Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

21/2013 Úlfarsfell

Árið 2015, þriðjudaginn 17. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 21/2013, kæra á afgreiðslu Skipulagsstofnunar frá 30. janúar 2013 um að synja um meðmæli vegna veitingar byggingarleyfis fyrir fjarskiptamannvirki á toppi Úlfarsfells í Reykjavík.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 25. febrúar 2013, er barst nefndinni sama dag, kærir umhverfis- og skipulagssvið Reykjavíkurborgar, f.h. Reykjavíkurborgar, þá afgreiðslu Skipulagsstofnunar frá 30. janúar 2013, að synja um meðmæli vegna veitingar byggingarleyfis fyrir fjarskiptamannvirki á toppi Úlfarsfells í Reykjavík. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og að úrskurðað verði að Skipulagsstofnun beri að veita meðmæli fyrir umræddum framkvæmdum.

Umsögn Skipulagsstofnunar í málinu barst úrskurðarnefndinni 27. mars 2013.

Málavextir: Mál þetta á sér nokkra forsögu. Með úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála uppkveðnum 10. september 2012 var felld úr gildi sú ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík að veita byggingarleyfi fyrir tækjaskýli og tveimur 10 m háum tréstaurum til fjarskipta á toppi Úlfarsfells. Byggði niðurstaða nefndarinnar á því að samkvæmt 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skyldi gera deiliskipulag fyrir einstök svæði eða reiti þar sem framkvæmdir væru fyrirhugaðar. Eina undantekningin frá deiliskipulagsskyldu vegna leyfisskyldra mannvirkja í dreifbýli og á óbyggðum svæðum væri sú að unnt væri að veita byggingarleyfi fyrir einstökum framkvæmdum að fengnum meðmælum Skipulagsstofnunar skv. 1. tl. bráðabirgðaákvæðis laganna. Hefði umrætt svæði hvorki verið deiliskipulagt né meðmæla Skipulagsstofnunar aflað fyrir leyfisveitingunni.

Í kjölfar úrskurðarins var málið tekið fyrir að nýju hjá Reykjavíkurborg og á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 2. október 2012 var lögð fram umsókn um leyfi til að byggja 15,1 m² tækjaskýli og reisa tvo 10 m háa tréstaura vegna fjarskiptaþjónustu á toppi Úlfarsfells. Var málinu vísað til umsagnar skipulagsstjóra, sem á fundi 12. s.m. vísaði erindinu til umsagnar Póst- og fjarskiptastofnunar, Geislavarna ríkisins, Mosfellsbæjar, Flugmálastjórnar Íslands og Isavia ohf. Skipulagsráð tók málið fyrir á fundi sínum 28. nóvember s.á. Fyrir fundinum lágu umsagnir fyrrgreindra aðila, sem og minnisblað lögfræði og stjórnsýslu, dags. 15. nóvember s.á. Var erindið afgreitt með svohljóðandi hætti: „Samþykkt að óska meðmæla Skipulagsstofnunar fyrir framkvæmdinni skv. 1. tl. ákvæðis til bráðabirgða í skipulagslögum nr. 123/2010. Áfram verði unnið samkvæmt sameiginlegri yfirlýsingu Mosfellsbæjar og Reykjavíkurborgar dags. 6. júní 2012 sem samþykkt var í skipulagsráði 22.08.2012, um skipulag og umgengni á Úlfarsfelli þar sem m.a. er gert ráð fyrir að unnið verði deiliskipulag fyrir svæðið.“

Reykjavíkurborg sendi í kjölfar þessa erindi til Skipulagsstofnunar, dags. 7. janúar 2013, þar sem óskað var meðmæla stofnunarinnar fyrir fyrrgreindum framkvæmdum. Erindinu var svarað með bréfi, dags. 30. s.m., þar sem m.a. kom fram að á árinu 2011 hefði stofnuninni borist sambærilegt erindi borgarinnar vegna mannvirkja á þessum stað, en þá hefði verið ráðgert að reisa þar 15 m² skýli og 30,5 m hátt fjarskiptamastur. Hefði niðurstaða Skipulagsstofnunar þá verið sú að vinna þyrfti deiliskipulag fyrir framkvæmdasvæðið. Jafnframt var tekið fram að í erindi því sem nú lægi fyrir væri misræmi í lýsingu framkvæmdanna á uppdráttum og myndum. Þá væri umrætt svæði skilgreint í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 sem „óbyggt svæði“ þar sem ekki væri gert ráð fyrir mannvirkjagerð. Væri það mat Skipulagsstofnunar að vinna þyrfti deiliskipulag fyrir framkvæmdasvæðið og að umræddar framkvæmdir samræmdust ekki stefnu aðalskipulagsins.

Málsrök kæranda: Kærandi telur að ákvörðun Skipulagsstofnunar sé ólögmæt, ómálefnaleg og óskiljanleg og ekki í neinu samhengi við aðrar afgreiðslur stofnunarinnar í sambærilegum málum.

Varhugavert sé að líta svo á að ákvæði aðalskipulags Reykjavíkur leggi blátt bann við allri mannvirkjagerð á óbyggðum svæðum, en einungis segi í texta að ekki sé gert ráð fyrir mannvirkjagerð á slíkum svæðum. Hefði ætlunin verið að leggja ákveðið bann við allri mannvirkjagerð hefði slíkt verið tekið skýrt fram í skilgreiningu. Svæði þau sem skilgreind séu í aðalskipulaginu sem óbyggð séu víðfeðm, þ.e. Esjan og hlíðar hennar, kollar Úlfarsfells og uppland Reykjavíkur austan Heiðmerkur, en ljóst sé þó að á þessum svæðum sé takmörkuð mannvirkjagerð fyrir hendi. Megi þar t.d. nefna vegi og einstaka veitumannvirki sem aðalskipulag marki ekki ákveðna stefnu um. Á toppi Skálafells séu umfangsmikil fjarskiptamannvirki á svæði sem ekki hafi verið deiliskipulagt. Hafi verið talið eðlilegt og nauðsynlegt að mannvirkjum í þágu fjarskipta væri komið fyrir á óbyggðum svæðum/útivistarsvæðum, enda séu þau jafnan smá að umfangi og um afturkræfar framkvæmdir að ræða. Fjarskiptamannvirki séu m.a. mikilvægur þáttur í öryggismálum þjóðarinnar.

Engin tilraun sé gerð af hálfu Skipulagsstofnunar til að fjalla um hvort framkvæmdir af þessu tagi séu án undantekninga skipulagsskyldar. Um bráðabirgðaframkvæmd sé að ræða og til standi að deiliskipuleggja svæðið í samvinnu við Mosfellsbæ. Teljist það eftir sem áður óbyggt þótt litlu fjarskiptamastri sé komið fyrir á fjallstindi og slíkt því ekki í andstöðu við ákvæði aðalskipulagsins. Mannvirkið sé minniháttar og forsvaranlegt að veita byggingarleyfi. Jafnframt sé bent á að minniháttar mannvirkjagerð sé möguleg á hverfisverndarsvæðum en í aðalskipulagi segi að allri mannvirkjagerð skuli haldið í lágmarki á þeim svæðum.

Sveitarfélagið skírskoti jafnframt til þess að samkvæmt nýrri skipulagsreglugerð nr. 90/2013, er tekið hafi gildi 31. janúar 2013, séu framkvæmdir sem þessar heimilaðar á óbyggðum svæðum, sbr. gr. 6.2. Í k-lið gr. 4.3.1. sé beinlínis gert ráð fyrir að ekki þurfi að deiliskipuleggja lóðir fyrir fjarskiptamannvirki. Falli umrædd framkvæmd fullkomlega að nefndum ákvæðum og því umhugsunarvert hvers vegna litið hafi verið framhjá þeim við meðferð málsins. Þá sé hin kærða ákvörðun einnig án fordæma og megi í því sambandi nefna álit Skipulagsstofnunar vegna fjarskiptamannvirkja í landi Engimýrar í Öxnadal, Hörgárbyggð og fjarskiptastöð á leigulóð Tals í landi Hallands, Svalbarðsstrandahreppi.

Loks sé á því byggt að Skipulagsstofnun hafi ekki gætt hlutleysis við meðferð málsins í ljósi forsögu þess og aðkomu tilgreinds starfsmanns stofnunarinnar af því á fyrri stigum. Sá starfsmaður sé búsettur í Úlfarsársdal og eigi persónulegra hagsmuna að gæta tengda mannvirkjunum. Starfsmenn stofnunarinnar hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins á grundvelli ákvæða 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en þar komi fram að starfsmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef að öðru leyti séu fyrir hendi þær aðstæður sem fallnar séu til þess að draga óhlutdrægni hans í efa.

Málsrök Skipulagsstofnunar: Skipulagsstofnun tekur fram að í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 sé neðri hluti og rætur Úlfarsfells skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota og falli „græni trefilinn“ undir það. Efri hluti Úlfarsfells sé í aðalskipulagi skilgreindur sem óbyggt svæði, en þar sé, skv. gr. 3.1.10 í greinargerð með aðalskipulagi, ekki gert ráð fyrir mannvirkjagerð. Svæðin séu ætluð til almennrar útivistar og þau megi gera aðgengileg með gönguslóðum. Byggi greinin á gr. 4.13 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998.

Enn fremur komi fram í reglugerðinni að gera skuli grein fyrir þeim svæðum sem skilgreind séu sem óbyggð í svæðis- og aðalskipulagi og að almennt sé ekki gert ráð fyrir deiliskipulagningu þeirra nema ef mannvirki, s.s. „… stígar eru fyrirhuguð á óbyggðum svæðum getur þurft að deiliskipuleggja þau“. Þá segi í aðalskipulaginu að í deiliskipulagi skuli huga að staðsetningu fjarskiptamastra. Reykjavíkurborg hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort fjarskiptamannvirkin kölluðu á breytingu á aðalskipulagi, líkt og Skipulagsstofnun hafi við fyrri afgreiðslu bent á að sveitarfélagið þyrfti að gera. Því hafi stofnunin lagt mat á það og væri niðurstaða hennar að þess þyrfti.

Skipulagsreglugerð nr. 90/2013 hafi ekki tekið gildi fyrr en eftir að niðurstaða Skipulagsstofnunar hafi legið fyrir. Samkvæmt almennum reglum um lagaskil og gildistöku stjórnsýslufyrirmæla sé ekki hægt að byggja úrlausn máls á reglugerð sem ekki hafi tekið gildi. Hafi Skipulagsstofnun byggt ákvörðun sína á gildandi lögum og skipulagsreglugerð nr. 400/1998, líkt og lögmætisreglan kveði á um. Jafnframt sé bent á að aðalskipulag Reykjavíkur byggi á reglugerð nr. 400/1998. Gangi ný skipulagsreglugerð ekki framar ákvæðum aðalskipulagsins.

Vegna þeirra málsraka Reykjavíkurborgar að synjun Skipulagsstofnunar sé án fordæma sé bent á að forsendur meðmæla hafi verið aðrar í tilvikum þeim sem tilgreind séu. Aðalskipulag hafi ekki hindrað veitingu meðmæla. Ekki hafi heldur verið talin þörf á gerð deiliskipulags, en mannvirkin séu ekki staðsett í nágrenni þéttrar byggðar og hvorki fyrirsjáanleg fjölgun þeirra né aukin umsvif, líkt og við Úlfarsfell.

Þá hafi tilgreindur starfsmaður Skipulagsstofnunar ekki komið að afgreiðslu málsins nú eða árið 2011, enda vanhæfur til þess á grundvelli 5. og 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Því sé alfarið hafnað að hann hafi haft eða reynt að hafa áhrif á afgreiðslu málsins. Meginreglan sé sú að samstarfsmenn verði ekki sjálfkrafa vanhæfir. Bendi ekkert til þess að þeir eigi sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta af afgreiðslu málsins og sé því hafnað að þeir séu vanhæfir á grundvelli ofangreindra ákvæða.

                        —–

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. tl. ákvæðis til bráðabirgða í skipulagslögum nr. 123/2010 getur sveitarstjórn, án þess að fyrir liggi staðfest aðal- eða svæðisskipulag eða samþykkt deiliskipulag og að fengnum meðmælum Skipulagsstofnunar, leyft einstakar framkvæmdir sem um kann að verða sótt. Er afgreiðsla stofnunarinnar kæranleg til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála samkvæmt tilvitnuðu ákvæði. Með nefndu ákvæði er vikið frá þeirri meginreglu skipulagslaga að gera skuli deiliskipulag fyrir einstök svæði eða reit þar sem framkvæmdir eru fyrirhugaðar, sbr. 37. gr. laganna. Hefur Skipulagsstofnun við ákvörðun sína m.a. á því byggt að nauðsynlegt sé að deiliskipuleggja umrætt svæði og jafnframt að hin umdeilda framkvæmd sé í andstöðu við stefnu Aðalskipulags Reykjavíkur 2001-2024.

Ný skipulagsreglugerð nr. 90/2013 tók gildi 16. janúar 2013 og var birt í B-deild Stjórnartíðinda 31. s.m. Um óbyggð svæði segir í gr. 6.2. nýrrar reglugerðar að þau séu að mestu án mannvirkja annarra en þeirra sem t.a.m. þjóni fjarskiptum. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 15/2005 um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað má almennt eigi beita fyrirmælum, er felast í lögum, auglýsingum, reglugerðum, samþykktum eða öðrum slíkum ákvæðum almenns eðlis, fyrr en birting í Stjórnartíðindum hafi farið fram. Óbirt fyrirmæli binda þó stjórnvöld frá gildistöku þeirra, sbr. lokamálslið nefnds ákvæðis. Umhverfis- og auðlindaráðherra fer með yfirstjórn skipulagsmála skv. 3. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og er Skipulagsstofnun honum til aðstoðar. Um hlutverk stofnunarinnar er fjallað í 4. gr. sömu laga og er tekið fram í a-lið að það sé m.a. að hafa eftirlit með framkvæmd laga þessara og reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim. Þrátt fyrir þetta hlutverk Skipulagsstofnunar verður ákvæði lokamálsliðar 1. mgr. 8. gr. laga nr. 15/2005 ekki túlkað með víðtækari hætti en svo að það taki aðeins til þess stjórnvalds sem ábyrgð ber á setningu og birtingu viðkomandi stjórnvaldsfyrirmæla, í þessu tilviki umhverfis- og auðlindaráðherra, en tekið er fram í greinargerð með frumvarpi því sem varð að tilvitnuðum lögum að ákvæðið styðjist við þau rök að stjórnvöld geti ekki borið fyrir sig að farist hafi fyrir að birta fyrirmæli sem veiti almenningi og borgurunum tiltekin réttindi. Með vísan til þess verður við það að miða að þegar hin umþrætta ákvörðun var tekin hafi Skipulagsstofnun verið rétt að byggja á ákvæðum skipulagsreglugerðar nr. 400/1998.

Fjallað er um óbyggð svæði í 4. kafla skipulagsreglugerðar nr. 400/1998. Eru þau skilgreind svo í gr. 4.13.1 að um sé að ræða opin svæði til almennrar útiveru eða takmarkaðar umferðar fólks þar sem ekki sé gert ráð fyrir mannvirkjagerð, þ.m.t. skógræktarsvæði önnur en nytjaskógrækt á bújörðum og landgræðslusvæði. Þá kemur fram í gr. 4.13.2 að gera skuli grein fyrir þeim svæðum sem skilgreind séu sem óbyggð svæði í svæðis- og aðalskipulagi. Jafnframt er tekið fram að almennt sé ekki gert ráð fyrir deiliskipulagningu óbyggðra svæða en séu mannvirki, s.s. stígar, fyrirhuguð á óbyggðum svæðum geti þurft að deiliskipuleggja þau. Bera ákvæðin með sér að almennt skuli við það miðað að ekki séu heimilaðar framkvæmdir á óbyggðum svæðum og að ef vikið sé frá þessu þurfi að meta hverju sinni hvort deiliskipulags sé þörf. Í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 er að finna sambærilega skilgreiningu og í skipulagsreglugerðinni á því hvað teljist til óbyggðra svæða. Jafnframt er þar tekið fram að sú meginregla gildi að ekki skuli reisa frekari byggð á óbyggðum svæðum og enn fremur að nánari útfærsla á þeim fari fram á aðalskipulagsstigi. Þá segir í 5. kafla greinargerðar aðalskipulagsins að huga skuli að staðsetningu fjarskiptamannvirkja í deiliskipulagi.

Ákvæði þau í skipulagsreglugerð og aðalskipulagi sem að framan eru rakin eru ekki afdráttarlaus um skyldu til deiliskipulagningar þegar mannvirkjagerð er fyrirhuguð á óbyggðum svæðum, enda er gert ráð fyrir þeirri undantekningu að leyfi megi veita til slíks að fengnum meðmælum Skipulagsstofnunar. Þó er um undantekningu að ræða frá þeirri meginreglu að deiliskipuleggja skuli svæði þar sem framkvæmdir eru fyrirhugaðar og ber því með hliðsjón af því að beita þeirri heimild með varfærnum hætti. Ekki verður fram hjá því litið að Reykjavíkurborg hefur beitt skipulagsvaldi sínu með því að skilgreina topp Úlfarsfells í aðalskipulagi sem óbyggt svæði og tekið fram að nánari útfærsla á óbyggðum svæðum fari fram á því skipulagsstigi. Ekki liggur fyrir að svo hafi verið gert og verður að öllu framangreindu virtu að telja að synjun Skipulagsstofnunar um meðmæli hafi byggt á málefnalegu og lögmætu mati stofnunarinnar. Þá gefa þau gögn sem liggja fyrir úrskurðarnefndinni ekki tilefni til að ætla að brotið hafi verið gegn jafnræði með hinni kærðu ákvörðun. Þannig hefur Skipulagsstofnun í nokkrum fjölda mála synjað um meðmæli á grundvelli þess bráðabirgðaákvæðis sem hér um ræðir og að sama skapi liggur fyrir að í þeim tilvikum, sem kærandi hefur haldið fram sem sambærilegum og meðmæli fengist fyrir, hafa aðstæður verið með öðrum hætti, s.s. vegna þess að aðalskipulag hafi ekki legið fyrir eða að eldri landnotkunarskilgreiningar hafi ekki staðið framkvæmd í vegi. Loks verður ekki talið að um hafi verið að ræða vanhæfi við töku hinnar kærðu ákvörðunar samkvæmt hæfisreglum stjórnsýslulaga. Bera málsgögn með sér að annar starfsmaður Skipulagsstofnunar, en sá sem sveitarfélagið telur eiga persónulegra hagsmuna að gæta í máli þessu, hafi tekið ákvörðun í málinu og ekki verður séð að ástæða hafi verið til að draga óhlutdrægni þess starfsmanns eða stofnunarinnar sem slíkrar í efa.

Með vísan til alls þess er að framan greinir er kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 30. janúar 2013 um að synja um meðmæli vegna veitingar byggingarleyfis fyrir fjarskiptamannvirki á toppi Úlfarsfells í Reykjavík.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Ásgeir Magnússon                                            Þorsteinn Þorsteinsson