Árið 2022, þriðjudaginn 15. mars, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefánsson, starfandi formaður, Unnþór Jónsson, settur varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Ásgeir Magnússon, fyrrverandi dómstjóri, og Geir Oddsson auðlindafræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 122/2021, kæra á ákvörðunum Matvælastofnunar frá 25. júní 2021 um veitingu rekstrarleyfa fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi í Ísafjarðardjúpi með 6.800 tonna hámarkslífmassa vegna frjós lax annars vegar og ófrjós lax hins vegar.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 15. júlí 2021, er barst nefndinni sama dag, kærir Arnarlax ehf. þær ákvarðanir Matvælastofnunar frá 25. júní s.á. að veita Háafelli ehf. rekstrarleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi í Ísafjarðardjúpi með 6.800 tonna hámarkslífmassa vegna frjós lax annars vegar og ófrjós lax hins vegar. Er þess krafist að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi og að lagt verði fyrir Matvælastofnun að afgreiða umsóknir um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á laxi í Ísafjarðardjúpi í þeirri tímaröð sem framkvæmdaraðilar skiluðu matsskýrslum sínum inn til Skipulagsstofnunar. Jafnframt var þess krafist að réttaráhrifum hinna kærðu ákvarðana yrði frestað eða framkvæmdir stöðvaðar á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni en því var hafnað með úrskurði nefndarinnar uppkveðnum 14. september 2021.

Með bréfi, dags. 26. júlí 2021, er barst úrskurðarnefndinni sama daga, kæra Laxinn lifi, Íslenski náttúruverndarsjóðurinn (IWF) og Náttúruverndarsamtök Íslands fyrrgreindar ákvarðanir Matvælastofnunar og er þess krafist að þær verði felldar úr gildi. Þar sem kærumálin varða sömu ákvörðun og hagsmunir kærenda þykja ekki standa því í vegi verður greint kærumál, sem er nr. 129/2021, sameinað máli þessu.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Matvælastofnun 4. ágúst 2021.

Málavextir: Hinn 6. desember 2016 lagði Háafell ehf. fram frummatsskýrslu um framleiðslu á allt að 6.800 tonnum af laxi í sjókvíum í Ísafjarðardjúpi til athugunar hjá Skipulagsstofnun í samræmi við ákvæði þágildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Frummatsskýrslan var auglýst 12. desember 2016 í Lögbirtingablaðinu, Fréttablaðinu og Morgunblaðinu og 15. s.m. í staðarblaðinu Bæjarins besta. Í skýrslunni var gert ráð fyrir kynslóðaskiptu eldi, þ.e.a.s. að einn árgangur yrði á hverju árgangasvæði hverju sinni. Árgangasvæðin yrðu þrjú auk þess sem gert yrði ráð fyrir einu varasvæði. Skýrslan lá frammi til kynningar frá 12. desember 2016 til 23. janúar 2017 á skrifstofum Ísafjarðarbæjar, Súðavíkurhrepps og Strandabyggðar, Bæjar- og héraðsbókasafni Ísafjarðar, Bókasafni Súðavíkur, Héraðsbókasafni Strandasýslu, í Þjóðarbókhlöðunni og hjá Skipulagsstofnun. Frummatsskýrslan var jafnframt aðgengileg á vef Skipulagsstofnunar. Skipulagsstofnun aflaði umsagna frá Ísafjarðarbæ, Súðavíkurhreppi, Fiskistofu, Hafrannsóknastofnun, Matvælastofnun, Minjastofnun Íslands, Náttúrufræðistofnun Íslands, Orkustofnun, Samgöngustofu og Umhverfisstofnun.

Matsskýrsla var send Skipulagsstofnun 4. maí 2017 og óskað eftir áliti hennar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Stofnunin gaf út álit 3. apríl 2018, en í kjölfar athugasemda Háafells var álitið dregið til baka 4. s.m. Í maí 2020 gerði Hafrannsóknastofnun tillögu til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um nýtt áhættumat erfðablöndunar, sbr. 6. gr. a í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, og var hún staðfest af ráðherra 5. júní s.á. Niðurstaða matsins var m.a. að ásættanlegt væri að hámarkslífmassi af frjóum laxi í Ísafjarðardjúpi væri 12.000 tonn en 14.000 tonn ef notuð væri 400 g seiði. Í kjölfar nýs áhættumats lagði Háafell að nýju fram matsskýrslu um framkvæmdina til Skipulagsstofnunar hinn 24. júlí 2020 og óskaði eftir áliti hennar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Í skýrslunni var gert ráð fyrir að eldistilhögun og framleiðslumagn af frjóum og ófrjóum laxi færi eftir áhættumati erfðablöndunar hverju sinni. Eldið yrði kynslóðaskipt, þ.e.a.s. að einn árgangur yrði á hverju árgangasvæði hverju sinni en þau yrðu fjögur. Skipulagsstofnun gerði athugasemdir við matsskýrsluna 25. september 2020 og óskaði eftir frekari skýringum. Hinn 9. október s.á. veitti félagið Skipulagsstofnun umbeðnar skýringar og sendi jafnframt uppfærða matsskýrslu um framkvæmdina. Var umbeðið álit síðan gefið út 22. desember 2020.

Í inngangskafla álits Skipulagsstofnunar segir að framkvæmdin í matsskýrslu sé í meginatriðum óbreytt frá frummatsskýrslu og því hafi ekki verið talin þörf á að kynna frummatsskýrslu að nýju. Helsta breytingin felist í aðlögun eldisins að lögformlegu áhættumati erfðablöndunar. Áfram sé gert ráð fyrir að framleiða sama magn af laxi innan sömu eldissvæða en breytingin felist í því að Skötufjörður, sem áður hafi verið varasvæði, hafi verið gert að aðalsvæði og að innsta svæðið í Ísafjarðardjúpi, sem áður hafi verið aðalsvæði, hafi verið gert að varasvæði. Eldið hafi því færst utar í Ísafjarðardjúpi. Þá sé einnig gert ráð fyrir því að framleiða að minnsta kosti fyrst um sinn ófrjóan lax á einu af þremur árgangssvæðum en áður hafi verið gert ráð fyrir að notast alfarið við frjóan lax. Þá hafi aðrar breytingar frá auglýstri frummatsskýrslu verið þær að umfjöllun um valkosti hafi verið aukin til samræmis við nýlega úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála.

Í niðurstöðukafla álits Skipulagsstofnunar kemur fram að í samræmi við 11. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum og 26. gr. reglugerðar um sama efni hafi stofnunin farið yfir matsskýrslu Háafells sem lögð hafi verið fram samkvæmt 10. gr. sömu laga. Telji stofnunin að matsskýrslan uppfylli skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum og að áhrifunum hafi þar verið lýst á fullnægjandi hátt. Að mati stofnunarinnar felist helstu neikvæðu áhrif fyrirhugaðs laxeldis í áhrifum á villta laxastofna vegna hættu á erfðablöndun, aukinni hættu á að laxalús berist í villta laxfiska, áhrifum á botndýralíf og eðlisþætti sjávar. Þá segir að jafnframt geti notkun aflúsunarlyfja haft neikvæð áhrif á rækju. Þá telji stofnunin að fyrirhugað eldi komi til með að hafa neikvæð samlegðaráhrif með öðru fyrirhuguðu eldi í Ísafjarðardjúpi á framangreinda þætti. Lagði stofnunin til að við leyfisveitingar yrðu sett nánar tilgreind skilyrði sem vörðuðu erfðablöndun, laxalús, burðarþol og botndýralíf.

Hinn 7. maí 2020 lagði Arnarlax ehf. fram frummatsskýrslu um sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi fyrir framleiðslu á 10.000 tonnum af laxi á ári til athugunar hjá Skipulagsstofnun. Hinn 12. ágúst s.á. sendi fyrirtækið matsskýrslu til stofnunarinnar og óskaði eftir áliti hennar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Gaf stofnunin út umbeðið álit 19. febrúar 2021. Þá lagði Arctic Sea Farm ehf. fram frummatsskýrslu um framleiðslu á 8.000 tonnum af laxeldi og/eða silungseldi í Ísafjarðardjúpi til athugunar hjá Skipulagsstofnun. Hinn 7. september 2020 sendi fyrirtækið svo matsskýrslu til stofnunarinnar og óskaði eftir áliti hennar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Skipulagsstofnun gaf út umbeðið álit um framkvæmdina 28. janúar 2021.

Matvælastofnun gaf hinn 25. júní 2021 út rekstrarleyfi til handa Háafelli fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi með 6.800 tonna hámarkslífmassa vegna frjós lax annars vegar og ófrjós lax hins vegar. Sama dag gaf Umhverfisstofnun út starfsleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi í Ísafjarðardjúpi með 6.800 tonna hámarkslífmassa. Hefur það leyfi einnig verið kært til úrskurðarnefndarinnar af kærendum og eru þau kærumál nr. 125/2021 og 127/2021.

Málsrök kærandans Arnarlax ehf: Kærandi bendir á að auk leyfishafa hafi tvö önnur fyrirtæki sótt um rekstrarleyfi fyrir eldi á laxi í Ísafjarðardjúpi. Annars vegar kærandi, Arnarlax ehf., sem hafi sótt um leyfi fyrir eldi á laxi í sjókvíum í Ísafjarðardjúpi með 10.000 tonna lífmassa og hins vegar Arctic Sea Farm ehf., sem sótt hafi um 10.100 tonna sjókvíaeldi á laxi. Samkvæmt burðarþolsmati Hafrannsóknastofnunar beri Ísafjarðardjúp allt að 30.000 þúsund tonna lífmassa í eldi að hámarki á hverjum tíma. Þá heimili áhættumat erfðablöndunar sömu stofnunar, sem sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra hafi staðfest, allt að 12.000 tonna hámarkslífmassa af frjóum laxi í firðinum utan línu sem liggi frá Ögurnesi að Æðey og Hólmasundi. Til hliðsjónar geri áhættumatið ráð fyrir því að ala megi samtals 106.500 tonn af laxi í sjó við Ísland, þar af sé hámarkseldismagn af frjóum laxi samtals 64.500 tonn á öllum Vestfjörðum. Fyrir liggi að fyrirtækin þrjú muni ekki öll fá heimild fyrir eldi á frjóum laxi vegna 12.000 þúsund tonna hámarkslífmassa og túlkunar Matvælastofnunar á úthlutunarreglum laga nr. 71/2008 um fiskeldi fyrir frjóan lax. Miklir fjárhagslegir hagsmunir séu í húfi og virk samkeppni ríki um þessi takmörkuðu gæði.

Fyrirtækin hafi lokið við langt og strangt ferli sem feli meðal annars í sér mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar í samræmi við þágildandi lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og umsóknarferli í samræmi við lög nr. 71/2008. Þegar matsskýrsla liggi fyrir þurfi Skipulagsstofnun að gefa rökstutt álit um umhverfismat framkvæmdarinnar. Þá fyrst geti framkvæmdaraðili formlega sótt um rekstrarleyfi til Matvælastofnunar, sem taki ákvörðun um leyfisveitingar, m.a. með hliðsjón af áliti Skipulagsstofnunar, sbr. lög nr. 71/2008 og 106/2000. Þannig sé álit Skipulagsstofnunar og öll málsmeðferð þar að lútandi grundvöllur að veitingu rekstrarleyfis Matvælastofnunar, sbr. 2. mgr. 4. gr. b og 8. gr. laga um fiskeldi og 13. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum.

Verkfræðistofa hafi haft umsjón með framkvæmd mats á umhverfisáhrifum fyrir kæranda og skilað matsskýrslu til Skipulagsstofnunar 12. ágúst 2020. Kærandi hafi því verið fyrstur umsækjenda til að ljúka mati á umhverfisáhrifum vegna fyrirhugaðs eldis í Ísafjarðardjúpi. Því næst hafi Arctic Sea Farm skilað matsskýrslu til Skipulagsstofnunar 7. september s.á. og loks hafi leyfishafi skilað matsskýrslu 9. október s.á. Þar sem kærandi hafi verið fyrstur til að skila matsskýrslu hafi fyrirtækið vænst þess að fá í hendur álit Skipulagsstofnunar áður en stofnunin afgreiddi og gæfi út álit sitt á matsskýrslum annarra umsækjenda. Það hafi því komið kæranda í opna skjöldu þegar stofnunin hafi gefið út álit sitt á matsskýrslum leyfishafa og Arctic Sea Farm, dagana 22. desember 2020 og 28. janúar 2021, áður en stofnunin hefði gefið út álit sitt á matsskýrslu kæranda hinn 19. febrúar s.á. Skipulagsstofnun hafi því mismunað kæranda verulega með því að ákveða að flýta afgreiðsla álita tiltekinna framkvæmdaraðila vegna sjókvíaeldis í Ísafjarðardjúpi og seinka lögbundnu áliti sínu um matsskýrslu kæranda vegna sjókvíaeldis í sama firði. Þannig hafi Skipulagsstofnun komið í veg fyrir að kærandi gæti skilað fullnægjandi umsókn um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi í samræmi við 10. gr. laga nr. 71/2008 á undan hinum tveimur framkvæmdaraðilunum. Stofnunin hafi skilað áliti um framkvæmd leyfishafa aðeins tveimur mánuðum eftir að fyrirtækið hafi skilað matsskýrslu til stofnunarinnar. Til samanburðar hafi kærandi skilað matsskýrslu sinni til Skipulagsstofnunar u.þ.b. mánuði áður en matsskýrsla leyfishafa hafi legið fyrir. Það hafi síðan tekið stofnunina sex mánuði að afgreiða álit sitt um framkvæmd kæranda. Málsmeðferðin hafi leitt til þess að leyfishafi hafi orðið fyrstur í röð umsækjenda um rekstrarleyfi en sú málsmeðferð sé ekki í samræmi við lög.

Hinn 30. mars 2021 hafi kærandi sent Matvælastofnun athugasemdir við málsmeðferð Skipulagsstofnunar. Í greinargerð Matvælastofnunar vegna útgáfu hinna kærðu rekstrarleyfa segi um þær athugasemdir að rannsókn stofnunarinnar á málsmeðferð Skipulagsstofnunar hafi ekki leitt í ljós verulega annmarka og yrði því stuðst við hana við útgáfu rekstrarleyfanna. Af rökstuðningi Matvælastofnunar verði ráðið að dagsetningar álita Skipulagsstofnunar ráði í hvaða röð rekstrarleyfi verði veitt. Samkvæmt úthlutunarreglu Matvælastofnunar muni kærandi fá úthlutað 5.200 tonnum af frjóum laxi en slíkt verði ekki í samræmi við réttmætar væntingar fyrirtækisins. Verði þetta raunin muni rekstrarleyfi þess einskorðast við eldi á ófrjóum laxi en ekki frjóum laxi eins og væntingar hafi staðið til. Í þessu sambandi sé bent á að eldi á ófrjóum laxi sé enn á tilraunastigi og óvissa um rekstrargrundvöll slíks eldis. Auk þess sé rétt að nefna að slík leyfi séu bundin íþyngjandi tímaskilyrðum því samkvæmt 2. mgr. IV. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008 skuli Matvælastofnun fella rekstrarleyfi fyrir ófrjóum laxi niður hafi rekstrarleyfishafi ekki hafið eldi á ófrjóum laxi innan fimm ára frá útgáfu rekstrarleyfisins. Jafnframt segi í ákvæðinu að hafi rekstrarleyfishafi ekki nýtt helming eða meira af leyfilegum lífmassa rekstrarleyfis á ófrjóum laxi innan sjö ára frá útgáfu rekstrarleyfisins skuli Matvælastofnun lækka heimilaðan lífmassa í rekstrarleyfi sem hinu ónýtta magni nemi.

Samkvæmt bréfi Skipulagsstofnunar frá 8. apríl 2021 hafi endanleg matsskýrsla Arctic Sea Farm legið fyrir 7. september 2020 og endanleg matsskýrsla leyfishafa 9. október s.á., en endanleg matsskýrsla kæranda hafi legið fyrir 12. ágúst s.á. Í bréfinu hafi komið fram að ástæða þess að Skipulagsstofnun hafi gefið út álit vegna áforma leyfishafa og Arctic Sea Farm á undan áliti vegna áforma Arnarlax hafi verið sú að vinna við fyrrnefndu álitin hafi hafist á undan vinnu við álit kæranda þar sem hinir fyrrnefndu hafi lagt fram matsskýrslur á undan kæranda. Skýrt sé af 6. mgr. 10. gr. og 1. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000 og lögskýringargögnum þeirra laga að lögbundið álit Skipulagsstofnunar skuli miðast við endanlega matsskýrslu. Í athugasemdum við frumvarp til breytinga á lögum nr. 106/2000, sem orðið hafi að lögum nr. 74/2005, segi um ákvæðið er orðið hafi að 11. gr. laganna: „Því er lagt til að í stað þess að Skipulagsstofnun kveði upp úrskurð um mat á umhverfisáhrifum viðkomandi framkvæmdar gefi stofnunin álit sitt á endanlegri matsskýrslu framkvæmdaraðila.“ Á sama hátt komi fram í áliti meirihluta umhverfisnefndar við frumvarpið að álit Skipulagsstofnunar sé á endanlegri matsskýrslu framkvæmdaraðila. Lögbundið álit Skipulagsstofnunar geti ekki og eigi ekki að byggjast á matsskýrslu sem þarfnist lagfæringa, líkt og reynt sé að rökstyðja í bréfi Skipulagsstofnunar, heldur endanlegri matsskýrslu. Gangi það í berhögg við lög nr. 106/2000 sem og jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar. Vakin sé sérstök athygli á að Skipulagsstofnun noti hugtakið endanleg matsskýrsla á vefsíðu sinni og telji stofnunin matsskýrslu leyfishafa vera frá 9. október 2020.

Í bréfi Skipulagsstofnunar sé vísað til þess að ekki hefði verið forsvaranlegt að mati stofnunarinnar að fresta áliti um fyrirhugað eldi Arctic Sea Farm vegna þess að umsögn hafi borist löngu eftir kynningartíma. Þannig hafi stofnunin byggt ákvörðun sína um útgáfu álita á matskenndum sjónarmiðum í stað þess að notast við hlutlægan mælikvarða en með því hafi stofnunin brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í þessu sambandi sé rétt að árétta að framkvæmdaraðili hafi forræði á öllu matsferlinu samkvæmt lögum nr. 106/2000, sem ljúki með endanlegri matsskýrslu. Í 6. mgr. 10. gr. laganna sé matsferlinu lýst en þar segi m.a.: „Í matsskýrslu skal framkvæmdaraðili gera grein fyrir framkomnum athugasemdum og umsögnum og taka afstöðu til þeirra og senda hana síðan til Skipulagsstofnunar.“ Í ljósi lögákveðinnar málsmeðferðar sé skýrt að framangreint inngrip Skipulagsstofnunar vegna tafa á skilum umsagna um frummatsskýrslu skorti alla lagastoð. Í þessu sambandi vilji kærandi einnig benda á að slíkar tafir einskorðist ekki við þessa tilteknu frummatsskýrslu Arctic Sea Farm eins og ætla mætti af fullyrðingum í bréfi stofnunarinnar. Matskenndar fullyrðingar Skipulagsstofnunar um að ekki hafi verið forsvaranlegt að fresta áliti sýni einungis hversu handahófskenndar ákvarðanir stofnunarinnar hafi verið við gerð álita og í engu samræmi við lög nr. 106/2000, þar sem hlutlægir mælikvarðar eigi að ráða för við málsmeðferð. Með framangreindri stjórnsýslu hafi Skipulagsstofnun brotið gegn lögum nr. 106/2000 annars vegar og málshraðareglu 9. gr. og jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga hins vegar.

Samkvæmt 11. gr. laga nr. 106/2000 skuli Skipulagsstofnun gefa rökstutt álit sitt á því hvort matsskylda uppfylli lögbundin skilyrði og að umhverfisáhrifum sé lýst á fullnægjandi hátt innan fjögurra vikna frá því að stofnunin taki á móti matsskýrslunni frá framkvæmdaraðila. Stofnunin hafi hins vegar virt að vettugi hinn lögbundna frest til álitsgjafar og staðfest það í áðurnefndu bréfi. Þegar löggjafinn hafi bundið fresti til afgreiðsla mála í lög með þessum hætti beri stjórnvöldum að haga meðferð mála þannig að lögmæltir frestir til afgreiðslu haldi, sbr. t.d. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3621/2002 og úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 116/2020.      Samkvæmt 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga skuli skýra aðila máls frá því þegar fyrirsjáanlegt sé að afgreiðsla máls muni tefjast. Upplýsa skuli um ástæður tafanna og hvenær ákvörðunar sé að vænta. Í bréfi Skipulagsstofnunar viðurkenni stofnunin að upplýsingagjöf til kæranda hefði mátt vera betri og ekki í fullu samræmi við óskráða meginreglu stjórnsýsluréttar um að upplýsa aðila máls um fyrirsjáanlegar tafir, eins og það sé orðað í bréfinu. Hér sé um skýrt brot á 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga að ræða en um afleiðingar slíks brots megi m.a. vísa til niðurstöðu í máli nr. 30/2020 hjá úrskurðarnefndinni vegna óhæfilegs dráttar á afgreiðslu tillögu að matsáætlun vegna vindorkugarðs.

Almennt beri stjórnvöldum að afgreiða mál í þeirri tímaröð sem þau berist, sbr. einnig hina sígildu meginreglu um að sá sem fyrr sé í tíma gangi framar að lögum (l. prior tempore, potior jure). Sú skylda hvíli á forstöðumönnum ríkisstofnana að haga skiptingu verkefna milli starfsmanna og skipulagi starfseminnar þannig að hægt sé að afgreiða þau mál sem stjórnvaldinu séu falin með eðlilegum hraða, í þeirri röð sem þau berist, til samræmis við lögbundna afgreiðslufresti og málshraðareglu stjórnsýslulaga. Þannig geti t.a.m. hvorki talist réttlætanlegt né málefnalegt að málshraði ráðist af handahófskenndum atvikum á borð við það hvaða starfsmaður innan stofnunar fái málið á sitt borð eða að starfsmenn séu önnum kafnir vegna annarra verkefna eða sumarleyfa. Að sama skapi sé beinlínis óheimilt að forgangsraða verkefnum þannig að ákveðnum embættisverkum sé ýtt til hliðar vegna annarra viðfangsefna þannig að farið sé á svig við lögmælta fresti til afgreiðslu mála. Skipulagsstofnun hafi upplýst kæranda með tölvupósti 7. október 2020 að farið yrði í vinnslu mála „eftir tímaröð“. Eins og málsatvik sýni hafi sú fullyrðing ekki reynst rétt.

Ekkert liggi fyrir um að afgreiðsla máls kæranda hafi tafist af völdum hans eða að matsskýrsla hafi verið þannig úr garði gerð að hún útheimti lengri tíma til afgreiðslu en aðrar fyllilega sambærilegar skýrslur. Þvert á móti megi færa fyrir því rök að meiri efnislegar kröfur hafi verið gerðar til matsskýrslu kæranda í matsferlinu. Þannig liggi fyrir umfjöllun um náttúruvá í matsskýrslu kæranda sem ekki sé að finna í skýrslum leyfishafa eða Arctic Sea Farm. Að öðru leyti sé um að ræða hefðbundna matsskýrslu sem sé lokaáfanginn í ítarlegu og lögbundnu ferli um mat á umhverfisáhrifum hinnar fyrirhuguðu framkvæmdar. Telji stjórnvald mál ekki nægjanlega upplýst, s.s. að gögn eða frekari upplýsingar vanti frá aðila, beri stjórnvaldinu að sjá til þess að eigin frumkvæði að úr því verði bætt áður en ákvörðun verði tekin. Hafi Skipulagsstofnun talið að matsskýrsla kæranda, sem skilað hafi verið inn 12. ágúst 2020, hafi verið þannig úr garði gerð að afla þyrfti frekari gagna til að ljúka við rökstutt álit hafi stofnuninni borið að afla slíkra gagna að eigin frumkvæði og í öllu falli upplýsa um fyrirsjáanlegar tafir. Þetta hafi hins vegar ekki verið raunin og ekkert bendi til þess að matsskýrsla kæranda hafi verið verri eða flóknari yfirferðar en matsskýrslur annarra aðila sem hyggi á sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi. Engin haldbær rök liggi því fyrir um hvers vegna Skipulagsstofnun hafi skilað áliti um matsskýrslu leyfishafa á undan áliti um matsskýrslu kæranda. Stjórnvöldum kunni vissulega að vera heimilt að forgangsraða verkefnum að teknu tilliti til þeirra hagsmuna sem í húfi séu fyrir aðila máls. Slík sjónarmið geti þó ekki átt við í þessu máli þar sem hagsmunir kæranda og leyfishafa séu fyllilega sambærilegir.

Þegar stjórnvald brjóti gegn málshraðareglunni, eins og Skipulagsstofnun hafi gert, teljist það vera annmarki að lögum samkvæmt ógildingarfræðum stjórnsýsluréttarins. Til þess að brot gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga leiði til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar verði sú regla sem brotin sé að vera svonefnd öryggisregla, sem veiti borgurum meira öryggi fyrir því að efni ákvörðunarinnar verði bæði rétt og lögmætt. Af réttarframkvæmd leiði að málshraðareglan og lögbundnir afgreiðslufrestir teljist vera öryggisreglur og því sé þetta skilyrði uppfyllt í því máli sem hér sé til skoðunar. Þar að auki verði hinn lagalegi annmarki að vera verulegur svo til greina komi að ógilda ákvörðun.

Á Matvælastofnun hvíli sú sjálfstæða skylda að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Þannig beri stofnuninni að rannsaka málsmeðferð Skipulagsstofnunar í þessu tilliti. Um þessa rannsóknarskyldu Matvælastofnunar sé einnig sérstaklega kveðið á um í 5. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008, þar sem segi að við útgáfu rekstrarleyfis skuli þess ávallt gætt að fullnægt sé ákvæðum laga um mat á umhverfisáhrifum og laga um hollustuhætti og mengunarvarnir. Um frekari túlkun á þessu ákvæði vísist til úrskurðar úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 5/2018, en þar hafi nefndin talið að Matvælastofnun hafi borið að gæta að því að lögbundið álit Skipulagsstofnunar væri nægilega traustur grundvöllur leyfisveitingar. Um rannsóknarskyldu leyfisveitanda í þeim tilvikum sem leyfi byggist á mati á umhverfisáhrifum megi jafnframt vísa til dóms Hæstaréttar í máli nr. 575/2016. Þar hafi dómstóllinn talið að matsskýrsla og álit Skipulagsstofnunar um skýrsluna hafi ekki getað verið lögmætur grundvöllur fyrir ákvörðun um veitingu framkvæmdaleyfis þar sem matsferlið og umhverfismatsskýrslan hefðu ekki uppfyllt þann áskilnað sem gerður væri í lögum um mat á umhverfisáhrifum, skipulagslögum og reglugerðum settum samkvæmt þeim.

Kærandi hafi komið athugasemdum á framfæri við Matvælastofnun með bréfi, dags. 30. mars 2021, í kjölfar þess að tillögur að rekstrarleyfum hefðu verið kynntar leyfishafa 9. s.m. Athugasemdirnar hefðu orðið til þess að stofnunin hefði framkvæmt sjálfstæða rannsókna á málsmeðferð Skipulagsstofnunar, en niðurstaða þeirrar rannsóknar hefði verið sú að annmarki á málsmeðferðinni hefði ekki verið „verulegur“ og því hefði Matvælastofnun ákveðið að styðjast við álit Skipulagsstofnunar um framkvæmd leyfishafa frá 22. desember 2020. Á þessa niðurstöðu verði ekki fallist enda bendi atvik máls til þess að málsmeðferðin hafi verið haldin verulegum og alvarlegum annmörkum, eins og að framan sé rakið. Engin rökstuðningur fylgi þeirri ákvörðun Matvælastofnunar. Þannig sé ekki vísað til þeirra réttarreglna eða meginsjónarmiða sem hafi verið ráðandi við mat stofnunarinnar. Skortur á rökstuðningi sé ámælisverður í ljósi þeirra veigamiklu hagsmuna sem að baki búi. Að öllu framangreindu virtu sé hafið yfir allan vafa að Matvælastofnun hafi ekki verið heimilt að lögum að byggja ákvarðanir sínar um að veita leyfishafa rekstrarleyfi á ólögmætri stjórnsýslu Skipulagsstofnunar. Ekki sé hægt að una því að dagsetningar álita Skipulagsstofnunar, tilkomnar vegna handahófskenndrar og ólögmætrar stjórnsýslu, ráði því í hvaða röð rekstrarleyfi séu veitt og hvert efni og skilyrði þeirra verði. Jafnframt hafi Matvælastofnun brotið gegn 3. mgr. 4. gr. b í lögum nr. 71/2008 með því að tilkynna kæranda ekki hvort umsókn fyrirtækisins hafi verið fullnægjandi innan hins lögbundna eins mánaðar frests sem ákvæðið kveði á um. Tilkynning hafi borist kæranda 18. júní 2021 en Matvælastofnun hafi móttekið álit Skipulagsstofnunar 19. febrúar s.á. Því hafi Matvælastofnun tekið sér fjórum sinnum lengri tíma til að tilkynna kæranda þetta en lög kveði á um.

Málsrök kærendanna Laxinn lifi, Íslenska náttúruverndarsjóðsins (IWF) og Náttúruverndarsamtaka Íslands: Kærendur byggja kæru sína á sömu atriðum og tilgreind hafi verið í fimm liðum í athugasemdum þeirra til Matvælastofnunar vegna tillagna að hinum kærðu rekstrarleyfum. Hvorki hafi verið brugðist við þeim athugasemdum með hinni kærðu ákvörðun né gerð grein fyrir ástæðum þess í greinargerð með starfsleyfinu. Ekki verði séð að matsskýrsla leyfishafa frá 2020 hafi verið auglýst á nýjan leik í samræmi við 3. mgr. 11. gr. þágildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum þrátt fyrir að þar hafi verið vikið frá þeim forsendum sem lagðar hafi verið til grundvallar í frummatsskýrslu frá 2016, bæði varðandi staðsetningu og fjölda eldissvæða og notkun á ófrjóum laxi. Þessi annmarki sé verulegur í ljósi þess að auglýst frummatsskýrsla hafi ekki geymt neina greinargerð á raunhæfum valkostum, sbr. 3. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000, þ.m.t. varðandi staðsetningu eldissvæða og frjósemi eldisfisks. Sú valkostagreining sem fram hafi komið í endanlegri matsskýrslu, sbr. kafla 1.6, hafi því ekki sætt málsmeðferð samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laganna.

Ekki verði séð að endanleg matsskýrsla umsækjanda hafi að geyma fullnægjandi valkostagreiningu. Þótt tilgreining valkosta í skýrslunni, sbr. kafla 1.6, sé til fyrirmyndar skorti umfjöllun um þá valkosti sem þar séu nefndir til sögunnar og forsendur fyrir þeim ályktunum sem dregnar séu um raunhæfni þeirra. Öndvert við þessar ályktanir gefi þær upplýsingar sem fram komi í matsskýrslunni tilefni til að ætla að landeldi, eldi í lokuðum sjókvíum og eldi á ófrjóum laxi séu allt raunhæfir valkostir við hina fyrirhuguðu framkvæmd. Þá skorti á að bornir séu saman í skýrslunni ólíkir valkostir staðsetningar framkvæmdarinnar, m.a. með tilliti til áhrifa á villta laxastofna, en í matsskýrslunni sé vísað til þess að metin staðsetning taki mið af áhættumati erfðablöndunar án þess að lagt sé mat á ólíka valkosti í þeim efnum.

Hvorki áhættumat erfðablöndunar né burðarþolsmat, sem vísað sé til í matsskýrslu umsækjanda, áliti Skipulagsstofnunar og rekstrarleyfunum, hafi sætt málsmeðferð samkvæmt þágildandi lögum nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana eða ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu á grundvelli þeirra laga. Þá verði ekki séð að rekstrarleyfin séu í samræmi við álit Skipulagsstofnunar, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Þannig verði ekki séð að leyfin uppfylli öll þau skilyrði sem tilgreind séu í níu liðum í niðurstöðukafla álitsins á bls. 38, þ.m.t. skilyrði um 150 g lágmarksstærð seiða.

Ekki verði nægilega ráðið að rekstrarleyfin séu að efni til í samræmi við lög nr. 71/2008. Útgáfa rekstrarleyfanna hafi ekki verið háð úthlutun skv. 4. gr. a í lögum nr. 71/2008, eins og þeim hafi verið breytt með breytingalögum nr. 101/2019. Aftur á móti sé ljóst að rekstrarleyfin geri ráð fyrir 16 ára hámarksleyfistíma samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laganna eins og ákvæðinu hafi verið breytt með sömu breytingalögum. Þá verði ekki séð að tillagan sé að öðru leyti að efni til í samræmi við 10. gr. laganna, eins og hún hljóðaði fyrir umræddar breytingar.

Samkvæmt framanröktu verði hvorki séð að hin kærðu rekstrarleyfi uppfylli þær kröfur sem leiði af lögum nr. 105/2006 og 106/2000 né að efni þeirra sé í samræmi við ákvæði laga nr. 71/2008. Af því leiði einnig að rekstraleyfin uppfylli hvorki kröfur 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 né samrýmist efni þeirra 12. gr. sömu laga eða ákvæðum II. kafla laga nr. 60/2013 um náttúruvernd.

Kærendur vísa jafnframt til athugasemda Arnarlax ehf. við auglýstar tillögur að hinum kærðu rekstrarleyfum en ekki hafi verið brugðist nægilega við þeim athugasemdum. Í athugasemdunum er bent á að Skipulagsstofnun hafi viðhaft ólögmæta málsmeðferð við útgáfu álits um matsskýrslu leyfishafa. Um sömu málsrök er að ræða og koma fram í kæru Arnarlax vegna hinna kærðu rekstrarleyfa og rakin hafa verið hér framar.

Jafnframt sé bent á að í tillögum Matvælastofnunar að rekstrarleyfum leyfishafa séu gefin út tvö rekstrarleyfi, eitt fyrir frjóan lax og annað fyrir ófrjóan lax í samræmi við lög nr. 71/2008. Í tillögu vegna rekstrarleyfis fyrir frjóan lax segi að hámarkslífmassi samanlagt fyrir bæði rekstrarleyfin sé 6.800 tonn en í tillögu vegna rekstrarleyfis fyrir ófrjóan lax segi hins vegar að hámarkslífmassi fyrir bæði rekstrarleyfin sé 6.800 tonn án þess að það sé tilgreint hvort umrædd 6.800 tonn séu sameiginleg eða ekki. Í hvorugri tillögunni sé tilgreindur sérstakur hámarkslífmassi fyrir frjóan lax annars vegar og ófrjóan lax hins vegar. Slík sameiginleg tilgreining sé ekki í samræmi við lög nr. 71/2008 um fiskeldi. Nauðsynlegt sé að tilgreina lífmassa fyrir ófrjóan lax í bæði rekstrarleyfi og starfsleyfi. Samkvæmt 2. mgr. IV. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008 sé Matvælastofnun skylt að lækka leyfilegan lífmassa fyrir ófrjóan lax sé hann ekki nýttur í samræmi við ákvæðið. Þar sem leyfilegur hámarkslífmassi fyrir ófrjóan lax sé ekki tilgreindur í tillögu að rekstrarleyfi sé ekki hægt að framfylgja ákvæðinu. Jafnframt skuli skv. 20. gr. e í lögum nr. 71/2008 greiða árgjald í Umhverfissjóð sjókvíeldis sem sé mismunandi eftir því hvort um sé að ræða eldi á frjóum laxi eða ófrjóum og taki mið af leyfilegum lífmassa rekstrarleyfis en ekki framleiðslu. Þar sem leyfilegur lífmassi tillagna Matvælastofnunar að rekstrarleyfum leyfishafa sé sameiginlegur fyrir frjóan og ófrjóan lax sé ekki hægt að skipta gjaldinu milli frjós og ófrjós lax. Starfsleyfi sem heimili hámarkslífmassa fyrir samtals 6.800 tonn af frjóum laxi og ófrjóum á hverjum tíma, án frekari aðgreiningar, geti samkvæmt framansögðu ekki talist samrýmast lögum nr. 71/2008.

Því sé mótmælt að leyfishafi muni á einhverjum tímapunkti hafa heimild til að ala allan leyfilegan lífmassa rekstrarleyfisins, 6.800 tonn, sem frjóan lax. Miða eigi úthlutun og nýtingu leyfilegs lífmassa fyrir frjóan lax milli leyfishafa í Ísafjarðardjúpi við hlutfallsreglu. Úthluta beri frjóum laxi þannig að allir leyfishafar hafi heimild til að ala frjóan lax í hlutfalli leyfilegs heildarlífmassa starfsleyfis og rekstrarleyfis af heimiluðu burðarþoli fjarðarins, þ.e. ef leyfilegur heildarlífmassi leyfa sé 10.000 tonn og hámarksburðarþol hafsvæðisins sé 30.000 tonn verði hlutfallið 1/3. Samkvæmt þessari hlutfallsreglu fengi þessi tiltekni leyfishafi úthlutað 1/3 hluta leyfilegs lífmassa fyrir frjóan lax í Ísafjarðardjúpi eins og sá lífmassi sé ákveðinn af áhættumati erfðablöndunar á hverjum tíma. Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess sem orðið hafi að lögum nr. 101/2019 segi: „Eldi ófrjórra laxa skuli halda aðgreindu frá eldi frjórra laxa. Af þessu leiðir að ef rekstrarleyfishafi ákveður að nota ófrjóan lax í eldinu getur hann nýtt leyfilegan lífmassa í þeim hlutföllum sem áhættumat erfðablöndunar kveður á um.“ Í 2. mgr. 24. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi sé gert ráð fyrir sömu hlutfallsreglu við úthlutun lífmassa fyrir frjóan og ófrjóan lax þegar áhættumat erfðablöndunar breytist til hækkunar eða lækkunar, en í ákvæðinu segi: „Séu fleiri en einn rekstrarleyfishafi á svæði þar sem breytingar á áhættumati eða burðarþolsmati hafa áhrif til aukningar eða minnkunar skal lífmassi breytast hlutfallslega miðað við tilgreint hámarksmagn í rekstrarleyfi og viðauka við rekstrarleyfi ef við á.“ Úthlutun sem fari gegn hlutfallsreglunni brjóti gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og jafnræðisreglu 11. gr. sömu laga.

Í tillögu að rekstrarleyfi fyrir ófrjóan lax séu sett fram skilyrði sem eingöngu taki til eldis á frjóum laxi en þar segi m.a. að rekstrarleyfishafi skuli við eldi frjórra laxa notast við ljósastýringu. Svo virðist sem skilyrði rekstrarleyfis fyrir frjóan lax hafi verið ranglega afrituð yfir í rekstrarleyfi fyrir ófrjóan lax.

Byggt sé á því að í rökstuðningi Matvælastofnunar skorti á að tekin sé nægilega rökstudd afstaða til atriða sem hafi verulega þýðingu fyrir lögmæti framkvæmdarinnar og að rökstuðningur sé efnislega réttur um þessi atriði. Í fyrsta lagi sé rökstuðningur stofnunarinnar að því er varði frávik matsskýrslu frá frummatsskýrslu ekki fullnægjandi. Ljóst sé að bæði staðsetning eldissvæða og frjósemi eldisfisks hafi haft verulega þýðingu fyrir mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Frávik matsskýrslu frá forsendum frummatsskýrslu um þessi atriði hafi því ljóslega verið veruleg. Engin grein hafi verið gerð fyrir gagnstæðu mati Matvælastofnunar í rökstuðningi hennar. Í öðru lagi sé rökstuðningur stofnunarinnar að því er varði athugasemd kærenda um skort á valkostagreiningu í matsskýrslu ekki fullnægjandi. Þótt ýmsir valkostir hafi verið tilgreindir í skýrslunni hafi þar enginn grundvöllur verið lagður að vali framkvæmdaraðila á valkosti með greiningu og samanburði þessara valkosta með tilliti til umhverfisáhrifa þeirra. Í rökstuðningi Matvælastofnunar sé ekki skýrt hvernig almenn lýsing valkosta geti fullnægt kröfum laga nr. 106/2000 án slíkrar greiningar og samanburðar. Í þriðja lagi sé rökstuðningur Matvælastofnunar í tilefni af athugasemdum kærenda varðandi málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 105/2006 og lagaskil breytingarlaga nr. 101/2019 ekki réttur. Sérstaklega skuli áréttað í því sambandi að Matvælastofnun geti ekki við töku stjórnvaldsákvörðunar vikið sér undan því að taka afstöðu til þess hvaða lög gildi um undirbúning ákvarðananna.

Málsrök Matvælastofnunar: Af hálfu Matvælastofnunar er bent á að leyfishafi hafi um nokkurt skeið unnið að því að hefja starfsemi laxeldis í Ísafjarðardjúpi. Fyrstu drög að matsáætlun vegna slíkrar starfsemi hafi verið send Skipulagsstofnun í nóvember 2015. Allar áætlanir um laxeldi í sjókvíum á svæðinu hafi verið aflagðar þegar áhættumat erfðablöndunar hafi verið gefið út af Hafrannsóknastofnun í júlí 2017. Hinn 5. júní 2020 hafi ráðherra staðfest nýtt áhættumat erfðablöndunar þar sem metið hafi verið að unnt væri að vera með eldi á frjóum laxi í sjókvíum í Ísafjarðardjúpi, allt að 12.000 tonnum á tilteknum svæðum. Leyfishafi hafi 24. júlí s.á. lagt fram matsskýrslu til Skipulagsstofnunar. Stofnunin hafi gert athugasemdir við skýrsluna og eftir að hafa brugðist við athugasemdum hafi endanleg matsskýrsla verið lögð fram 9. október s.á. Skipulagsstofnun hafi gefið álit sitt á matsskýrslunni 22. desember 2020 og þar með hafi umsókn leyfishafa um rekstrarleyfi orðið fullgild, en upprunalega hafi hún verið lögð inn 18. júní 2019.

Matvælastofnun sé bundin af ákvæðum laga nr. 71/2008 um fiskeldi um röð afgreiðslu mála vegna rekstrarleyfa til fiskeldis, sbr. II. ákvæði til bráðabirgða, sbr. og eldra ákvæði 9. gr. sömu laga. Leyfishafi hafi verið fyrstur til að skila inn umsókn sem uppfyllti skilyrði laga nr. 71/2008 vegna starfsemi í Ísafjarðardjúpi. Athugasemdir hafi verið gerðar við tillögur að rekstrarleyfum leyfishafa þar sem bent hafi verið á að ójöfnaðar hafi gætt við málsmeðferð Skipulagsstofnunar. Því hafi Matvælastofnun leitast við að upplýsa málið og rannsaka hvort málsmeðferð hafi verið í samræmi við þágildandi lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Hafi Skipulagsstofnun verið sent erindi 24. mars 2021 og skýringa leitað á málsmeðferð stofnunarinnar. Í svari stofnunarinnar hafi verið fjallað um þá þætti sem hafi ráðið röð afgreiðslu mála og bent á að leyfishafi hafi 24. júlí 2020 lagt fram „mats[s]kýrslu að nýju í samræmi við það sem kom fram í erindi fyrirtækisins dags. 10. júní 2020.“ Í þeirri skýrslu hafi verið búið að uppfæra framkvæmd og mat hennar með tilliti til þeirra breytinga sem orðið hefðu á lagaumgjörð fiskeldis frá því upphafleg matsskýrsla hefði verið lögð fram. Stofnunin hafi gert athugasemdir við skýrsluna 25. september s.á. Leyfishafi hafi síðan sent lagfærða matsskýrslu 9. október s.á. og sé það sú dagsetning sem tilgreind sé í áliti Skipulagsstofnunar. Þá hafi í svari stofnunarinnar verið bent á að vinna við álitið hafi staðið yfir með hléum síðan leyfishafi hafi fyrst lagt fram matsskýrslu í maí 2017 og að stórum hluta vinnunnar við álitið hafi verið lokið fyrir sumarið 2020.

Ekki skuli deilt um það að Skipulagsstofnun skuli gefa álit sitt á endanlegri matsskýrslu. Hins vegar verði það vart túlkað svo að mál hafi ekki borist stofnuninni fyrr en að endanleg matsskýrsla hafi verið lögð fram. Í raun sé það svo að umhverfismat framkvæmdar sé langt og strangt ferli þar sem stofnunin hafi víða aðkomu að máli. Af svari Skipulagsstofnunar megi ráða að leyfishafi hafi gert það sem hann hafi getað til að skila inn endanlegri matsskýrslu 24. júlí 2020. Þær tafir sem hafi orðið á afgreiðslu málsins eftir það verði ekki raktar til fyrirtækisins. Ekki sé um handahófskennda stjórnsýslu að ræða og teljist þetta ekki vera frávik í starfsháttum.

Ekki sé ágreiningur um að Skipulagsstofnun hafi ekki fylgt þeim lögbundna fresti sem kveðið sé á um í 11. gr. laga nr. 106/2000 en meta þurfi hvort sá ágalli sé slíkur að leiða skuli til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar. Örðugt sé að líta svo á að þriðji aðili geti krafist ógildingar ákvörðunar er varði réttindi og skyldur annars aðila vegna þess að lögbundinn frestur til málsmeðferðar hafi ekki verið virtur. Skipulagsstofnun hafi gefið skýringar á því hvers vegna farið hafi verið fram úr lögbundnum fresti. Mikill fjöldi mála hafi verið til afgreiðslu hjá stofnuninni en fjöldi útgefinna álita hafi rúmlega tvöfaldast frá árinu 2019 til ársins 2020. Matvælastofnun hafi aflað upplýsinga og frekari gagna frá Skipulagsstofnun. Þau gögn sem afhent hafi verið hafi varpað nægjanlegu ljósi á málsmeðferð Skipulagsstofnunar. Þá geti töf við að tilkynna kærandanum Arnarlaxi ehf. um að umsókn hans væri fullnægjandi, sbr. 3. mgr. 4. gr. b í lögum nr. 71/2008, engin áhrif haft á gildi hinna kærðu ákvarðana.

Matvælastofnun hafi eftirlitsskyldu með því að ákvæðum þágildandi laga nr. 106/2000 sé fullnægt, sbr. 5. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008. Í þessu samhengi megi einnig nefna úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 5/2018. Telji Skipulagsstofnun að matsskýrsla framkvæmdaraðila víki frá frummatsskýrslu hvað varði mikilvæga þætti málsins skuli skýrslan auglýst að nýju, sbr. 3. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000. Með öðrum orðum þá sé það skylda Skipulagsstofnunar að meta hvort frávik frá forsendum frummatsskýrslu séu þess eðlis að vera svo mikilvæg að breytt geti mati á umhverfisáhrifum sé ekki nægjanlega tekið tillit til þeirra. Í áliti Skipulagsstofnunar sé vikið að breytingu staðsetninga eldissvæða og beinlínis tekið fram að framkvæmdin sé í meginatriðum óbreytt. Matvælastofnun taki undir það mat. Einnig verði að líta til ólíks hlutverks stofnananna tveggja en það sé hlutverk Skipulagsstofnunar að meta þau tilfelli þar sem frávik séu í matsskýrslu framkvæmdaraðila frá auglýstri frummatsskýrslu og leggja mat á hvort þau teljist mikilvægir þættir málsins og kalli þar af leiðandi á nýja auglýsingu á frummatsskýrslu.

Í matsskýrslu framkvæmdaraðila séu nokkrir valkostir metnir, m.a. núllkostur, landeldi og lokaðar sjókvíar. Í öllum þessum valkostagreiningum séu umhverfisáhrif valkosta metin til samræmis við ætluð umhverfisáhrif þeirrar framkvæmdar sem metin sé. Í öllum greiningum valkosta komi skýrlega fram að þeir teljist allir bera með sér minni umhverfisáhrif en sú starfsemi sem metin sé til umhverfisáhrifa. Ekki sé hægt að fallast á að lýsing framkvæmdaraðila á valkostum í matsskýrslu sé almenns eðlis. Þvert á móti sé skýrlega gerð grein fyrir þeim valkostum sem gætu komið til greina.

Við mat á staðsetningu eldisstöðvar framkvæmdaraðila sé, samkvæmt matsskýrslu, horft til þeirrar starfsemi sem fyrir sé á svæðinu auk áhættumats erfðablöndunar. Í áhættumati Hafrannsóknastofnunar segi að vegna óvissu um áhrif eldis nærri laxveiðiám í Ísafjarðardjúpi telji stofnunin „ekki ráðlegt að heimila eldi nær ósum þeirra en sem nemur að línu frá Ögurnesi að Æðey. Frá þeirri línu er stysta fjarlægð frá Laugardalsá 7 kílómetrar.“ Ekki sé gerður greinarmunur á hvaða svæði utan þessarar línu beri meiri eða minni áhættu erfðablöndunar. Engin framlögð gögn bendi til þess að önnur staðsetning utan nefndrar línu minnki áhættu erfðablöndunar svo neinu nemi. Skipulagsstofnun telji valkostagreiningu málefnalega og fullnægjandi og undir það mat taki Matvælastofnun.

Að áliti Matvælastofnunar hafi hún ekki endurskoðunarvald á því hvort tilteknar áætlanir eða möt séu þess eðlis að þau þarfnist efnislegrar meðferðar samkvæmt þágildandi lögum nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana. Bæði burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar geti ekki fallið undir skilgreiningu umhverfismats áætlana samkvæmt lögum nr. 105/2006. Matvælastofnun sé bundin ákvæðum laga nr. 71/2008 um röð afgreiðslu mála vegna rekstrarleyfa til fiskeldis, sbr. II. ákvæði til bráðabirgða, sbr. og eldra ákvæði 9. gr. sömu laga. Leyfishafi hafi verið fyrstur til að skila inn umsókn sem uppfyllti skilyrði laga nr. 71/2008 vegna starfsemi í Ísafjarðardjúpi en þar með hafi umsókn hans orðið fullgild.

Afstaða Matvælastofnunar til þeirra athugasemda að hámarkslífmassi á frjóum og ófrjóum laxi sé ekki tilgreindur í tillögum að rekstrarleyfum komi fram í greinargerð stofnunarinnar sem gefin hafi verið út samhliða útgáfu rekstrarleyfa. Þar komi m.a. fram að ekki sé kveðið á um í lögum eða reglugerð um fiskeldi að hlutfallsleg skipting hvors leyfis fyrir sig þurfi að vera til staðar og því geti leyfishafi stýrt framleiðslu sinni allt eftir aðstæðum, með þeim fyrirvara að samanlagður hámarkslífmassi eldisins fari ekki yfir 6.800 tonn á hverjum tíma. Ákvörðun um útgáfu tveggja rekstrarleyfa fyrir hámarkslífmassa upp á 6.800 tonn, þar sem ekki sé tilgreindur hámarkslífmassi í hvoru leyfi fyrir sig, sé ekki í andstöðu við efni og markmið laganna og muni ekki aftra stofnuninni við framfylgd þeirra.

Hinum kærðu rekstrarleyfum sé úthlutað samkvæmt II. ákvæði til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008, þ.e. um meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem metin hafi verið til burðarþols og þar sem málsmeðferð skv. lögum nr. 106/2000 hafi verið lokið fyrir gildistöku ákvæðisins eða frummatsskýrslu hafi verið skilað fyrir gildistöku ákvæðisins til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga nr. 106/2000. Um forgang umsókna fari því skv. þágildandi 1. mgr. 9. gr. laga um fiskeldi. Þar segi að umsóknir um rekstrarleyfi fyrir sjókvíeldi á sama sjókvíaeldissvæði skuli afgreiddar í þeirri röð sem þær berist Matvælastofnun, enda fullnægi umsókn skilyrðum laganna. Af þeim sökum geti ekki komið til hlutfallslegrar skiptingar.

 Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi bendir á að hann hafi verið fyrstur til að ljúka mati á umhverfisáhrifum samkvæmt samnefndum og þágildandi lögum nr. 106/2000 vegna kynntra framkvæmda í Ísafjarðardjúpi. Að sama skapi hafi hann fyrstur skilað inn matsskýrslu vegna framkvæmdarinnar hinn 4. maí 2017. Í kjölfar breytinga á lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, nýs burðarþolsmats Hafrannsóknastofnunar og áhættumats sömu stofnunar hafi leyfishafi skilað uppfærðri matsskýrslu til Skipulagsstofnunar 24. júlí 2020 og ítrekað áður framkomna beiðni um álit um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Í málatilbúnaði kærenda sé dregin upp ein dagsetning varðandi meint skil leyfishafa á matsskýrslu til Skipulagsstofnunar og á því byggt að sú ranga dagsetning sýni fram á að málsmeðferð hafi brotið í bága við lög og að Matvælastofnun hafi því verið óheimilt að veita hið kærða rekstrarleyfi. Hins vegar sé ljóst af tímasetningum í ferli við mat á umhverfisáhrifum að útgáfa álits Skipulagsstofnunar hafi byggst á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Fyrir liggi að leyfishafi hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar og til enda hennar verið á undan kærandanum Arnarlax ehf. í öllum tilvikum, þ.e. hvort heldur sem litið sé til tillögu að matsáætlun, framlagningar frummatsskýrslu og kynningartíma hennar eða til skila á matsskýrslu. Á engum tímapunkti hafi Skipulagsstofnun ákveðið að flýta afgreiðslu umsókna tiltekinna framkvæmdaraðila vegna sjókvíaeldis í Ísafjarðardjúpi og seinka lögbundnu áliti um matsskýrslu kæranda. Stofnunin hafi bent á að ástæða þess að álit vegna áforma leyfishafa hafi legið fyrir á undan áliti vegna áforma kæranda hafi verið sú að vinna við fyrrnefnda álitið hafi hafist á undan, enda matsskýrsla leyfishafa lögð fram á undan matsskýrslu kæranda.

Ágreiningslaust sé að II. ákvæði til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008 hafi átt við umsóknir leyfishafa um rekstrarleyfi, en samkvæmt því hafi meðferð og afgreiðsla umsóknanna farið eftir ákvæðum eldri laga. Í 1. mgr. 9. gr. eldri laga nr. 71/2008 hafi verið mælt fyrir um að umsóknir um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á sama sjókvíaeldissvæði skyldu afgreiddar í þeirri röð sem þær bærust Matvælastofnun, enda fullnægði umsókn skilyrðum laganna. Það sem kærandinn Arnarlax kjósi að kalla úthlutunarreglu Matvælastofnunar sé í reynd lögbundin málsmeðferðarregla. Þær væntingar sem kærandi kveðist hafa haft til útgáfu rekstrarleyfis til eldis á frjóum laxi í Ísafjarðardjúpi geti á engan hátt talist réttmætar. Vegna athugasemda um að eldi á ófrjóum laxi sé enn á tilraunastigi og að óvissa sé um rekstrargrundvöll slíks leyfis skuli einnig á það bent að annað þeirra rekstrarleyfa sem kærandi tilgreini varði einmitt kynslóðaskipt sjókvíaeldi leyfishafa á ófrjóum laxi í Ísafjarðardjúpi. Þá sé engin lagastoð fyrir þeirri kröfu að úrskurðarnefndin leggi fyrir Matvælastofnun að afgreiða umsóknir um rekstrarleyfi fyrir laxi í Ísafjarðardjúpi eftir þeirri tímaröð sem framkvæmdaraðilar hafi skilað matsskýrslum sínum inn til Skipulagsstofnunar.

Um aðild sína að málinu hafi kærandinn Arnarlax vísað til þess að hann hafi sótt um leyfi fyrir 10.000 tonna eldi á laxi í Ísafjarðardjúpi. Með lögum nr. 101/2019 hafi verið gerðar ýmsar breytingar á lögum nr. 71/2008, þ. á m. hafi verið lögfest ákvæði um lagaskil sem nú sé að finna í II. ákvæði til bráðabirgða og sé það svohljóðandi: „Um meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafa verið metin til burðarþols og þar sem málsmeðferð samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, er lokið fyrir gildistöku þessa eða frummatsskýrsla hefur verið skilað fyrir gildistöku þess ákvæðis til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum, fer eftir eldri ákvæðum laganna.“ Lög nr. 101/2019 hafi verið samþykkt á Alþingi 20. júní 2019 og öðlast lagagildi 19. júlí s.á. Með lögunum hafi jafnframt verið fest í lög ákvæði um skiptingu hafssvæða í eldissvæði, auglýsingu þeirra og úthlutun, sbr. nú 4. gr. a í lögum nr. 71/2008. Ágreiningslaust sé að um meðferð og afgreiðslu umsókna leyfishafa hafi farið samkvæmt eldri ákvæðum laga nr. 71/2008 í samræmi við fyrrgreint lagaskilaákvæði, enda frummatsskýrsla skv. 9. gr. laga nr. 106/2000 lögð fram af hálfu leyfishafa vegna framkvæmda í Ísafjarðardjúpi 10. ágúst 2016. Öðru máli gegni hins vegar um kæranda en hann hafi ekki lagt fram frummatsskýrslu vegna framkvæmdarinnar í endanlegu horfi fyrr en 6. maí 2020, þ.e. löngu eftir gildistöku laga nr. 101/2019.

Allur málatilbúnaður kærenda hverfist um það eina atriði að Skipulagsstofnun hafi borið að afgreiða álit um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar hans á undan áliti vegna framkvæmdar leyfishafa. Þeim málatilbúnaði sé mótmælt sem staðlausum en aukinheldur bent á að kærandinn Arnarlax sé með því í reynd að útiloka möguleika sína til að fá útgefin starfs- og rekstrarleyfi til þeirra framkvæmda sem hann áformi í Ísafjarðardjúpi, enda felist í honum viðurkenning kæranda á því að um meðferð og afgreiðslu umsókna hans um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi eigi að fara samkvæmt yngri lögum, þ. á m. um skiptingu hafssvæða í eldissvæði, auglýsingu þeirra og úthlutun ráðherra til framkvæmdaraðila, sbr. 4. gr. a og II. ákvæði til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008. Þannig liggi fyrir að kærandi hafi ekki lagt fram frummatsskýrslu vegna áformaðra framkvæmda í Ísafjarðardjúpi fyrr en í endanlegu horfi, sem samræmist áskilnaði 9. gr. laga nr. 106/2000, fyrr en 6. maí 2020. Samkvæmt því hafi frumatsskýrsla hans ekki borist Skipulagsstofnun fyrir gildistöku laga nr. 101/2019. Ljóst megi vera að þau skýrsludrög sem kærandi hafi skilað Skipulagsstofnun 20. júní 2019 og 8. júlí s.á. hafi verið ófullkomin drög. Engin kynning hafi farið fram á þeim skýrsludrögum sem kærandi hafi lagt fram 20. júní 2019, sbr. áskilnað 1. mgr. 10. gr. laga nr. 106/2000. Með hliðsjón af hinum yngri lögum nr. 71/2008 verði að skoða réttarstöðu kæranda eins og engin gild umsókn hafi legið fyrir af hans hálfu um rekstrarleyfi í Ísafjarðardjúpi enda heimildir hans til starfsemi á eldissvæðinu þá bundnar við auglýsingu og úthlutun af hálfu ráðherra. Því þurfi úrskurðarnefndin að taka afstöðu til þess hvort kærandi hafi í reynd lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu.

Málatilbúnaður kærenda lúti í reynd að því að málsmeðferð Skipulagsstofnunar á mati á umhverfisáhrifum framkvæmdar hans hafi verið ólögmæt, en það hafi ekkert með hinar kærðu ákvarðanir Matvælastofnunar að gera eða þá framkvæmd leyfishafa. Byggi leyfishafa á að ekki sé á færi úrskurðarnefndarinnar að leggja efnislegt mat á lögmæti málsmeðferðar Skipulagsstofnunar í mati vegna álits um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar þriðja aðila, þ.e. kærandans Arnarlax, sem taki að auki til annarrar framkvæmdar en hin kærðu leyfi lúti að. Úrskurðarnefndin þurfi að taka tilgreint atriði til skoðunar og þá með tilliti til þess hvort vísa beri málinu frá nefndinni á þeim grunni.

Bent sé á að leyfishafi hafi fyrst skilað matsskýrslu vegna framkvæmdarinnar 4. maí 2017, þ.e. rúmum þremur árum áður en kærandinn Arnarlax hafi skilað inn frummatsskýrslu vegna áforma um framkvæmdir í Ísafjarðardjúpi. Uppfærðri matsskýrslu hafi verið skilað til Skipulagsstofnunar 24. júlí 2020 vegna lagabreytinga og breytts áhættumats erfðablöndunar. Sú skýrsla hafi verið lögð fram í samræmi við áskilnað 6. mgr. 10. gr. laga nr. 106/2000 og hafi hlotið afgreiðslu Skipulagsstofnunar í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 11. gr. laganna þótt afgreiðslutími stofnunarinnar hefði farið fram yfir lögbundinn fjögurra vikna frest. Því sé engin stoð fyrir málatilbúnaði kærenda um ætluð skil leyfishafa á „endanlegri matsskýrslu“ hinn 9. október 2020. Þá hafi vinna Skipulagsstofnunar við álit um mat á umhverfisáhrifum samkvæmt framlagðri matsskýrslu 24. júlí s.á. nánast verið lokið þegar stofnunin hafi óskað eftir smávægilegri uppfærslu á yfirlitsmyndum og skýringum 25. september s.á.

Athygli sé vakin á því að Skipulagsstofnun hafi í janúar 2021 kallað eftir frekari skýringum frá Arnarlax um matsskýrslu hans. Mun fyrirspurnin hafi snúið að notkun lúsaspila. Verði að gera ráð fyrir að hann hafi brugðist við þeirri fyrirspurn og veitt viðeigandi svör og eftir atvikum uppfært þann kafla í matsskýrslunni er varði lúsaspil og hrognkelsi. Sé byggt á röksemdum kærenda megi með sömu rökum segja að matsskýrsla hans hafi ekki verið fullbúin fyrr en viðeigandi skýringar hefðu verið veittar.

Álit Skipulagsstofnunar hafi í engu tilviki, þ.e. vegna áformaðra framkvæmda leyfishafa, kærandans Arnarlax og Arctic Sea Farm, legið fyrir innan þess lögbundna frests sem mælt sé fyrir um í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000. Geti sá þáttur í engu leitt til niðurfellingar eða ógildingar á hinum kærðu leyfum enda ljóst að sá dráttur á málsmeðferð hafi ekki leitt til nokkurs ójafnræðis á milli aðila þar sem mál hafi sætt afgreiðslu í tímaröð á grundvelli málefnalegra og lögmætra sjónarmiða. Ljóst sé að ef stofnunin hefði verið í stakk búin til að gefa út rökstudd álit innan lögmælts tímafrests þá hefði fyrst verið gefið út álit vegna matsskýrslu leyfishafa.

Í samræmi við lög og að undangenginni rannsókn hafi Matvælastofnun afgreitt umsókn leyfishafa í þeirri röð sem mælt hafi verið fyrir um í 1. mgr. 9. gr. eldri laga nr. 71/2008. Í kæru sé vísað til úrskurðar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 5/2018 og dóms Hæstaréttar í máli nr. 575/2016. Atvik tilgreindra mála verði á engan hátt heimfærð á atvik eða ágreiningsefni þessa máls sem hér um ræði. Að lokum sé bent á, vegna athugasemda um skort á rökstuðningi Matvælastofnunar, að engin skylda hafi hvílt á stjórnvaldinu að rökstyðja af hverju það hafi ekki komist að öndverðri niðurstöðu, sbr. úrskurð úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 8/2018.

Í 3. mgr. 11. gr. þágildandi laga nr. 106/2000 sé tiltekið að telji Skipulagsstofnun að matsskýrsla framkvæmdaraðila víki frá frummatsskýrslu hvað varði mikilvæga þætti málsins skuli hún auglýst að nýju samkvæmt 10. gr. laganna. Því sé mótmælt að matsskýrsla hans frá 24. júlí 2020 hafi vikið frá auglýstri frummatsskýrslu, dags. 10. ágúst 2016, hvað varði mikilvæga þætti málsins í skilningi fyrrgreinds ákvæðis. Sé á það bent að fjöldi eldissvæða eða staðsetning þeirra hafi ekki breyst frá auglýstri frummatsskýrslu, svo sem ranglega sé haldið fram í athugasemdum kærenda. Eina efnislega breytingin hafi lotið að því að varasvæði hafi verið gert að aðalsvæði og fyrrum aðalsvæði gert að varasvæði. Sú breyting hafi bæði verið í takt við áhættumat erfðablöndunar, sem og burðarþolsmat Hafrannsóknastofnunar, og hafi hún því verið til þess fallin að hafa í för með sér minni umhverfisáhrif en upphaflegur kostur hafi sagt til um í frummatsskýrslu. Eftir sem áður hafi eldissvæðin verið þau sömu og áfram gert ráð fyrir sama framleiðslumagni innan svæða og kynnt hafi verið í auglýstri frummatsskýrslu leyfishafa. Að sama skapi sé það rangt að ekki hafi verið fjallað um notkun ófrjórra laxa í auglýstri frummatsskýrslu, enda ítarlega farið yfir kosti og ókosti ófrjós lax í kafla 5.6.4.1. og þar ekki útilokað að slíkur kostur kunni að vera raunhæfur. Skipulagsstofnun hafi lagt sérstakt mat á þetta efni við málsmeðferð mats á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, svo sem henni hafi einnig verið skylt skv. 3. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000. Líkt og Skipulagsstofnun reki í áliti sínu hafi hún ekki talið skilyrði fyrir hendi til að kynna frummatsskýrslu að nýju enda áfram „gert ráð fyrir að framleiða sama magn af laxi innan sömu eldissvæða.“

 

Í auglýstri frummatsskýrslu hafi jafnframt verið fjallað um hina ýmsu valkosti. Leyfishafi hafi brugðist við úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 27. september 2018 í máli nr. 5/2018 með því að skila inn viðbótargreinargerð til Skipulagsstofnunar þar sem safnað hafi verið saman upplýsingum um mismunandi valkosti á einn stað og þær gerðar greinarbetri. Þá hafi ítarlega greiningu á valkostum verið að finna í matsskýrslu leyfishafa frá 24. júlí 2020, sbr. nánar kafla 1.6 í skýrslunni. Í kafla 4.2 í áliti Skipulagsstofnunar hafi verið fjallað sérstaklega um þá valkostagreiningu sem komið hafi fram í matsskýrslu leyfishafa. Sé þar gerð grein fyrir framkvæmdinni og þeim valkostum sem leyfishafi hafi lýst í matsskýrslu sinni og komist að þeirri niðurstöðu að sú umfjöllun hafi verið „málefnaleg og fullnægjandi.“ Í þessu samhengi sé sérstaklega bent á að hin kærðu rekstrarleyfi taki bæði til eldisheimilda á frjóum og ófrjóum laxi. Matvælastofnun hafi að sama skapi tekið þennan þátt til rannsóknar við meðferð á rekstrarleyfisumsókn leyfishafa og talið umfjöllun hans vegna valkostagreiningar vera í samræmi við lög nr. 106/2000. Um þetta sé einnig vísað til forsendna í úrskurðum úrskurðarnefndarinnar frá 19. desember 2019 í málum nr. 29/2019 og 30/2019 þar sem talið hafi verið að valkostaumfjöllun hefði verið fullnægjandi þótt viðkomandi framkvæmdaraðili hefði komið viðbótarupplýsingum um það efni á framfæri við leyfisveitendur eftir útgáfu Skipulagsstofnunar á áliti um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Engin skilyrði séu til þess að fella úr gildi hinar kærðu ákvarðanir þar sem áhættumat erfðablöndunar eða burðarþolsmat hafi ekki sætt málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana.

Hvað varði athugasemd kærendanna Laxinn lifi, Íslenska náttúruverndarsjóðsins (IWF) og Náttúruverndarsamtaka Íslands þess efnis að ekki verði séð að útgefin rekstrarleyfi séu í samræmi við lög nr. 71/2008 sé bent á að þeim lögum hafi verið breytt með lögum nr. 101/2019. Þær breytingar hafi m.a. falið í sér breytt fyrirkomulag við veitingu rekstrarleyfa. Í II. ákvæði til bráðabirgða sé að finna lagaskilareglu þar sem kveðið sé á um að meðferð og afgreiðsla umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafi verið metin til burðarþols fari eftir eldri ákvæðum laganna í þeim tilvikum þegar málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 106/2000 sé lokið eða frummatsskýrslu skilað fyrir gildistöku þeirra. Ágreiningslaust sé að frummatsskýrslu leyfishafa hafi verið skilað til Skipulagsstofnunar fyrir gildistöku laga nr. 101/2019 hinn 19. júlí 2019. Í samræmi við framangreint hafi meðferð og afgreiðsla umsókna leyfishafa um rekstrarleyfi farið eftir eldri ákvæðum laga nr. 71/2008. Ákvæði II til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008 taki samkvæmt orðanna hljóðan einungis til meðferðar og afgreiðslu umsóknar, en að öðru leyti fari um rekstrarleyfið eftir gildandi ákvæðum laganna eins og lagaskilareglur geri ráð fyrir og staðfest sé í lögskýringargögnum að baki áðurnefndum breytingalögum. Engin stoð sé fyrir málatilbúnaði kærenda um þetta efni og megi hér vísa til forsendna í úrskurði úrskurðarnefndarinnar í málum nr. 107 og 111/2020.

Kærendurnir Laxinn lifi, Íslenski náttúruverndarsjóðurinn (IWF) og Náttúruverndarsamtök Íslands byggi á sömu atriðum og tilgreind hafi verið í athugasemdum kærandans Arnarlax til Matvælastofnunar við auglýstar tillögur að hinum kærðu rekstrarleyfum. Athygli sé vakin á því að í kæru Arnarlax hafi verið fallið frá öllum þeim athugasemdum sem gerðar hafi verið við rekstrarleyfistillögurnar að frátöldu því að enn sé byggt á því að Skipulagsstofnun hafi viðhaft ólögmæta málsmeðferð við útgáfu álits um matsskýrslu leyfishafa.

Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008 hafi Matvælastofnun borið að gefa út aðskilin rekstrarleyfi þar sem framkvæmd leyfishafa hafi tekið bæði til eldis á frjóum og ófrjóum laxi. Hvorki sé kveðið á um það í lögum né reglugerð um fiskeldi að hlutfallsleg skipting hvors leyfis fyrir sig þurfi að vera til staðar. Samkvæmt því sé það leyfishafa að stýra framleiðslu sinni allt eftir aðstæðum, með þeim fyrirvara og undir þeirri takmörkun að samanlagður hámarkslífmassi eldisins fari ekki yfir 6.800 tonn á hverjum tíma. Þá sé hámarkslífmassi tilgreindur í hinum kærðu rekstrarleyfum, líkt og lög nr. 71/2008 áskilji. Ekkert í lögum komi í veg fyrir að sami hámarkslífmassi gildi fyrir tvö leyfi. Sjónarmið varðandi nýtingu, hugsanlegar breytingar á lífmassa eða gjöld í umhverfissjóð breyti ekki nokkru um þetta efni.

Lög nr. 71/2008 séu skýr um að það fyrirtæki sem uppfylli skilyrði laga um fiskeldi á viðkomandi svæði skuli afgreitt fyrst og úthluta beri þeim heimildum sem til staðar séu, þ.e. burðarþolsheimildum, lífmassa í frjóum laxi eða lífmassa í ófrjóum laxi. Í lögum um fiskeldi og greinargerð með frumvarpi til laganna svo og í síðari breytingalögum sé hvergi minnst á að vikið skuli frá fyrrgreindri reglu við afgreiðslu mála. Athugasemd um hlutfallsskiptingu við úthlutun á frjóum laxi samkvæmt áhættumati erfðablöndunar hafi því hvorki haft stoð í lögum né stjórnvaldsfyrirmælum.

Fyrir liggi að um meðferð og afgreiðslu umsókna leyfishafa sem hin kærðu leyfi taki til hafi verið farið samkvæmt eldri lögum í samræmi við áskilnað II. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008. Það ákvæði eldri laga sem hér skipti máli og Matvælastofnun hafi réttilega farið eftir, í samræmi við lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins, hafi verið að finna í 1. mgr. 9. gr. laganna þar sem mælt hafi verið fyrir um málsmeðferð umsókna, sbr. eftirfarandi: „Umsóknir um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á sama sjókvíaeldissvæði skulu afgreiddar í þeirri röð sem þær berast Matvælastofnun, enda fullnægi umsókn skilyrðum laga þessara.“ Fyrir liggi að umsóknir leyfishafa um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi hafi fyrst verið taldar fullnægjandi í samræmi við áskilnað laga nr. 71/2008. Lögum samkvæmt hafi Matvælastofnun því afgreitt umsókn leyfishafa um rekstrarleyfi á undan öðrum umsóknum og í samræmi við lög.

Misræmi milli tillagna Matvælastofnunar að rekstrarleyfum hafi verið handvömm við ritvinnslu, svo sem greini í greinargerð stofnunarinnar með rekstrarleyfunum. Misritunin hafi verið leiðrétt. Sé því engin stoð fyrir niðurfellingu hinna kærðu leyfa á þessum grunni.

Því sé mótmælt að rökstuðningur Matvælastofnunar hafi verið ófullnægjandi. Þess hafi verið gætt í hvívetna við útgáfu rekstrarleyfanna að fullnægt hefði verið ákvæðum laga nr. 106/2000 og laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, sbr. 5. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008. Sé gerð grein fyrir sjónarmiðunum þar að lútandi í greinargerð stofnunarinnar í tengslum við útgáfu hinna kærðu leyfa. Kærendurnir Laxinn lifi, Íslenski náttúruverndarsjóðurinn (IWF) og Náttúruverndarsamtök Íslands hafi á engan hátt leitt í ljós í málinu að rannsókn málsins af hálfu Matvælastofnunar hafi verið ábótavant eða að hún hafi verið haldin annmörkum að öðru leyti. Í greinargerð með rekstrarleyfunum hafi verið gerð grein fyrir athugasemdum sem borist hafi á auglýsingartíma vegna tillagna um rekstrarleyfi, þ. á m. frá kærendum, og viðbragða stofnunarinnar við þeim. Kærendur kjósi eftir sem áður að gera athugasemdir við að skortur hafi verið á rökstuðningi stofnunarinnar vegna athugasemda þeirra eða að hann hafi verið efnislega rangur. Í lögum nr. 71/2008 sé ekki að finna sérreglu um rökstuðning fyrir útgáfu rekstrarleyfa og hafi því engin skylda hvílt á stjórnvaldinu til að rökstyðja það frekar en það gerði af hverju það hafi ekki komist að öndverðri niðurstöðu, sbr. til hliðsjónar úrskurð úrskurðarnefndarinnar í málum nr. 8/2018 og nr. 29/2019 og V. kafla stjórnsýslulaga.

 Viðbótarathugasemdir kærandans Arnarlax ehf: Kærandi bendir á að í athugasemdum Matvælastofnunar segi m.a. að leyfishafi hafi um nokkurt skeið unnið að því að hefja starfsemi laxeldis í Ísafjarðardjúpi og að fyrstu drög að matsáætlun hafi verið send Skipulagsstofnun í nóvember 2015. Vakin sé athygli á þeirri staðreynd að stofnunin hafi gefið út álit sitt um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar leyfishafa 3. apríl 2018 en afturkallað það álit degi síðar, 4. s.m., að beiðni leyfishafa. Að mati kæranda hafi Skipulagsstofnun verið óheimilt að afturkalla framkomið álit og halda svo mati á umhverfisáhrifum áfram eins og ekkert hefði í skorist. Því sé ekki rétt að fyrstu drög að matsáætlun hafi verið send til Skipulagsstofnunar í nóvember 2016 enda hafi þessu tiltekna ferli við mat á umhverfisáhrifum lokið 4. apríl 2018. Hvað varði tilvísun Matvælastofnunar til þess að leyfishafi hafi upphaflega sótt um rekstrarleyfi 18. júní 2019 sé til samanburðar rétt að vekja athygli á að kærandi hafi lagt inn umsókn um rekstrarleyfi 22. maí s.á., eða tæpum mánuði áður en umsókn leyfishafa hafi borist, og að Matvælastofnun hafi hafið vinnslu umsóknarinnar degi síðar, eða 23. s.m.

Hinn 15. febrúar 2021 hafi Skipulagsstofnun borist tilkynning frá leyfishafa um áform um eldi á regnbogasilungi samhliða eða í staðinn fyrir laxeldi í Ísafjarðardjúpi. Skipulagsstofnun hafi ákveðið að framkvæmdin skyldi ekki háð mati á umhverfisáhrifum um tveimur og hálfum mánuði síðar, eða 3. maí s.á. Leyfishafi hafi þannig sótt um breytingu á framkvæmd fyrirtækisins í Ísafjarðardjúpi 55 dögum eftir útgáfu á áliti Skipulagsstofnunar frá 22. desember 2020 og tveimur mánuður áður en nýtt rekstrarleyfi hafi tekið gildi 25. júní 2021. Ástæða þessarar umsóknar leyfishafa sé sú að fyrirtækið hafi verið með regnbogasilung í eldi í sjókvíum í Ísafjarðardjúpi á þessum tíma og fyrirsjáanlegt að slíkt eldi yrði ólögmætt þegar hin nýju rekstrarleyfi fyrir lax myndu taka gildi. Málsatvik sýni að mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar leyfishafa og útgefið álit Skipulagsstofnunar hafi ekki verið í samræmi við áformaða framkvæmd fyrirtækisins. Síðbúnar lagfæringar á matsskýrslu leyfishafa frá 9. október 2020 sýni að þær breytingar hafi einungis verið gerðar til málamynda til að koma framkvæmdinni í gegnum matsferlið, koma í veg fyrir að frekari tafir yrðu á ferlinu og hindra að frummatsskýrsla fyrirtækisins yrði auglýst að nýju. Álit Skipulagsstofnunar hafi í raun ekki verið efnislega rétt enda hafi alltaf staðið til hjá leyfishafa að ala regnbogasilung en ekki ófrjóan lax. Þessi áform komi skýrt fram í skýrsludrögunum frá 24. júlí 2020 þar sem regnbogasilungur sé tilgreindur sem eldistegund en ekki ófrjór lax. Mikill hraði á afgreiðslu Skipulagsstofnunar á þessari matsskyldufyrirspurn sé einnig eftirtektarverður.

Allt að einu liggi nú fyrir að leyfishafi hafi verið með 250 tonna lífmassa af regnbogasilungi í sjókvíum í Ísafjarðardjúpi í júní 2021, þegar hin kærðu rekstrarleyfi hafi verið gefin út, en við gildistökuna hafi eldri leyfi kæranda fyrir sjókvíaeldi á regnbogasilungi og þorski í Ísafjarðardjúpi fallið úr gildi. Við þessar ákvarðanir Matvælastofnunar hafi eldisstarfsemi leyfishafa í Ísafjarðardjúpi orðið ólögmæt enda ekki rekstrarleyfi fyrir starfseminni. Ljóst sé því að hinar kærðu ákvarðanir hafi valdið því að núverandi eldisstarfsemi leyfishafa sé ólögmæt. Leyfisveitingar sem valdi ólögmætu ástandi séu ógildar og að engu hafandi. Hið ólögmæta ástand vari enn enda hafi Matvælastofnun ekki tekið ákvörðun um breytingu á nýútgefnum rekstrarleyfum leyfishafa. Telja megi líklegt að lífmassi regnbogasilungs hafi aukist umtalsvert frá því í júní.

Fyrir liggi að miklir ágallar hafi verið á þeirri matsskýrslu sem leyfishafi hafi lagt fram 24. júlí 2020. Skipulagsstofnun hafi gert verulegar athugasemdir við „drög að uppfærðri matsskýrslu“ sem lotið hafi að mikilvægum efnisatriðum mats á umhverfisáhrifum sjókvíaeldis. Megi þar nefna athugasemdir er lotið hafi að markmiði framkvæmdarinnar, tegundabreytingu í eldi, framleiðslumagni fyrir frjóan og ófrjóan lax, samlegðaráhrifum með öðru fiskeldi, fjarlægðarmörkum milli árgangasvæða og ásætuvörnum fyrir kopar. Athugasemdirnar bendi óneitanlega til þess að ekki hafi verið um fullbúna matsskýrslu að ræða. Drögin hafi einnig innihaldið veruleg frávik frá frummatsskýrslu. Skipulagsstofnun hafi einnig í svari til leyfishafa 24. júlí 2020 bent á að þegar leyfishafi hefði brugðist við athugasemdunum myndi Skipulagsstofnun „taka afstöðu til þess hvort breytingar séu þess eðlis að þörf sé á að kynna frummatsskýrslu að nýju.“ Kærandi telji að veruleg hætta hafi skapast á því að umsagnir lögboðinna umsagnaraðila og aðrar athugasemdir um framkvæmdina hafi hreinlega ekki átt við um þá framkvæmd sem lýst sé í endanlegri matsskýrslu og áliti Skipulagsstofnunar. Ef slíkt reynist rétt sé um að ræða alvarlegan ágalla á mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar og útgefið álit geti ekki verið löglegur grundvöllur leyfisveitingar til handa leyfishafa.

Verði niðurstaða málsins sú að útgáfa Matvælastofnunar á rekstrarleyfunum hafi samræmst lögum feli það í sér varhugavert fordæmi. Ekki sé hægt að komast að slíkri niðurstöðu nema fallast á þau sjónarmið að miða hefði átt við skil leyfishafa á matsskýrslu við 24. júlí 2020 en ekki 9. október 2020 þegar endanlegri matsskýrslu hafi verið skilað. Slíkt fæli í sér að stjórnvöld þurfi að leggja huglægt mat á það hvenær matsskýrsla teljist vera nægjanlega góð til að teljast matsskýrsla, jafnvel þótt hún sé haldin svo veigamiklum ágöllum að framkvæmdaraðili þurfi að gera verulega úrbætur og skila nýrri matsskýrslu síðar. Ef slíkt sé raunin gæti framkvæmdaraðili allt eins sent inn gróft uppkast að matsskýrslu löngu áður en hún teljist fullnægjandi í þeim tilgangi einum að tryggja sér pláss fremst í röðinni þegar samkeppni um takmörkuð gæði séu fyrirséð. Sama eigi við um þau rök að byggja eigi röð álita Skipulagsstofnunar á því hvaða framkvæmdaraðili hafi fyrst hafið ferli við mat á umhverfisáhrifum. Eina leiðin til að tryggja vandaða málsmeðferð sé að miða við útgáfu þeirrar matsskýrslu sem álit Skipulagsstofnunar byggist á, þ.e. endanlegri útgáfu.

Fyrir liggi að hinar kærðu ákvarðanir hafi bein áhrif á stöðu og hagsmuni kæranda. Því sé óumdeilt að hann hafi hagsmuni sem tengdir séu hinum kærðu ákvörðunum. Sú staðreynd að álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar sé ekki kæranlegt styðji enn frekar afstöðu kæranda um lögvarða hagsmuni hans. Almennt sé viðurkennt í íslenskum rétt að æðri stjórnvöldum beri að gæta varfærni við að vísa málum frá á þeim grunni að lögvarðir hagsmunir séu ekki fyrir hendi. Hvað varði vísun Matvælastofnunar til málsforræðisreglunnar þá sé bent á að hún gildi ekki við meðferð stjórnsýslumála heldur gildi rannsóknarregla stjórnsýsluréttarins.

Mikilvægt sé að hafa í huga að Matvælastofnun hafi verið tilkynnt um brotalamir í stjórnsýslumeðferð Skipulagsstofnunar áður en rekstrarleyfi hafi verið gefið út. Enn fremur sé óumdeilt að á Matvælastofnun hvíli rík skylda til að ganga úr skugga um hvort leyfisútgáfan sé byggð á lögmætum grunni en sú skylda sé viðurkennd í umsögn stofnunarinnar í kærumálinu. Stofnunin telji sig hafa uppfyllt rannsóknarskylduna með því að óska eftir afstöðu Skipulagsstofnunar vegna athugasemda kæranda á auglýsingartíma rekstrarleyfistillögunnar. Í kjölfarið hafi Matvælastofnun fallist á afstöðu Skipulagsstofnunar án athugasemda. Matvælastofnun leggi ekki fram nein gögn um víðtækari rannsókn, t.a.m. virðist skýringar Skipulagsstofnunar ekki hafa verið sannprófaðar með það að markmiði að ganga úr skugga um og tryggja að málsmeðferð Skipulagsstofnunar hafi verið lögum samkvæmt. Slík rannsókn verði að teljast falla undir eðlilega rannsóknarskyldu og því geti stofnunin ekki borið fyrir sig málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga sem afsökun fyrir ófullnægjandi rannsókn.

Kærandi telji rétt að nefna eftirfarandi vankanta á rannsókn Matvælastofnunar. Í fyrsta lagi virðist stofnunin ekki hafa aflað gagna eða upplýsinga um ástand ófullgerðrar matsskýrslu leyfishafa frá 24. júlí 2020 heldur byggist málatilbúnaður hennar á „eftiráskýringum“ Skipulagsstofnunar. Matvælastofnun réttlæti tímaröð álita með því að staðhæfa að leyfishafi hafi gert það sem í hans valdi hafi staðið til að skila inn endanlegri matsskýrslu 24. júlí 2020 en nú liggi fyrir að matsskýrsludrög hans hafi verið ókláruð í veigamiklum atriðum í lok september 2020. Í öðru lagi virðist Matvælastofnun telja að málsmeðferð Skipulagsstofnunar hafi ekki verið lögum samkvæmt í ýmsu tilliti en annmarki á málsmeðferð hafi ekki verið svo verulegur að varði ógildingu ákvörðunar. Í þriðja lagi geri Matvælastofnun ekki tilraun til að svara ítarlegum athugasemdum kæranda við málsmeðferð Skipulagsstofnunar. Í fjórða lagi vísi Matvælastofnun nær ekkert til lagaákvæða máli sínu til stuðnings. Til að mynda séu engin lagarök færð fyrir afstöðu stofnunarinnar um tímaröð álita Skipulagsstofnunar. Að lokum geri Matvælastofnun enga tilraun til að rökstyðja það ólögmæta ástand sem hafi orðið að veruleika við útgáfu nýrra rekstaraleyfa og sé enn viðvarandi. Engar upplýsingar eða skýringar liggi fyrir um rannsókn stofnunarinnar á breyttum áformum leyfishafa um eldi á regnbogasilungi í stað laxeldis og misræmi milli áforma leyfishafa og útgefins álits Skipulagsstofnunar sem gefið hafi verið út einungis 55 dögum fyrr. Framangreindir vankantar verði ekki réttlættir með vísan til málshraðareglu stjórnsýslulaga.

Í athugasemdum leyfishafa sé því haldið fram að félagið hafi fyrst lagt fram matsskýrslu 4. maí 2017 og þá óskað eftir áliti Skipulagsstofnunar á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Uppfærð matsskýrsla hafi síðan verið send 24. júlí 2020 og miða beri við þá dagsetningu. Kærandi hafni því og veki athygli á að 25. september s.á. hafi Skipulagsstofnun gert svo viðmiklar og alvarlegar athugasemdir við matsskýrslu leyfishafa frá 24. júlí s.á. að félagið hafi þurft að skila inn nýrri matsskýrslu 9. október s.á., en það sé sú dagsetning sem tilgreind sé í áliti Skipulagsstofnunar um framkvæmdina frá 22. desember 2020. Því til stuðnings sé bent á að í tölvupósti Skipulagsstofnunar til forráðamanna leyfishafa 25. september s.á. séu gerðar verulegar athugasemdir við svonefnd „drög að uppfærðri matsskýrslu“. Margar þessara athugasemda lúti að mikilvægum efnisatriðum í málsmeðferð mats á umhverfisáhrifum, t.d. að því er varði markmið framkvæmdarinnar, tegundarbreytingu í eldi o.fl. Athugasemdirnar bendi óneitanlega til þess að ekki hafi verið um fullbúna matsskýrslu að ræða. Jafnframt sé bent á að í tölvupóstinum segi: „Þegar framkvæmdaraðili hefur brugðist við ofangreindum athugasemdum mun Skipulagsstofnun taka afstöðu til þess hvort breytingar séu þess eðlis að þörf sé á að kynna frummatsskýrslu að nýju.“ Leyfishafi fari því beinlínis rangt með staðreyndir málsins þegar hann fullyrði að Skipulagsstofnun hafi óskað eftir „smávægilegri uppfærslu á yfirlitsmyndum og skýringum þann 25. september 2020.“

Í bréfi Skipulagsstofnunar frá 8. apríl 2021, vegna álits stofnunarinnar um mat á umhverfisáhrifum sjókvíaeldis kæranda sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi, segi m.a. að vinna við álit um mat á umhverfisáhrifum laxeldis leyfishafa í Ísafjarðardjúpi hafi staðið yfir síðan leyfishafi hafi fyrst lagt fram matsskýrslu í maí 2017 og að stórum hluta hafi vinnu við álitið verið lokið fyrir sumarið 2020. Þessi staðhæfing standist ekki skoðun enda liggi nú fyrir að Skipulagsstofnun hafi gert veigamiklar athugasemdir við frávik frá frummatsskýrslu framkvæmdarinnar, sem hafi verið svo mikið að það hefði getað leitt til nýrrar kynningar á frummatsskýrslu félagsins að mati stofnunarinnar. Því verði ekki betur séð en að um „eftiráskýringar“ sé að ræða sem settar hafi verið fram í þeim tilgangi einum að freista þess að réttlæta ólögmæta málsmeðferð.

Að mati kæranda sé ekki hægt að horfa á málsmeðferðina sem eina órofna heild frá maí 2017 þar til Skipulagsstofnun hafi gefið út álit sitt 22. desember 2020. Hið rétta sé að leyfishafa hafi borið að hefja nýja málsmeðferð vegna mats á umhverfisáhrifum eftir að Skipulagsstofnun hafi afturkallað álit sitt 3. apríl 2018 með framlagningu matsáætlunar.

Vegna athugasemda leyfishafa við kröfugerð kæranda sé bent á að almenna heimild til að kæra ákvarðanir stjórnvalda sé að finna í 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem fram komi að aðila stjórnsýslumáls sé heimilt að kæra stjórnvaldsákvörðun til æðra stjórnvalds til þess að fá hana fellda úr gildi eða henni breytt nema annað leiði af lögum eða venju. Þannig sé meginreglan sú að æðra stjórnvaldi sé jafnan heimilt að taka nýja ákvörðun, staðfesta hina kærðu ákvörðun eða fella hana úr gildi eða fela lægra settu stjórnvaldi að taka nýja stjórnvaldsákvörðun í máli kæranda ef annað leiði ekki af sérlögum. Í 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála sé að finna ákvæði um málsmeðferð stjórnsýslukæra fyrir nefndinni en þar sé ekki að finna sérstakt ákvæði um þetta tiltekna atriði heldur einungis vísað til stjórnsýslulaga þegar lögunum sleppi. Af þessu leiði að kærandi hafi sama efnislega rétt og fram komi í 26. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt framansögðu sé úrskurðarnefndinni þannig heimilt að taka nýja ákvörðun, staðfesta hina kærðu ákvörðun eða fella hana úr gildi og fela lægra settu stjórnvaldi að taka nýja stjórnvaldsákvörðun. Þá geri kröfugerð kæranda ráð fyrir að úrskurðarnefndin leggi fyrir Matvælastofnun að taka nýja ákvörðun á grundvelli þess rökstuðnings sem ógilding ákvörðunar byggi á. Um úrskurð þar sem fallist hafi verið á sambærilega kröfugerð sé vísað til úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 116/2020.

Í athugasemdum leyfishafa sé því haldið fram að kærandi sé í reynd að útiloka möguleika sína á útgáfu starfs- og rekstrarleyfis fyrir sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi með því að halda því fram að röð álita Skipulagsstofnunar, og þá umsókna um leyfi til sjókvíaeldis, eigi að fara eftir dagsetningu „endanlegrar matsskýrslu“ þar sem frummatsskýrslu kæranda vegna sjókvíaeldis í Ísafjarðardjúpi hafi ekki hlotið afgreiðslu Skipulagsstofnunar samkvæmt 10. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum þegar breytingalög nr. 101/2019 hafi tekið gildi. Um misskilning leyfishafa sé að ræða þar sem hann blandi saman tveimur óskyldum lögfræðilegum álitamálum. Annars vegar sé um að ræða lögskipti sem falli undir lög nr. 106/2000 og ýmis ákvæði stjórnsýslulaga, þar sem ágreiningur sé uppi um málsmeðferð Skipulagsstofnunar vegna tímaraðar útgefinna álita á matsskýrslu. Hins vegar sé um að ræða túlkun og beitingu lagaskilaákvæðis laga nr. 71/2008 um fiskeldi, sbr. II. ákvæði til bráðabirgða, en í ákvæðinu felist nánar tiltekið að frummatsskýrsla þurfi að berast Skipulagsstofnun fyrir gildistöku laganna. Ákvæðið vísi til 9. gr. laga nr. 106/2000 sem fjalli um gerð og efni frummatsskýrslu. Ekki sé áskilnaður um afstöðu Skipulagsstofnunar til skýrslunnar, eins og leyfishafi virðist halda fram í umsögn sinni. Jafnvel þótt stofnunin hafi gert athugasemdir við frummatsskýrslu kæranda sé ekki hægt að líta svo á að félagið hafi ekki skilað inn frummatsskýrslu á tilsettum tíma. Framkvæmd Matvælastofnunar og annarra stjórnvalda hafi verið í samræmi við skilning kæranda, sbr. bréf Skipulagsstofnunar til kæranda, dags. 21. júní 2019, þar sem stofnunin hafi tekið fram að „einungis frummatsskýrsla þarf að hafa borist fyrir gildistöku laganna.“

—————–

Undir rekstri þessa kærumáls gerði Arctic Sea Farm ehf. kröfu um aðild að málinu og lagði fram greinargerð með sjónarmiðum fyrirtækisins. Í greinargerðinni er vísað til þess að fyrirtækið hafi verulega, beina, sérstaka og lögvarða hagsmuni af niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar í málinu. Hámarkslífmassi áhættumats Hafrannsóknastofnunar til eldis á frjóum eldislaxi í Ísafjarðardjúpi sé 12.000 tonn. Af ákvæðum laga nr. 71/2008 um fiskeldi, eins og þau hafi verið fyrir gildistöku breytingalaga nr. 101/2019, leiði að það fyrirtæki sem teljist fremst í forgangsröðinni fái úthlutað þeim lífmassa sem sótt hafi verið um upp að 12.000 tonnum. Umsókn leyfishafa sé fyrir lífmassa að 6.800 tonnum. Eftir standi því 5.200 tonn sem næsti aðili í forgangröðinni fái úthlutað. Samkvæmt lagatúlkun Matvælastofnunar og Umhverfisstofnunar sé Arctic Sea Farm næst í röðinni og að óbreyttu verði því gefin út leyfi því til handa fyrir 5.200 tonna laxeldi. Kröfugerð og lagatúlkun kærandans Arnarlax ehf. felist í því að Matvælastofnun og Umhverfisstofnun beri að styðjast við aðra forgangsröðun við úthlutun starfsleyfa og rekstrarleyfa. Sú forgangsröðun myndi leiða til þess að kærandi yrði fyrstur í röðinni en hann hafi sótt um 10.000 tonn lífmassa af frjóum eða ófrjóum eldislaxi. Yrði það niðurstaðan myndi Arctic Sea Farm í mesta lagi eiga von á útgáfu leyfis til 2.000 tonna laxeldis. Hagsmunir fyrirtækisins af niðurstöðu málsins felist að minnsta kosti í mismun á umfangi laxeldisleyfa í Ísafjarðardjúpi upp á 3.200 tonn. Þar sem um takmarkaða og verðmæta auðlind sé að ræða sé augljóst að fyrirtækið hafi beina, verulega, lögvarða og sérstaka hagsmuni af niðurstöðu málsins. Séu því uppfyllt öll skilyrði stjórnsýsluréttar til aðildar að stjórnsýslumáli, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 83/2003. Sé þess krafist að kröfum, sjónarmiðum og lagatúlkun kærandans verði hafnað.

Arctic Sea Farm vísar til þess að í málinu reyni á túlkun laga nr. 71/2008 og þá lagaskilareglu sem finna megi í ákvæði II til bráðabirgða í lögunum. Í bréfi Matvælastofnunar til Skipulagsstofnunar, dags. 24. mars 2021, sé lýst þeirri lagatúlkun sem Matvælastofnun virðist hafa stuðst við þegar rekstrarleyfi leyfishafa hafi verið gefin út. Þar segi m.a.: „Komi til þess að Matvælastofnun veiti rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi mun stofnunin þurfa að taka afstöðu til forgangs þeirra þriggja aðila sem hafa sótt um rekstrarleyfi á svæðinu. Matvælastofnun hugðist notast við dagsetningu á áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum, enda er það sá tímapunktur sem kveðið er á um í 8. gr. laga um fiskeldi og hægt er með nokkurri vissu að meta áhrif eldisins og kalla eftir viðbótargögnum ef upp á vantaði.“ Af málatilbúnaði kærandans Arnarlax virðist mega ráða að hann fallist á það sjónarmið Matvælastofnunar að álit Skipulagsstofnunar á matsskýrslu umsækjenda eigi að ráða forgangsröðinni. Telji kærandi að Skipulagsstofnun hafi verið skylt að veita álit á „endanlegum matsskýrslum“, í þeirri röð sem þær hafi borist stofnuninni og innan fjögurra vikna, sbr. 6. mgr. 10. gr. og 1. mgr. 11. gr. þágildandi laga nr. 106/2000. Þar sem þeirri röð hafi ekki verið fylgt hafi málsmeðferð Skipulagsstofnunar verið ólögmæt og þar með ákvarðanir Matvælastofnunar og Umhverfisstofnunar um útgáfu starfs- og rekstrarleyfa til leyfishafa. Þessa lagatúlkun telji Arctic Sea Farm ranga.

Áður en breytingalög nr. 101/2019 hafi tekið gildi hafi 1. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008 um forgangsröð umsókna um rekstrarleyfi hljóðað svo: „Umsóknir um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á sama sjókvíaeldissvæði skulu afgreiddar í þeirri röð sem þær berast Matvælastofnun, enda fullnægi umsókn skilyrðum laga þessara.“ Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 8. gr. laga nr. 71/2008 hafi verið heimilt að sækja um rekstrarleyfi þegar fyrir hafi legið „afrit af ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin sé ekki matsskyld eða álit stofnunarinnar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, nema fyrir liggi heimild Skipulagsstofnunar skv. 2. mgr. 17. gr. þeirra laga til að vinna samtímis að mati á umhverfisáhrifum og starfsleyfi.“ Síðastnefnda heimildin hafi verið felld úr gildi með breytingalögum nr. 101/2019. Samkvæmt bréfi Skipulagsstofnunar til Matvælastofnunar, dags. 8. apríl 2021, hafi öll þrjú fyrirtækin óskað eftir því í umsóknum sínum að nýta heimild 2. mgr. 17. gr. laga nr. 106/2000 og Skipulagsstofnun hafi samþykkt þá heimild. Þar sem heimildin hafi verið veitt séu umsóknir alla þriggja félaganna fullnægjandi og því hafi ekki verið nauðsynlegt að bíða með umsóknina þar til álit Skipulagsstofnunar lægi fyrir. Kærandinn Arnarlax hafi getað sótt um leyfi og óskað heimildar á grundvelli 2. mgr. 17. gr. laga nr. 106/2000, sem hann og hafi gert með umsókn sinni 22. maí 2019. Þá þegar hafði Arctic Sea Farm sótt um fiskeldisleyfi 20. s.m. Engin lagastoð sé fyrir öðru en að byggja forgangsröðunina á skýru tímamarki þágildandi 1. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008, þ.e. dagsetningu umsókna.

Á Skipulagsstofnun hvíli ekki skylda til að afgreiða matsskýrslur í tiltekinni röð og verði sú skylda ekki leidd af óljósum meginreglum eða eðli máls. Eina skylda stofnunarinnar lúti að því að afgreiðsla hennar og málsmeðferð sé í samræmi við lög en ekki hafi verið bent á neitt atriði sem stangist á við lög annað en brot á málshraðareglu. Þótt stofnunin hafi brotið gegn málshraðareglu í tilviki kærandans Arnarlax réttlæti það ekki ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar, enda hafi stofnunin brotið málshraðareglu hjá öllum umsækjendum. Í kæru sé vísað til þess að endanleg matsskýrsla Arctic Sea Farm hafi legið fyrir 7. september 2020 en sú dagsetning sé byggð á mistökum Skipulagsstofnunar við skjölun málsgagna. Endanleg matsskýrsla hafi legið fyrir 10. júní s.á. en 21. ágúst s.á. hafi fyrirtækið bætt viðauka við matsskýrsluna. Í þeim viðauka hafi verið fjallað um tvær umsagnir sem borist hafi vegna matsskýrslunnar löngu eftir að lögbundinn frestur umsagnaraðila til athugasemda við skýrsluna hafi runnið út. Félagið hefði í engu þurft að bregðast við umsögnunum og hefði „viðbragðsleysi“ við þessum umsögnum ekki haft nein áhrif á að endanleg matsskýrsla hefði þá þegar legið fyrir. Viðbætur, umfram skyldu, geti ekki með nokkru móti valdið því að afgreiðsla á matsskýrslu færist aftar í ímyndaðri forgangsröð með því gríðarlega tjóni sem það hefði haft í för með sér. Verði því, þrátt fyrir allt, miðað við lagatúlkun kæranda um dagsetningu endanlegrar matsskýrslu sé ljóst að það sé Arctic Sea Farm, en ekki kærandi, sem teljist fremst í forgangsröð við úthlutun leyfa.

Í athugasemdum kærandans Arnarlax vegna aðildarbeiðni Arctic Sea Farm kemur fram að það sé lagt í hendur úrskurðarnefndarinnar að meta hvort skilyrði séu fyrir hendi til að veita því félagi aðild. Ekki verði betur séð en að raunverulegt markmið Arctic Sea Farm með íhlutun í kærumálið sé að umsókn fyrirtækisins verði afgreidd fyrst þriggja umsókna í Ísafjarðardjúpi. Í reynd lúti málatilbúnaður þess að ógildingu á hinum kærðu rekstrarleyfum en fyrirtækið hafi látið hjá líða að kæra ákvarðanirnar innan kærufrests.

Kærandinn Arnarlax hafni lagasjónarmiðum Arctic Sea Farm um að leyfisumsókn sé fullgild ef einungis sé nýtt heimild 2. mgr. 17. gr. laga nr. 106/2000 til að vinna matsskýrslu samhliða starfsleyfisumsókn. Ákvæði 1. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008, eins og þau hafi verið fyrir gildistöku breytingalaga nr. 101/2019, geri ráð fyrir að umsókn þurfi að uppfylla tiltekin lagaskilyrði þannig að hún teljist fullnægjandi og fullgild að lögum. Þannig kveði lögin á um að umsókn ein og sér veiti ekki nein réttindi að lögum þar til tiltekin gögn liggi fyrir. Þessi gögn hafi m.a. verið tilgreind í 8. gr. þágildandi laga nr. 71/2008 þar sem m.a. hafi verið tilgreint að umsókn skuli einnig fylgja: „afrit af ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin sé ekki matsskyld eða álit stofnunarinnar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, nema fyrir liggi heimild Skipulagsstofnunar skv. 2. mgr. 17. gr. þeirra laga til að vinna samtímis að mati á umhverfisáhrifum og starfsleyfi.“ Séu skoðaðar athugasemdir með 5. gr. frumvarpsins, sem orðið hafi að lögum nr. 39/2014 og breytt 8. gr. laganna í framangreint horf, komi í ljós að frumvarpshöfundar hafi ekki gert ráð fyrir tilvísun í 2. mgr. 17. gr. laga nr. 106/2000. Því hafi verið bætt við vegna nefndarálits atvinnuveganefndar Alþingis. Af lögskýringargögnum sé ljóst að markmið lagabreytingarinnar hafi verið að draga úr umhverfisáhrifum framkvæmda með kröfu um framlagningu tiltekinna upplýsinga um framkvæmdina. Tilgangur með tilvísun í 2. mgr. 17. gr. laga nr. 106/2000 hafi því einungis verið sá að gera ákvæðið skýrara og vekja athygli á umræddri heimild, en það ákvæði hafi þann tilgang einan að stuðla að tilteknum málshraða í umsóknarferlinu eða a.m.k. koma í veg fyrir tafir. Lagatúlkun Arctic Sea Farm hafi því enga stoð í meðferð löggjafans við lagasetninguna. Umsókn um rekstrarleyfi geti aldrei talist fullnægjandi án ákvörðunar Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin sé ekki matsskyld eða álits stofnunarinnar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar vegna áskilnaðar þágildandi 1. mgr. 9. gr. laganna um að umsókn þurfi að fullnægja skilyrðum laganna.

———-

Vegna athugasemda kærenda um málsmeðferð Skipulagsstofnunar óskaði úrskurðarnefndin eftir gögnum og skýringum frá stofnuninni auk þess sem henni var gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum vegna málsins.

Í umsögn Skipulagsstofnunar er því hafnað að stofnunin hafi að eigin geðþótta valið að „undirbúa erindi“ fyrirfram. Vinnsla álita frá árinu 2020 hafi byrjað þegar matsskýrslur hafi borist. Ekki verði litið fram hjá því að stofnunin hafi þá þegar verið búin að ljúka við álit vegna áforma leyfishafa, sem síðar hafi verið afturkallað. Hafi stofnunin því verið búin að fara yfir stærstan hluta umhverfismatsgagna þegar matsskýrsla hafi borist. Auk þess að halda því ranglega fram að kærandinn Arnarlax hefði verið fyrstur til að skila inn matsskýrslu megi skilja kærendur á þá leið að Skipulagsstofnun sé óheimilt að ljúka við afgreiðslu máls ef öðrum málum sé ólokið sem hafi borist fyrr þrátt fyrir að lögbundinn frestur í því máli sem mögulegt sé að ljúka sé útrunninn. Sú nálgun leiði til þess að stofnunin yrði að fresta útgáfu álita og ákvarðana sem væru tilbúin til útgáfu á meðan verið væri að ljúka öðrum málum. Bent sé á að þótt vinna við mál hefjist í þeirri röð sem þau berist sé ekki þar með sagt að málum ljúki í sömu röð, sem eigi þó við í tilfelli álita vegna eldis í Ísafjarðardjúpi.

Kæra Arnarlax byggi að stórum hluta á þeirri merkingu sem kærandinn leggi í hugtakið endanleg matsskýrsla, sem hann telji að hafi aðra merkingu en hugtakið matsskýrsla og að sú ólíka merking hafi þýðingu við úrlausn kærumálsins. Að mati stofnunarinnar sé um misskilning að ræða. Lög nr. 106/2000 skilgreini ekki hugtakið endanleg matsskýrsla og ekkert í 10. eða 11. gr. laganna gefi til kynna að um tvö aðskilin fyrirbæri sé að ræða. Orðasambandið „endanleg matsskýrsla“ komi einungis fram á einum stað í lögunum, þ.e. í 6. mgr. 10. gr., þar sem segi: „Skipulagsstofnun skal senda framkvæmdaraðila umsagnir og athugasemdir sem henni berast. Þegar umsagnir og athugasemdir hafa borist framkvæmdaraðila skal hann vinna endanlega matsskýrslu á grundvelli frummatsskýrslu. Í matsskýrslu skal framkvæmdaraðili gera grein fyrir framkomnum athugasemdum og umsögnum og taka afstöðu til þeirra og senda hana síðan til Skipulagsstofnunar.“ Í skilningi laga nr. 106/2000 sé því sú skýrsla sem framkvæmdaraðili vinni að loknum kynningartíma, eftir að umsagnir og athugasemdir hafi borist, endanleg matsskýrsla. Í síðustu setningu málsgreinarinnar, sem og öllum öðrum greinum laganna, sé skýrslan svo einfaldlega kölluð matsskýrsla. Því sé ekki hægt að komast að þeirri niðurstöðu að um tvö aðskilin fyrirbæri sé að ræða eða að lögin geri ráð fyrir að framkvæmdaraðili útbúi fyrst matsskýrslu og svo endanlega matsskýrslu.

Fyrir gildistöku laga nr. 74/2005 um breytingu á lögum um mat á umhverfisáhrifum hafi ekki verið til neitt sem hafi heitið frummatsskýrsla í lögunum. Fram til ársins 2005 hafi framkvæmdaraðili einfaldlega lagt fram matsskýrslu eftir að ákvörðun um matsáætlun hafi legið fyrir. Skipulagsstofnun hafi kynnt matsskýrslu og leitað umsagna. Innan fjögurra vikna frá því að athugasemdafrestur hafi runnið út hafi Skipulagsstofnun átt að kveða upp úrskurð um mat á umhverfisáhrifum. Með lagabreytingunni hafi það sem upphaflega hafi verið kallað matsskýrsla fengið heitið frummatsskýrsla og til hafi orðið ný skýrsla sem hafi fengið heitið matsskýrsla. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem orðið hafi að lögum nr. 74/2005 segi: „Lagt er til að matsskýrsla framkvæmdaraðila sem Skipulagsstofnun ber að auglýsa verði kölluð frummatsskýrsla en ekki matsskýrsla eins og nú er. Þegar framkvæmdaraðili hefur hins vegar lokið endanlega við gerð frummatsskýrslu eftir að umsagnar- og athugasemdaferli er lokið kallast hún matsskýrsla.“ Þá segi í athugasemdum við 3. gr. frumvarpsins að greinarmunur sé gerður á annars vegar frummatsskýrslu, sem sé skýrsla framkvæmdaraðila um mat á umhverfisáhrifum sem Skipulagsstofnun beri að auglýsa, og hins vegar matsskýrslu, sem sé hin endanlega skýrsla framkvæmdaraðila. Matsskýrsla sé þannig hin endanlega skýrsla framkvæmdaraðila og hugtakið endanleg matsskýrsla sé notað til að undirstrika hina nýju merkingu hugtaksins og til aðgreiningar frá frummatsskýrslu.

Algengt sé að Skipulagsstofnun geri athugasemdir við matsskýrslu eða óski eftir frekari upplýsingum frá framkvæmdaraðila á meðan gerð álits standi yfir. Hugtakið endanleg matsskýrsla sé í daglegu tali notað yfir þá útgáfu sem birt sé með áliti Skipulagsstofnunar á vef hennar. Bent sé á að endanleg matsskýrsla kærandans Arnarlax samkvæmt þeim skilningi hafi ekki borist Skipulagsstofnun fyrr en 23. febrúar 2021, en það sé sú skýrsla sem birt sé á vef stofnunarinnar.

Kærendur styðji kröfu sína um ógildingu rekstrarleyfa leyfishafa við það að álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar kærandans Arnalax hafi ekki legið fyrir innan lögbundins frests og að stofnunin hefði átt að ljúka við álit vegna þeirra áforma á undan áliti vegna áforma leyfishafa. Að mati Skipulagsstofnunar þurfi að vera afar ríkar ástæður fyrir hendi til að fella leyfi aðila úr gildi á grundvelli annmarka á málsmeðferð í máli annars aðila. Almennt komi aðeins til greina að ógilda ákvörðun ef dráttur á afgreiðslu máls hafi haft efnisleg áhrif á úrlausn málsins til skaða fyrir málsaðila. Hagsmunir kærandans Arnarlax þurfi að vera hafnir yfir allan vafa. Því verði að skera úr því hvort frummatsskýrsla Arnarlax vegna áformaðs eldis í Ísafjarðardjúpi, dags. 8. júlí 2019, falli undir bráðabirgðaákvæði II í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, sbr. b-lið 24. gr. breytingalaga nr. 101/2019. Í ákvæðinu segi að um „meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafa verið metin til burðarþols og þar sem málsmeðferð samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, er lokið fyrir gildistöku þessa ákvæðis eða frummatsskýrslu hefur verið skilað fyrir gildistöku þessa ákvæðis til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum, fer eftir eldri ákvæðum laganna.“ Þrátt fyrir að Skipulagsstofnun hafi tekið afstöðu til framlagðrar frummatsskýrslu Arnarlax frá 8. júlí 2019 með bréfi, dags. 15. nóvember 2019, megi gera ráð fyrir að leyfisveitendur þurfi að taka afstöðu til þess hvort fara eigi með umsóknir kæranda á grundvelli laga nr. 71/2008 eins og þau hafi verið fyrir gildistöku laga nr. 101/2019. Falli áform kæranda ekki undir umrætt bráðabirgðaákvæði eigi hann ekki möguleika á að fá útgefið leyfi til sjókvíaeldis í Ísafjarðardjúpi án þess að farið hafi fram skipting hafsvæða í eldissvæði, sbr. 4. gr. a í lögum nr. 71/2008.

Vegna athugasemda kærendanna Laxinn lifi, Íslenska náttúruverndarsjóðsins (IWF) og Náttúruverndarsamtaka Íslands um valkosti bendir stofnunin á að á bls. 20-30 í matsskýrslu leyfishafa sé að finna umfjöllun um valkosti. Þar sé vikið að nokkrum valkostum sem ekki séu taldir raunhæfir og því sé ekki að finna sérstakan samanburð þessara valkosta m.t.t. umhverfisáhrifa þeirra. Stofnunin minni á að samkvæmt þágildandi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 skuli ávallt gera grein fyrir „raunhæfum valkostum“ sem framkvæmdaraðili hafi kannað og bera þá saman m.t.t. umhverfisáhrifa. Af þessu leiði að ekki sé gerð krafa um samanburð þegar valkostir séu óraunhæfir.

Í athugasemdum sínum vegna umsagnar Skipulagsstofnunar hafnar kærandinn Arnarlax fullyrðingum Skipulagsstofnunar um að félagið hafi verið síðast í röð umsækjenda til að leggja fram matsskýrslu í Ísafjarðardjúpi og vísar hvað það varðar til umfjöllunar í kæru um tímasetningu matsskýrslna. Hvað varði vísun stofnunarinnar til þess að hún hafi verið búin að fara yfir stærstan hluta umhverfismatsgagna leyfishafa þegar matsskýrsla fyrirtækisins hafi borist þá telji kærandi ljóst að ekki verði dregnar ályktanir um umhverfisáhrif framkvæmdar á grundvelli gamallar matsskýrslu. Allt eins mætti horfa til þess að Skipulagsstofnun hafi áður farið yfir gögn frá Arnarlaxi varðandi aðrar framkvæmdir fyrirtækisins en ekki verði séð að það hafi flýtt fyrir afgreiðslu vegna matsskýrslu um framkvæmd fyrirtækisins í Ísafjarðardjúpi. Staðhæfingar Skipulagsstofnunar um að stofnunin hafi annars vegar hafið „eiginlega vinnslu álita 2020 eftir að matsskýrslur bárust“ og hins vegar að ekki sé hægt að horfa fram hjá því að „stofnunin var þegar búin að ljúka við álit vegna áforma Háafells, sem síðan var afturkallað“ sýni hversu handahófskennt verklag hafi verið við afgreiðslu álitanna. Áréttað sé að Skipulagsstofnun hafi verið óheimilt að afturkalla framkomið álit sitt á matsskýrslu leyfishafa 3. apríl 2018 og halda mati á umhverfisáhrifum áfram eins og ekkert hefði í skorist. Útgáfa álits sé lokahnykkurinn í mati á umhverfisáhrifum, sbr. 11. gr. laga nr. 106/2000, og þegar það liggi fyrir beri stofnuninni að kynna það með þeim hætti sem kveðið sé á um í 3. mgr. 11. gr. laganna. Engin lagaákvæði heimili stofnuninni að afturkalla framkomið álit að beiðni framkvæmdaraðila og þaðan af síður ef ástæðan sé sú að álitið samræmist ekki hagsmunum hans. Aðeins hefði verið heimilt að afturkalla álitið að uppfylltum skilyrðum 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en þau skilyrði hefðu ekki verið uppfyllt.

Kærandinn Arnarlax ítrekar málsrök sín þess efnis að Skipulagsstofnun hafi ekki virt lögbundinn afgreiðslufrest skv. 11. gr. laga nr. 106/2000, en hefði stofnunin gert það hefði hún fyrst skilað áliti um mat á umhverfisáhrifum vegna framkvæmdar kæranda. Álit stofnunarinnar verði að byggjast á endanlegri matsskýrslu, en álit sem byggt sé á skýrslu sem sé enn í vinnslu geti ekki talist fullnægjandi að lögum. Ef miðað sé við að sá sem hefji matsferli fyrst eigi lagalegan rétt á því að ljúka því fyrst muni það leiða til vandræða. Því sjónarmiði virðist stofnunin sammála þegar hún bendi á að „þó svo vinna við mál hefst í þeirri röð sem þau berast er ekki þar með sagt að málum ljúki í sömu röð“. Stofnunin skýri ekki nánar hvað þurfi til svo að röð framkvæmdaraðila breytist og vísi hún ekki heldur til lagaheimilda um þessa túlkun sína. Vegna þeirra miklu hagsmuna sem séu í húfi sé brýnt að lögboðnar málsmeðferðarreglur séu virtar.

Vegna fullyrðinga Skipulagsstofnunar um að endanleg matsskýrsla kærandans Arnarlax, samkvæmt innanhússskilningi stofnunarinnar, hafi ekki borist fyrr en 23. febrúar 2021 bendi kærandinn á að stofnunin biðji framkvæmdaraðila að jafnaði um að gulmerkja allar viðbætur sem fram komi í matsskýrslu og sem hafi ekki verið í frummatsskýrslu. Þannig hafi kærandi sent stofnuninni matsskýrslu með gulmerktum texta 12. ágúst 2020. Það hafi ekki verið fyrr en 23. febrúar 2021 sem stofnunin hafi óskað eftir hreinni „útgáfu að endanlegri matsskýrslu“. Tekið sé fram að engar breytingar hafi verið gerðar eftir framlagningu matsskýrslunnar frá 12. ágúst 2020.

Mótmælt sé þeim málatilbúnaði Skipulagsstofnunar að kærandinn Arnarlax hafi mögulega ekki lögvarðra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins vegna lagaskilaákvæðis í lögum nr. 71/2008. Samkvæmt skilningi stofnunarinnar og núverandi framkvæmd hennar sé ekki gerður áskilnaður um efnislega afstöðu stofnunarinnar til frummatsskýrslu heldur sé nægilegt að frummatsskýrsla hafi borist fyrir gildistöku breytingalaga nr. 101/2019. Málatilbúnaðurinn sé því með ólíkindum.

———-

Aðilar máls þessa hafa fært fram ítarlegri rök fyrir máli sínu, sem ekki verða rakin hér frekar, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti ákvarðana Matvælastofnunar frá 25. júní 2021 um að veita Háafelli ehf. rekstrarleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi í Ísafjarðardjúpi með 6.800 tonna hámarkslífmassa vegna frjós lax annars vegar og ófrjós lax hins vegar. Framkvæmdin hefur sætt mati á umhverfisáhrifum skv. þágildandi lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og er álit Skipulagsstofnunar vegna þess frá 22. desember 2020.

Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það skilyrði kæruaðildar að málum fyrir nefndinni að kærandi eigi lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að kæruaðild sé bundin við þá sem eiga einstaklingsbundna og verulega hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Almennt verður að gæta varfærni við að vísa máli frá á þeim grunni að kæranda skorti lögvarða hagsmuni. Þannig ber að jafnaði ekki að vísa máli frá vegna þess að þá skorti nema augljóst sé að það hafi ekki raunhæft gildi fyrir hagsmuni kæranda að fá leyst úr þeim ágreiningi sem stendur að baki kærumáli.

Í máli þessu hefur kærandinn Arnarlax ehf., líkt og leyfishafi, sótt um leyfi fyrir sjókvíaeldi með laxi í Ísafjarðardjúpi og hafa áform kærandans um framleiðslu á 10.000 tonnum af laxi á ári í Ísafjarðardjúpi einnig sætt mati á umhverfisáhrifum skv. þágildandi lögum nr. 106/2000. Er álit Skipulagsstofnunar þar um frá 19. febrúar 2021. Ljóst er að vegna niðurstöðu áhættumats Hafrannsóknastofnunar frá maí 2020, sbr. 4. mgr. 6. gr. a í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, um að ásættanlegur hámarkslífmassi af frjóum laxi í Ísafjarðardjúpi sé 12.000 tonn, geta kærandi og leyfishafi ekki báðir fengið úthlutað öllum þeim lífmassa af frjóum laxi sem þeir sóttu um. Lúta málsrök kæranda aðallega að því að stjórnsýsla og málsmeðferð Skipulagsstofnunar við mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar kæranda hafi leitt til rangrar forgangsröðunar við útgáfu hinna kærðu rekstrarleyfa Matvælastofnunar.

Með lögum nr. 101/2019 voru gerðar ýmsar breytingar á lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, þ. á m. um skiptingu hafsvæða í eldissvæði, um opinbera auglýsingu svæðanna og um úthlutun þeirra samkvæmt hagstæðasta tilboði, sbr. nú 4. gr. a í lögum nr. 71/2008. Jafnframt var með breytingalögunum lögfest lagaskilaregla, sbr. ákvæði II til bráðabirgða, sem kveður á um að um meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafi verið metin til burðarþols fari eftir eldri ákvæðum laganna þegar málsmeðferð samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000 sé lokið fyrir gildstöku ákvæðisins. Sama lagaskilaregla gildir þegar frummatsskýrslu hefur verið skilað til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum. Tóku fyrrgreind breytingalög gildi 19. júlí 2019. Leyfishafi skilaði inn frummatsskýrslu vegna áforma sinna til Skipulagsstofnunar fyrir gildistöku breytingalaganna nr. 101/2019 og bar því að fylgja eldri ákvæðum laga nr. 71/2008 við meðferð umsóknar hans.

Leyfishafi telur hins vegar að þar sem endanleg frummatsskýrsla kærandans Arnarlax hafi ekki legið fyrir fyrr en í maí 2020 séu heimildir kæranda til starfsemi á eldissvæðinu bundnar við auglýsingu og úthlutun af hálfu ráðherra, sbr. gr. 4. gr. a í lögum nr. 71/2008, og því þurfi úrskurðarnefndin að taka afstöðu til þess hvort hann hafi í reynd lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu.

Af orðalagi ákvæðis II til bráðabirgða um að frummatsskýrslu hafi verið skilað verður ekki ráðið að endanleg frummatskýrsla þurfi að hafa legið fyrir áður en breytingalögin nr. 101/2019 tóku gildi. Kærandinn Arnarlax skilaði frummatsskýrslu til Skipulagsstofnunar fyrir umrædda gildistöku, sem tók síðar breytingum, og verður því að líta svo á að meðferð umsóknar hans hafi átt að fara eftir eldri ákvæðum fyrrgreindra laga nr. 71/2008. Að framangreindu virtu verður hann því talinn hafa lögvarða hagsmuni tengda hinum kærðu ákvörðunum í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011.

———-

Svo sem að framan greinir hefur Arctic Sea Farm ehf. gert kröfu um aðild að kærumáli þessu. Líkt og kærandinn Arnarlax og leyfishafi hefur fyrirtækið sótt um leyfi til sjókvíaeldis á laxi í Ísafjarðardjúpi, en áform þess um 8.000 tonna laxeldi í Ísafjarðardjúpi hafa jafnframt sætt mati á umhverfisáhrifum samkvæmt þágildandi lögum nr. 106/2000. Er álit Skipulagsstofnunar um framkvæmd Arctic Sea Farm frá 28. janúar 2021. Um lögvarða hagsmuni sína vísar fyrirtækið til þess að miðað við þá forgangsröðun sem Matvælastofnun og Umhverfisstofnun leggi til grundvallar muni það fá leyfi fyrir 5.200 tonna laxeldi í Ísafjarðardjúpi. Verði hins vegar fallist á lagatúlkun kærandans Arnarlax í málinu myndi fyrirtækið einungis eiga von á útgáfu leyfis til 2.000 tonna laxeldis. Samkvæmt því á fyrirtækið hagsmuna að gæta af úrlausn máls þessa og liggja sjónarmið þess fyrir. Hefur úrskurðarnefndin kynnt sér þau í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar verður fyrirtækinu ekki játuð aðild að málinu þar sem málskotsfrestur vegna umdeildra rekstrarleyfa var liðinn þegar krafa um aðild barst nefndinni.

———-

Málsrök kærenda byggjast sem fyrr segir á því að stjórnsýsla Skipulagsstofnunar vegna málsmeðferðar við gerð álits stofnunarinnar á mati á umhverfisáhrifum framkvæmdar kærandans Arnarlax annars vegar og framkvæmdar leyfishafa hins vegar hafi leitt til rangrar forgangsröðunar við veitingu rekstrarleyfa Matvælastofnunar til fiskeldis í Ísafjarðardjúpi. Vegna áðurnefnds bráðabirgðaákvæðis II í lögum nr. 71/2008 bar Matvælastofnun að afgreiða umsóknir leyfishafa og kærandans Arnarlax fyrir rekstrarleyfi sjókvíaeldis í Ísafjarðardjúpi í þeirri röð sem þær bárust stofnunni að því tilskildu að umsóknirnar fullnægðu skilyrðum þeirra laga, sbr. þágildandi 9. gr. laganna. Meðal þeirra skilyrða er að umsókn fylgi afrit af áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, sbr. 1. mgr. 8. gr. laganna, en eðli málsins samkvæmt er það útgáfudagur slíks álits sem ræður því hvenær álitið liggur fyrir. Við mat á því hvort stjórnsýsluleg málsmeðferð þeirrar stofnunar hafi verið háð slíkum annmörkum að Matvælastofnun hafi borið að líta fram hjá dagsetningu álita hennar við afgreiðslu og forgangsröðun umsóknar samkvæmt þágildandi 9. gr. laga nr. 71/2008 telur úrskurðarnefndin að játa verði Skipulagsstofnun þó nokkurt svigrúm við tilhögun verklags og vinnslu mála.

Í þágildandi 10. gr. laga nr. 106/2000 er fjallað um matsskýrslu framkvæmdaraðila og athugun Skipulagsstofnunar á henni. Er í 6. mgr. ákvæðisins mælt fyrir um að Skipulagsstofnun skuli senda framkvæmdaraðila umsagnir og athugasemdir sem henni berast vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar og frummatsskýrslu. Síðan segir: „Þegar umsagnir og athugasemdir hafa borist framkvæmdaraðila skal hann vinna endanlega matsskýrslu á grundvelli frummatsskýrslu. Í matsskýrslu skal framkvæmdaraðili gera grein fyrir framkomnum athugasemdum og umsögnum og taka afstöðu til þeirra og senda hana síðan til Skipulagsstofnunar.“ Þá er í 11. gr. laganna mælt fyrir um skyldu Skipulagsstofnunar til að gefa rökstutt álit sitt um mat á umhverfisáhrifum á grundvelli matsskýrslunnar. Ber síðarnefnt lagaákvæði skýrlega með sér að álit Skipulagsstofnunar skuli taka mið af endanlegri matsskýrslu framkvæmdaraðila. Kærandinn Arnarlax telur að þar sem endanleg matsskýrsla hans hafi legið fyrir 12. ágúst 2020 en endanleg matsskýrsla leyfishafa ekki fyrr en 9. október s.á. hafi Skipulagsstofnun borið að skila áliti um framkvæmd hans á undan áliti um framkvæmd leyfishafa.

Þrátt fyrir að Skipulagsstofnun beri lögum samkvæmt að gefa út álit um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar á grundvelli endanlegrar matsskýrslu verður ekki ráðið af þágildandi lögum nr. 106/2000 að þegar tveir eða fleiri framkvæmdaraðilar hyggja á framkvæmd, sem háð er mati á umhverfisáhrifum og lúta að takmörkuðum gæðum, sé stofnuninni skylt að gefa slík álit út í þeirri röð sem endanlegar matsskýrslur liggja fyrir. Ljóst er að mat á umhverfisáhrifum er tímafrekt ferli og því eðlilegt að Skipulagsstofnun hefji vinnu við álit sitt áður en endanleg matsskýrsla framkvæmdaraðila liggur fyrir þrátt fyrir að á endanum muni álitið sjálft taka mið af endanlegri gerð skýrslunnar, sbr. 11. gr. laga nr. 106/2000. Málsmeðferð vegna áforma leyfishafa um sjókvíaeldi í Ísafjarðardjúpi á sér töluvert lengri aðdraganda en málsmeðferð  vegna  áforma kærandans Arnarlax. Með hliðsjón af því að málsmeðferð vegna mats á umhverfisáhrifum umræddra framkvæmda var ólík verður ekki talið að málsmeðferð Skipulagsstofnunar hafi farið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga þótt verulegur munur hafi verið á afgreiðslutíma stofnunarinnar þegar miðað er við endanlega matskýrslu annars vegar og útgáfudag álita hins vegar. Breytir heldur engu í þeim efnum þótt Skipulagsstofnun hafi gert margar athugasemdir við þá matsskýrslu sem leyfishafi lagði fram 24. júlí 2020 sem leiddu til þess að hann lagði fram uppfærða matsskýrslu síðar. Að lokum verður ekki talið að það geti varðað ógildingu hinna kærðu ákvarðana þótt Skipulagsstofnun hafi ekki afgreitt álit um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar kæranda innan lögbundins málsmeðferðartíma. Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á með kærendum að stjórnsýsla Skipulagsstofnunar vegna málsmeðferðar hafi verið slíkum annmörkum háð að leiða eigi til ógildingar hinna kærðu rekstrarleyfa.

———-

Eins og áður greinir var lögum um fiskeldi nr. 71/2008 breytt með lögum nr. 101/2019 og fólu breytingarnar m.a. í sér nýtt fyrirkomulag við veitingu rekstrarleyfa. Í títtnefndu bráðabirgðaákvæði II í lögunum er að finna lagaskilareglu þar sem kveðið er á um að meðferð og afgreiðsla umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafa verið metin til burðarþols fari eftir eldri ákvæðum laganna í þeim tilvikum þegar málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 106/2000 hafi verið lokið fyrir gildistöku breytingalaganna. Skírskotun ákvæðisins tekur samkvæmt orðanna hljóðan einungis til meðferðar og afgreiðslu umsóknar en að öðru leyti fer um rekstrarleyfi eftir gildandi ákvæðum laganna, eins og almennar lagaskilareglur gera ráð fyrir. Fær sú niðurstaða einnig stoð í lögskýringargögnum sem fylgdu áðurnefndum breytingalögum. Verður því ekki fallist á það með kærendunum Laxinn lifi, Íslenska náttúruverndarsjóðsins (IWF) og Náttúruverndarsamtaka Íslands að efnislegt innihald rekstrarleyfanna hafi þurft að taka mið af ákvæði 10. gr. laga nr. 71/2008, eins og það hafi hljóðað fyrir gildistöku laga nr. 101/2019.

Samkvæmt gildandi 2. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008 skulu í rekstrarleyfi vera ákvæði um stærð fiskeldisstöðvar mælt í leyfilegum lífmassa. Í rekstrarleyfi fyrir laxeldi skal m.a. kveðið á um hvort  um sé að ræða eldi á frjóum laxi eða ófrjóum laxi. Ætli rekstrarleyfishafi að stunda bæði eldi á frjóum og ófrjóum laxi skuli Matvælastofnun gefa út aðskilin rekstrarleyfi. Af ákvæðinu verður ekki ráðið að tilgreina þurfi hámarkslífmassa fyrir frjóan lax annars vegar og ófrjóan lax hins vegar, líkt og kærendur halda fram, heldur einvörðungu að lífmassi fari ekki yfir tilgreint hámark á hverjum tíma.

Þá er og ljóst að lög nr. 71/2008, eins og þau hljóðuðu fyrir gildistöku breytingalaga nr. 101/2019, gerðu ekki ráð fyrir að leyfilegum heildarlífmassa fyrir frjóan lax skyldi úthluta samkvæmt svokallaðri hlutfallsreglu, enda skýrt skv. þágildandi 9. gr. laganna að Matvælastofnun bar að afgreiða umsóknir um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á sama sjókvíaeldissvæði í þeirri röð sem þær bárust stofnuninni.

———-

Kemur þá næst til skoðunar hvort álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar leyfishafa vegna framleiðslu á 6.800 tonnum af laxi í sjó í Ísafjarðardjúpi hafi verið haldið ágöllum og þá hvort þeir séu svo verulegir að á því verði ekki byggt. Jafnframt hvort málsmeðferð Matvælastofnunar hafi verið ábótavant við veitingu rekstrarleyfanna að teknu tilliti til þess mats á umhverfisáhrifum sem fram fór, en stofnuninni ber skylda til að kanna hvort álit Skipulagsstofnunar fullnægi þeim lagaskilyrðum sem um það gilda. Lögmætisathugun úrskurðarnefndarinnar beinist því ekki eingöngu að málsmeðferð og efnislegri niðurstöðu Matvælastofnunar sem leyfisveitanda heldur einnig, eftir atvikum, að málsmeðferð og efnislegri niðurstöðu Skipulagsstofnunar. Þá verða lögmæt og málefnaleg sjónarmið að hvíla að baki útgáfu rekstrarleyfis, en eftir atvikum getur þurft að líta til annarra laga, s.s. þágildandi laga nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana og laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Líkt og endranær hvílir á leyfisveitanda skylda til að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga og óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar.

Kærendur halda því m.a. fram að auglýsa hefði átt matsskýrslu á nýjan leik þar sem vikið hefði verið frá þeim forsendum sem lagðar hefðu verið til grundvallar í frummatsskýrslu frá 2016. Þær forsendur sem vikið hefði verið frá hafi lotið að staðsetningu og fjölda eldissvæða og notkun á ófrjóum laxi, en auk þess hefði auglýst frummatsskýrsla ekki geymt neina greinargerð á raunhæfum valkostum, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000. Hafi því sú valkostagreining sem fram hafi komið í endanlegri matsskýrslu ekki sætt málsmeðferð skv. 2. mgr. 10. gr. laganna. Þá telja kærendur að valkostagreining matsskýrslu hafi ekki verið fullnægjandi þar sem bæði hafi skort á umfjöllun um valkosti og forsendur þeirra ályktana sem dregnar séu um raunhæfni þeirra. Að lokum byggja kærendur á því að rekstrarleyfin séu ekki í samræmi við álit Skipulagsstofnunar, þ.m.t. vegna skilyrðis um 150 g lágmarksstærð seiða.

Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 106/2000, eins og hún hljóðaði fyrir gildistöku breytingalaga nr. 96/2019, segir að í tillögu framkvæmdaraðila að matsáætlun skuli lýsa framkvæmdinni, framkvæmdasvæði og öðrum möguleikum sem til greina komi. Samkvæmt þágildandi 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 skyldi í frummatsskýrslu ávallt gera grein fyrir helstu möguleikum sem til greina kæmu og umhverfisáhrifum þeirra og bera saman. Að fengnum umsögnum og athugasemdum skal framkvæmdaraðili samkvæmt 6. mgr. 10. gr. laganna vinna endanlega matsskýrslu á grundvelli frummatsskýrslu. Skipulagsstofnun gefur svo rökstutt álit sitt á því hvort skýrslan uppfylli skilyrði laga nr. 106/2000 og reglugerða settum samkvæmt þeim og hvort umhverfisáhrifum sé lýst á fullnægjandi hátt, sbr. 1. mgr. 11. gr. sömu laga. Þá skal í álitinu fjalla um afgreiðslu framkvæmdaraðila á þeim athugasemdum og umsögnum sem bárust við kynningu á frummatsskýrslu. Telji Skipulagsstofnun að matsskýrsla framkvæmdaraðila víki frá frummatsskýrslu hvað varði mikilvæga þætti málsins skal skýrslan auglýst að nýju, sbr. 3. mgr. 11. gr. laganna. Er í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 74/2005 tekið fram að með þessu sé settur varnagli þar sem að öðrum kosti fengju verulegar breytingar á matsskýrslu ekki þá umfjöllun sem eðlilegt sé af sérfróðum aðilum og öðrum sem kynnu að vilja tjá sig um þær. Þá skal leyfisveitandi samkvæmt ákvæðum 13. gr. laga nr. 106/2000 kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmd sem háð er mati á umhverfisáhrifum og taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins skal leyfisveitandi taka saman greinargerð um afgreiðslu leyfis þar sem gerð er grein fyrir samræmi milli leyfis og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum og rökstyðja sérstaklega ef í leyfinu er vikið frá niðurstöðu álitsins, sbr. einnig 2. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008.

Í tillögu leyfishafa að matsáætlun frá því í febrúar 2016 og í frummatsskýrslu hans frá nóvember s.á. er gert ráð fyrir 6.800 tonna framleiðslu á laxi í sjókvíum í Ísafjarðardjúpi og að framkvæmdaraðili verði með þrjú árgangasvæði auk eins varasvæðis. Hvorki í tillögu að matsáætlun né frummatsskýrslu er að finna umfjöllun um aðra valkosti en aðalvalkost. Hins vegar er í frummatsskýrslu, í kafla um mótvægisaðgerðir vegna laxastofna, fjallað um notkun á þrílitna eldislaxi til að koma í veg fyrir innblöndun á eldislaxi í villta laxastofna. Segir í matsskýrslu að það sé áhugaverður valkostur með það að markmiði að draga úr umhverfisáhrifum en þörf sé á fleiri rannsóknum til að kortleggja betur hvernig standa eigi að framleiðslu á þrílitna eldislaxi og mikilvægt að eldi á þeim laxi við íslenskar aðstæður verði sannreynt áður en farið verði út í „stórskala eldi“. Ítarlega umfjöllun um valkosti og samanburð á umhverfisáhrifum þeirra er síðan að finna í matsskýrslu framkvæmdaraðila frá júlí 2020, þ. á m. um núllkost, landeldi, lokaðar sjókvíar, staðsetningu kvía, umfang eldis og notkun á frjóum og ófrjóum laxi. Í niðurstöðukafla valkostagreiningarinnar segir að framkvæmdaraðili hafi unnið að því að skilgreina framkvæmdakosti vegna áforma sinna í Ísafjarðardjúpi í takt við nýjar leikreglur með útgáfu áhættumats erfðablöndunar eftir að matsskýrslu fyrirtækisins hafi verið skilað inn til Skipulagsstofnunar. Markmið framkvæmdarinnar hafi þó ekki breyst þar sem verið sé að meta umhverfisáhrif eldis á 6.800 tonna eldi á frjóum laxi. Hins vegar verði fylgt ráðleggingum áhættumats erfðablöndunar á hverjum tíma. Í samræmi við gildandi áhættumat verði eldi á frjóum laxi ekki stundað nær veiðiám í botni Ísafjarðardjúps en sem nemi línu frá Ögurnesi að Æðey og Hólmasundi. Gerð er grein fyrir ástæðum staðarvals og að umfang eldis hafi verið valið af hófsemi til að halda umhverfisáhrifum í lágmarki og með þann möguleika að sækja seinna meir um auknar framleiðsluheimildir. Varðandi eldisferil hafi niðurstaðan verið sú að velja útsetningu á stórum seiðum til að lágmarka umhverfisáhrif. Aðalvalkostur framkvæmdaraðila sé talinn raunhæfur, þ.e. framleiðsla á 6.800 tonnum af eingöngu frjóum laxi ef áhættumat erfðablöndunar taki breytingum þannig að línan við Æðey færist eða hverfi. Aðrir valkostir eru taldir upp og rökstutt hvers vegna framkvæmdaraðili telji þá óraunhæfa.

Samanburður umhverfisáhrifa þeirra valkosta sem til greina koma vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar er jafnan lykilþáttur í mati á umhverfisáhrifum. Fari slíkur samanburður ekki fram með lögmætum hætti getur verið um ógildingarannmarka að ræða. Er og ljóst að gert er ráð fyrir ákveðnu samræmi á milli matsáætlunar, frummatsskýrslu og matsskýrslu og að Skipulagsstofnun hafi með því eftirlit. Er tilgangurinn m.a. sá að sú framkvæmd sem er til umfjöllunar hljóti skoðun óháðra sérfræðinga og almennings sem lætur sig hana varða. Það liggur enn fremur fyrir að framkvæmdaraðili hefur ákveðið forræði á framkvæmd sinni, sbr. t.d. skilgreiningu á matsáætlun í 3. gr. laga nr. 106/2000, en jafnframt að sjónarhorn hans má ekki koma í veg fyrir að hann geri samanburð á umhverfisáhrifum valkosta þótt þeir hugnist honum ekki af einhverjum ástæðum. Með þau sjónarmið í huga verður að telja það annmarka á mati á umhverfisáhrifum framkvæmdar leyfishafa að ekki hafi farið fram lýsing valkosta og kerfisbundinn samanburður á umhverfisáhrifum þeirra í frummatsskýrslu. Hins vegar verður ekki hjá því litið að í skýrslunni var gerð grein fyrir þeim valmöguleika að nota þrílitna eldislax og rökstutt hvers vegna það hafi ekki verið raunhæfur möguleiki á þeim tíma. Að því virtu verður að telja að valkostaumfjöllun í frummatsskýrslu leyfishafa í skilningi 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 hafi ekki verið svo óásættanleg að leitt geti til ógildingar hinna kærðu ákvarðana. Þá verður hún ekki heldur talin leiða til þess að auglýsa hafi þurft skýrsluna að nýju skv. 3. mgr. 11. sömu laga vegna þeirrar valkostaumfjöllunar sem finna má í matsskýrslu eða að auglýsa hafi þurft skýrsluna að nýju á grundvelli annarra atriða í henni, enda tók fyrirhuguð framkvæmd einungis litlum breytingum frá frummatsskýrslu til matsskýrslu, en þær breytingar sneru helst að notkun eldissvæða og var það einkum gert til aðlögunar að áhættumati erfðablöndunar.

Af orðalagi þágildandi 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 leiðir að framkvæmdaraðili verður ekki þvingaður til að kanna aðra kosti en þá sem til greina koma. Svo sem áður segir gerði leyfishafi ítarlega grein fyrir valkostum og samanburði á umhverfisáhrifum þeirra í matsskýrslu sinni. Vísaði hann til þess að enn væri unnið að þróun eldis á ófrjóum laxi og eldi sem byggðist eingöngu á geldfiski væri því ekki raunhæfur kostur. Um valkost landeldis er í skýrslunni bent á að á Íslandi hafi landeldisstöðvar nær eingöngu verið bundnar við eldi á bleikju. Möguleiki á landeldi sé einkum bundinn við að staðsetja það sem næst markaði en það sé ekki valkostur við Ísafjarðardjúp. Þá feli landeldi í sér mikla landnotkun og skemmdir á landi auk mun meiri orkunotkunar og stærra kolefnisfótspors en sjókvíaeldi. Að lokum telji leyfishafi lokaðar sjókvíar ekki vera raunhæfan valkost vegna lakra umhverfisaðstæðna.

Þrátt fyrir að álit Skipulagsstofnunar sé lögbundið og skuli liggja ákvörðun um leyfisveitingu til grundvallar er það þó ekki bindandi fyrir leyfisveitanda, enda er í lögum gert ráð fyrir því að leyfisveitandi rökstyðji það sérstaklega ef í leyfinu er vikið frá niðurstöðu álitsins, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008. Í greinargerð Matvælastofnunar vegna útgáfu kærðra rekstrarleyfa kemur fram að framkvæmdaraðili hafi fjallað um núllkost, landeldi, lokaðar sjókvíar, staðsetningar kvía, umfang eldis, eldisferil, eldistegund, eldi frjós lax allt að 6.800 tonnum og eldi ófrjós lax allt að sama tonnafjölda. Verður því ekki annað séð en að Matvælastofnun hafi kynnt sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og tekið rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hvað varðar valkostagreiningu. Þá er í greinargerðinni greint frá afstöðu Matvælastofnunar til álits Skipulagstofnunar um mat á umhverfisáhrifum og hvernig leyfisveitingarnar samrýmist þeim atriðum sem þar koma fram. Jafnframt eru athugasemdir þær sem fram komu við meðferð málsins reifaðar í greinargerðinni og svör Matvælastofnunar við þeim. Að þeirri umfjöllun virtri verður ráðið að stofnunin hafi bæði lagt álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum til grundvallar hinu kærða leyfi og tekið rökstudda afstöðu til þess, m.a. hvað varðar lágmarksstærð seiða.

———-

Að lokum byggja kærendur á því að hvorki áhættumat erfðablöndunar né burðarþolsmat hafi sætt málsmeðferð samkvæmt þágildandi lögum nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana. Í lögunum var mælt fyrir um að Skipulagsstofnun skyldi taka ákvörðun um hvort áætlun skyldi háð umhverfismati áætlana en eftir gildistöku laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana hinn 1. september 2021 kváðu lög ekki lengur á um það hlutverk stofnunarinnar. Þrátt fyrir lagabreytinguna gaf stofnunin út 13. október s.á. það álit sitt að bæði burðarþolsmat og áhættumat erfðablöndunar féllu undir gildissvið laganna. Í kjölfarið kynnti atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hinn 25. s.m., í samvinnu við Hafrannsóknastofnun, tillögu að burðarþolsmati og áhættumati erfðablöndunar ásamt umhverfismatsskýrslu. Bárust athugasemdir og ábendingar á kynningartíma og var skýrslan í kjölfarið uppfærð. Niðurstaða matsins var þó ekki talin leiða til breytinga á burðarþolsmati eða áhættumati en þau voru eftir sem áður uppfærð. Birtist auglýsing um niðurstöðu umhverfismatsins og uppfærð möt á vef Stjórnarráðs Íslands 4. mars 2022. Verða hin kærðu rekstrarleyfi því ekki ógilt vegna skorts á umhverfismati áætlana vegna burðarþolsmats og áhættumats.

———-

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið eru ekki þeir form- eða efnisannmarkar á undirbúningi eða meðferð hinna kærðu ákvarðana að ógildingu varði og verður kröfum kærenda þar um því hafnað.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist vegna fjölda kærumála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

 Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfum kærenda um ógildingu ákvarðana Matvælastofnunar frá 25. júní 2021 um að veita Háafelli ehf. rekstrarleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á laxi í Ísafjarðardjúpi með 6.800 tonna hámarkslífmassa vegna frjós lax annars vegar og ófrjós lax hins vegar.