Fyrir var tekið mál nr. 99/2015, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. maí 2015 um að veita byggingarleyfi fyrir stækkun kvista, glugga og bíslags til norðurs, sem og fyrir klæðningu, breytingu á innra skipulagi og því að innrétta veitingahús í flokki II í húsinu á lóð nr. 26A við Frakkastíg.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 4. nóvember 2015, er barst nefndinni 6. s.m., kærir S, Frakkastíg 26, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. maí 2015 að veita byggingarleyfi fyrir stækkun kvista, glugga og bíslags til norðurs, sem og fyrir klæðningu, breytingu á innra skipulagi og því að innrétta veitingahús í flokki II í húsinu á lóð nr. 26A við Frakkastíg. Verður að skilja kröfugerð kæranda svo að þess sé krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.
Gögn málsins bárust frá Reykjavíkurborg 10. nóvember 2015.
Málavextir: Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 3. mars 2015 var tekin fyrir umsókn um leyfi til að stækka kvisti, stækka bíslag til norðurs, stækka glugga, einangra og klæða að utan með borðaklæðningu, breyta innra skipulagi og innrétta veitingahús í flokki II fyrir 48 gesti á lóð nr. 26A við Frakkastíg. Afgreiðslu málsins var frestað og því vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa. Á embættisafgreiðslufundi skipulagsfulltrúa 6. s.m. var bókað að ekki væri gerð athugsemd við erindið, en þó væri vísað til skilyrða og leiðbeininga sem fram kæmu í umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 4. s.m. Þar var ekki lagst gegn leyfisveitingu en á það bent að milli húss þess er umsóknin laut að og húss kæranda væru einungis 4 m. Því væri æskilegt að samþykki kæranda lægi fyrir, einnig þar sem kvöð væri um aðkomu að fasteign kæranda um garð umsækjanda. Þá var mælt með því að gengið yrði úr skugga um að húsið myndi eftir umsóttar breytingar uppfylla „þær kröfur sem gerðar eru til hljóðvistar veitingahúsa“.
Málið var tekið fyrir að nýju á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 10. s.m. og því frestað með vísan til athugasemda á umsóknarblaði. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 12. maí 2015 var umsóknin enn tekin fyrir og fylgdi áðurnefnd umsögn skipulagsfulltrúa, sem og umsögn Minjastofnunar Íslands, dags. 25. febrúar s.á. Var umsóknin samþykkt og talin samræmast ákvæðum laga nr. 160/2010 um mannvirki. Byggingarleyfi var svo gefið út 10. júlí s.á.
Með bréfi til byggingarfulltrúa, dags. 13. júlí 2015, mótmælti lögmaður kæranda fyrir hans hönd breyttri notkun fasteignarinnar Frakkastígs 26A. Hagsmunum hans yrði raskað vegna hávaða, matarlyktar, umgangs gesta á svæði þar sem hann hefði umferðarrétt að húsi sínu og vegna nálægðar gesta við húsið. Þá væri gert ráð fyrir eldhúsi í bakhúsi, sem sneri að húsi kæranda, og við það kæmu upp spurningar um hávaða vegna loftræsingar, sem og um lyktarmengun sem berast myndi inn um glugga á húsi kæranda. Grenndarkynning hefði ekki farið fram og krefðist kærandi þess að hún færi fram áður en byggingarframkvæmdir myndu hefjast. Óskaði hann þess að lokum að hann yrði upplýstur um feril málsins. Með bréfi til byggingarfulltrúa, dags. 10. ágúst s.á., ítrekaði lögmaður kæranda fyrra erindi og tók fram að fjarlægð milli húsa væri minnst 3,94 m og mest 4,06 m, en að í samþykktri teikningu væri tilgreint að fjarlægðin væri 4,20 m. Sú tilgreining væri röng og ekki í samræmi við gr. 9.7.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Fjarlægð milli húsanna myndi minnka enn frekar vegna einangrunar á útvegg og borðaklæðningar. Var farið fram á að bíslag yrði rifið svo að eðlileg fjarlægð yrði milli húsanna eða að byggingarleyfið yrði afturkallað.
Með tölvupóstum 4., 5., 10. og 21. september 2015 sendi kærandi fyrirspurnir til byggingarfulltrúa um byggingarleyfi það sem heimilaði breytingu á notkun umræddrar eignar úr íbúðarhúsi í veitingahús, sem og um skilgreiningu Frakkastígs sem aðalgötu. Honum var svarað með tölvupóstum 7., 9. og 22. s.m., þar sem fram komu upplýsingar um samþykkt byggingarleyfisumsóknar 12. maí s.á., sem og um forsendur þær sem fyrir lægju í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030.
Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að byggingarleyfi vegna breyttrar notkunar á íbúðarhúsinu Frakkastíg 26A í veitingahús í flokki II hafi ekki verið grenndarkynnt. Ákvörðunin hafi farið leynt og því ekki gefist kostur á að koma mótmælum á framfæri til úrskurðarnefndarinnar innan tilskilins frests.
Því sé mótmælt að veitingahúsi sé komið fyrir svo nærri húsi og lóðarmörkum kæranda auk þess sem hann eigi umferðarrétt framhjá fyrirhuguðu veitingahúsi. Álitaefni séu uppi um brunavarnir og aðkomu slökkviliðs og sé bent á gr. 9.8.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 þar um. Ekki hafi verið leitað umsagnar slökkviliðs við afgreiðslu byggingarleyfisins. Þá hafi gaflar, hliðar hússins og þak verið hækkuð, auk þess sem kvistur á bakhlið hússins sé breiðari en samþykktar teikningar segi til um. Kvistir á húsinu séu ekki í samræmi við samþykkar teikningar heldur staðsettir alveg að þakbrún. Viðbygging við bíslag fyrirhugaðs veitingahúss sé alveg á lóðamörkum og þykk einangrun og múrhúð stytti enn frekar bilið milli þeirra húsa er um ræði. Viðbyggingin sé ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag frá 2008 þar sem tilgreint sé að lóðin sé fullbyggð.
Skuggavarp hafi ekki verið unnið og mælingar á milli húsa ekki farið fram. Fjarlægð á milli húss kæranda og fyrirhugaðs veitingahúss sé röng á samþykktri teikningu frá 12. maí 2015, enda hafi mælingar verið gerðar af leyfishafa. Við framkvæmdirnar hafi verktaki á vegum leyfishafa farið með vinnuvélar í leyfisleysi inn á lóð kæranda, unnið á henni skemmdir og fjarlægt grindverk á lóðamörkum og tré að honum forspurðum. Lóð leyfishafa hafi verið dýpkuð án þess að samþykki leyfisveitanda og kæranda lægi fyrir, svo sem áskilið sé í byggingarreglugerð. Steypt hafi verið plan sem fari inn á lóð kæranda og eigi sama við um brunn sem settur hafi verið niður. Jafnframt hafi verið reistur hlaðinn múrveggur á lóðamörkum án þess að samþykki kæranda lægi fyrir og sé veggurinn það langur að hann hindri aðkomu kæranda að lóð sinni. Umferðarréttur hans nái til 2 m breiðrar ræmu en veggurinn takmarki hana við 1,2 m. Kærandi hafi hafnað tillögu leyfishafa að samkomulagi og sé þetta önnur framkvæmd en hið kærða leyfi heimili. Reykjavíkurborg hafi ekki haft eftirlit með þessum framkvæmdum. Loks sé um hljóðvist vísað til gr. 11.1.1. og 11.1.3. í áðurnefndri reglugerð.
Málsrök Reykjavíkurborgar: Reykjavíkurborg bendir á að kæra í málinu sé of seint fram komin og beri því að vísa málinu frá úrskurðarnefndinni. Kærufrestur sé einn mánuður frá því að kæranda hafi verið kunnugt eða mátt vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra eigi, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Umsókn um byggingarleyfi hafi verið samþykkt 12. maí 2015 og byggingarleyfi verið gefið út 10. júlí s.á. Fjölmargar úttektir hafi farið fram, sú fyrsta 7. ágúst s.á., vegna botns, undirstöðu og sökkla. Hafi kæranda því mátt vera ljóst að framkvæmdir væru hafnar og hafi hann þá getað kynnt sér hvaða leyfi lægju þar að baki. Þrátt fyrir að ekki yrði séð að bréfum lögmanns kæranda hafi verið svarað hefði kæranda engu að síður verið ljóst, a.m.k. í byrjun ágúst, að framkvæmdir væru hafnar og hljóti kærufrestur að miðast við það. Í öllu falli hafi kærandi upplýst í tölvupósti sínum 10. september s.á. að honum væri kunnugt um byggingarleyfi fyrir framkvæmdunum. Kæranda hafi svo verið svarað með tölvupósti 22. s.m. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn þegar kæra hafi borist úrskurðarnefndinni.
Byggingarleyfið sé í samræmi við deiliskipulag fyrir umrætt svæði. Þar sem um aðalgötu sé að ræða sé heimilt að vera með veitingastað í flokki I og II með opnunartíma til kl. 23:00. Auk þess hafi umsóknin uppfyllt allar kröfur byggingarreglugerðar, m.a. vegna brunavarna. Þá sé ekki farið fram á hljóðvistarskýrslur vegna veitingastaða í flokki I og II, enda sé gert ráð fyrir því í reglugerð nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald að þeir séu umfangslitlir og starfsemin ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu.
Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi bendir á að leyfisumsókn hafi verið unnin af fagmönnum og í samráði við Reykjavíkurborg. Frakkastígur sé borgargata, sem gefi aukið svigrúm til að hýsa starfsemi á borð við veitingastaði, verslanir eða kaffihús á fyrstu hæð húsa sem snúi að götunni. Áður en til umsóknar hafi komið hafi leyfishafi sent fyrirspurnir um möguleika á rekstri auk þess sem arkitektar hafi af hans hálfu sent fyrirspurn vegna fyrirhugaðrar stækkunar á bíslagi í horni garðsins, sem vegna staðsetningar hafi ekki áhrif á skuggavarp eða útsýni nærliggjandi húsa. Um hafi verið að ræða horn sem engum nýttist, enginn aðgangur hafi verið að þessu svæði og sólin ekki skinið þar á.
Brunavarnir hafi verið unnar í samráði við brunahönnuð og sé allt gler sem snúi að húsi kæranda eldþolið, auk þess sem klæðningar séu vottaðar. Þá sé verið að bæta við úðakerfi í húsið en við það muni brunahætta minnka verulega. Leyfishafi hafi fundað með kæranda og lögmanni hans þegar byggingarleyfi hafi legið fyrir til að framkvæmdirnar yrðu unnar í sátt við kæranda og myndu valda sem minnstu raski. Þar hafi m.a. komið fram að umferðarréttur hans yrði virtur að fullu, enda hafi aldrei annað staðið til.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um gildi byggingarleyfis sem heimilar breytta notkun á Frakkastíg 26A úr íbúðarhúsnæði í veitingastað í flokki II, auk breytinga á húsinu að innan sem utan. Byggingarfulltrúi samþykkti byggingaráform vegna breytinganna 12. maí 2015 en kæra barst úrskurðarnefndinni 6. nóvember s.á. Kærufrestur til úrskurðarnefndar er einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá er kærð er, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Af gögnum málsins er ljóst að kæranda var kunnugt um hinar umdeildu framkvæmdir og samþykkt byggingaráforma í júlí 2015. Var kærufrestur því liðinn er kæra í málinu barst úrskurðarnefndinni. Hins vegar sendi lögmaður kæranda án tafar, og síðar kærandi sjálfur, ítrekaðar fyrirspurnir um framkvæmdirnar og byggingarleyfið. Svör Reykjavíkurborgar bárust ekki fyrr en með tölvupóstum í september s.á. og er þar hvorki að finna leiðbeiningar um kæruheimild né kærufrest. Verður af þeim sökum að telja afsakanlegt að kæra í máli þessu hafi borist að kærufresti liðnum, sbr. 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og verður málið því tekið til efnismeðferðar.
Kærandi hefur gert ýmsar athugasemdir við hinar umdeildu framkvæmdir. Í því sambandi er rétt að benda á að lögmætisathugun úrskurðarnefndarinnar einskorðast við leyfi fyrir framkvæmdunum en að almennt eftirlit með þeim er á hendi byggingarfulltrúa skv. lögum nr. 160/2010 um mannvirki.
Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 er hin umdeilda lóð á íbúðarsvæði, ÍB11, og er Frakkastígur skilgreindur sem aðalgata. Um íbúðarsvæði segir í aðalskipulaginu að þar sé almennt gert ráð fyrir íbúðarbyggð ásamt tilheyrandi nærþjónustu og geti veitingastaðir í flokki I, og eftir atvikum í flokki II, fallið undir þá skilgreiningu. Innan skilgreindra íbúðarsvæða sé mögulegt að gera ráð fyrir fjölbreyttri atvinnustarfsemi, enda sé um að ræða þrifalega starfsemi sem ekki valdi ónæði. Meðfram aðalgötum sé heimil fjölbreyttari landnotkun. Verslun og þjónusta á jarðhæðum geti verið heimil, svo og mögulega veitingastaðir í flokki I og II. Opnunartími allra veitingastaða skuli takmarkast við kl. 23:00. Að teknu tilliti til framangreinds var ekki þörf á grenndarkynningu skv. 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, enda fór breytt notkun ekki í bága við gildandi skipulagsáætlanir.
Samkvæmt 10. gr. mannvirkjalaga skal umsókn um byggingarleyfi ásamt hönnunargögnum send hlutaðeigandi byggingarfulltrúa, sem fer yfir umsóknina, gengur úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna, og reglugerða settra samkvæmt þeim, og tilkynnir umsækjanda eftir atvikum um samþykkt byggingaráforma hans, sbr. 11. gr. nefndra laga. Gögn vegna samþykktar byggingaráforma eru m.a. aðaluppdrættir ásamt byggingarlýsingu og getur leyfisveitandi krafist þess að greinargerð fylgi umsókn, sbr. gr. 2.4.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, einkum a-lið 2. mgr.
Í II. flokk veitingastaða falla umfangslitlir áfengisveitingastaðir þar sem starfsemi er ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu, svo sem með háværri tónlist, og afgreiðslutími er ekki lengri en til kl. 23, sbr. skilgreiningu 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Samkvæmt gr. 11.1.3. í byggingarreglugerð skal hönnuður staðfesta að hljóðvist uppfylli kröfur reglugerðarinnar og þeirra staðla sem hún vísar til og á það m.a. við um þegar notkun mannvirkis er breytt, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðisins. Skal þá staðfesta að hljóðvist mannvirkisins fullnægi öllum þeim kröfum sem gerðar eru til hljóðvistar vegna hinnar nýju starfsemi. Þó skal einungis vinna greinargerð um hönnunarþætti, s.s. hljóðvist, eftir því sem við á og í samræmi við umfang og eðli verkefnis, sbr. gr. 4.5.3. í byggingarreglugerð. Með hliðsjón af áðurgreindri skilgreiningu á þeirri starfsemi sem leyfð var verður ekki talið að umfang hennar hafi gefið byggingarfulltrúa tilefni til að óska eftir sérstakri greinargerð um hljóðvist þar, svo sem honum hefði verið heimilt með stoð í fyrrnefndri gr. 2.4.1. í byggingarreglugerð. Hins vegar tiltekur gr. 4.3.9. reglugerðarinnar í stafliðum hvaða þáttum, er varða uppbyggingu mannvirkis, skuli a.m.k. gera grein fyrir í byggingarlýsingu. Skal þar skv. m-lið gera grein fyrir hljóðvistarkröfum og hvernig þær séu uppfylltar. Byggingarlýsing á samþykktum uppdráttum tilgreinir ekki þessi atriði, en vegna mikillar nálægðar húss kæranda við hús það er hið kærða leyfi tekur til var ástæða fyrir byggingarfulltrúa að ganga eftir því að svo væri.
Ekki liggur annað fyrir í málinu en að hönnun byggingarinnar Frakkastígs 26A hafi uppfyllt kröfur laga og reglugerða um hljóðvist auk þess sem tekið er fram í byggingarlýsingu að eingöngu sé heimilt að nota byggingarvörur sem hlotið hafi staðfestingu tilnefnds aðila eða séu merktar CE í samræmi við lög þar um, en erfitt er að staðreyna hljóðvist fyrr en á reynir. Í því sambandi er rétt að benda á athugasemd skipulagsfulltrúa í umsögn, dags. 4. mars 2015, þess efnis að gengið yrði úr skugga um að húsið myndi, eftir umsóttar breytingar, uppfylla kröfur um hljóðvist veitingahúsa. Þá er vert að árétta að komi síðar í ljós að hávaði vegna breyttrar notkunar húss þess sem um er deilt, eða þeirrar starfsemi sem þar fer fram, sé óásættanlegur gagnvart kæranda eða öðrum nágrönnum ber eigandi eftir atvikum ábyrgð á að úr verði bætt svo hljóðstig sé innan lögboðinna marka.
Að teknu tilliti til framangreinds verður sá annmarki á byggingarlýsingu, að gera ekki grein fyrir hljóðvistarkröfum og hvernig þær yrðu uppfylltar, ekki látinn valda ógildi hins kærða byggingarleyfis.
Frakkastígur 26A er á svæði þar sem í gildi er deiliskipulagið Kárastígsreitur austur, staðgreinireitur 1.182.3. Svæðið markast af Skólavörðustíg að suðvestan, Kárastíg að norðvestan og Frakkastíg að austan. Deiliskipulagið öðlaðist gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda 2. desember 2008. Þar segir um nefnda lóð að hún sé fullbyggð og að þar sé kvöð um umferð að Frakkastíg 26. Í almennum skilmálum deiliskipulagsins er fjallað um byggingarmöguleika allra lóða þar sem aðstæður leyfi. Kemur þar fram að kvisti megi byggja á risþök í samræmi við byggingarreglugerð og byggingarstíl húsa og skuli fjarlægð þeirra frá þakenda eigi vera minni en 1,0 m. Heimilt sé að byggja litlar viðbyggingar utan byggingarreita, allt að 12 m², og einnig litlar geymslur á baklóðum, allt að 6 m², og ef fjarlægð viðbygginga og geymsla frá lóðarmörkum sé minni en 3,0 m þurfi samþykki lóðarhafa aðliggjandi lóða. Einnig er tekið fram að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa. Með hinu kærða byggingarleyfi var heimiluð stækkun bíslags til norðurs, en bíslag þetta liggur fast upp að mörkum lóðar kæranda. Þá segir í byggingarlýsingu hins kærða leyfis að sorpgeymslum verði komið fyrir vestan megin á lóðinni og settir upp skjólveggir og núverandi grindverk á lóðarmörkum endurnýjað. Er þar um að ræða skjólveggi og grindverk á lóðamörkum kæranda og leyfishafa. Leyfi fyrir stækkun bíslagsins, auk nefndra skjólveggja og grindverks, er þannig í andstöðu við þá skilmála deiliskipulagsins er áskilja samþykki lóðarhafa aðliggjandi lóða og veldur sá annmarki ógildingu.
Samkvæmt þeim upplýsingum sem liggja fyrir úrskurðarnefndinni er innan við 4 m fjarlægð milli húss kæranda og húss þess er hið kærða leyfi tekur til. Röng eða ónákvæm tilgreining í byggingarlýsingu á samþykktum teikningum um að fjarlægðin sé 4,2 m er ekki slík að hún geti haft áhrif á gildi hins kærða leyfis. Í gildandi deiliskipulagi er hæð hússins ekki tilgreind að öðru leyti en því að húsið sé hæð og ris. Af gögnum málsins er ljóst að húsið hefur verið mælt upp og samkvæmt skráningartöflu samþykktri 18. maí 2015 er heildarhæð rishæðar 336 cm, þar af torf á þaki 16 cm. Í byggingarlýsingu kemur og fram að hæðarmál hafi verið mælt á teikningu og hafi komið út úr því 3,36 m. Verður þannig ekki séð að leyfið heimili neina þá hæðarbreytingu að raski hagsmunum kæranda eða sem sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag. Loks verður ekki séð að brunavörnum sé áfátt miðað við byggingarlýsingu hins kærða byggingarleyfis.
Með hliðsjón af öllu framangreindu, og að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, verður hið kærða byggingarleyfi eingöngu fellt úr gildi að hluta, þ.e. að því er varðar stækkun bíslags, skjólveggi og grindverk.
Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. maí 2015 um að veita byggingarleyfi fyrir breytingum Frakkastígs 26A, að því er varðar stækkun bíslags til norðurs, skjólveggi og grindverk, allt á lóðamörkum nefndrar lóðar og Frakkastígs 26.
Nanna Magnadóttir
______________________________ _____________________________
Ásgeir Magnússon Þorsteinn Þorsteinsson
