á lífríki vatnshlotsins Þjórsár 1 komi fram að í því lifi ríkuleg fána botndýra sem bendi frekar til þess að Þjórsá 1 sé í óvenjugóðu líffræðilegu ástandi miðað við jökulár almennt í vatnagerð RG (ástandsflokkun jökuláa) og megi leiða líkum að því að vatnshlotið myndi falla í flokkinn mjög gott vistfræðilegt ástand, eða í það minnsta gott vistfræðilegt ástand, út frá gæðaþættinum „tegundasamsetning og fjölbreytni hryggleysingja“.

Fullyrðing Orkustofnunar að vatnshlotið Þjórsá 1 geti ekki fallið um flokk sé vísindalega og lögfræðileg röng. Að sjálfsögðu geti það fallið um flokk þó gagnaskortur hafi leitt það af sér að ekki sé búið að setja gæðaviðmið við ástandsflokkun jökuláa (vatnagerð RG). Um leið og gögn verði nægjanleg verði hægt að ákvarða viðmiðunargildi milli ástandsflokka í vatnagerð RG og muni þá jökulár geta formlega fallið um flokk líkt og aðrar vatnagerðir straumvatna. Eftir sem áður gildi þó almenn umhverfismarkmið sem komi fram í vatnaáætlun, þ.e. að öll vatnshlot séu a.m.k. í góðu ástandi og að ástand þeirra megi ekki rýrna. Þótt Ísland hafi enn ekki uppfyllt skyldur sínar samkvæmt vatnatilskipuninni sé bindandi skuldbinding samkvæmt EES-samningnum til staðar. Bent sé á að umhverfismarkmið tilskipunar 2000/60/EB séu bindandi á öllum stigum máls samkvæmt dómafordæmum. Undanþága skv. 7. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar geti ekki átt við nema vatnshlotið hafi verið flokkað í samræmi við tilskipunina og leiðbeiningar ESB.

Til hliðsjónar sé vísað til umfjöllunar Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) í máli nr. 81304 um það hvort Noregur hafi með löggjöf sinni um stjórn vatnamála brotið gegn vatnatilskipuninni og í máli nr. 86194 þar sem til rannsóknar sé meint brot Noregs á 7. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar. Allnokkur líkindi séu með norsku og íslensku löggjöfinni, enda komi fram í athugasemdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 36/2011 að einkum hafi verið litið til Noregs. Í núgildandi norskri löggjöf sé þó tryggt varðandi ný inngrip, þ.m.t. vatnsaflsvirkjanir, að rýrnun vatnsgæða þurfi að vera heimiluð í samþykktri vatnaáætlun. Þetta ófrávíkjanlega skilyrði sé eitt þeirra sem tilskipun 2000/60/EB áskilji í 7. mgr. 5. gr. og hljóti að mega leiða það af ákvæðum 19. og/eða 20. gr. laga nr. 36/2011, ella hafi tilskipunin ekki verið innleidd á réttan hátt.

Ekki sé fallist á þau sjónarmið Orkustofnunar að henni beri ekki að taka mið af þörf fyrir orkuna. Það hafi ekki mikla lagalega þýðingu að vísa til frumvarpsathugasemda með raforkulögum frá 2003 um framboð af raforku, en ekki þurfi annað en að líta til gríðarlegrar aukinna raforkuframleiðslu sem hafi átt sér stað á Íslandi á fyrsta áratug aldarinnar. Skortur framboðs á raforku sé líklegast síðasta atriðið sem réttlætt gæti byggingu Hvammsvirkjunar.

Ekki sé fallist á að úrskurður úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 52/2018 hafi falið það í sér að fallið væri frá kröfunni um að meta verði í hverju tilviki fyrir sig hvort almannahagsmunir í skilningi 61. gr. laga nr. 60/2012 um náttúruvernd séu til staðar. Vísað sé á móti til úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 58/2022. Þá sé það fráleit staðhæfing að Orkustofnun hafi ekki borið að taka mið af nefndu lagaákvæði vegna þess að Alþingi hafi samþykkt þingsályktun nr. 16/144. Orkustofnun sé eins og aðrar stofnanir ríkisins bundin af markmiðum um vernd jarðminja, sbr. 3. gr. laganna, auk hinnar sérstöku verndar sem eldhraunum séu tryggð í 61. gr. sömu laga.

Ítrekað sé að sú virkjun sem hið umþrætta leyfi heimili sé önnur framkvæmd en sætt hafi mati á umhverfisáhrifum. Vísað sé til dóms Héraðsdóms Reykjaness frá 22. júlí 2016 í máli nr. E-1121/2015 en niðurstaða í því máli sé fordæmisgefandi fyrir þetta mál. Hæstiréttur hafi staðfest niðurstöðuna 16. febrúar 2017 með dómi réttarins í máli nr. 575/2016.

Viss meginatriði þurfi að koma fram á meðan þátttökurétti almennings standi yfir, ella hafi ekki verið gætt þátttökuréttar og þar af leiðandi hafi umhverfismat ekki farið fram. Ummæli úr bréfi umhverfis- og auðlindaráðuneytisins, dags. 26. maí 2016, sýni að vegna annmarka hafi álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum ekki getað orðið grundvöllur leyfisveitingar. Í umhverfismati vegna Núpsvirkjunar hafi einnig vantað mikilvægi þætti og þess vegna hafi Orkustofnun ekki getað byggt virkjunarleyfið á matinu.

Samkvæmt upplýsingum úr fjármálaráðuneytinu hafi Landsvirkjun enn ekki samið við ríkissjóð um endurgjald fyrir vatnsréttindi. Gætu virkjunarleyfi því verið niðurfallin í samræmi við 3. mgr. 4. gr. raforkulaga.

—-

Aðilar máls þessa hafa fært fram ítarlegri rök fyrir máli sínu, sem ekki verða rakin hér frekar, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.

 Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar Orkustofnunar frá 6. desember 2022 að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi fyrir 95 MW virkjun í Þjórsá, Hvammsvirkjun.

Samkvæmt lögum nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það skilyrði aðildar í málum fyrir úrskurðarnefndinni að kærandi eigi lögvarinna hagsmuna að gæta tengda viðkomandi ákvörðun, sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna. Umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtök teljast eiga lögvarinna hagsmuna að gæta þegar um er að ræða ákvarðanir um að veita leyfi vegna framkvæmda sem falla undir lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Kærendurnir Landvernd, NASF á Íslandi, Náttúrugrið og Náttúruverndarsamtök Íslands eru náttúruverndarsamtök sem uppfylla skilyrði kæruaðildar skv. lögum nr. 130/2011 og verður þeim því játuð kæruaðild í máli þessu.

Orkustofnun hefur gert bendingu um að Veiðifélag Kálfár og félagsmenn þess uppfylli ekki skilyrði kæruaðildar. Hefur stofnunin vísað til þess að ósar Kálfár í Þjórsá séu um 9 km neðar en syðsti oddi virkjunarsvæðisins. Veiðifélag Kálfár starfar á grundvelli laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði og er félagið jafnframt sjálfstætt starfandi deild innan Veiðifélags Þjórsár. Fyrir liggur að Kálfá er á vatnasvæði Þjórsár og bera gögn málsins með sér að hin fyrirhugaða virkjun muni hafa áhrif á göngur laxfiska á vatnasvæðinu. Er ekki útilokað að slík áhrif varði veiðiréttarhagsmuni í Kálfá þannig að játuð verður kæruaðild veiðifélagsins og félagsmanna þess í máli þessu. Má af þessu tilefni einnig benda á að slíkir hagsmunir geta notið verndar skv. 2. mgr. 36. gr. laga um lax- og silungsveiði.

Af hálfu Landsvirkjunar er gerð krafa um að kærum hluta kærenda verði vísað frá úrskurðarnefndinni þar sem þær hafi borist að liðnum kærufresti. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 er kærufrestur til nefndarinnar almennt einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina eða ætlað brot á þátttökurétti almennings. Sé um að ræða ákvarðanir sem sæta opinberri birtingu telst kærufrestur frá birtingu ákvörðunar.

Hinn 7. desember 2022 birtist frétt á heimasíðu Orkustofnunar um að Landsvirkjun hefði verið veitt virkjunarleyfi fyrir allt að 95 MW Hvammsvirkjun í Þjórsá, Rangárþingi ytra og Skeiða- og Gnúpverjahreppi. Í fréttinni kom fram að ákvörðunin sætti kæru til úrskurðarnefndarinnar og að kæra skyldi borin fram innan eins mánaðar frá því kæranda yrði kunnugt eða mætti vera kunnugt um ákvörðunina. Vegna þessarar leiðbeiningar um kærufrest telur úrskurðarnefndin rétt að benda á að þótt raforkulög nr. 65/2003 kveði ekki á um skyldu til að birta virkjunarleyfi opinberlega þá teljast virkjunarleyfi vera leyfi til framkvæmda í skilningi laga nr. 111/2021 og áðurgildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, en samkvæmt þeim lögum ber að birta slík leyfi opinberlega með auglýsingu, sbr. 4. mgr. 27. gr. laga nr. 111/2021 eða 4. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000. Miðast upphaf kærufrests í máli þessu því við opinbera birtingu virkjunarleyfisins.

Kemur þá til skoðunar hvort fréttatilkynning á heimasíðu Orkustofnunar uppfylli áskilnað síðastgreindra lagaákvæða um að birta skuli opinberlega með auglýsingu ákvörðun um útgáfu leyfis, en í lögunum er ekki kveðið á um hvað teljist opinber birting. Líta verður svo á að í opinberri birtingu auglýsingar um útgáfu leyfis felist að viðkomandi upplýsingar skuli koma fyrir augu almennings eftir leiðum sem líklegt sé að nái til sem flestra er gætu talið sig málið varða, án þess að upplýsinganna þurfi að leita sérstaklega. Að áliti úrskurðarnefndarinnar getur fréttatilkynning á heimasíðu stofnunar varla talist falla undir þessa skilgreiningu. Breytir engu í þeim efnum þótt finna megi lagaákvæði þess efnis í öðrum lagabálkum að birting á heimasíðu stofnunar um útgáfu leyfis teljist vera opinber birting, sbr. t.d. 5. mgr. 7. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, enda gilda þau lagaákvæði ekki um það leyfi sem hér um ræðir. Hefur hið kærða leyfi því ekki verið birt opinberlega með auglýsingu, svo sem skylt var að gera lögum samkvæmt, og verður því litið svo á að kærufrestur sé ekki byrjaður að líða. Voru því allar kærur í máli þessu lagðar fram til nefndarinnar innan kærufrests.

Nokkrir kærendur halda því fram að þörf sé á áliti EFTA-dómstólsins við úrlausn þessa máls. Í lögum nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið er kveðið á um heimildir dómara til að afla ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins vegna mála sem rekin eru fyrir héraðsdómstólum, Félagsdómi og Hæstarétti. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að nefndum lögum kemur fram að í 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls sé kveðið á um lögsögu EFTA-dómstólsins til þess að gefa ráðgefandi álit um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Segir svo að EFTA-ríkjunum sé veitt heimild í ákvæðinu til að takmarka rétt dómstóla sinna til að leita álits sem þessa við þá dómstóla sem kveði upp úrlausnir sem sæti ekki málskoti samkvæmt lögum. Þá er tekið fram að sú leið sé valin að leggja til að héraðsdómstólum verði veitt þessi heimild til jafns við Hæstarétt. Loks að taka verði tillit til þess að Félagsdómur kveði upp endanlega dóma á sínu sviði, en á vettvangi hans geti reynt á atriði sem lúti að skýringu EES-reglna.

Hvorki er í nefndum lögum né frumvarpi vikið að úrskurðarnefndum, þótt allnokkrar væru starfandi á þeim tíma, eða heimildum þeirra. Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála var sett á fót með lögum nr. 130/2011 sem tóku gildi 1. janúar 2012. Á sama tíma fóru fram viðamiklar lagabreytingar, sbr. einkum lög nr. 131/2011 um breytingu á ýmsum lögum vegna fullgildingar Árósasamningsins. Lögum nr. 21/1994 var hins vegar ekki breytt af því tilefni. Verður ekki séð af framangreindu að úrskurðarnefndin geti leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins og þykir rétt að árétta í því sambandi að úrskurðum nefndarinnar verður eftir atvikum skotið til dómstóla, sem þá geta leitað slíks álits samkvæmt ákvæðum laga nr. 21/1994.

Kærendurnir Landvernd, NASF á Íslandi, Náttúrugrið og Náttúruverndarsamtök Íslands halda því fram í kæru að réttmætur vafi sé uppi um hæfi formanns úrskurðarnefndarinnar vegna þeirra ummæla umhverfis-, orku- og loftslagsráðherra í Morgunblaðinu 2. desember 2022 þess efnis að bygging Hvammsvirkjunar hæfist á árinu 2023. Úrskurðarnefndin tók þá kröfu fyrir á fundi nefndarinnar 16. febrúar 2023. Var það niðurstaða hennar, kunngjörð með bréfi til kærenda dags. 17. s.m., að almenn ummæli ráðherra um þýðingu eða gildi einstakra framkvæmda sem kæmu fyrir nefndina til úrlausnar gætu ekki leitt til þess að formaður hennar eða varaformaður væru álitnir vanhæfir til meðferðar máls með hliðsjón af stöðu nefndarinnar sem sjálfstæðrar úrskurðarnefndar sem óháð væri fyrirmælum handhafa framkvæmdarvalds.

—–

Undirbúningur að þeirri virkjun sem hér um ræðir á sér langa sögu, en tillaga Landsvirkjunar að matsáætlun var lögð fyrir Skipulagsstofnun í ágúst 2001. Féllst stofnunin á framlagða tillögu með ákvörðun, dags. 27. september 2001, og í apríl 2003 lagði Landsvirkjun fram matsskýrslu vegna framkvæmdarinnar. Úrskurður Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lá fyrir 19. ágúst 2003 og var niðurstaða stofnunarinnar sú að fallast á framkvæmdina með tilteknum skilyrðum. Úrskurður Skipulagsstofnunar var kærður til umhverfisráðherra sem með úrskurði uppkveðnum 27. apríl 2004 staðfesti úrskurð stofnunarinnar með nýjum skilyrðum.

Hinn 16. desember 2015 komst Skipulagsstofnun að þeirri niðurstöðu að endurskoða skyldi matsskýrslu að hluta til, nánar tiltekið hvað varðaði áhrif virkjunarinnar á landslag og ásýnd lands annars vegar og áhrif á ferðaþjónustu og útivist hins vegar. Sætti sú ákvörðun kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála sem með úrskurði, uppkveðnum 15. febrúar 2018 í sameinuðum kærumálum nr. 10, 11 og 15/2016, hafnaði kröfu þess efnis að felldur yrði úr gildi sá hluti ákvörðunarinnar sem fólst í að ekki þyrfti að endurskoða þá hluta matsskýrslunnar er vörðuðu vatnalíf og vatnafar. Álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar vegna áhrifa hennar á landslag og ásýnd lands og áhrifa á ferðaþjónustu og útivist lá fyrir 12. mars 2018 og var það niðurstaða stofnunarinnar að framlögð matsskýrsla hefði uppfyllt skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum og að umhverfisáhrifum hefði verið lýst á fullnægjandi hátt.

Þá hafa virkjanaáformin einnig komið til umfjöllunar í rammaáætlun, sbr. lög nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun. Með þingsályktun nr. 13/141 um áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða, sem Alþingi samþykkti 14. janúar 2013, var Hvammsvirkjun sett í biðflokk. Nefnd þingsályktun sætti breytingu með þingsályktun nr. 16/144, sem samþykkt var á Alþingi 1. júlí 2015, og með henni var virkjunin færð úr biðflokki í orkunýtingarflokk. Virkjunin var áfram í orkunýtingarflokki þegar Alþingi samþykkti 15. júní 2022 þingsályktun nr. 24/152 um áætlun um vernd og orkunýting landsvæða, sem kom í stað þingsályktunar nr. 13/141.

Í júní 2021 sótti Landsvirkjun um virkjunarleyfi til Orkustofnunar fyrir allt að 95 MW vatnsaflsvirkjun, Hvammsvirkjun í Þjórsá. Að lokinni frekari gagnaöflun og kynningu á umsókninni með opinberri auglýsingu gaf Orkustofnun 6. desember 2022 út hið umsótta leyfi. Ágreiningur þessa máls lýtur að lögmæti þeirrar ákvörðunar.

Sem fyrr greinir er Hvammsvirkjun í orkunýtingarflokki rammaáætlunar skv. lögum nr. 48/2011, en um raforkuvinnslu er fjallað í II. kafla raforkulaga. Samkvæmt 4. gr. þeirra laga þarf leyfi Orkustofnunar til að reisa og reka raforkuver, nema í vissum tilvikum sem þar eru tilgreind. Nánari skilyrði fyrir veitingu virkjunarleyfis eru tilgreind í 4. og 5. gr. laganna. Í 6. gr. þeirra er fjallað um efni virkjunarleyfis, en ljóst er af orðalagi greinarinnar að tilgreining á efni leyfisins er ekki tæmandi. Í VIII. kafla sömu laga eru almenn ákvæði um leyfisveitingar, þ. á m. um málsmeðferð, sbr. 34. gr. laganna. Þá er að finna ítarlegri ákvæði um virkjunarleyfi í reglugerð nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga.

Jafnframt skal skv. 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 leita leyfis Orkustofnunar til vatnsmiðlunar eða breytinga á henni ef flatarmál miðlunarlóns að því loknu er 1.000 m² eða stærra við hæstu vatnsstöðu, en ef framkvæmd vatnsmiðlunar er liður í virkjun fallvatns til raforkuframleiðslu skal miðlunarleyfið talið hluti af virkjunarleyfi samkvæmt raforkulögum og skal þá leita leyfis í samræmi við þau lög.

Við undirbúning virkjunarleyfis ber Orkustofnun að fara að raforkulögum og reglugerð nr. 1040/2005. Einnig ber stofnuninni að fara að ákvæðum laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, og eftir atvikum lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, enda um að ræða leyfi til framkvæmda í skilningi þeirra laga, sem og lögum nr. 60/2013 um náttúruvernd, lögum nr. 36/2011 um stjórn vatnamála og lögum nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun. Þá hvílir ætíð sú skylda á Orkustofnun við leyfisveitingu að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar. Með hliðsjón af því verður nú fjallað um hvort skilyrðum til veitingar virkjunarleyfis hafi verið fullnægt í máli því sem hér er til úrlausnar.

—–

Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. raforkulaga nr. 65/2003 þarf, áður en leyfishafi hefur framkvæmdir á eignarlandi á grundvelli leyfis, að hafa náðst samkomulag við landeigendur og eigendur orkulinda um endurgjald eða ákvörðun um eignarnám skv. 23. gr. Hafi hvorki náðst samkomulag um endurgjaldið né eignarnáms verið óskað innan 90 daga frá útgáfu leyfis fellur það niður. Með bréfi, dags. 9. nóvember 2022, óskaði Orkustofnun eftir upplýsingum frá Landsvirkjun með vísan til þessarar lagagreinar. Í svarbréfi Landsvirkjunar, dags. 14. s.m., var vísað til samkomulags félagsins og íslenska ríkisins frá 2007 sem fól í sér yfirtöku þess, tímabundið, á nýtingarrétti allra vatnsréttinda í neðri hluta Þjórsár, neðan Búrfellsvirkjunar, sem væru í eigu íslenska ríkisins samkvæmt afsali Títanfélagsins, dags. 16. janúar 1952. Í svarbréfinu kom fram að með lögum nr. 58/2008 um breytingar á lögum á auðlinda- og orkusviði hafi ríki og sveitarfélögum verið veitt heimild til þess að veita tímabundinn afnotarétt að orkunýtingarréttindum til allt að 65 ára í senn og að samkomulagið nyti heimildar í þeim lögum.

Í greindu samkomulagi frá 2007 var gert ráð fyrir að gerður yrði endanlegur samningur milli aðila þess eftir að virkjunarleyfi yrði gefið út sem hefði að geyma ákvörðun um nánara fyrirkomulag réttinda. Úrskurðarnefndin óskaði eftir upplýsingum um hvort slíkur samningur lægi fyrir. Í svari Landsvirkjunar við þeirri fyrirspurn nefndarinnar voru áðurrakin sjónarmið áréttuð og lagt fram bréf fjármálaráðuneytis, dags. 8. maí 2023. Í því bréfi var greint frá viðræðum milli íslenska ríkisins og Landsvirkjunar um endurgjald fyrir umrædd vatnsréttindi sem hafi leitt til þess að skipaður hafi verið gerðardómur til að skera úr um virði réttindanna í samræmi við 3. mgr. 3. gr. samkomulagsins frá 2007. Var því lýst yfir að ráðuneytið, sem fer með mál er varða eignir ríkisins, þ.m.t. fasteignir, teldi Landsvirkjun rétthafa að þeim land- og vatnsréttindum ríkisins sem nýtt verði í þágu Hvammsvirkjunar á grundvelli samkomulags aðila frá árinu 2007. Var með þessu að vísu ekki upplýst nánar um hvernig stæði til að afhenda réttindi þessi til eignar eða leigu, en með vísan til þessara viðhorfa beggja samningsaðila verður engu að síður að telja nægilega fram komið að fyrir hendi sé samkomulag um vatnsréttindi, sbr. 3. mgr. 4. gr. raforkulaga. Þá hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til annars en að fyrir liggi samkomulag við aðra eigendur fall- og landsréttinda sem verða hagnýtt eða fyrir röskun af áformuðum virkjunarframkvæmdum.

Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. raforkulaga skal liggja fyrir samningur við flutningsfyrirtæki eða dreifiveitu á því dreifiveitusvæði sem virkjun er á þegar sótt er um virkjunarleyfi. Fram kemur í umsókn um virkjunarleyfi að áformað sé að tengja Hvammsvirkjun við flutningskerfi Landsnets í fyrirhuguðu tengivirki við virkjunina og að fyrir liggi samningur um tengingu 93 MW framleiðslu frá virkjuninni, dags. 4. júní 2015, sem fylgdi umsókninni. Er raunar einnig tekið fram að áður en framkvæmdir hefjist á grundvelli virkjunarleyfis verði samið við Landsnet um 95 MW tengingu. Lá því fyrir samningur við flutningsfyrirtæki þegar sótt var um virkjunarleyfið og þrátt fyrir að sá samningur varði 93 MW en ekki 95 MW tengingu verður að telja að skilyrðum raforkulaga hafi að þessu leyti verið fullnægt.

Af hálfu kærenda hefur verið gerð athugasemd við að hvorki verði ráðið af aðalskipulagi Skeiða- og Gnúpverjahrepps eða Rangárþings ytra né deiliskipulagi svæðisins að leitað hafi verið umsagnar Náttúrufræðistofnunar Íslands um áhrif Hvammsvirkjunar eins og skylt sé að gera skv. 68. gr. laga nr. 60/2013. Þrátt fyrir að Orkustofnun beri við meðferð máls að sjá til þess að sú framkvæmd sem sótt er um virkjunarleyfi fyrir sé í samræmi við gildandi skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði, sbr. 7. mgr. 5. gr. áðurnefndrar reglugerðar nr. 1040/2005, sbr. einnig a-lið 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, þá verður ekki talið að Orkustofnun beri að rannsaka lögmæti málsmeðferðar skipulagsáætlunar, enda fellur slík athugun ekki undir verksvið stofnunarinnar.

—–

Eins og fyrr hefur verið rakið lá úrskurður Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar fyrir 19. ágúst 2003. Þá tók stofnunin ákvörðun 16. desember 2015 um endurskoðun matsskýrslu að hluta til og 12. mars 2018 lá síðan fyrir álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar varðandi tiltekna þætti framkvæmdarinnar. Lög nr. 111/2021 tóku gildi 1. september 2021, en í 1. ákvæði til bráðabirgða við lögin segir að í þeim tilvikum þegar umhverfismatsferli framkvæmdar sem fellur undir þau lög er lokið við gildistöku laganna skulu ákvæði eldri laga um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, er lúta að leyfisveitingum vegna framkvæmdarinnar gilda. Nærtækt er að líta svo á að tilgangur greinds bráðabirgðaákvæðis hafi verið sá að eldri ákvæði laga nr. 106/2000 myndu gilda vegna leyfisveitinga þeirra framkvæmda þar sem álit eða úrskurður Skipulagsstofnunar lá fyrir í gildistíð þeirra laga, enda hefði að öðrum kosti ekki verið þörf á umræddri lagaskilareglu. Giltu því ákvæði laga nr. 106/2000 um leyfisveitingu vegna framkvæmdarinnar.

Þegar umhverfismat framkvæmdar hefur farið fram eru skyldur leyfisveitanda ríkar við útgáfu leyfis til þeirrar framkvæmdar, en um þær skyldur er fjallað í 13. gr. laga nr. 106/2000. Ná þær skyldur m.a. til þess að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og leggja álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum til grundvallar, en um er að ræða lögbundið álit. Lögum samkvæmt þarf álitið að fullnægja lágmarksskilyrðum um rökstuðning og efnisinnihald og er það forsenda þess að leyfisveitandi geti tekið ákvörðun um umsókn um leyfi að álitið fullnægi þeim lagaskilyrðum. Skyldur leyfisveitanda ná því einnig til þess að athuga hvort einhverjir þeir annmarkar séu á áliti Skipulagsstofnunar sem kunni að leiða til þess að ekki verði á því byggt. Lýtur lögmætiseftirlit úrskurðarnefndarinnar að hinu sama, sem og því hvort leyfisveitandi hafi sinnt skyldum sínum með fullnægjandi hætti. Við þá athugun verður einnig að hafa til hliðsjónar að úrskurður stofnunarinnar frá 19. ágúst 2003 sætti endurskoðun umhverfisráðuneytisins, sbr. úrskurð þess frá 27. apríl 2004, og að ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 16. desember 2015, um að endurskoða skyldi matsskýrslu að hluta til sætti endurskoðun úrskurðarnefndarinnar.

Í máli þessu telja kærendur að umhverfismati framkvæmdarinnar hafi verið verulega áfátt og tefla fram ýmsum rökum þar um, þó helst þeim að sú framkvæmd sem um ræðir sé ekki sú sama og sætt hafi mati á umhverfisáhrifum, að matsskýrsla hafi ekki verið í samræmi við matsáætlun, að annmarkar hafi verið á matinu varðandi umfjöllun um áhrif á vatnalíf, lífríki og mótvægisaðgerðir og að brotið hafi verið á þátttökuréttindi almennings.

Fyrir liggur í málsgögnum skýrsla EFLU verkfræðistofu frá 2. júlí 2015, Hvammsvirkjun. Rýni á mati á umhverfismálum, en markmið skýrslunnar var að taka saman upp­lýsingar um hvort tilefni væri til þess að endurskoða að hluta eða í heild mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, sbr. 12. gr. laga nr. 106/2000. Finna má í umræddri skýrslu upptalningu á 11 atriðum sem tekið hafi breytingum frá mati á umhverfisáhrifum, þ. á m. að gert sé ráð fyrir 8,6 km af nýjum vegum og að heildarmagn uppgraftar minnki lítils háttar. Á grundvelli greindrar rýniskýrslu auk annarra gagna komst Skipulagsstofnun að þeirri niðurstöðu 16. desember 2015 að endurskoða skyldi hluta matsskýrslu Landsvirkjunar, nánar tiltekið þá hluta sem vörðuðu áhrif á landslag og ásýnd lands annars vegar og áhrif á ferðaþjónustu og útivist hins vegar. Sætti sú ákvörðun kæru til úrskurðarnefndarinnar sem með úrskurði, uppkveðnum 15. febrúar 2018 í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016, hafnaði kröfu kærenda um að ógilda þann hluta ákvörðunarinnar um að ekki þyrfti að endurskoða þá hluta matsskýrslunnar er varðaði áhrif á vatnalíf og vatnafar.

Álit Skipulagsstofnunar um áhrif framkvæmdarinnar á landslag og ásýnd lands annars vegar og áhrif á ferðaþjónustu og útivist hins vegar lá svo fyrir 12. mars 2018. Áðurnefndar breytingar, sem kærendur vísa til varðandi þau málsrök að um sé að ræða aðra framkvæmd en sætt hafi mati á umhverfisáhrifum, hafa því komið til skoðunar í umhverfismatsferlinu. Einnig ber að hafa í huga, eins og kom fram í fyrrnefndum úrskurði nefndarinnar, að ekki er raunhæft að gera ráð fyrir því að jafn stór framkvæmd og hér um ræðir taki ekki einhverjum breytingum í tímans rás. Þá verður ekki séð að framkvæmdin hafi sætt frekari breytingum sem máli skipta frá því að úrskurður nefndarinnar var kveðinn upp. Verður því ekki fallist á með kærendum að sú framkvæmd sem hér um ræði sé önnur en sú er sætt hafi umhverfismati.

Í 1. gr. laga nr. 106/2000 er gerð grein fyrir markmiðum þeirra. Eiga lögin að tryggja að mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram áður en leyfi er veitt fyrir framkvæmd sem kann, vegna staðsetningar, starfsemi sem henni fylgir, eðlis eða umfangs, að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif. Jafnframt er það markmið laganna að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar, að stuðla að samvinnu aðila sem hafa hagsmuna að gæta eða láta sig málið varða, sem og að kynna umhverfisáhrif og mótvægisaðgerðir vegna framkvæmda fyrir almenningi og gefa honum kost á að koma að athugasemdum og upplýsingum áður en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum liggur fyrir. Til að ná þessum markmiðum mæla lögin fyrir um ákveðna málsmeðferð.

Þegar mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hófst árið 2001 var kveðið á um málsmeðferð vegna matsskyldra framkvæmda í IV. kafla laga nr. 106/2000 laganna eins og þau hljóðuðu á þeim tíma. Bar framkvæmdaraðila skv. þágildandi 1. mgr. 8. gr. að gera tillögu að matsáætlun til Skipulagsstofnunar þar sem lýsa skyldi framkvæmdinni auk annarra atriða. Í 2. mgr. var síðan kveðið á um skyldu Skipulagsstofnunar til að taka ákvörðun um tillögu framkvæmdaraðila. Var stofnuninni og skylt að rökstyðja ákvörðun sína, gera grein fyrir því sem hún teldi ábótavant og leiðbeina framkvæmdaraðila um frekari vinnslu tillögu að matsáætlun. Að lokinni þeirri málsmeðferð bar framkvæmdaraðila skv. 1. mgr. 9. gr. að gera skýrslu um mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar og skyldi gerð hennar og efni vera í samræmi við matsáætlun. Samkvæmt 2. mgr. skyldi í matsskýrslu m.a. tilgreina þau áhrif sem fyrirhuguð framkvæmd kynni að hafa á umhverfi og samspil einstakra þátta í umhverfinu auk þess sem lýsa skyldi fyrirhuguðum mótvægisaðgerðum. Um athugun Skipulagsstofnunar á matsskýrslu framkvæmdaraðila var fjallað í 10. gr. og um úrskurð stofnunarinnar í 11. gr., en í 2. mgr. þeirrar lagagreinar sagði að í úrskurði skyldi taka ákvörðun um hvort fallist væri á viðkomandi framkvæmd, með eða án skilyrða, eða hvort lagst væri gegn henni vegna umtalsverðra umhverfisáhrifa. Þá var í 3. mgr. 11. gr. kveðið á um að í úrskurði skyldi gera grein fyrir helstu forsendum og niðurstöðu og hvaða skilyrðum hún væri bundin ásamt lýsingu á helstu mótvægisaðgerðum þegar við ætti. Skipulagsstofnun var svo heimilt skv. 4. mgr. sömu lagagreinar að setja skilyrði um að framkvæmdaraðili gengist fyrir frekari rannsóknum á tilteknum atriðum fyrir og eftir hina fyrirhuguðu framkvæmd í þeim tilgangi að draga úr neikvæðum áhrifum framkvæmdarinnar á umhverfið og til að ganga úr skugga um hvaða afleiðingar framkvæmdin hefði í för með sér. Loks var í 3. mgr. 12. gr. að finna ákvæði um almenna kæruheimild á úrskurði Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum til umhverfisráðherra, en skv. 2. mgr. 13. gr. laganna giltu ákvæði 11. gr. laganna um úrskurð ráðherra eftir því sem við ætti.

Í ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 27. september 2001 um tillögu að matsáætlun var fallist á framlagða tillögu með athugasemdum, en ein athugasemdin laut að því að áhrif breytinga á árfarvegi og áhrif á vatnalíf yrðu metin, m.a. um líkleg áhrif á laxfiska í göngu upp ána, um mögulegar göngur laxfiska fram hjá virkjun og um áhrif virkjunar á uppeldissvæði í ánni auk þess sem tilgreindar yrðu bestu mótvægisaðgerðir. Það er álit kærenda að matsskýrsla Lands­virkjunar hafi ekki uppfyllt þetta skilyrði laga nr. 106/2000 um að efni matsskýrslu væri í samræmi við samþykkta matsáætlun, þar sem í matsskýrslu hafi hvorki verið gerð grein fyrir líklegum áhrifum virkjunarinnar á göngur laxfiska upp og niður Þjórsá né bestu mótvægis­aðgerðum. Því hefði Skipulagsstofnun borið að hafna matsskýrslu í samræmi við 9. gr. laganna.

Í matsskýrslu Landsvirkjunar er að finna að einhverju leyti umfjöllun um þau atriði sem Skipulagsstofnun tiltók í ákvörðun sinni 27. september 2001. Þannig segir í kafla 7.5 á bls. 122 í matsskýrslunni að stífla Hvammsvirkjunar muni að óbreyttu koma í veg fyrir að göngufiskur syndi lengra upp eftir ánni, en seiði muni eiga greiða leið niður fyrir stífluna. Þá er bent á að án mótvægisaðgerða muni þetta hafa nokkur áhrif á lífsskilyrði í þessum hlutum árinnar. Vísað er til þess að samkvæmt mati á botngerð árinnar séu talin góð uppeldisskilyrði fyrir lax og urriða í Þjórsá í lónstæðinu við Hagaey og ofan lóns sem og í þveránum. Lítil skerðing verði á heildaruppeldisgetu laxfiska á náttúrulegum fiskgengum svæðum árinnar, en áhrifasvæði með skert rennsli neðan stíflu sé metið með um 1% af heildaruppeldisgetu í Þjórsá. Í framhaldi er nokkur umfjöllun um áhrif inntaksmannvirkis, þrýstipípu og stöðvarhúss, frárennslisganga og frárennslisskurðar og svo efnistöku, en ekki þykir tilefni til að rekja hana hér. Að þessari umfjöllun lokinni er síðan, í kafla 7.6, lýst mótvægisaðgerðum vegna áhrifa framkvæmda á lífríki Þjórsár. Þar greinir frá því að byggður verði fiskstigi til að tryggja að göngufiskur geti áfram synt upp eftir ánni. Framkvæmdaraðili ráðgeri að tryggja að lágmarki 10 m³/s rennsli milli stíflu og útfalls Hvammsvirkjunar, sem sé í samræmi við álit Veiðimálastofnunar, en yfir sumartímann verði aukið rennsli eða á bilinu 50–100 m³/s.

Að þessari umfjöllun virtri verður ekki á það fallist með kærendum að matsskýrsla Landsvirkjunar hafi verið í slíku ósamræmi við samþykkta matsáætlun að Skipulagsstofnun hefði borið að hafna henni af þessum ástæðum.

—–

Fjallað er um áhrif virkjunarframkvæmdarinnar á vatnalíf í kafla 4.3.3. í úrskurði Skipulags­stofnunar frá 19. ágúst 2003. Er þar reifuð skýrsla Veiðimálastofnunar frá september 2002, Rannsóknir á lífríki Þjórsár og þveráa hennar vegna virkjana neðan Búrfells. Í henni er lagt mat á áhrif virkjana á vatnalífríki Þjórsár og lagðar til mótvægisaðgerðir, viðbótarrannsóknir og vöktunarrannsóknir, þ. á m. að rennsli í farvegum með skertu rennsli verði stýrt, að byggðir verði fiskvegir fram hjá stíflumannvirkjum, að seiðum og fiski í sjógöngu verði veitt fram hjá virkjunum og stíflumannvirkjum, að meta þurfi seiðaveitur og væntanlegan árangur slíkra mannvirkja og að kanna þurfi gönguhegðun laxaseiða og laxfiska. Í kafla um rennslisstýringu fyrirhugaðrar virkjunar er tekið fram að tryggja beri „a.m.k. 30 m³/s lágmarksrennsli niður Búða.“ Í niðurstöðu Skipulagsstofnunar um áhrif á vatnalíf, sbr. kafla 5.3.3., kemur fram það mat stofnunarinnar að ljóst sé að allar aðstæður í Þjórsá fyrir lífríki muni gerbreytast við framkvæmdirnar. Búsvæði laxfiska til hrygningar og seiðauppeldis muni þannig minnka og breytast mikið á stóru svæði í ánni. Vísar stofnunin til þess að í sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar séu lagðar til mótvægisaðgerðir og að í matsskýrslu leggi Landsvirkjun til hluta þeirra samfara framkvæmdum, þ.e. rennslisstýringu með tryggðu lágmarksrennsli á þeim hluta Þjórsár sem rennsli muni skerðast og gerð og/eða viðhald fiskstiga við stíflu Hagalóns og Búðafoss. Taldi Skipulagsstofnun nauðsynlegt að gripið yrði til þeirra mótvægisaðgerða sem lagðar væru til í nefndri sérfræðiskýrslu. Með því móti yrði með rannsóknum leitað upplýsinga um grunnástand lífríkis Þjórsár til að geta metið betur áhrif framkvæmda og árangur mótvægisaðgerða að loknum framkvæmdum. Einnig myndu þessar rannsóknir nýtast við nánari hönnun og útfærslu mótvægisaðgerða. Var það mat Skipulagsstofnunar að nauðsynlegt væri að rannsóknirnar stæðu yfir í a.m.k. tíu ár og yrðu bornar undir veiðimálastjóra, nú Fiskistofu. Með þeim aðgerðum taldi Skipulagsstofnun að draga mætti úr líkum á verulegum neikvæðum áhrifum á lífríki Þjórsár. Í kafla um úrskurðarorð féllst stofnunin síðan á fyrirhugaða virkjun með nánar tilgreindum skilyrðum, þ. á m. að farið yrði að tillögum í sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar um mótvægisaðgerðir, viðbótarrannsóknir og vöktunar-rannsóknir, sbr. fjórða skilyrði Skipulagsstofnunar í úrskurði hennar.

Kærendur byggja á því að sá annmarki hafi verið á framangreindri umfjöllun og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar um áhrif á vatnalíf, lífríki og mótvægisaðgerðir að upplýsingar um mótvægisaðgerðir hefðu átt að liggja fyrir í umhverfismatinu sjálfu en ekki vísa út fyrir efni úrskurðarins, þ.e. til sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar, sem og til „einhvers óskilgreinds í framtíðinni.“

Svo sem áður er rakið kom fram í þágildandi 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 að í matsskýrslu skyldi lýsa þeim þáttum fyrirhugaðrar framkvæmdar sem líklegast voru talin geta valdið áhrifum á umhverfið og fyrirhuguðum mótvægisaðgerðum. Að áliti úrskurðarnefndarinnar voru lýsingar í umhverfismatsskýrslu Landsvirkjunar á áhrifum Hvammsvirkjunar á vatnalíf, lífríki og mótvægisaðgerðum að nokkru marki ónákvæmar, þá helst um lágmarksrennsli. Í kafla um mótvægisaðgerðir vegna áhrifa á vatnalíf kom fram, sem áður segir, að Landsvirkjun ráðgerði að tryggja 10 m³/s rennsli milli stíflu og útfalls og að það væri í samræmi við sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar. Aftur á móti er í þeirri sérfræðiskýrslu lögð fram tillaga um að tryggja bæri „a.m.k. 30 m³/s lágmarksrennsli niður Búða.“ Við málsmeðferð umhverfismatsins leiðrétti veiðimálastjóri það mat stofnunarinnar að tryggja bæri 30 m³/s í 15 m³/s, en í úrskurði Skipulagsstofnunar er þeirrar leiðréttingar þó hvergi getið. Verður að telja þetta annmarka á bæði matsskýrslu Landsvirkjunar og úrskurði Skipulagsstofnunar, en eftir sem áður skiptir höfuðmáli að bæði hin auglýsta matsskýrsla og úrskurður Skipulagsstofnunar tóku mið af 10 m³/s lágmarksrennsli sem mótvægisaðgerð. Þá liggur fyrir að Skipulagsstofnun var heimilt í samræmi við þágildandi 3. mgr. og 4. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000 að skilyrða framkvæmdina, lýsa helstu mótvægisaðgerðum og kveða á um að framkvæmdaraðili gengist fyrir frekari rannsóknum á tilteknum atriðum fyrir og eftir hina fyrirhuguðu framkvæmd. Verður og ekki annað séð en að Landsvirkjun hafi síðan á þeim tuttugu árum sem liðin eru frá úrskurði Skipulagsstofnunar gengist fyrir þeim rannsóknum og útfærslum á mótvægisaðgerðum sem fyrirtækinu var skylt að gera, auk þess sem sú vinna hefur sætt frekari umfjöllun í umhverfismatsferli, nánar tiltekið í ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 16. desember 2015 um endurskoðun matsskýrslu og úrskurði úrskurðarnefndarinnar 15. febrúar 2018. Verður að því virtu ekki talið um slíkan annmarka að ræða að varði ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

—–

Kærendur tefla fram þeim rökum að brotið hafi verið á þátttökuréttindum almennings við málsmeðferð mats á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Er einkum vísað til þess að skilyrði um þátttöku almennings í ákvarðanatöku hafi ekki verið uppfyllt hvað varði mótvægisaðgerðir. Hafi almenningi hvorki gefist færi á að koma að athugasemdum um skilyrði sem sett hafi verið í úrskurði Skipulagsstofnunar 19. ágúst 2003 né um þær mótvægisaðgerðir sem ákveðnar hafi verið síðar. Að auki hafi fjórða skilyrðið í úrskurðinum verið óljóst og ekki uppfyllt skilyrði laga um skýrleika, en sem fyrr greinir var þar gerð krafa um að áður en til framkvæmda kæmi þyrfti framkvæmdaraðili að fara að tilmælum í sérfræðiskýrslu Veiðimálastofnunar um viðbótarrannsóknir, vöktunarrannsóknir og mótvægisaðgerðir.

Árósasamningurinn um aðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang að réttlátri málsmeðferð í umhverfismálum felur í sér ákveðnar málsmeðferðarreglur sem hafa þann tilgang að stuðla að verndun réttinda einstaklinga og komandi kynslóða til að lifa í umhverfi sem er fullnægjandi fyrir heilsu og velferð, sbr. 1. gr. samningsins. Hefur hann verið fullgiltur af Íslands hálfu og var að hluta til innleiddur í íslenskan rétt hinn 1. janúar 2012 með gildistöku laga nr. 130/2011 og 131/2011 um breytingu á ýmsum lögum vegna fullgildingar Árósasamningsins. Hið meinta brot á þátttökuréttindum almennings mun hins vegar að hluta til hafa átt sér stað fyrir gildistöku laganna og áður en málsmeðferðarreglur Árósasamningsins voru formlega leiddar í lög. Þó ber að hafa hugfast, eins og fjallað var um í úrskurði nefndarinnar í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016, að markmið laga nr. 106/2000 hvað varðar samráð og rétt almennings til athugasemda hefur verið efnislega óbreytt frá setningu þeirra. Jafnframt er rétt að hafa í huga að lögin innleiddu EES-gerðir sem ýmist voru fyrirmynd tiltekinna ákvæða Árósasamningsins eða sem höfðu verið aðlagaðar að ákvæðum hans. Verður því við skoðun á því hvort brotið hafi verið á þátttökuréttindum almennings við umhverfismat framkvæmdarinnar litið til málsmeðferðarinnar í heild sinni, en sá réttur hefur verið skilgreindur sem réttur almennings til upplýsinga og réttur til að koma að athugasemdum og gögnum við málsmeðferð.

Matsskýrsla Landsvirkjunar var send Skipulagsstofnun 25. apríl 2003 og í samræmi við þágildandi ákvæði laga nr. 106/2000 var skýrslan auglýst opinberlega 7. maí 2003 í Lögbirtingablaðinu og 8. s.m. í Morgunblaðinu og Sunnlenska fréttablaðinu, þar sem upplýst var um rétt allra til að koma að athugasemdum um framkvæmdirnar til 18. júní s.á. Þá mun skýrslan hafa legið frammi til kynningar á skrifstofum Ásahrepps, Rangárþings ytra, Skeiða- og Gnúpverjahrepps, Villingaholtshrepps, í Þjóðarbókhlöðunni og hjá Skipulagsstofnun og upplýst um rétt allra til að koma að athugasemdum. Að því leytinu til var gætt að þátttökurétti almennings vegna umhverfismats þeirrar framkvæmdar sem hér um ræðir. Aftur á móti liggur fyrir að í kjölfar úrskurðar Skipulagsstofnunar 19. ágúst 2003 fóru fram frekari rannsóknir og útfærslur á mótvægisaðgerðum í samræmi við þau skilyrði sem sett voru í nefndum úrskurði auk úrskurðar umhverfisráðuneytisins 27. apríl 2004. Sem áður greinir var Skipulagsstofnun og ráðherra heimilt á grundvelli þágildandi laga nr. 106/2000 að setja slík skilyrði sem eftir atvikum gátu verið til komin vegna athugasemda við kynningarferli. Að áliti nefndarinnar getur slíkt fyrirkomulag engu að síður haft áhrif á rétt almennings til aðgangs að upplýsingum og þátttöku í ákvörðunum í málum er varða áhrif á umhverfið með hliðsjón af því að eitt af lykilatriðum umræddra réttinda er að almenningur hafi kost á þátttöku snemma í umhverfismatsferlinu.

Við heildrænt mat á þýðingu þessa telur nefndin að taka verði mið af því að fyrirhuguð virkjun hefur sætt töluverðri umfjöllun vegna flokkunar hennar í rammaáætlun. Hefur sú umfjöllun einkum farið fram á grundvelli þeirrar málsmeðferðar sem mælt er fyrir um í lögum nr. 48/2011, sbr. 10. gr. laganna. Samkvæmt 3. mgr. þeirrar lagagreinar skal verkefnisstjórn vinna drög að tillögum um flokkun virkjunarkosta og afmörkun virkjunar- og verndarsvæða í samræmi við flokkunina. Að loknu lögbundnu samráði skal hún taka afstöðu til fyrirliggjandi virkjanaáforma og auglýsa með opinberum hætti í dagblaði sem gefið er út á landsvísu, Lögbirtingablaðinu og á vefsíðu sinni. Í auglýsingunni skal koma fram hvar megi nálgast tillögur verkefnisstjórnar og öllum gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum með tilgreindum hætti og innan ákveðins frests sem skal ekki vera skemmri en tólf vikur frá birtingu auglýsingar. Samkvæmt 4. mgr. 10. gr. skal verkefnisstjórn að loknu samráðs- og kynningarferli, sem og að loknu umhverfismati í samræmi við lög um umhverfismat áætlana, leggja fyrir ráðherra rökstuddar tillögur um flokkun virkjunarkosta og afmörkun landsvæða í samræmi við tillöguna.

Sú málsmeðferð sem hér hefur verið rakin mun hafa farið fram vegna tillögu verkefnisstjórnar 3. áfanga rammaáætlunar frá 19. desember 2013 þar sem m.a. var lagt til að Hvammsvirkjun yrði flutt úr biðflokki í orkunýtingarflokk. Tillagan var lögð fram í framhaldi af niðurstöðu faghóps frá 4. nóvember s.á. varðandi mat á óvissu fyrirliggjandi upplýsinga um áhrif virkjana í neðri hluta Þjórsá, en faghópurinn taldi réttlætanlegt að færa Hvammsvirkjun í nýtingarflokk með hliðsjón af uppfærðum mótvægisaðgerðum Landsvirkjunar frá 31. október s.á. Var tillagan auglýst ásamt framangreindum gögnum auk ýmissa annarra gagna, þ. á m. skýrslu tveggja líffræðinga frá október 2013 um greiningu á fyrirhuguðum mótvægisaðgerðum Hvammsvirkjunar. Liggur og fyrir að fjöldi umsagna barst verkefnisstjórninni vegna þeirrar tillögu, þ. á m. frá hluta kærenda í þessu máli. Líkt og áður greinir voru lyktir málsins þær að Hvammsvirkjun var færð úr biðflokki í orkunýtingarflokk með þingsályktun nr. 16/144 er samþykkt var á Alþingi 1. júlí 2015, en í fylgiskjali þingsályktunarinnar er að finna greinargerð verkefnisstjórnarinnar þar sem framkomnum athugasemdum við tillögu hennar er svarað. Þegar að því virtu er framangreindur ágalli á þátttökurétti almennings vegna umhverfismats framkvæmdarinnar ekki slíkur að geti varðað ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

—–

Samkvæmt þágildandi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 bar Orkustofnun við undirbúning að útgáfu hins kærða virkjunarleyfis að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og leggja álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar til grundvallar. Á sú skylda einnig við um úrskurð Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum frá 19. ágúst 2003 og úrskurð umhverfisráðuneytisins frá 27. apríl 2004. Þá bar Orkustofnun jafnframt skv. 3. mgr. sömu lagagreinar að taka saman greinargerð um afgreiðslu leyfis þar sem gerð er grein fyrir samræmi milli leyfis og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar og rökstyðja sérstaklega ef í leyfinu er vikið frá niðurstöðu álitsins, auk þess sem stofnuninni bar jafnframt að taka afstöðu til tengdra leyfisveitinga. Þótt að álit Skipulagsstofnunar skuli lagt til grundvallar með þessum hætti er það ekki bindandi í þeim skilningi að leyfisveitandi geti ekki vikið frá athugasemdum eða ábendingum sem þar eru settar fram, enda sé það gert með fullnægjandi rökstuðningi. Á hinn bóginn er ljóst að niðurstaða Skipulagsstofnunar, eða eftir atvikum ráðuneytisins, á grundvelli þágildandi 2. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000 um hvort fallist sé á viðkomandi framkvæmd, með eða án skilyrða, eða lagst gegn henni er bindandi fyrir leyfisveitanda. Til að framangreindum lagaákvæðum verði fullnægt þarf atviksbundið mat Orkustofnunar um leyfisveitingu hins vegar að koma fram, sem felur í sér að rökstuðningur vegna hennar verður að lágmarki að uppfylla áskilnað 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings. Áður hefur verið greint frá því að nokkra ágalla sé að finna á umhverfismatinu og bar Orkustofnun m.a. að líta til þess við afgreiðslu málsins.

Meðfylgjandi hinu kærða virkjunarleyfi er að finna bréf til Landsvirkjunar, dags. 6. desember 2022. Þar er virkjunaráformunum lýst, greint er frá því hvaða gögn hafi legið til grundvallar og farið yfir málsmeðferð undirbúnings virkjunarinnar hvað varðar umhverfismat, rammaáætlun, skipulagsáætlanir og útgáfu leyfis Fiskistofu til framkvæmda. Þá er málsmeðferð Orkustofnunar lýst, þ. á m. um framlagðar athugasemdar og dregur stofnunin saman í sex liðum helstu atriði umsagna og svör Landsvirkjunar við þeim. Í kafla sem ber heitið „Umfjöllun“ kemur fram að Orkustofnun hafi farið yfir umsókn Landsvirkjunar út frá ákvæðum raforkulaga og reglugerðar um framkvæmd raforkulaga, sem og að teknu tilliti til ákvæða vatnalaga. Einnig hafi stofnunin kynnt sér matsskýrslur framkvæmdaraðila, úrskurð Skipulagsstofnunar frá 19. ágúst 2003, sbr. og úrskurð umhverfisráðuneytisins frá 27. apríl 2004, og álit Skipulagsstofnunar frá 12. mars 2018 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hvað varðaði landslag og ásýnd og útivist og ferðaþjónustu. Þá tekur Orkustofnun í kjölfarið til sérstakrar umfjöllunar nánar tilgreind atriði, svo sem um forsendur virkjunar í samhengi við rammaáætlun og mat á umhverfisáhrifum virkjunar. Er þar vísað til margnefndrar málsmeðferðar umhverfismatsins, þ. á m. um ákvörðun Skipulagsstofnunar um endurskoðun matsskýrslu að hluta til og úrskurð úrskurðarnefndarinnar í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016. Vísaði Orkustofnun til þess að úrskurðir nefndarinnar væru fullnaðarúrskurðir á stjórnsýslustigi, sbr. 6. gr. laga nr. 130/2011. Féllst stofnunin því ekki á að málsmeðferð umhverfismatsins hafi verið áfátt.

Gera verður athugasemd við framangreinda afstöðu Orkustofnunar. Þótt í tvígang hafi æðra sett stjórnvald hafnað kröfu um ógildingu ákvarðana Skipulagsstofnunar við málsmeðferð umhverfismatsins, nánar tiltekið úrskurð stofnunarinnar 19. ágúst 2003 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar og ákvörðun hennar 16. desember 2015 um endurskoðun matsskýrslu, leiðir það ekki sjálfkrafa til þeirrar ályktunar að engir annmarkar hafi verið á umhverfismatinu. Svo sem áður greinir bar Orkustofnun að leggja atviksbundið mat á það hvort úrskurður og álit Skipulagsstofnunar, sem og úrskurður umhverfisráðuneytisins, yrði lagt til grundvallar og geta fullnaðarúrskurðir á stjórnsýslustigi ekki létt af Orkustofnun þeirri skyldu, þótt vissulega geti þeir haft leiðbeinandi þýðingu. Þrátt fyrir þessa afstöðu Orkustofnunar er í greindu fylgibréfi virkjunarleyfisins að finna umfjöllun stofnunarinnar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, þ. á m. um mótvægisaðgerðir. Í fylgiskjali nr. 2 með bréfinu eru tekin saman skilyrði í úrskurðum Skipulagsstofnunar og umhverfisráðuneytisins frá árunum 2003 og 2004 sem og ábendingar í áliti Skipulagsstofnunar frá 2018 ásamt afstöðu Orkustofnunar.

Kærendur telja að Orkustofnun hafi við meðferð umsóknarinnar ekki rannsakað málið sem skyldi. Meðal þeirra atriða sem bent er á að fram komi í matsskýrslu er að Hagalón muni ná yfir rúmlega 4 km² af Þjórsárhrauni og að stíflur og garðar muni að mestu standa á hrauninu. Þjórsárhraun sé eldhraun sem njóti sérstakrar verndar skv. 61. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, en með gildistöku laganna hafi ákvæði um sérstaka vernd verið styrkt frá því sem var þegar umhverfismat hafi farið fram. Hafi Orkustofnun borið að gæta ákvæða 4.–6. mgr. 61. gr. laganna við afgreiðslu umsóknarinnar og líta til verndarmarkmiða 2. og 3. gr. sömu laga. Jafnframt hafi Orkustofnun borið að taka til umfjöllunar ítarlegar athugasemdir um eldhraun er borist hafi við meðferð málsins.

Samkvæmt a-lið 2. mgr. 61. gr. laga nr. 60/2013 njóta sérstakrar verndar í samræmi við markmið 3. gr. nánar tilteknar jarðminjar, þ. á m. eldhraun sem myndast hafa eftir að jökull hvarf af landinu á síðjökultíma. Kveðið er á um í 3. mgr. 61. gr. laganna að forðast beri að raska vistkerfum og jarðminjum sem taldar séu upp í 1. og 2. mgr. nema brýna nauðsyn beri til og að skylt sé að afla framkvæmdaleyfis, eða eftir atvikum byggingarleyfis, vegna framkvæmda sem hafi í för með sér slíka röskun og leita skuli nánar tilgreindra umsagna við þá málsmeðferð. Tekur umrætt ákvæði samkvæmt orðanna hljóðan einungis til greindra leyfa og var því Orkustofnun ekki skylt að taka afstöðu til þess hvort brýna nauðsyn bæri til að raska eldhrauninu við undirbúning virkjunarleyfis.

Svo sem rakið er í málavöxtum var það mat umhverfisráðuneytisins í úrskurði frá 27. apríl 2004 að umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar hefði verið nægjanlega lýst í matsskýrslu, en í henni var talið að Hvammsvirkjun myndi hafa óveruleg áhrif á verndargildi Þjórsárhrauns og ekki væri ástæða til sérstakra mótvægisaðgerða vegna skerðingar þess. Í ákvörðun Orkustofnunar er rakið að fram hafi komið í umsögnum að framkvæmdir myndu hafa í för með sér eyðileggingu á gróðri og jarðvegi, stór svæði af grónu landi færi undir lón, vegi, skurði og haugsvæði. Landslag myndi skemmast og gjörbreytast. Landbúnaðarland færi undir lón og áin yrði færð úr sínum náttúrulega farvegi. Samandregið teldu umsagnaraðilar að Orkustofnun hefði ekki tekið tillit til álits Skipulagsstofnunar um áhrif á landslag og ferðaþjónustu. Í umfjöllun Orkustofnunar er tekið fram að stofnunin hafi kynnt sér úrskurð og álit Skipulagsstofnunar og úrskurð ráðuneytis og borið saman skilyrði og niðurstöður varðandi umhverfisþætti, öryggisráðstafanir, vöktun og mótvægisaðgerðir við verkefni framangreindra leyfisveitanda. Ekki er hins vegar vikið sérstaklega að verndargildi hraunsins eða svarað þeim athugasemdum er borist höfðu um verndargildi þess. Var þó tilefni til þess, en fram kom í umsögn kærandans Náttúrugriða til Orkustofnunar, dags. 22. júlí 2022, að fullyrðingar í matsskýrslu gæfu afar ranga mynd af verndargildi Þjórsárhrauns á framkvæmdasvæði Hvammsvirkjunar.

Meðal þeirra mótvægisaðgerða sem Landsvirkjun ráðgerir vegna fyrirhugaðrar virkjunar er notkun seiðafleytu, en sú aðgerð er liður í því að uppfylla áðurnefnt fjórða skilyrði í úrskurði Skipulagsstofnunar frá árinu 2003. Fram kemur í bréfi Landsvirkjunar til verkefnisstjórnar 3. áfanga rammaáætlunar, dags. 31. október 2013, um nánari skýringar á útfærslu virkjunarkosta í neðri hluta Þjórsá, að byggð verði sérhönnuð seiðafleyta sem styðjist við árangur og reynslu á notkun þeirra í Kólumbíufljóti í Oregon- og Washingtonfylkjum á vesturströnd Bandaríkjanna. Gert sé ráð fyrir að virkni hennar verði um 91% og að lífslíkur seiða sem um hana fari verði nánast 100%. Telja kærendur að Orkustofnun hafi borið að gera kröfu um að gerðar yrðu ítarlegar rannsóknir á gagnsemi seiðafleytna, en þær hafi að því er best verði vitað aldrei verið reyndar á Íslandi og annars staðar sé deilt um árangur þeirra.

Fyrir liggur að bæði Orkustofnun og Fiskistofa hafa veitt leyfi vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar. Felur leyfi Orkustofnunar í sér heimild Landsvirkjunar til að nýta vatnsafl til raforkuframleiðslu og er það gefið út í samræmi við 4. og 5. gr. raforkulaga og II. kafla reglugerðar nr. 1040/2005 og að teknu tilliti til viðeigandi ákvæða vatnalaga. Fiskistofa hefur á hinn bóginn heimilað framkvæmdir við Hvammsvirkjun og byggingu mannvirkja henni tengdri með nánar tilgreindum skilyrðum. Leyfi Fiskistofu er veitt með vísan til 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði sem kveður á um að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskigengd þess, afkomu fiskstofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti sé háð leyfi Fiskistofu.

Í ákvörðun Orkustofnunar er vikið að því að ein þeirra mótvægisaðgerða sem tilgreind hafi verið í umhverfismati og umsókn Landsvirkjunar sé rekstur seiðafleytu á göngutíma seiða. Ákvæði þar að lútandi sé að finna í skilyrði þrjú í leyfi Fiskistofu og hafi sú stofnun eftirlit með þeirri vöktun sem þar sé tilgreind. Orkustofnun hafi hins vegar sett skilyrði um vatnsrennsli og skil á gögnum þar að lútandi. Í ljósi þeirrar óvissu sem ríki um vatnsþörf og tímabil telji stofnunin ekki rétt að setja föst ákvæði þar um í leyfi. Mikilvægt sé að leyfishafi og eftirlitsaðilar geti þróað umfang og eðli vöktunar og eftirlits eftir því sem tækni þróist og þekking aukist, að teknu tilliti til gildandi lagareglna hverju sinni. Því hafi verið sett ákvæði í 2. mgr. 9. gr. leyfis um að Landsvirkjun beri að skila til Orkustofnunar áætlun þar um til samþykktar, að fenginni umsögn Fiskistofu.

Í fyrrnefndu þriðja skilyrði í leyfi Fiskistofu segir að upplýsingar úr vöktun verði nýttar til að bæta virkni seiðafleytu ef þörf krefur. Þá skuli kynna áætlun um vöktun á virkni seiðafleytu fyrir Veiðifélagi Þjórsár og staðfesta hana skriflega af Fiskistofu áður en framkvæmdir hefjast í farvegi Þjórsár. Þá er tekið fram í sjötta skilyrði í leyfi Fiskistofu að Landsvirkjun skuli gera áætlun sem geri það mögulegt að grípa til neyðaraðgerða ef mótvægisaðgerðir virki ekki eins og til sé ætlast. Skuli þar skilgreint við hvaða aðstæður hún verði virkjuð.

Samkvæmt 1. gr. laga um lax- og silungsveiði er markmið þeirra laga m.a. að kveða á um skynsamlega, hagkvæma og sjálfbæra nýtingu fiskistofna í ferskvatni og verndun þeirra. Heyrir framkvæmd stjórnsýslu og eftirlits samkvæmt þeim lögum undir lax- og silungsveiðisvið Fiskistofu, sbr. 4. gr. laganna. Að því virtu er það fremur á hendi Fiskistofu að meta virkni seiðafleytu en Orkustofnunar, eins og framangreind umfjöllun um ákvæði í virkjunarleyfi Orkustofnunar og leyfi Fiskistofu bera með sér. Verður ekki talið að sú óvissa sem haldið er fram að sé fyrir hendi varðandi virkni seiðafleytunnar varði gildi virkjunarleyfis Orkustofnunar auk þess að sett skilyrði um þróun tækni og eftirlit með virkni seiðafleytu bera með sér afstöðu Orkustofnunar til hennar.

Kærendur benda á að ákveðnir umhverfisþættir Hvammsvirkjunar hafi ekki hlotið efnislega úrlausn Hafrannsóknastofnunar, Fiskistofu eða Orkustofnunar og að Orkustofnun hafi engan reka gert að því að rannsaka þá þætti nánar þrátt fyrir ábendingar þar um. Meðal þess sem ekki hafi hlotið efnislega úrlausn séu áhrif botnfalls í lónum á seiði og fæðu þeirra. Af hálfu Orkustofnunar er bent á að í fjórða skilyrði í leyfi Fiskistofu sé kveðið á um vöktun á seiðabúskap á vatnasviði Þjórsár og hafi því lögbært stjórnvald fjallað um og tekið efnislega ákvörðun um þennan lið. Þá kemur fram í ákvörðun Orkustofnunar að stofnunin sé ekki fagstofnun á sviði lífríkis. Jafnframt vísa kærendur til þess að áhrif dælingar botnfalls úr lónum á allan fisk og annað lífríki hafi heldur ekki hlotið efnislega úrlausn í virkjunarleyfi Orkustofnunar. Mikil óvissa sé uppi um raunverulegt umfang aurdælingar og hvort hægt sé að takmarka það með mótvægisaðgerðum. Af hálfu Orkustofnunar er vísað til þess að í fimmta skilyrði í leyfi Fiskistofu sé tilgreint að vakta beri áhrif framkvæmda á botndýrasamfélög Þjórsár og því hafi lögbært stjórnvald tekið efnislega ákvörðun um þennan lið. Þá er bent á að í 11. gr. leyfis Orkustofnunar sé fjallað um aurhreinsun.

Að teknu tilliti til þeirra valdmarka sem Orkustofnun og Fiskistofu ber að halda sig innan samkvæmt þeim lögum sem stofnanirnar starfa eftir, sem og með hliðsjón af sérfræðiþekkingu hvorrar stofnunar fyrir sig, verður að fallast á það með Orkustofnun að það heyri undir verksvið Fiskistofu að fjalla um áhrif botnfalls vegna Hvammsvirkjunar á seiði og fæðu þeirra. Hins vegar verður að gera athugasemd við þá afstöðu Orkustofnunar að umrædd umhverfisáhrif hafi fengið umfjöllun í leyfi Fiskistofu með vísan til fjórða skilyrði leyfisins. Greint skilyrði lýtur að vöktun og felur á engan hátt í sér umfjöllun á umhverfisáhrifum botnsfalls á seiði og fæðu þeirra. Þá verður heldur ekki séð að fjallað hafi verið um áhrif aurdælingar í fimmta skilyrði í leyfi Fiskistofu, enda er um að ræða vöktunarskilyrði. Vekur einnig athygli að í umræddu leyfi Fiskistofu segir að leyfið snúi ekki að þáttum sem varði rekstur virkjunarinnar, s.s. heimildum eða takmörkunum vegna dælingar á seti úr Hagalóni. Tók Fiskistofa sérstaklega fram að búast mætti við að Orkustofnun myndi setja skilyrði um þá þætti í virkjunarleyfi sem tæki mið af hugsanlegum áhrifum þeirra á lífríkið. Í 11. gr. virkjunarleyfisins er kveðið á um skyldu leyfishafa til vöktunar og skráningu upplýsinga um rennsli og nýtingu, þ.m.t. hreinsun aurs úr lóni. Skal tilkynna um fyrirhugaða aurhreinsun til stofnunarinnar með að minnsta kosti átta vikna fyrirvara og getur Orkustofnun sett skilyrði um framkvæmd sem talin séu nauðsynleg af tæknilegum ástæðum eða ef ætla má að geti spillt þeirri nýtingu sem fram fari í eða við vatn eða möguleikum á að nýta vatn síðar með vísan til 2. mgr. 80. gr. og 144. gr. vatnalaga. Eigi síðar en 10 dögum eftir að hreinsun lýkur skal Orkustofnun send greinargerð um framkvæmd, verktilhögun og atvik sem upp hafi komið og viðbrögð við þeim. Að öðru leyti er ekki vikið að aurhreinsun eða umfangi hennar í leyfi Orkustofnunar eða fylgibréfi, sem þó hefði verið tilefni til enda ljóst að henni fylgja nokkur umhverfisáhrif.

Með hliðsjón af því sem hér hefur verið rakið er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að nokkrir ágallar hafi verið á málsmeðferð Orkustofnunar hvað varðar skyldu hennar skv. þágildandi 13. gr. laga nr. 106/2000 um að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina, leggja úrskurð Skipulagsstofnunar 19. ágúst 2003 um mat á umhverfisáhrifum hennar til grundvallar, sem og úrskurð umhverfisráðuneytisins 27. apríl 2004 og álit Skipulagsstofnunar 12. mars 2018 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar um landslag og ásýnd annars vegar og hins vegar útivist og ferðaþjónustu, og taka afstöðu til tengdra leyfisveitinga.

—–

Í 34. gr. laga nr. 65/2003 er fjallað um málsmeðferð leyfisveitingar Orkustofnunar. Þar segir í 4. mgr. að Orkustofnun skuli kynna umsókn um leyfi samkvæmt lögunum með auglýsingu í Lögbirtingablaði. Þar skuli gefa þeim aðilum er málið varðar færi á að kynna sér umsóknina og koma á framfæri sjónarmiðum sínum innan fjögurra vikna frá birtingu auglýsingar. Svo sem greinir í málavöxtum sótti Landsvirkjun um virkjunarleyfi til Orkustofnunar 8. júní 2021, en uppfærð umsókn barst stofnuninni 22. apríl 2022. Umsóknin var auglýst í Lögbirtingablaðinu 10. júní s.á. og aðilum er málið varðaði gefið færi á að kynna sér umsóknina og koma á framfæri skriflegum sjónarmiðum sínum innan fjögurra vikna frá birtingu auglýsingarinnar. Athugasemdafrestur var síðar framlengdur til 22. júlí með auglýsingu þar um í Lögbirtingablaðinu 14. s.m. Þá var tekið fram í auglýsingunni að frekari upplýsingar um framkvæmdina og umsókn ásamt fylgigögnum mætti nálgast hjá Orkustofnun og hjá umsækjanda. Hefur kærandinn Veiðifélag Þjórsár vísað til þess að auglýsing umsóknarinnar hafi farið fram hjá honum, en þar sem hann hafi verið í tíðum samskiptum við stofnunina í tengslum við fyrirhugaða virkjun fyrir umsagnarfrestinn, hafi stofnuninni borið að leiðbeina honum um rétt hans til að skila sérstakri umsögn, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fallist verður á að Orkustofnun hafi að þessu leyti ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni með fullnægjandi hætti. Eftir sem áður liggur fyrir að málsmeðferð Orkustofnunar fór fram í samræmi við 34. gr. laga nr. 65/2003 og við útgáfu virkjunarleyfisins lágu sjónarmið umrædds kæranda fyrir.

 —–

 Í 2. mgr. 5. gr. raforkulaga er mælt fyrir um heimild til að setja skilyrði fyrir útgáfu virkjunarleyfis er lúta m.a. að umhverfisvernd og landnýtingu og skulu öll skilyrði tilgreind í reglugerð. Í reglugerð nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga, með síðari breytingum, segir að við leyfisveitingu skuli taka tillit til mats á umhverfisáhrifum vegna framkvæmdar og að mælt skuli eftir því sem við eigi fyrir um mótvægisaðgerðir og önnur skilyrði til að koma í veg fyrir eða draga úr áhrifum framkvæmdar á umhverfi o.fl. Í 6. gr. raforkulaga sem varðar efni virkjunarleyfis er í 3. mgr. síðan kveðið á um að ef sýnt sé fram á með gögnum að umhverfismarkmið, sett á grundvelli laga um stjórn vatnamála, náist ekki sé í sérstökum tilvikum heimilt að endurskoða leyfi eða setja ný skilyrði vegna umhverfismarkmiða, enda séu nánar tilgreind skilyrði fyrir hendi. Eru fyrirmæli þessi svo orðuð að þau eiga trauðla við útgáfu nýrra virkjunarleyfa og má um þetta einnig vísa til skýringa sem fylgdu 32. gr. frumvarps til laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála.

Í 3. mgr. 28. gr. laga um stjórn vatnamála er mælt fyrir um að leyfisveitandi skuli við afgreiðslu umsóknar um leyfi til nýtingar vatns og við aðra leyfisveitingu til framkvæmda á grundvelli vatnalaga, laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og um leyfi á grundvelli skipulagslaga og laga um mannvirki, tryggja að leyfið sé í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram kemur í vatnaáætlun. Með þessu er vísað til nýrrar leyfisveitingar og er óhjákvæmilegt annað en að telja að virkjunarleyfi vatnsaflsvirkjunar feli í sér leyfi til að nýta vatn en auk þess felst í leyfinu heimild til vatnsmiðlunar samkvæmt vatnalögum nr. 15/1923, sbr. 1. mgr. 68. gr. þeirra laga. Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 getur Umhverfisstofnun knúið á um framkvæmd 3. mgr. lagagreinarinnar með því að veita sveitarfélagi eða leyfisveitanda áminningu eða leggja á dagsektir.

Verður nú tekið til umfjöllunar hvort og þá hvernig gætt var að fyrirmælum 3. mgr. 28. gr. laga um stjórn vatnamála við undirbúning hins kærða leyfis. Í lagagreininni er vísað til „stefnumörkunar“ um vatnsvernd sem „fram komi í vatnaáætlun“. Með þessu er horft til þess sem segir í 2. máls. 1. gr. laga nr. 36/2011 að til að ná fram markmiðum laganna skuli vinna vatnaáætlun, aðgerðaáætlun og vöktunaráætlun. Sett eru ákvæði um vatnaáætlun í 19.–21. gr. laganna og segir í 1. mgr. 19. gr. að í áætluninni skuli m.a. koma fram almenn lýsing á eiginleikum vatnaumdæmisins, flokkun vatnshlota, lýsing álags og áhrifa af völdum atvinnurekstrar og annarra umsvifa á vatn, skrá yfir vernduð svæði og öll vatnshlot fyrir neysluvatnstöku, greinargerð um vöktun og niðurstöður hennar, greinargerð fyrir umhverfismarkmið fyrir gerðir vatnshlota og fyrir breytingu á gerðum vatnshlota, skipting í vatnasvæði, greinargerð um aðgerðaáætlun, yfirlit um nánari aðgerðir fyrir einstök vatnasvæði og vatnshlotsgerðir, og greinargerð um samráð við almenning, fulltrúa atvinnulífsins og aðra hagsmunaaðila, þar á meðal félagasamtök á sviði náttúruverndar, umhverfismála og útivistar. Skal Umhverfisstofnun, sem annast stjórnsýslu á sviði vatnsverndar samkvæmt lögunum, auk þess hafa samráð við verkefnisstjórn við gerð verndar- og nýtingaráætlunar samkvæmt lögum um verndar- og orkunýtingaráætlun, til að tryggja samræmi vatnaáætlunar annars vegar og verndar- og nýtingaráætlunar vegna fallvatna og háhita hins vegar. Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 36/2011 segir að áætlunina skuli taka til endurskoðunar sjötta hvert ár.

Í vatnaáætlun skulu sett umhverfismarkmið í samræmi við ákvæði III. kafla laganna, þ.e. 11.–18. gr. þeirra. Í 1. mgr. 11. gr. segir að flokka skuli vatn í vatnshlot og gerðir vatnshlota og meta þau. Samkvæmt 2. mgr. lagagreinarinnar skal mat á yfirborðsvatnshloti byggjast á fyrirliggjandi gögnum hverju sinni og taka, fyrir hverja vatnshlotsgerð, mið af skilgreindum líffræðilegum gæðaþáttum auk vatnsformfræðilegra og efna- og eðlisefnafræðilegra þátta eftir því sem við eigi. Umhverfismarkmið séu skilgreind eftir gerðum vatnshlota og skuli vera samanburðarhæf. Í 3. mgr. lagagreinarinnar segir að mat á gæðaþáttum yfirborðs- og grunnvatnshlota skuli byggjast á umhverfismarkmiðum í samræmi við ákvæði sem ráðherra setji í reglugerð með heimild í 29. gr. laganna. Í 12. gr. laganna segir að vernda skuli yfirborðs- og grunnvatnshlot og tryggja að ástand þeirra versni ekki og í 15. gr. kemur fram að ná skuli umhverfismarkmiðum laganna eigi síðar en sex árum eftir setningu fyrstu vatnaáætlunar. Samkvæmt ákvæði til bráðabirgða við lög um stjórn vatnamála skyldi ráðherra staðfesta fyrstu vatnaáætlunina eigi síðar en 1. janúar 2018, en það dróst til 6. apríl 2022. Í áætluninni kemur fram að hún gildi frá upphafi árs 2022 til loka árs 2027. Var vatnaáætlun gengin í gildi þegar virkjunarleyfi Hvammsvirkjunar var gefið út og var leyfisútgefanda, Orkustofnun, skylt að gæta að því að leyfið væri í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram kæmi í vatnaáætlun.

Í vatnaáætlun segir í inngangi að þungamiðjan í lögum um stjórn vatnamála sé sú krafa að öll vatnshlot (yfirborðsvatnshlot) skulu ávallt vera í a.m.k. góðu vistfræðilegu ástandi, góðu efnafræðilegu ástandi (yfirborðsvatn og grunnvatn), og hafa góða magnstöðu (grunnvatn) ásamt því að vatnsgæði rýrni ekki. Manngerð og mikið breytt yfirborðsvatnshlot skulu hafa gott vistmegin og efnafræðilegt ástand þeirra skal vera gott. Ástand þeirra megi heldur ekki rýrna. Þetta séu meginumhverfismarkmiðin sem öll vatnshlot eigi að uppfylla. Ef þörf sé á verði þetta endurskoðað í tengslum við gerð næstu vatnaáætlunar. Þá yrði það metið hvort einhver vatnshlot kunni að þurfa vægari umhverfismarkmið eða rýmri frest til að uppfylla þau. Í vatnaáætlun, kafla 3.2.1, er rakið að grunnflokkar til að meta vistfræðilegt ástand yfirborðsvatnshlota séu „mjög gott“, „gott“ og „ekki viðunandi“ og skuli, samkvæmt reglugerð nr. 535/2011 um flokkun vatnshlota, eiginleika þeirra, álagsgreiningu og vöktun, byrja á því að skilgreina og lýsa vistfræðilegu ástandi í þessum þremur ástandsflokkum. Þessi grunnflokkun byggir á fyrirmælum í III. viðauka við reglugerð nr. 535/2011, en þar segir auk þessa að ástand vatns, sem er lakara en „ekki viðunandi“, skuli flokkað sem „slakt“ eða „lélegt“. Rakið er í vatnaáætlun að þegar fram í sæki verði flokkum fjölgað og einnig stuðst við þá.

Í kafla 3.3 í vatnaáætlun segir að fyrstu skref við innleiðingu vistfræðilegs ástandsflokkunar­kerfis fyrir yfirborðsvatn séu að gera grein fyrir og skilgreina viðmiðunaraðstæður en slíkar aðstæður lýsi mjög góðu ástandi vatnshlota og tákni því besta mögulega ástand í ástandsflokkunarkerfinu. Kerfið sé þannig uppbyggt að hver gerð vatnshlota hafi sitt viðmiðunarvatnshlot, eitt eða fleiri, og séu þau vöktuð samkvæmt vöktunaráætlun. Viðmiðunarvatnshlot gefi upplýsingar um mjög gott ástand innan hverrar gerðar og þurfi því að vera án álags og við eins náttúrulegar aðstæður og hægt er. Viðmiðunarvatnshlot hafi verið skilgreind fyrir straumvötn, stöðuvötn og strandsjó. Það hafi ekki verið hægt að setja viðmiðunarmörk ástandsflokka fyrir allar gerðir straum- og stöðuvatna þar sem ekki séu til nægjanleg líffræðileg eða eðlisefnafræðileg gögn úr öllum gerðum vatnshlota. Um þetta er vísað nánar til skýrslu Hafrannsóknastofnunar frá 2020, Vistfræðileg viðmið við ástands­flokkun straum- og stöðuvatna á Íslandi.

Í kafla 3.3 í vatnaáætlun er einnig rakið að mikill fjöldi vatnshlota sé án líffræðilegra, eðlisefnafræðilegra, efnafræðilegra eða vatnsformfræðilegra upplýsinga og því sé nauðsynlegt að kerfið geri ráð fyrir slíkum vatnshlotum. Ætla megi að fyrst í stað verði öll vatnshlot sem séu náttúruleg og án álags sett í vistfræðilega ástandsflokkinn „mjög gott ástand“. Öll vatnshlot séu álagsgreind og þau sem séu undir umtalsverðu álagi séu tekin sérstaklega til hliðar innan kerfis stjórnar vatnamála og unnið með þau gegnum aðgerðaráætlun og vöktunaráætlun. Þessa sér stað í vatnaáætlun og fylgiáætlunum hennar þar sem fjallað er um þau vatnshlot sem samkvæmt þessu voru talin í hættu eða undirseld óvissu um að ná umhverfismarkmiðum. Samkvæmt vatnaáætlun eiga öll vatnshlot á Íslandi að vera í a.m.k. góðu ástandi, nema ef vatnshlot hefur fengið undanþágu frá umhverfismarkmiðum, sbr. 18. gr. laga nr. 36/2011, en ekkert vatnshlot á Íslandi hefur fengið slíka undanþágu, að því segir í vatnaáætlun. Þá megi ástand vatnshlota aldrei versna. Til að ákveða hvort vatnshlot uppfylli umhverfismarkmið sé farið eftir ákveðnum viðmiðunarreglum sem teknar eru saman í töflu 9 í vatnaáætlun og er þar m.a. rakið að ef vatnshlot uppfyllir ekki umhverfismarkmið laganna skuli ráðast í aðgerðir til úrbóta.

Hið kærða virkjunarleyfi Hvammsvirkjunar felur í sér heimild til miðlunar vatns og hagnýtingar í straumvatnshlotinu Þjórsá 1, vatnshlotsnúmer 103-663-R. Í vatnaáætlun greinir að vatnshlotið hafi verið meðal þeirra sem valið hafi verið á árunum 2019–2020 til vöktunar á efnafræðilegri leitni. Að öðru leyti er ekki fjallað um vatnshlotið í vatnaáætlun eða fylgiáætlunum hennar. Til þess hefði þó verið tilefni, sbr. e-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 36/2011 þar sem segir að í vatnaáætlun skuli gera grein fyrir nýjum framkvæmdum og nýjum sjálfbærum umsvifum eða breytingum á vatnshlotum, en Hvammsvirkjun var með þingsályktun nr. 16/144 um breytingu á þingsályktun nr. 13/141 um áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða, sem samþykkt var á Alþingi 1. júlí 2015, færð úr svonefndum biðflokki í rammaáætlun í orkunýtingarflokk, sbr. nú þingsályktun nr. 24/152.

Umhverfisstofnun í samstarfi við Veðurstofu Íslands heldur úti vefsíðu sem nefnist vatnavefsjá. Er vefsíðunni, sem var sett upp árið 2019, ætlað að vera landupplýsingakerfi fyrir stjórn vatnamála, að því greinir í vatnaáætlun. Henni er ætlað að tryggja miðlun upplýsinga um ástand vatns á Íslandi á einfaldan, aðgengilegan og skilvirkan hátt, en með því sé hægt að fylgjast með stöðu mála hverju sinni og taka ákvarðanir um viðbrögð ef þörf krefji. Í vatnavefsjá er tekið við vöktunarniðurstöðum og öðrum upplýsingum tengdum vatni. Unnið hefur verið að því að skrá viðeigandi álag á vatnshlot í vatnavefsjá að því greinir í vatnaáætlun og sé þeirri vinnu ekki enn lokið. Í notendahandbók á vef vatnavefsjár segir að vinna við fyrstu ítrun á framkvæmd laga um stjórn vatnamála standi enn yfir. Eftir því sem verkliðir klárist muni fyllast í göt í upplýsingunum um vatnshlotin. Smátt og smátt muni heildarmyndin skýrast en upplýsingarnar í vefsjánni uppfærist jafnharðan og þær liggi fyrir.

Í lögum um stjórn vatnamála er ekki fjallað um hvort og þá hvaða þýðingu birting upplýsinga í vatnavefsjá hefur, en gert er fremur ráð fyrir því að upplýsingar um ástand vatnshlota sem og markmið fyrir þau komi fram í vatnaáætlun sjálfri. Má um þetta vísa til IV. kafla laganna og viðauka II. við þau. Þá segir í 5. mgr. 19. gr. laganna að Umhverfisstofnun sé heimilt að gera nauðsynlegar leiðréttingar á vatnaáætlun vegna nýrra upplýsinga áður en til endurskoðunar kemur og skuli stofnunin upplýsa um slíkar leiðréttingar á vefsetri sínu. Þá skal í vatnaáætlun gera grein fyrir hvers kyns breytingum á vatnshlotum, m.a. því ef sett eru vægari umhverfismarkmið fyrir þau, sbr. 1. mgr. 20. gr. laganna. Um birtingu upplýsinga í vatnavefsjá eru á hinn bóginn fyrirmæli í ýmsum ákvæðum reglugerðar nr. 535/2011 um flokkun vatnshlota, eiginleika þeirra, álagsgreiningu og vöktun. Í reglugerðinni segir t.d. í 2. mgr. 16. gr. að flokkun vatnshlota eftir vistfræðilegu ástandi þeirra skuli birt í landfræðilegu upplýsingakerfi, þar sem fram komi ástand þess merkt með litakóða. Verður að ætla að upplýsingar í vatnavefsjá verði eftir atvikum hagnýttar við endurskoðun vatnaáætlunar á sex ára fresti eða oftar ef þurfa þykir. Því er gild ástæða til þess fyrir leyfisveitendur að kanna upplýsingar um ástand vatnshlota í vatnavefsjá en um leið gæta vel að forsendum þeirra upplýsinga.

Í vatnavefsjá segir um straumvatnshlotið Þjórsá 1 að efnafræðilegt ástand þess sé gott og eru birtar niðurstöður efnamælinga í vefsjánni. Þá kemur fram að vistfræðilegt ástand þess sé „mjög gott“ og að áreiðanleiki þessa mats sé „mikill“. Vistfræðilegt umhverfismarkmið sé „mjög gott“ (upplýsingar sóttar 1. júní 2023). Það er á hinn bóginn ekkert í vatnavefsjá sem bendir til þess að aflað hafi verið vistfræðilegra upplýsinga um straumvatnshlotið sérstaklega og því sýnt að flokkun þessi byggir á þeirri vinnureglu sem lýst er í vatnaáætlun um að fyrst í stað verði öll vatnshlot sem eru áætluð náttúruleg og án álags sett í vistfræðilega ástandsflokkinn „mjög gott ástand“. Í vatnavefsjá undir liðnum „álag“ er þó að vísu skráð „Orka-Vatnsafl Vatnafræðilegt“ og um það vísað til skýrslu vinnuhóps á vegum Umhverfisstofnunar frá 2020, Fyrstu skref við mat á manngerðum og mikið breyttum vatnshlotum. Í þeirri skýrslu segir m.a.:

Neðan við Búrfell fellur Þjórsá um 96 km til sjávar. Á þeim hluta árinnar er engin virkjun en rennsli hennar verður þó fyrir áhrifum af rennslisstýringu ofar á vatnasviðinu. Með auknum fjölda virkjanalóna og aukinni miðlunargetu hefur rennsli jafnast yfir árið og rennslissveiflur orðið minna áberandi. Mikið sest til af aur í lónin sem veldur því að aurburður árinnar hefur minnkað eftir virkjun árinnar.

Umrætt straumvatnshlot er af þessum ástæðum talið til straumvatnshlota þar sem áhrif af virkjanaframkvæmdum eru nokkur á vatnsformfræði (einkunn frá 2,5–3,5 (3,5) á kvarða 1–5 þar sem 5 er náttúrulegt ástand og 1 mjög mikil áhrif). Í vatnaáætlun er greint frá skýrslu þessari og segir að tuttugu straumvatnshlot hafi verið afmörkuð þar sem virkjunarframkvæmdir eru taldar hafa haft umtalsverð áhrif á vatnsformfræði vatnshlotanna, þ.e. nokkur og mikil áhrif, og hafi því verið sett á frumlista yfir mikið breytt vatnshlot (bls. 61–62). Tekið er fram að meðal verkefna framundan samkvæmt vatnaáætluninni sé að greina hvort þau vatnshlot sem hafi orðið fyrir umtalsverðum vatnsformfræðilegum breytingum nái a.m.k. góðu vistfræðilegu ástandi en þá verði þau ekki skilgreind sem mikið breytt vatnshlot skv. 13. gr. laga nr. 36/2011. Þá má nefna að í skýrslu Hafrannsóknastofnunar frá nóvember 2022, Vatnshlot á virkjanasvæðum. Framhald vinnu við tilnefningu á mikið breyttum vatnshlotum og yfirlit yfir aðgengileg gögn um gæðaþætti, er straumvatnshlotið, í samræmi við framanrakið, birt í töflu yfir vatnshlot á virkjunarsvæðum sem hafa orðið fyrir vatnsformfræðilegum breytingum og tilgreint hvaða gagna njóti við varðandi lífríki, eðlisefnafræði og vatnsformfræði þess.

Í áðurnefndu fylgibréfi með hinu kærða virkjunarleyfi er að finna nokkra umfjöllun um lög nr. 36/2011 og vatnaáætlun í tilefni af athugasemdum umsagnaraðila. Þar er fjallað um meginreglur laganna og síðan skýrsluna um mat á manngerðum og mikið breyttum vatnshlotum og ályktað að vatnshlotið uppfylli ekki skilyrði um flokkun sem mikið breytt vatnshlot. Ekki er fjallað um hvort það muni breytast verði af byggingu virkjunarinnar. Þá er rakið að fram komi í vatnaáætlun og tengdum gögnum að Umhverfisstofnun hafi ekki lokið við mat á vistfræðilegu ástandi vatnshlotsins né liggi fyrir hver vistfræðileg viðmið verði um afmörkun viðkomandi ástandsflokka í jökulám. Ekki er fjallað um skráningu á vistfræðilegu ástandi vatnshlotsins í vatnavefsjá eða forsendur þeirrar skráningar. Tekið er hins vegar fram að ekki sé talin sérstök hætta á því að virkjunarframkvæmdir leiði af sér breytingar á eðlisefnafræðilegum gæðaþáttum. Í framhaldi er allnokkur umfjöllun um breytingar á vatnafari sem leiða af virkjuninni og áhrif þeirra á lífríki árinnar og um það vísað m.a. til matsskýrslu. Fram kemur að Fiskistofa hafi tekið afstöðu til áhrifa framkvæmda og mótvægisaðgerða á fiskistofna Þjórsár og að teknu tilliti til ákvæða hins kærða leyfis um vatnsstjórnun uppfylli leyfisveitingin viðmið og stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun, sbr. 28. gr. laga nr. 36/2011. Þá er að auki bent á að meðal virkjunarleyfisskilyrða sé heimild til að endurskoða leyfið verði sýnt fram á með gögnum að umhverfismarkmið sett samkvæmt lögum um stjórn vatnamála náist ekki, en framanrakið ákvæði 3. mgr. 6. gr. raforkulaga er með því skrifað inn í leyfið.

Í bréfi Orkustofnunar til úrskurðarnefndarinnar, dags. 6. febrúar 2023, sem skrifað var í tilefni af athugasemdum hluta kærenda í þessu máli, er fjallað ítarlegar um samrýmanleika leyfisútgáfunnar við skyldu stofnunarinnar skv. 28. gr. laga nr. 36/2011. Þar er m.a. veruleg umfjöllun um 18. gr. laganna, en samkvæmt henni getur Umhverfisstofnun heimilað breytingu á vatnshloti þegar ekki er hægt að ná fram umhverfismarkmiðum skv. 11. gr. laganna. Í bréfinu er áréttað að ekki liggi fyrir hver vistfræðileg viðmið verði um beitingu gæðaþátta eða afmörkun viðkomandi ástandsflokka í jökulám. Sérstakar aðstæður eða áskoranir séu við mat á gæðaþáttum, sem raktar eru nánar og um það vísað til sérfræðiskýrslu sem unnin var fyrir Umhverfisstofnun árið 2019. Staðhæft er að gert sé ráð fyrir því að við mat á vistfræðilegu ástandi jökuláa verði aðallega notast við þéttleika, aldurs- og tegundasamsetningu laxfiska, en vinnu við afmörkun þeirra gæðaþátta hafi verið frestað til næsta vatnahrings. Þar sem engin gildi milli ástandsflokka séu sett fram í vatnaáætlun varðandi jökulár geti vatnshlotið ekki fallið um flokk. Af þessu er dregin sú ályktun að miðað við bestu fáanlegu gögn liggi ekki fyrir að breyting verði á flokkun vatnshlotsins Þjórsá 1, sem geti fallið undir 18. gr. laga um stjórn vatnamála. Það sé því ekki rétt metið hjá kærendum að ljóst sé af gögnum að breyting verði á vatnshloti sem þarfnist leyfis Umhverfisstofnunar.

Með þessu er rökstuðningi Orkustofnunar áfátt með hliðsjón af þeirri skyldu sem hvílir á stofnuninni skv. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 um að tryggja að leyfi sé í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun. Tilefni var til mun nánari athugunar í ljósi umfangs framkvæmdarinnar og þeirra umhverfisáhrifa sem hún hefur í för með sér svo sem þeim er lýst í matsskýrslu framkvæmdar. Það virðist um leið rétt sem Orkustofnun bendir á að vistfræðileg gæðaviðmið hafa ekki verið skilgreind til hlítar fyrir jökulár og að sérstök viðfangsefni sé þar við að eiga. Skortur á gögnum eða stefnumótun, svo sem hér virðist um að ræða, m.a. við mótun gæðaþátta fyrir viðmiðunaraðstæður einstakra gerða yfirborðsvatnshlota, getur á hinn bóginn ekki leyst stjórnvöld með svo afgerandi hætti undan skyldum sínum að lögum.

Vatnaáætlun hefur bæði að geyma sértæk markmið fyrir einstök vatnshlot og almennar verklagsreglur sem gilda um öll vatnshlot og miða við lok núverandi vatnahrings. Samkvæmt vatnaáætlun eiga öll yfirborðsvatnshlot á Íslandi þannig að vera í a.m.k. góðu ástandi, nema ef vatnshlot hefur fengið undanþágu frá umhverfismarkmiðum. Tekið er fram í 2. mgr. 11. gr. laganna að mat á yfirborðsvatnshloti skuli byggjast á fyrirliggjandi gögnum hverju sinni og taka fyrir hverja vatnshlotsgerð mið af skilgreindum líffræðilegum gæðaþáttum auk vatnsformfræðilegra og efna- og eðlisefnafræðilegra þátta eftir því sem við á. Um flokkun vatnshlota, eiginleika þeirra, álagsgreiningu og vöktun eru síðan ákvæði í reglugerð nr. 535/2011 sem unnið er að því að framfylgja með aðgerðum samkvæmt vatnaáætlun og fylgiáætlunum hennar.

Í þessu sambandi má athuga að lög um stjórn vatnamála voru sett til innleiðingar á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2000/60/EB frá 23. október 2000 um aðgerðaramma bandalagsins um stefnu í vatnamálum. Við túlkun og beitingu laganna getur 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið haft þýðingu, en þar er mælt er fyrir um að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, en til er að dreifa dómaframkvæmd hjá dómstól Evrópusambandsins, sem hefur skýrt þá skuldbindingu sem felst í tilskipuninni. Geta má ekki síst dóms í máli C-461/13, Weser, þar sem dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að bann við hnignun vatnsgæða væri bindandi regla og aðildarríkjunum bæri að synja umsókn um leyfi til einstakra framkvæmda ef hætta væri á því að þær yrðu þess valdandi að vatnsgæðum hnignaði, nema undanþága samkvæmt tilskipuninni lægi fyrir. Dómstóllinn hefur komist að sambærilegri niðurstöðu m.a. í máli C-346/14, Schwarze Sulm, og máli C-525/20, France Nature.

Þegar framkvæmd er háð skilyrðum fleiri lagabálka og eftir atvikum leyfum fleira en eins stjórnvalds, sem geta starfað á sérhæfðum starfssviðum, verður að telja að stjórnvöldum sé eðlilegt að eiga samráð um aðgreiningu verkefna, skipulag málsmeðferðar, álitsumleitanir o.fl. Þetta á ekki síst við þegar reynir á löggjöf á sviði umhverfisréttar sem á rætur í EES-rétti og má um það vísa til tilskipunar 2014/52/ESB um breytingu á tilskipun 2011/92/ESB um mat á áhrifum framkvæmda o.fl., sem tekin hefur verið upp í EES-samninginn. Úrskurðarnefndin vekur í því sambandi athygli á því að Umhverfisstofnun fer með stjórnsýslu á sviði vatnsverndar í samræmi við fyrirmæli laga nr. 36/2011 og er hlutverk hennar m.a. að samræma vinnu við gerð vatnaáætlunar, aðgerðaáætlunar og vöktunaráætlunar, sbr. 7. gr. laganna, auk þess að hún hefur ríkar tilsjónarskyldur, sbr. nánar 5. mgr. 28. gr. laganna. Í ljósi þessa hefði verið eðlilegt af Orkustofnun, við undirbúning hins kærða leyfis, að leita formlegra leiðbeininga hjá Umhverfisstofnun um málsmeðferð sem hefði getað markað undirbúningi hins kærða leyfis skýrari ramma þannig að ljósara yrði einnig hvaða kröfur yrðu gerðar til framkvæmdaraðila um lýsingu á ástandi viðkomandi vatnshlots og breytingar sem gætu hlotist af framkvæmdum, umfram það sem þegar væri rakið í matsskýrslu framkvæmdar. Þá hefði slík málsmeðferð eftir atvikum getað leitt til þess að gerðar yrðu breytingar á vatnaáætlun eða fylgiáætlunum hennar, sbr. m.a. áðurnefnd ákvæði 5. mgr. 19. gr. og e-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 36/2011, þótt slíkar breytingar yrðu eftir atvikum gerðar síðar.

Við yfirferð á undirbúningsgögnum hinnar kærðu ákvörðunar vekur athygli að í fylgibréfi með hinu kærða virkjunarleyfi er rakið að Landsvirkjun hafi ákveðið að leita leiðbeininga Umhverfisstofnunar um lög um stjórn vatnamála í tilefni af athugasemdum kærenda. Það gerði félagið með bréfi til stofnunarinnar dags. 16. janúar 2023. Þar var þess óskað að heimiluð yrði breyting á vatnshloti vegna framkvæmda við Hvammsvirkjun skv. 18. gr. laga nr. 36/2011, þ.e. að veitt yrði undanþága frá umhverfismarkmiðum fyrir vatnshlotið af ástæðum sem í þeirri grein er mælt fyrir um. Með bréfinu fylgdu álit tveggja sérfræðinga hjá Hafrannsóknastofnun og Veðurstofu Íslands um annars vegar mat á vistfræðilegu ástandi vatnshlotsins þar sem álitið var að núverandi vistfræðilegt ástand þess væri „gott“ miðað við forsendur sem þar voru skýrðar um vistfræðileg viðmið og hins vegar mat á áhrifum Hvammsvirkjunar á vistfræðilegt ástand Þjórsár neðan Búrfells samkvæmt viðmiðunum laga um stjórn vatnamála. Í síðarnefnda álitinu, dags. 20. desember 2022, er leitt að því líkum að fyrirhuguð virkjun muni skipta vatnshlotinu Þjórsá 1 upp í nokkur vatnshlot og er dregin upp mynd af mögulegum áhrifum virkjunarinnar á hvert þeirra um sig. Ljóst er af svörum Umhverfisstofnunar við þessu erindi að stofnunin hefur málið til nánari meðferðar. Frá þessari málsmeðferð er sagt til upplýsingar en auðséð er að þetta er í nokkurri mótsögn við framanreifuð sjónarmið Orkustofnunar.

Þær skyldur sem leiða af 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 eru ekki bundnar við útgáfu leyfis til nýtingar vatns en ná einnig til leyfisveitingar til framkvæmda á grundvelli vatnalaga, laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu sem og leyfi á grundvelli skipulagslaga og laga um mannvirki. Með hliðsjón af undirbúningi og tilgangi virkjunarleyfis, sem felur m.a. í sér heimild til vatnsmiðlunar til þarfa raforkuframleiðslu, með þeim áhrifum sem það getur haft á vatnafar, er nauðsynlegt að taka rökstudda afstöðu á grundvelli vatnaáætlunar og þá um leið laga um stjórn vatnamála við undirbúning leyfisins og stoðar því ekki að vísa til síðari leyfisveitingar sem byggir á öðrum lagagrundvelli, svo sem færð hafa verið fram sjónarmið um fyrir úrskurðarnefndinni. Þá hefur ekki heldur þýðingu að vísa til þess að síðar meir sé unnt að endurskoða umrætt leyfi verði sýnt á fram á með gögnum að umhverfismarkmið sett samkvæmt lögum um stjórn vatnamála náist ekki, en ákvæði 3. mgr. 6. gr. raforkulaga sem með því er vísað til varðar ekki útgáfu nýrra leyfa með sama hætti og 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011.

Hér má einnig hafa hliðsjón af áðurnefndum dómi dómstóls Evrópusambandsins í máli C-346/14, Schwarze Sulm, en þar reyndi á beitingu undanþágureglu 7. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar, sem svarar til tilvísaðrar 18. gr. laga nr. 36/2011. Af dóminum er ljóst að við beitingu undanþágunnar er um atviksbundið mat að ræða. Talið var af dómstólnum að líklegt væri að bygging virkjunarinnar mundi leiða til þess að vistfræðilegu ástandi árinnar mundi hnigna. Var lögð áhersla á að við slíkar aðstæður kæmi undanþága aðeins til greina ef öllum skilyrðum 7. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar væri fullnægt og var fjallað um hvort svo væri á grundvelli ítarlegra gagna sem látin voru í té um framkvæmdina við meðferð málsins.

Verður því að áliti nefndarinnar, af þessum sökum, að fallast á kröfu um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

—–

Með vísan til framangreinds telur úrskurðarnefndin að fella verði úr gildi hina kærðu ákvörðun.

 Úrskurðarorð:

Ákvörðun Orkustofnunar frá 6. desember 2022 um að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi fyrir 95 MW Hvammsvirkjun er felld úr gildi.