Árið 2018, fimmtudaginn 4. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Geir Oddsson umhverfis- og auðlindafræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 4/2018, kæra á ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 13. desember 2017 um að veita starfsleyfi fyrir 6.800 tonna ársframleiðslu á laxi í sjókvíum í Patreksfirði og Tálknafirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 14. janúar 2018, er barst nefndinni 17. s.m., kæra Náttúruverndarsamtök Íslands, náttúruverndarsamtökin Laxinn lifi, Akurholt ehf. og Geiteyri ehf., eigendur Haffjarðarár í Hnappadal, eigandi Kirkjubóls í Arnarfirði og veiðiréttarhafi í Fífustaðadal, eigandi Grænuhlíðar í Arnarfirði og veiðiréttarhafi í Bakkadal, Fluga og net ehf., rekstrarfélag Vatnsdalsár á Barðaströnd, eigandi hluta veiðiréttar í Hvannadalsá, Langadalsá og Þverá í innanverðu Ísafjarðardjúpi og Varpland ehf., eigandi hluta veiðiréttar í Langadalsá og Hvannadalsá, og veiðifélag Laxár á Ásum þá ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 13. desember 2017 um veitingu starfsleyfis til handa Arctic Sea Farm fyrir 6.800 tonna ársframleiðslu á laxi í sjókvíum í Patreksfirði og Tálknafirði. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Þess er jafnframt krafist að framkvæmdir verði stöðvaðar á meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Við meðferð málsins var aflað upplýsinga um stöðu framkvæmda og lágu jafnframt fyrir úrskurðarnefndinni upplýsingar um sjókvíaeldi það á laxi sem þegar var leyft á sama svæði. Að því virtu var ekki tekið sérstaklega á kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda.

Gögn málsins bárust frá Umhverfisstofnun 26. mars 2018.

Málavextir: Hinn 30. september 2015 lögðu Fjarðalax ehf. og Arctic Sea Farm hf. fram frummatsskýrslu um eldi á allt að 19.000 tonnum af laxi og regnbogasilungi í Patreksfirði og Tálknafirði samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Fram kemur í áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum, dags. 23. september 2016, að framkvæmdin og frummatsskýrslan hafi verið auglýst opinberlega 20. október 2015 í Lögbirtingablaðinu, Fréttablaðinu og Morgunblaðinu. Frummatsskýrslan lá frammi til kynningar frá 20. október til 2. desember 2015 á skrifstofum Tálknafjarðarhrepps og Vesturbyggðar, í Þjóðarbókhlöðu og hjá Skipulagsstofnun. Frummatsskýrslan var einnig aðgengileg á vef Skipulagsstofnunar. Framkvæmdaraðilar héldu fund á Tálknafirði 9. nóvember 2015 til kynningar á framkvæmdinni og umhverfisáhrifum hennar.

Hinn 9. maí 2016 lögðu Fjarðalax og Arctic Sea Farm fram matsskýrslu um framleiðslu á allt að 17.500 tonnum af laxi í Patreksfirði og Tálknafirði og óskuðu eftir áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Álit stofnunarinnar er frá 23. september 2016, eins og áður sagði.

Í niðurstöðukafla álits Skipulagsstofnunar segir svo: „Í samræmi við 11. gr. laga og 24. gr. reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum hefur Skipulagsstofnun farið yfir matsskýrslu [framkvæmdaraðila] sem lögð var fram samkvæmt 10. gr. sömu laga. Skipulagsstofnun telur að matsskýrslan uppfylli skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum.“

Jafnframt var eftirfarandi tekið fram: „Helstu neikvæðu áhrif fyrirhugaðs fiskeldis [framkvæmdaraðila] í Patreksfirði og Tálknafirði munu að mati Skipulagsstofnunar felast í áhrifum á fisksjúkdóma, laxalús, náttúrulega stofna laxfiska og botndýralíf. Þannig felast helstu neikvæðu áhrif framkvæmdanna m.a. í aukinni hættu á að sjúkdómar og laxalús berist frá eldinu í villta laxfiskastofna, einkum sjóbirting, sem dvelur í sjó í Patreksfirði og Tálknafirði hluta úr ári. Þótt far strokulaxa úr eldi fyrir nokkrum árum virðist hafa takmarkast við Patreksfjörð, er líklegt að sú mikla aukning sem er áformuð á framleiðslu í fjörðunum feli í sér meiri hættu á að lax sleppi úr eldiskvíunum og að áhrifa eldisins geti orðið vart utan Patreksfjarðarflóa, með tilheyrandi hættu á að eldislax blandist villtum laxastofnum. Stofnunin telur mikilvægt að tryggt verði að eldisbúnaður sé í samræmi við kröfur viðurkenndra staðla til að draga eins og kostur er úr þessari hættu. Einnig er mikilvægt að vöktun á lífríki hafsbotns á eldissvæðunum verði í samræmi við viðurkennda staðla og mat á burðarþoli verði uppfært í samræmi við vöktun á ástandi sjávar.“

Í niðurstöðukafla í áliti sínu gerði Skipulagsstofnun tillögu um að eftirfarandi skilyrði yrðu sett við leyfisveitingar vegna fiskeldisins:

1.    Viðmið um heimilaðan fjölda laxalúsa á eldisfiski með hliðsjón af áætlaðri hættu á afföllum villtra laxfiska.
2.    Vöktun á laxalús á eldisfiski og sýnataka verði á þeim tíma árs sem aðstæður eru hagstæðar fyrir vöxt laxalúsar.
3.    Niðurstöður vöktunar verði gerðar opinberar.
4.    Viðbragðsáætlun um mótvægisaðgerðir í samræmi við niðurstöður um smitálag frá eldisfiski hverju sinni og áhættu fyrir villta fiskistofna.
5.    Samræmda útsetningu seiða fyrirtækjanna til að lágmarka hættu á því að smit frá eldinu berist milli árgangasvæða.
6.    Eldisbúnaður Fjarðalax og Arctic Sea Farm uppfylli sambærilegar kröfur og settar eru í staðlinum NS 9415:2009 varðandi útbúnað og verklag.
7.    Vöktun á ástandi sjávar í fjörðunum til grundvallar endurskoðuðu burðarþolsmati verði í samræmi við ráðleggingar Hafrannsóknarstofnunar.
8.    Vöktun á uppsöfnun lífræns úrgangs á sjávarbotn undir og við eldiskvíar og áhrifum þess á botndýralíf verði byggt á staðlinum ISO 12878.
9.    Eldi hefjist ekki á ný að lokinni hvíld fyrr en hafsbotn á svæðinu hefur náð ásættanlegu ástandi, samkvæmt viðmiðum Umhverfisstofnunar.

Arctic Sea Farm sótti um starfsleyfi til Umhverfisstofnunar með umsókn, dags. 26. september 2016. Stofnunin gaf út starfsleyfi til handa leyfishafa 13. desember 2017. Útgáfa leyfisins var auglýst á vefsíðu stofnunarinnar 27. s.m. ásamt tenglum á starfsleyfið, álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum og afstöðu Umhverfisstofnunar til álitsins. Kæra barst úrskurðarnefndinni 17. janúar 2018, svo sem áður greinir.

Matvælastofnun veitti Arctic Sea Farm rekstrarleyfi fyrir eldi því sem um ræðir, en auk þess veittu Matvælastofnun og Umhverfisstofnun rekstrarleyfi og starfsleyfi vegna eldis Fjarðalax á 10.700 tonna ársframleiðslu á laxi í Patreksfirði og Tálknafirði á grundvelli sama mats á umhverfisáhrifum. Voru þær leyfisveitingar einnig kærðar til úrskurðarnefndarinnar og eru þau kærumál nr. 3, 5, 6 og 12/2018. Með úrskurðum úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sem kveðnir voru upp 27. september 2018 í kærumálum nr. 3 og 5/2018, voru felldar úr gildi ákvarðanir Matvælastofnunar um að veita rekstrarleyfi fyrir eldi fyrirtækjanna tveggja og með úrskurði kveðnum upp fyrr í dag var kröfum kærenda í máli nr. 12/2018 vegna þeirra leyfa vísað frá úrskurðarnefndinni.

Skömmu eftir veitingu hins kærða leyfis tilkynntu Arctic Sea Farm og Fjarðalax fyrirhugaða breytingu á staðsetningu eldissvæða fyrirtækjanna í Patreksfirði til Skipulagsstofnunar til ákvörðunar um matsskyldu skv. 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, sbr. lið 13.02 í 1. viðauka laganna. Ákvörðun Skipulagsstofnunar þess efnis að framkvæmdin skyldi ekki háð mati á umhverfisáhrifum lá fyrir 11. apríl 2018. Hefur sú ákvörðun einnig verið kærð til úrskurðarnefndarinnar og er það kærumál nr. 73/2018. Í júní 2018 lá fyrir ákvörðun Matvælastofnunar um breytingu á rekstrarleyfi Fjarðalax, þar sem hnitum einnar staðsetningar, Eyri í Patreksfirði, var breytt. Fyrirhugað er að breyta einnig rekstrarleyfi Arctic Sea Farm samkvæmt upplýsingum frá stofnuninni. Í september 2018 lágu fyrir ákvarðanir Umhverfisstofnunar um breytingu á starfsleyfum fyrirtækjanna hvað varðaði staðsetningu tveggja eldissvæða í Patreksfirði, annars vegar við Þúfnaeyri og hins vegar við Kvígindisdal.

Málsrök kærenda: Kærendur kveðast eiga mikilla hagsmuna að gæta, að ekki verði stefnt í hættu lífríki Haffjarðarár, Fífustaðadalsár, Bakkadalsár, Vatnsdalsár á Barðaströnd, Hvannadalsár, Langadalsár, Þverár og Laxár á Ásum. Hættan sé fyrirsjáanleg fyrir hina villtu lax- og silungastofna ánna, m.a. með lúsafári og mengun frá framandi, erlendum og kynbættum eldislaxi, sem enginn mótmæli að muni sleppa í meira eða minna mæli úr fyrirhuguðu sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði. Víst sé að eldisfiskurðinn muni dreifa sér í veiðiár allt í kringum landið, eins og nýleg reynsla sýni, að ekki sé minnst á lúsafár og sjúkdómasmit og stórfellda saur- og fóðurleyfamengun í nágrenni eldiskvíanna. Byggt sé á því að ýmis konar vanræksla Umhverfisstofnunar og annmarkar á starfsleyfinu og útgáfuferli þess valdi ógildinu leyfisins.

Útgáfa hins kærða rekstrarleyfis hafi verið auglýst á heimasíðu Umhverfisstofnunar 27. desember 2017 og sé því kærufrestur til 27. janúar 2018.

Í 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi segi m.a. að tryggja skuli verndun villtra nytjastofna og koma skuli í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýti slíka stofna. Í 2. mgr. segi að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu. Í athugasemdum við lagagreinina segi: „Á hinn bóginn er það skýrt og endurspeglast að sínu leyti í markmiðsyfirlýsingu 2. mgr. og fleiri greinum frumvarpsins að vöxtur og viðgangur atvinnugreinarinnar [fiskeldis] má ekki gerast á kostnað viðgangs og nýtingar villtra fiskstofna. Í þessari takmörkun felst í raun að þegar ekki fara saman annars vegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum og hins vegar þeirra sem fjallað er sérstaklega um í frumvarpi þessu víkja hinir síðarnefndu.“ Kærendur byggi á því að Umhverfisstofnun hafi ekki sýnt fram á hvernig útgáfa rekstrarleyfisins samrýmist ákvæði 1. gr. laga nr. 71/2008 og valdi það ógildingu rekstrarleyfisins.

Leyfishafi staðfesti í matsskýrslu sinni að ekki verði komist hjá strokulaxi í opnu sjókvíaeldi og sama niðurstaða sé í umsögn Fiskistofu. Þar segi jafnframt að hættan á því að erfðablöndun verði og geti valdið tjóni sé raunveruleg og hún aukist eftir því sem umfang eldisins verði meira. Vegna fyrirhugaðar framleiðsluaukningar sé því mikilvægt að lagt sé mat á hættuna á erfðablöndun og afleiðingar hennar fyrir villta stofna, í stað þess að afgreiða áhrifin sem „óveruleg og afturkræf“. Miðað við almennt viðurkenndar viðmiðunartölur um strokulaxa, þ.e. einn lax fyrir hvert framleitt tonn, megi reikna með að meðaltali 6.800 strokulöxum úr fyrirhuguðu eldi leyfishafa og að 40-50% þeirra gangi í árvatn. Sé þá ekki miðað við hugsanlegt stórslys. Alkunna sé að líffræðingar og fleiri telji varasamt að leyfa notkun á laxi af norskum uppruna hérlendis vegna þess hve hann sé erfðafræðilega frábrugðinn íslenskum laxastofnum og erfðamengun dragi m.a. úr hæfni villta laxins til að lifa af og fjölga sér og hafi einnig neikvæð áhrif á aðlögunarhæfni og ratvísi, enda sé bannað m.a. í Noregi, Bandaríkjunum og Kanada að nota framandi laxastofna í sjókvíaeldi.

Ljóst sé að Umhverfisstofnun hafi ekki gert sér grein fyrir því að meðferð stofnunarinnar á umsókn leyfishafa sé hluti af umhverfismatsferli og að meðferð umsóknarinnar skuli fara fram samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, eins og þau verði skýrð með hliðsjón af tilskipun 2011/92/ESB, eins og henni hafi verið breytt með tilskipun 2014/52/ESB, sbr. g-lið 2. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar, sem sé hluti af EES-samningnum. Umhverfisstofnun hafi t.d. ekki með beinum hætti afstöðu til stóru spurningarinnar í málinu, hvort rök hafi verið til þess að hafna leyfisumsókninni, a.m.k. að sinni. Stýring mengunar felist m.a. í því að afstýra mengun með því að hafna útgáfu starfsleyfis.

Við útgáfu starfsleyfisins hafi Umhverfisstofnun borið, skv. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000, að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar. Þá skuli leyfisveitandinn birta opinberlega ákvörðun sína um útgáfu leyfisins og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum. Einnig hafi leyfisveitanda borið að kanna og rökstyðja álit sitt á því hvort fullnægjandi rannsókn og greining lægi fyrir í málinu, þannig að efni rökstuðnings uppfyllti áskilnað 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Það hafi ekki verið gert. Loks hafi ekki verið vikið að því hvort mat á umhverfisáhrifum mismunandi valkosta framkvæmdarinnar hafi farið fram. Af öllu framangreindu sé ljóst að Umhverfisstofnun hafi hvorki tekið afstöðu með ásættanlegum hætti til álits Skipulagsstofnunar né framkvæmdarinnar sem slíkrar.

Samkvæmt 2. málsl. 40. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 geti stjórnvöld ekki afhent eignar- eða afnotarétt að hafsvæði við landið sé ekki fyrir hendi sérstök lagaheimild til hinnar tilteknu ráðstöfunar hafsvæðisins. Hvergi sé í lögum heimild til handa stjórnsýsluhöfum til að stofna til einstaklingsbundinna afnota manna yfir hafsvæðum umhverfis landið. Fyrirhugað athafnasvæði leyfishafa sé utan netlaga og innan landhelgi Íslands. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins sé íslenska ríkið eigandi allra auðlinda á, í eða undir hafsbotninum utan netlaga og svo langt til hafs sem fullveldisréttur Íslands nái samkvæmt lögum, alþjóðasamningum eða samningum við einstök ríki. Samkvæmt lagaákvæðinu fylgi eignarrétti ríkisins eignarráð yfir hafinu á sama svæði. Leyfishafi hafi ekki lagt fram skilríki fyrir afnot sín af hafinu eins og lagaskylda sé, skv. 2. mgr. 8. gr. fiskeldislaga nr. 71/2008, sbr. 40. gr. stjórnarskrár. Í umsókn sinni um rekstrarleyfi segi leyfishafi um heimild til afnota lands, vatns og sjávar: „Eldissvæðið í sjó er meira en 200 m frá landi og því utan skipulagslaga.

Hafrannsóknastofnun segi í umsögn sinni, dags. 27. nóvember 2017: „Stærðargráða fyrirhugaðs laxeldis gerir framkvæmdina fordæmalausa á Íslandi […] verður að telja að mikil áhætta sé tekin t.d. vegna laxalúsa og ekki öruggt að mótvægisaðgerðir gegn henni dugi.“ Þessu til viðbótar sé augljóst að samtals 17.500 tonna framleiðsla af erlendum og framandi laxastofni sé stórhættuleg viðbót, hvað erfðamengun varði, við þá framleiðslu sem þegar sé komin af stað á Vestfjörðum, m.a. vegna risavaxinna sammögnunaráhrifa. Varðandi umhverfisáhrif sé ekki aðeins um að ræða óviðráðanlega losun skolps í strandsjó, heldur einnig stórfjölgun strokulaxa, laxalúsar og sjúkdóma. Þetta komi fram í áliti Skipulagsstofnunar, dags. 23. september 2016, þar sem m.a. sé vísað til staðfestingar og greinargerðar Alþjóðahafrannsóknaráðsins. Um nefndar athugasemdir fjalli Umhverfisstofnun ekkert. Sé því ekki hægt að fallast á að hún hafi með ásættanlegum hætti tekið rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum í skilningi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000.

Þá hafi Umhverfisstofnun ekki sinnt þeirri skyldu sinni að rannsaka, fjalla um og bera saman þá aðra valkosti sem til greina komi varðandi framkvæmdina, svo sem notkun geldfisks, eldi á landi, eldi í lokuðum sjókvíum, minna sjókvíaeldi eða svokallaðan núll valkost, sem hefðu í för með sér minni eða enga skaðsemi fyrir náttúruna og eignir annarra aðila, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 og h-lið 1. tl. 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 660/2015 um mat á umhverfisáhrifum. Eigi þetta við um undirbúning útgáfu starfsleyfis, sem sé á ábyrgð Umhverfisstofnunar. Stofnunin nefni ekki hvort mat á umhverfisáhrifum mismunandi valkosta framkvæmdarinnar hafi farið fram með rannsókn, samanburði og umfjöllun. Um afleiðingar þess að vanrækja samanburð valkosta vísist t.d. til dóms Hæstaréttar frá 16. febrúar 2017 í máli nr. 575/2016.

Samkvæmt yfirliti leyfishafa um staðsetningu kvíaþyrpinga sé fjarlægð á milli eldissvæða annars vegar 2,0 km á milli kvía Arctic Sea Farm við Kvígindisdal í Patreksfirði og kvía Fjarðalax við Þúfneyri í Patreksfirði, og hins vegar 2,0 km á milli kvía Arctic Sea Farm við Akravík í Tálknafirði og kvía Fjarðalax við Lágadal í Tálknafirði. Leyfishafi mæli fjarlægð á milli kvíaþyrpinga innan eldissvæðanna. Samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 um fiskeldi sé lágmarksfjarlægð á milli eldissvæða ótengdra aðila 5 km og skuli mæla lágmarksfjarlægð frá útmörkum hvers eldissvæðis. Heimild til styttri vegalengda en 5 km sé háð samráði Matvælastofnunar við Hafrannsóknastofnun, skv. 4. gr. áðurnefndrar reglugerðar. Þar sem Hafrannsóknastofnun hafi ekki samþykkt styttingu vegalengda að ósk Matvælastofnunar séu greindar staðsetningar óheimilar. Valdi það óhjákvæmilega ógildingu starfsleyfisins.

Ljóst sé að verði leyft risaeldi með norskum, kynbættum eldisstofni í sjókvíum í Patreksfirði og Tálknafirði séu veiðiár allt í kringum landið í hættu vegna erfðamengunar frá strokufiski, en þó mest á Vestfjörðum og á nærliggjandi laxveiðisvæðum við Breiðafjörð, Faxaflóa og Húnaflóa. Í málsmeðferð Umhverfisstofnunar hafi lögvernduðum eignarréttindum annarra í engu verið sinnt, enda þótt fyrir liggi, einkum frá Noregi, vísindalegar upplýsingar um víðtæka skaðsemi starfsemi sem hér um ræði.

Lítið sé fjallað með raunhæfum hætti í starfsleyfinu um gífurlegt magn úrgangs frá sjókvíaeldinu. Samkvæmt norskum heimildum sé úrgangur í sjó frá 6.800 tonna eldi áætlaður eins og skolpfrárennsli frá 110.000 manna byggð. Sjókvíaeldi séu einu matvælaframleiðslufyrirtæki hér á landi sem sé í framkvæmd leyft að demba óátalið öllum úrgangi óhreinsuðum í sjó.

Umhverfisstofnun hafi ekkert fjallað um áhrif risalaxeldis á búsvæði seiða nytjafiska í fjörðunum. Engar rannsóknir hafi verið gerðar á því atriði. Stofnuninni beri að fara með eftirlit með því að náttúru Íslands sé ekki spillt með athöfnum, framkvæmdum eða rekstri, að svo miklu leyti sem slíkt eftirlit sé ekki falið öðrum með sérstökum lögum, sbr. a-lið 2. mgr. 75. gr. náttúruverndarlaga nr. 60/2013, sbr. einnig rannsóknarreglu í 10. gr. stjórnsýslulaga. Stofnunin hafi því eftirlit með því að ekki sé brotið gegn 1. og 2. gr. laga um náttúruvernd, hinni mikilvægu varúðarreglu 9. gr. sem og ákvæði 63. gr. um innflutning og dreifingu á lifandi framandi lífverum. Umhverfisstofnun beri við gerð og útgáfu starfsleyfis ekki aðeins að skoða mengunarþátt sjókvíaeldis í skilningi laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998 og fiskeldislaga, heldur beri henni að rannsaka og meta sjálfstætt öll áhrif framkvæmdar á náttúruna. Það hafi ekki verið gert.

Málsrök Umhverfisstofnunar: Af hálfu Umhverfisstofnunar er bent á að til að starfrækja eldi sjávarlífvera þurfi bæði að hafa til þess starfsleyfi frá Umhverfisstofnun og rekstrarleyfi frá Matvælastofnun. Starfsleyfi sé gefið út á grundvelli laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og reglugerðar nr. 785/1999 um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur hafi í för með sér mengun. Þá sé fjallað um aðkomu Umhverfisstofnunar vegna fiskeldis í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, en stjórnsýsla samkvæmt þeim lögum sé í höndum Matvælastofnunar vegna útgáfu rekstrarleyfis og falli undir atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneyti.

Í starfsleyfum vegna mengandi starfsemi sé einkum fjallað um mögulega mengun frá atvinnurekstri, sett losunarmörk vegna mengunar og verklagsreglur í samræmi við viðkomandi lög og reglugerðir og dregið með því úr áhrifum þeirrar mengunar sem óhjákvæmilega verði vegna mengandi atvinnustarfsemi, með það að markmiði að tryggja mengunarvarnir með sjálfbærni að leiðarljósi. Starfsleyfin séu því almennt gefin út til að dregið verði úr mengun af völdum atvinnurekstrar og setja rekstraraðilum skilyrði og kröfur sem þeir eiga að uppfylla í sínum rekstri.

Auk starfsleyfis verði leyfishafi í fiskeldi að vera með rekstrarleyfi frá Matvælastofnun, sbr. 4. gr. a. í lögum nr. 71/2008. Rekstrarleyfi Matvælastofnunar byggi á öðrum efnisatriðum. Í lögum nr. 71/2008 sé gert ráð fyrir að unnið sé samtímis að afgreiðslu starfsleyfis Umhverfisstofnunar og rekstrarleyfis Matvælastofnunar og skuli leyfin afhent leyfishafa samtímis af Matvælastofnun eftir að Umhverfisstofnun hafi gefið út og afhent Matvælastofnun starfsleyfið. Starfsleyfið sé sjálfstætt leyfi sem byggi á ákvörðun Umhverfisstofnunar. Þegar ákvörðun stofnunarinnar um starfsleyfi sé kærð sé mikilvægt að gera greinarmun á því hvaða atriði falli undir regluverk rekstrarleyfisins annars vegar og starfsleyfisins hins vegar. Gæta verði að valdbærni og valdheimildum stofnana og líta þannig til þeirra laga og reglugerða sem hvor stofnun starfi eftir og þeirra sértæku markmiða og leyfa sem um ræði í regluverkinu.

Starfsleyfið byggist á skilyrðum á grundvelli 8. gr. reglugerðar nr. 785/1999 sem sett sé með stoð í 5. gr. laga nr. 7/1998, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna. Starfsleyfi Umhverfisstofnunar taki á mengunarþætti eldisins og feli í sér ítarlegar kröfur um takmörkun á mengun, eftirlit og mælingar á starfstíma.

Álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum vegna sameiginlegrar áætlunar Arctic Sea Farm og Fjarðalax hafi verið birt 23. september 2016, þar sem stofnunin telji helstu neikvæðu áhrifin vera vegna sjúkdóma, laxalúsar, áhrifa á náttúrulega stofna laxfiska og á botndýralíf. Umhverfisstofnun og Matvælastofnun hafi fundað 27. nóvember 2017 vegna álits Skipulagsstofnunar og farið yfir niðurstöðuna saman, þar sem um hafi verið að ræða tvo leyfisveitendur sem gefi út leyfi sem séu nauðsynleg til rekstrar og byggi á sama umhverfismati. Stofnanirnar telji mikilvægt að fara yfir niðurstöður matsins þannig að ekkert atriði falli á milli leyfisveitenda og tekin sé afstaða til allra atriða sem fram komi í niðurstöðum umhverfismatsins. Telji Umhverfisstofnun að allar forsendur og niðurstöður matsins hafi komið til skoðunar og að leyfin endurspegli niðurstöðu þess.

Umhverfisstofnun hafi auglýst tillögu að starfsleyfi á tímabilinu frá 5. júlí til 31. ágúst 2017. Auglýsingin hafi verið birt á vefsíðu stofnunarinnar ásamt gögnum sem hafi legið til grundvallar tillögunni. Auglýsingin hafi einnig verið birt í Lögbirtingablaði sama dag, auk þess sem tilkynning um auglýsinguna hafi verið birt í staðarblaðinu Vestfjörðum. Umhverfisstofnun hafi jafnframt tilkynnt um auglýsinguna til tengdra aðila. Fjórar umsagnir hafi borist um starfsleyfistillöguna. Gögn hafi verið aðgengileg hjá sveitarfélögunum Vesturbyggð og Tálknafirði á auglýsingatíma.

Umhverfisstofnun hafi sent Matvælastofnun starfsleyfið eftir ákvörðun um útgáfu þess, sbr. 4. gr. a. í lögum nr. 71/2008, og hafi það verið afhent og birt umsækjanda ásamt rekstrarleyfi. Starfsleyfið hafi öðlast gildi við afhendingu Matvælastofnunar til leyfishafa samhliða rekstrarleyfi og gildi til 13. desember 2033. Við gildistöku starfsleyfisins hafi fallið úr gildi eldra starfsleyfi frá 24. maí 2011. Með starfsleyfinu sé að mati Umhverfisstofnunar dregið úr þeim áhrifum sem mengun vegna eldisins valdi á botni fjarðarins með hvíld svæða á milli kynslóða. Með þeim hætti sé gert ráð fyrir að botninn nái að jafna sig á milli eldislota og gerðar séu mælingar til að meta ástandið. Stofnunin telji að þær varnir og sú vöktun sem tilgreind sé í starfsleyfi sé fullnægjandi til að vinna gegn skaðlegum áhrifum mengunar frá eldinu á annað lífríki fjarðarins.

Í umsögn Umhverfisstofnunar til Skipulagsstofnunar, dags. 10. nóvember 2015, hafi komið fram að helstu neikvæðu áhrif framkvæmdarinnar yrðu áhrif vegna uppsöfnunar úrgangs á hafsbotni undir eldiskvíunum, en að þau áhrif væru afturkræf og svæðin myndu ná sér að mestu eftir hvíld. Stofnunin hafi bent á að með framkvæmdinni væri verið að fullnýta burðarþol fjarðanna samkvæmt burðarþolsmati Hafrannsóknastofnunar. Í því ljósi væri mikilvægt að sannreyna lífrænt álag með vöktun sem endurspeglist í kröfum í vöktunaráætlun og starfsleyfi. Í niðurstöðum Hafrannsóknastofnunar, dags. 16. október 2017, um burðarþol íslenskra fjarða segi um burðarþol Patreksfjarðar og Tálknafjarðar að með tilliti til stærðar fjarðanna og varúðarnálgunar varðandi raunveruleg áhrif eldisins, einkum á botndýralíf og súrefnisstyrk, sé ráðlagt að hægt yrði að leyfa allt að 20.000 tonna eldi í Patreksfirði og Tálknafirði á ári.

Skipulagsstofnun telji að lífrænn úrgangur frá fyrirhuguðu eldi muni safnast upp á botni undir sjókvíum og næsta nágrenni þeirra. Því verði áhrif á ástand sjávar talsvert neikvæð á súrefnisinnihald við botn á takmörkuðu svæði undir eldiskvíum og nokkuð neikvæð á innihald uppleystra næringarefna sjávar á stærra svæði út frá eldiskvíum. Þar af leiði að neikvæð áhrif á botndýralíf verði talsvert neikvæð á takmörkuðu svæði nærri eldisstað, en fjær verði áhrifin nokkuð neikvæð til óveruleg. Áhrifin séu afturkræf ef starfseminni verði hætt og fóðrun ljúki. Í áliti Skipulagsstofnunar segi að við leyfisveitingar þurfi að setja skilyrði um tiltekin atriði til að afla vitneskju um áhrif eldisins á súrefnisbúskap í fjörðunum, styrkja mat á burðarþoli Patreksfjarðar og Tálknafjarðar og til vöktunar á botndýralífi á eldissvæðum. Vöktun á ástandi sjávar í fjörðunum til grundvallar endurskoðuðu burðarþolsmati verði í samræmi við ráðleggingar Hafrannsóknastofnunar. Vöktun á uppsöfnun lífræns úrgangs á sjávarbotn undir og við eldiskvíar og áhrifum þess á botndýralíf verði byggð á staðlinum ISO 12878. Eldi hefjist ekki á ný að lokinni hvíld fyrr en hafsbotn á svæðinu hafi náð ásættanlegu ástandi samkvæmt viðmiðum Umhverfisstofnunar.

Umhverfisstofnun telji að þær kröfur og sú vöktun sem tilgreind séu í starfsleyfi, einkum í þriðja til fimmta kafla, og í vöktunaráætlun séu fullnægjandi til að draga úr neikvæðum áhrifum mengunar frá eldinu á annað lífríki fjarðarins. Stofnunin taki undir þau atriði sem bent sé á, er varði losun lífniðurbrjótanlegs úrgangs og áhrif á nærumhverfið og botndýralíf. Með starfsleyfinu sé dregið úr þeim áhrifum á botn fjarðarins með hvíld svæða á milli kynslóða sem sé að lágmarki sex mánuðir. Með þeim hætti sé gert ráð fyrir að botninn nái að jafna sig á milli eldislota og að gerðar séu mælingar til að meta ástandið. Óskað hafi verið eftir breytingu á vöktunaráætlun sem lögð hafi verið fram í umsókn. Farið hafi verið fram á að mælingar og eftirlit með ástandi sjávar og botns verði í samræmi við staðalinn ISO 12878.

Í 6. gr. laga nr. 7/1998 segi að starfsleyfi skuli veitt starfsemi uppfylli hún þær kröfur sem til hennar séu gerðar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim, að teknu tilliti til annarrar löggjafar. Í samræmi við lögmætisreglu stjórnsýsluréttar verði Umhverfisstofnun að taka ákvörðun um þau atriði sem falli innan verksviðs og valdheimilda stofnunarinnar.

Samkvæmt stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 megi ekki láta af hendi afnotarétt af fasteignum landsins nema samkvæmt lagaheimild. Ekki verði séð að afmörkuð hafsvæði utan netlaga geti flokkast undir hugtakið fasteign. Lög nr. 41/1979 um landhelgi, aðlægt belti, efnahagslögsögu og landgrunn fjalli um ólífrænar og lífrænar auðlindir á, í eða undir hafsbotninum, annarra en lifandi vera. Einnig sé mælt fyrir um leyfisveitingaferli Orkustofnunar ef um sé að ræða töku eða nýtingu efnis af hafsbotni eða úr honum. Ákvarðanir Orkustofnunar geti verið kærðar sérstaklega og vísist nánar um leyfisveitingaferli Orkustofnunar til þeirrar stofnunar. Samþykkt hafi verið þingsályktun um landsskipulagsstefnu 2013-2024, þar sem m.a. sé fjallað um stefnu um skipulag á haf- og strandsvæðum. Fullyrðing kærenda um eignarráð ríkisins að hafinu, sbr. 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt ríkisins að auðlindum hafsbotnsins, verði ekki skilin á þann hátt að stofnunum ríkisins sé óheimilt að gefa út starfsleyfi sem byggi á settum lögum, reglugerðum og skipulagsstefnu. Umhverfisstofnun hafni því að ekki séu heimildir til að veita leyfishöfum starfsleyfi til að starfrækja eldi sjávarlífvera á haf- og strandsvæðum við Ísland utan netlaga.

Hvað varði þá skyldu að rannsaka og bera saman valkosti hafi Umhverfisstofnun tekið fullt tillit og afstöðu til niðurstöðu mats á umhverfisáhrifum auk þess að taka tillit til burðarþolsmats Hafrannsóknastofnunar. Jafnframt sé bent á að það sé á ábyrgð leyfishafa að vinna matsskýrslu og Skipulagsstofnunar að fylgja eftir þeim gæðakröfum sem komi fram í lögum nr. 106/2000. Umhverfisstofnun telji að framkvæmdin hafi fengið rétta meðferð samkvæmt lögunum. Þar sé nánar fjallað um staðsetningu eldisins, tengsl við skipulag, áhrif á siglingaleiðir, aðgengi og ferðaþjónustu, samfélag, sjónræn áhrif, minjar o.fl. Í matsskýrslu leyfishafa sé umfjöllun um framkvæmdina og núllkost.

Fjarlægðarmörk komi fram í reglugerð nr. 401/2012 um fiskeldi og eigi við um útgáfu rekstrarleyfa og stjórnsýslu Matvælastofnunar. Að auki segi í 4. gr. reglugerðarinnar að Matvælastofnun geti að höfðu samráði við Hafrannsóknastofnun og að fenginni umsögn sveitarstjórnar heimilað styttri eða lengri fjarlægðir milli eldisstöðva. Umhverfisstofnun taki fram að stofnunin hafi ekki tekið ákvörðun um útgáfu starfsleyfis fyrr en eftir að niðurstaða hafi legið fyrir hjá Matvælastofnun um staðsetningar og fjarlægðarmörk í rekstrarleyfi. Þannig hafi Umhverfisstofnun beðið eftir því að niðurstaða Matvælastofnunar um fjarlægðarmörk lægi fyrir. Um túlkun og framfylgni ákvæða reglugerðar nr. 401/2012 verði að eiga samskipti við Matvælastofnun.

Svæði þar sem óheimilt sé að starfrækja fiskeldi í sjó vegna veiðiréttarhagsmuna séu afmörkuð sérstaklega, sbr. auglýsingu nr. 460/2004 um friðunarsvæði, þar sem eldi laxfiska í sjókvíum er óheimilt. Lög nr. 7/1998 geri ráð fyrir að heimilt sé að veita starfsleyfi fyrir eldi sjávarlífvera. Ekki sé um að ræða aðra svæðisbundna afmörkun sambærilega við afmörkun iðnaðarsvæða í skipulagi sem starfsleyfisútgáfa á landi þurfi að byggjast á. Ekki hafi heldur verið skilgreindur bótaréttur vegna ráðstöfunar hafsvæðis á sama hátt og gert sé í skipulagslögum vegna áhrifa landnotkunarákvarðana skipulags á verðmæti eigna. Lög geri ekki ráð fyrir því að Umhverfisstofnun geri við gerð starfsleyfis ráðstafanir varðandi slíka einkaréttarlega hagsmuni, eins og t.a.m. áhrif starfsemi á verð á veiðiréttindum jarðeigenda og nýtingu hlunninda. Viðfangsefni starfsleyfa fyrir mengandi starfsemi sé einkum að fjalla um mögulega mengun frá atvinnurekstri, setja losunarmörk vegna mengunar og verklagsreglur í samræmi við viðkomandi lög og reglugerðir og draga með því úr áhrifum þeirrar mengunar sem óhjákvæmilega verði vegna mengandi atvinnustarfsemi.

Í 3. kafla hins kærða starfsleyfis séu ákvæði um varnir gegn mengun ytra umhverfis, m.a. um meðhöndlun úrgangs, efnalosun, lífríki, uppsöfnun fóðurleifa, mengandi efni og dauðan fisk. Í 5. kafla sé síðan fjallað um umhverfisvöktun og vöktunaráætlun. Skuli vöktun á uppsöfnun lífræns úrgangs á sjávarbotni undir og við eldiskvíar byggja á staðlinum ISO 12878. Eitt helsta markmið starfsleyfisins sé að taka á losun á lífrænu efni, sem muni vera það sem kærandi eigi við með „úrgangi“. Í gr. 1.2 í starfsleyfinu segi síðan að bendi niðurstöður umhverfisvöktunar, sbr. gr. 5.1, til þess eða hafi Umhverfisstofnun með öðrum hætti upplýsingar um uppsöfnun næringarefna, eða að aðrar óhagstæðar aðstæður í umhverfinu eða náttúrunni hafi komið upp að mati Umhverfisstofnunar, geti hún einhliða frestað því að sett verði út seiði í viðkomandi firði. Telji stofnunin að þær varnir og sú vöktun sem tilgreind séu í starfsleyfi séu fullnægjandi til að vinna gegn skaðlegum áhrifum mengunar frá eldinu á annað lífríki fjarðarins. Bent sé á að á grundvelli niðurstaðna mælinga og umhverfisvöktunar geti stofnunin krafist þess að gerðar verði ráðstafanir til úrbóta ef uppsöfnun verði meiri en búist sé við. Einnig sé unnt að kalla eftir frekari mælingum og endurskoða vöktunaráætlun ef þörf sé talin á.

Að sögn kærenda hafi ekki verið fjallað um áhrif eldisins á búsvæði seiða nytjafiska í fjörðunum. Í niðurstöðu Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum sé m.a. fjallað um burðargetu fjarðanna, áhrif á villta fiskistofna og laxveiðihlunnindi, laxalús og áhrif á lífríki sjávar. Skipulagsstofnun fjalli einnig um áhrif á búsvæði í ám. Hafrannsóknastofnun hafi gefið út mat á burðarþoli fyrir Patreksfjörð og Tálknafjörð sem sé skilgreint sem hámarks lífmassi eldis sem hægt sé að hafa á tilteknu svæði án þess að fara yfir mörk þess álags sem ásættanlegt sé, bæði fyrir eldið, lífríki og umhverfi. Hafrannsóknastofnun geri í mati sínu ráð fyrir að heildarlífmassi eldisins verði ekki meiri en 20 þúsund tonn í fjörðunum.

Umhverfisstofnun hafni því að hún hafi ekki gætt að lagaskyldum sínum samkvæmt náttúruverndarlögum nr. 60/2013 þegar stofnunin hafi tekið ákvörðun um útgáfu starfsleyfis. Þær meginreglur sem skrifaðar hafi verið í I.-II. kafla laganna hafi að geyma leiðarljós sem stjórnvöldum beri að taka almennt mið af við setningu stjórnvaldsfyrirmæla og töku ákvarðana. Að baki séu einnig óskráðar meginreglur umhverfisréttar. Meginreglurnar séu því vegnar inn í það ferli sem fylgi leyfisveitingum stofnunarinnar og byggi á lögum og reglugerðum, m.a. um mat á umhverfisáhrifum, og ferli sem varði starfsleyfi fyrir mengandi atvinnurekstur. Stofnunin vinni samkvæmt vottuðu gæðakerfi, sem ætlað sé að tryggja fagleg vinnubrögð og við gerð ferla séu meginreglur umhverfisréttar hafðar til hliðsjónar. Starfsleyfi fyrir mengandi starfsemi séu gefin út á grundvelli laga nr. 7/1998 en ekki með stoð í lögum um náttúruvernd. Einnig sé litið til annarra réttarheimilda við útgáfu starfsleyfis sem hafi efnislega þýðingu, þ. á m. til laga nr. 106/2000. Helstu meginreglur umhverfisréttarins séu útfærðar í löggjöf um mengunarvarnir í samræmi við þá evrópsku löggjöf sem innleidd sé á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Umhverfisstofnun bendi á að lög nr. 60/2013 feli ekki í sér innleiðingu á slíkum EES-reglum og hafi því verið tilefni til að innleiða meginreglur umhverfisréttarins með sérstökum hætti inn í lög um náttúruvernd.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi mótmælir öllum málatilbúnaði kærenda og kröfum á honum reistum. Um sé að ræða ívilnandi stjórnvaldsákvarðanir sem hafi byggst á lögum og hafi verið teknar að undangengnu ítarlegu mati á umhverfisáhrifum samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Hið kærða leyfi myndi grunn að atvinnuréttindum leyfishafa sem séu stjórnarskrárvarin, sbr. 72. og 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Leyfin teljist því til eignarréttinda leyfishafa í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Fyrirætlanir leyfishafa um framleiðsluaukningu á svæðinu hafi verið í lögbundnu ferli síðan 2013. Ferlið hafi verið opið og hagsmunaaðilar hafi á öllum stigum málsins haft tækifæri til að koma á framfæri athugasemdum. Leyfishafi telji að við meðferð umsókna hans um starfs- og rekstrarleyfi hafi verið gætt allra þeirra skilyrða sem lög kveði á um og vandað hafi verið til verka á öllum stigum málsins.

Því sé mótmælt að útgáfa starfsleyfis stríði gegn 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í 1. mgr. ákvæðisins sé kveðið á um að markmið laganna sé að skapa skilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð í landinu, stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Skuli í því skyni leitast við að tryggja gæði framleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýti slíka stofna. Til að ná því markmiði skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldi standist ströngustu staðla sem gerðir séu fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Í 2. mgr. segi að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu. Að mati leyfishafa falli útgáfa hins kærða starfsleyfis vel að framangreindum markmiðum. Allt bendi til að vaxandi fiskeldi á svæðunum muni hafa verulega jákvæð áhrif á samfélagið. Aukin atvinna, verðmætasköpun og margfeldisáhrif af eldinu hafi nú þegar átt þátt í að snúa við neikvæðri íbúaþróun á svæðunum og búast megi við að frekari uppbygging leiði til enn jákvæðari þróunar. Vöktun, verklag og markvissar mótvægisaðgerðir muni draga verulega úr möguleikum á sleppingum og öðrum óæskilegum áhrifum frá starfseminni. Leyfishafi leggi áherslu á að 1. gr. laga nr. 71/2008 sé markmiðsákvæði, en slík ákvæði feli í sér yfirlýst markmið laga, sem ekki sé hægt að byggja á beinan efnislegan rétt. Áhrif markmiðsákvæða séu því óbein, þ.e. þau geti haft þýðingu við túlkun á inntaki annarra réttarheimilda en á þeim verði ekki byggt einum og sér til ógildingar stjórnvaldsákvarðana.

Ljóst sé að Umhverfisstofnun hafi fylgt fyrirmælum 13. gr. laga nr. 106/2000, m.a. með því að taka skýra og rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar í heild sinni. Gögn málsins beri með sér að málsmeðferð Umhverfisstofnunar hafi verið í samræmi við lög og að rannsóknarskylda hafi verið uppfyllt. Að sama skapi hafi verið sett þau skilyrði fyrir starfseminni sem talin hafi verið þörf á, þ.m.t. til að draga úr mögulegum neikvæðum umhverfisáhrifum. Því sé mótmælt að ekki hafi verið tekin afstaða til þess hvort rök hafi verið til að hafna umsókn leyfishafa.

Leyfishafi mótmæli því að ekki hafi verið tekið tillit til stærðar eldis og sammögnunaráhrifa við meðferð leyfisumsókna í Patreksfirði og Tálknafirði. Bent sé á að unnin hafi verið sameiginleg matsskýrsla vegna fyrirætlana leyfishafa og Fjarðalax hf. um samanlagt 14.500 tonna framleiðsluaukningu, sem skiptist á milli fyrirtækjanna. Í matsskýrslu hafi fullt tillit verið tekið til samlegðaráhrifa fimm fyrirtækja sem hafi á þeim tíma haft áform um eldi á laxi og regnbogasilungi á Vestfjörðum. Þá sé sérstaklega tekið fram í áliti Skipulagsstofnunar að fyrirhugaðar framkvæmdir séu hluti af umfangsmiklu áformuðu og starfræktu fiskeldi í eldiskvíum á Vestfjörðum, allt frá Patreksfirði til Ísafjarðardjúps. Bæði matsskýrsla og álit Skipulagsstofnunar hafi legið fyrir þegar ákvörðun hafi verið tekin um leyfið og því ljóst að upplýsingar um samlegðaráhrif hafi verið fyrirliggjandi.

Mótmælt sé staðhæfingu kærenda um að ekki hafi staðið lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis undir fiskeldi á þeim grundvelli að íslenska ríkið fari með eignarráð yfir hafinu svo langt sem fullveldisréttur Íslands nái. Ákvæði laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins séu skýr um að þau taki einungis til auðlinda hafsbotnsins og eigi ekki við eignarrétt ríkisins yfir hafinu á sama svæði, sbr. m.a. 1. og 2. gr. laganna. Það sé því ljóst að gildissvið laganna nái ekki til nýtingar hafsvæðis undir fiskeldi og að þau eigi ekki við í máli þessu. Þá verði ekki séð að afmörkuð svæði utan netlaga geti flokkast sem fasteign. Hafsvæði utan netlaga teljist, ólíkt auðlindum hafsbotnsins, til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinna eignarréttinda yfir. Svæðið sem um ræði teljist þó til forráðasvæðis íslenska ríkisins, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi, aðlægt belti, efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innan 200 sjómílna efnahagslögsögunnar hafi íslenska ríkið fullveldisrétt að því er varði hagnýtingu auðlinda í hafinu, lífrænna og ólífrænna, svo og aðrar athafnir varðandi efnahagslega nýtingu og rannsóknir innan svæðisins, sbr. 3. og 4. gr. laganna. Ríkið hafi því heimild til að setja lög og reglur sem gildi á svæðinu, þ.m.t. um nýtingu auðlinda.

Í 5. gr. laga nr. 71/2008 segi að ráðherra skuli, ef vistfræðileg eða hagræn rök mæli með því, ákveða samkvæmt lögunum skiptingu fiskeldissvæða meðfram ströndum landsins. Hafi það verið gert með auglýsingu nr. 460/2004 um friðunarsvæði, þar sem eldi laxfiska í sjókvíum sé óheimilt á tilteknum svæðum, en þar á meðal séu ekki Patreksfjörður og Tálknafjörður. Af því leiði að tekin hafi verið ákvörðun um að firðirnir séu á svæði þar sem fiskeldi sé heimilað.

Leyfishafi og Fjarðalax setji fram einn aðalvalkost vegna fyrirhugaðs sjókvíaeldis í Patreksfirði og Tálknafirði. Sú afstaða sé rökstudd í matsskýrslu. Sá málatilbúnaður kærenda að skylt hafi verið að meta umhverfisáhrif annarra valkosta í umhverfismati standist ekki nánari skoðun, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar frá 22. október 2009 í máli nr. 22/2009. Í málinu hafi verið skorið úr um að framkvæmdaraðili hafi forræði á því að meta hvaða valkostir komi til álita við mat á umhverfisáhrifum, enda sé það mat byggt á málefnalegum og hlutlægum grunni.

Af matsskýrslu verði glögglega ráðið hvers vegna leyfishafi hafi valið þann valkost sem tekinn hafi verið til skoðunar í mati á umhverfisáhrifum og hafi ekki tekið aðra valkosti til nánari skoðunar. Það sé hlutverk framkvæmdaraðila að skilgreina hvaða valkostir séu tækir með hliðsjón af markmiðum framkvæmdarinnar. Yfirlýst markmið framkvæmdarinnar sé að styrkja núverandi starfsemi á Vestfjörðum og gera rekstur fyrirtækjanna arðbæran og samkeppnishæfan til lengri tíma og þar með efla atvinnulíf og byggð á svæðinu. Áform fyrirtækjanna byggi á því að framleiðslan og afurðir fyrirtækjanna verði umhverfisvænar og framleiddar í sátt við vistkerfi framleiðslusvæða.

Hvergi í lögum sé að finna heimild til að skylda framkvæmdaraðila til að meta umhverfisáhrif framkvæmdarkosta sem ekki séu til þess fallnir að ná þeim lögmætu markmiðum sem að sé stefnt með framkvæmd. Leyfishafi og Fjarðalax hafi byggt ákvarðanir sínar á málefnalegum sjónarmiðum og gögnum, sem styðji val leyfishafa á fyrirhugaðri framleiðsluaukningu í kynslóðaskiptu eldi með svokallaðan Saga eldisstofn. Að mati leyfishafa hafi engir aðrir raunhæfir valkostir verið nefndir til sögunnar, sem náð geti yfirlýstum markmiðum. Gallinn við ófrjóan lax sé sá að hann þurfi sérhæft og dýrt fóður til að bein þroskist eðlilega, afföll aukist og vansköpunartíðni geti verið há. Auk þess sé hætta á að viðbrögð markaða við vörunni verði neikvæð. Það sé viðurkennt að notkun á ófrjóum laxi sé enn í þróun og því ekki raunhæfur kostur, a.m.k. ekki enn sem komið sé. Samskonar sjónarmið eigi við um eldi í lokuðum sjókvíum og umfangsmikið landeldi á laxfiskum. Núllkostur gangi þvert gegn tilgangi og markmiðum framkvæmdar, en í honum felist óbreytt ástand. Það væri bæði óraunhæft og gífurlega íþyngjandi ef talin væri hvíla skylda á leyfishafa til að fjalla um annars konar fiskeldi en það sem hann starfi við og telji mögulegt fyrir sig að starfa við. Þá sé rétt að leggja áherslu á að Skipulagsstofnun hafi með áliti sínu fallist á að leyfishafi hafi metið umhverfisáhrif fyrirhugaðra framkvæmda í samræmi við lög nr. 106/2000. Af hálfu stofnunarinnar hafi ekki verið gerðar athugasemdir við skoðun á möguleikum við framkvæmdina.

Í 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 um fiskeldi sé kveðið á um að lágmarksfjarlægð á milli sjókvíaeldisstöðva ótengdra aðila skuli samkvæmt meginviðmiði vera 5 km miðað við útmörk hvers eldissvæðis sem rekstrarleyfishafa hafi verið úthlutað. Fram komi hins vegar að Matvælastofnun geti að höfðu samráði við Hafrannsóknastofnun og að fenginni umsögn sveitarstjórnar heimilað styttri eða lengri fjarlægðir milli eldisstöðva. Af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að Matvælastofnun hafi óskað eftir áliti Hafrannsóknastofnunar vegna fjarlægðarmarka milli eldisstöðva leyfishafa og Fjarðalax í Patreksfirði og Tálknafirði en ekki hafi verið lagst gegn fyrirætlunum um fjarlægðarmörk. Þá komi sérstaklega fram í umsögnum Vesturbyggðar og Tálknafjarðarhrepps, dags. 10. og 20. nóvember 2017, að sveitarstjórnir geri ekki athugasemdir við að fjarlægðarmörk milli leyfishafa séu skemmri en kveðið sé á um í 4. gr. reglugerðar nr. 1170/2015.

Leyfishafi hafni alfarið öllum málatilbúnaði kærenda um að veiðiár allt í kringum landið séu í hættu vegna erfðamengunar. Bent sé á að eldissvæðin í Patreksfirði og Tálknafirði séu í tæplega 100 km fjarlægð frá ám með villta laxastofna, sem hafi reglulega skráða veiði. Næstu ár í norðri séu innst inni í Ísafjarðardjúpi og í suðri sé Fjarðarhornsá á Barðaströnd næst. Veiðistofninn í þessum ám hafi verið styrktur með seiðasleppingum í mörg ár og í sumum tilfellum í áratugi. Minni laxveiðiár með óreglulega skráða veiði séu í 50-100 km fjarlægð. Samkvæmt rannsóknum skipti fjarlægð milli eldissvæða og laxáa miklu máli um hvort strokulax leiti upp í ár og líkur þess að hann leiti í ár minnki því meiri sem fjarlægðin sé. Þetta sé ein lykilforsenda þess að til greina komi að heimila eldi á laxfiskum á þeim svæðum við landið sem tilgreind séu í auglýsingu nr. 460/2004. Á þeim grunni sé óheimilt að stunda fiskeldi í námunda við þau svæði þar sem helst finnist villtir stofnar laxa og séu stór svæði á Vesturlandi, Norðurlandi og Suðurlandi undanskilin af þeim sökum. Hins vegar falli Vestfirðir utan friðunarsvæða, þ. á m. Patreksfjörður og Tálknafjörður. Það liggi því fyrir mat stjórnvalda á því hvaða svæði þurfi að vernda sérstaklega vegna villtra stofna og sé ljóst að starfsemi leyfishafa fari fram utan þess svæðis. Lög geri ráð fyrir að heimilt sé að veita starfs- og rekstrarleyfi fyrir fiskeldi. Í þeim lögum sé ekki mælt fyrir um ráðstafanir varðandi einkaréttarlega hagsmuni, svo sem áhrif starfsemi á veiðiréttindi jarðeigenda eða nýtingu hlunninda við útgáfu leyfa til fiskeldis.

Því sé hafnað að við meðferð málsins hafi ekkert verið fjallað um magn úrgangs frá fyrirhuguðu sjókvíaeldi. Í matsskýrslu sé fjallað um það magn úrgangs sem áætlað sé að komi frá eldinu miðað við gefna fóðurnýtingu, fóðurmagn og næringarefnainnihald, sbr. kafla 3.6. Jafnframt sé fjallað um förgun úrgangs í kafla 3.7. Skipulagsstofnun hafi talið að við leyfisveitingar þyrfti að setja skilyrði um m.a. vöktun á uppsöfnun lífræns úrgangs á sjávarbotn undir og við eldiskvíar og áhrif þess á botndýralíf. Vöktun á ástandi sjávar, botndýralífi og uppsöfnun lífræns úrgangs sé framkvæmd samkvæmt vöktunaráætlun fyrirtækjanna og heyri undir starfsleyfisskilyrði Umhverfisstofnunar. Leyfishafi sé samkvæmt þeim skyldaður til að vakta losun mengunarefna til viðtaka og dreifingu þeirra ásamt því að meta vistfræðilegar afleiðingar hennar. Í samræmi við fyrirmæli Skipulagsstofnunar sé mælt fyrir um að vöktun á uppsöfnun lífræns úrgangs á sjávarbotni og áhrifum þess á botndýralíf skuli vera samkvæmt staðlinum ISO 12878. Gerð sé krafa um að eldissvæði séu hvíld og geti Umhverfisstofnun með vísan til starfsleyfisskilyrða einhliða frestað útsetningu seiða bendi niðurstöður umhverfisvöktunar til þess að aðstæður í umhverfi eða náttúru séu óhagstæðar, t.a.m. þegar hafsbotn hafi ekki náð ásættanlegu ástandi eftir hvíld. Þá sé í starfsleyfinu sérstaklega kveðið á um skyldu leyfishafa til að vera með viðbragðsáætlun þar sem taka skuli á hugsanlegri hættu á bráðamengun og hvenær tilkynna skuli um mengunaróhöpp.

Því sé hafnað að ekkert tillit hafi verið tekið til áhrifa laxeldis á búsvæði seiða og nytjafiska. Skylda hvíli á fiskeldisfyrirtækjum að framkvæma umhverfisvöktun, þ.e. meta umhverfisáhrif fiskeldisins. Gera megi ráð fyrir því að Hafrannsóknastofnun muni í framtíðinni auka rannsóknir sínar varðandi búsvæði seiða í fjörðum landsins og þá leggja mat á áhrif fiskeldis fyrir þau búsvæði. Í matsskýrslu leyfishafa komi fram að sjúkdómasmit frá eldisfiski geti haft bein áhrif á villta laxfiskastofna. Komi til þess að villtur fiskur sýkist af völdum smits frá eldisfiski séu slík áhrif hins vegar talin afturkræf. Áhrifin verði óveruleg vegna þess að að búsvæði villtra laxfiska séu fjarri eldissvæðum og stærð villtra laxfiskastofna sé áætluð lítil í Patreksfirði og Tálknafirði. Góð staða í sjúkdómamálum hérlendis og bólusetning eldisseiða styrki þessa niðurstöðu. Þá sé því hafnað að umfjöllun skorti um hættu sem stafi af laxalús. Það sé algengur misskilningur að í fiskeldi á Íslandi ríki lúsafár, sem villtum laxastofnum stafi hætta af. Staðreyndin sé sú að laxalús hafi aldrei valdið vandræðum í íslensku sjókvíaeldi. Ástæðan sé fyrst og fremst lágur sjávarhiti yfir vetrartímann, en laxalús berist með villtum fiski í kvíar að vori og þar nái hún að fjölga sér lítillega fram á haust. Með vetri lækki sjávarhitinn og lúsin hverfi úr kvíunum. Kærendur geri engan greinarmun á fiskilús og laxalús, sem séu mjög ólíkar. Vísað sé til fjölda fiskilúsa sem fundist hafi hjá leyfishafa, sem fyrst og fremst hafi áhrif á eldisfiskinn þannig að streita aukist og erfiðara verði að fóðra fiskinn. Oftast sé um tímabundin áhrif að ræða.

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það skilyrði kæruaðildar að málum fyrir nefndinni að kærandi eigi lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að kæruaðild sé bundin við þá sem eiga einstaklingsbundna og verulega lögvarða hagsmuni tengda hinni kæranlegu ákvörðun. Sú undantekning er þó gerð í nefndum lögum að umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtök geta að ákveðnum skilyrðum uppfylltum átt kæruaðild án þess að sýna fram á lögvarða hagsmuni. Aðrir kærendur þurfa hins vegar að uppfylla framangreind skilyrði kæruaðildar.

Eins og fram kemur í kæru eru kærendur annars vegar náttúruverndarsamtök, sem fallist er á að uppfylli framangreind skilyrði laga nr. 130/2011 um kæruaðild, og hins vegar einstakir eigendur veiðiréttar í ám, auk veiðifélaga. Þeir kærendur rökstyðja lögvarða hagsmuni sína í málinu með því að þeir eigi allir mikilla hagsmuna að gæta af því að ekki verði stefnt í hættu lífríki viðkomandi veiðiáa og þar með hinum villtu lax- og silungstofnum þeirra, enda sé víst að eldisfiskurinn muni dreifa sér í veiðiár allt í kringum landið, eins og nýleg dæmi sýni.

Laxeldið sem hið kærða starfsleyfi heimilar er í Patreksfirði og Tálknafirði á sunnanverðum Vestfjörðum. Ár þær sem nefndar eru í kæru eru flestar á Vestfjörðum og verður að játa þeim kærendum kæruaðild sem fara með hagsmuni veiðiréttarhafa í þeim ám vegna nándar við fyrirhugað eldi. Laxveiðiáin Haffjarðará er í Hnappadal á Snæfellsnesi og rennur hún til sjávar á sunnanverðu nesinu. Þá er Laxá á Ásum laxveiðiá í Austur-Húnavatnssýslu sem rennur í Húnavatn og síðan um Húnaós í Húnaflóa. Tvær síðarnefndu árnar eru því í mikilli fjarlægð frá umræddu eldi og eru staðhættir þannig að ef til þess kæmi að lax slyppi úr eldiskvíum væru umtalsverðar hindranir því í vegi að hann leitaði í þær ár. Það sýnist þó ekki útilokað, sérstaklega þegar til þess er litið að fyrir liggur staðfesting Hafrannsóknastofnunar á því að veiðst hafi eldislax í Vatnsdalsá, sem fellur til sjávar á sama stað og Laxá á Ásum, en ekkert sjókvíaeldi er þar nærri.

Á sviði umhverfisréttar er oft álitamál hvern telja beri aðila máls. Verður við úrlausn þess atriðis að meta hagsmuni og tengsl kærenda við úrlausn málsins, þ.e. hvort þeir eiga beinna, verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna að gæta. Við mat á því hvort viðkomandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn kærumáls verður að líta til þess að stjórnsýslukæra er mjög virkt úrræði til að tryggja réttaröryggi borgaranna, en það er meðal markmiða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. athugasemdir í frumvarpi því sem varð að þeim lögum. Verður því almennt að gæta varfærni við að vísa málum frá á þeim grunni að kærendur skorti lögvarða hagsmuni. Ber þannig að jafnaði ekki að vísa frá málum vegna þess að kæranda skorti lögvarða hagsmuni nema augljóst sé að það hafi ekki raunhæft gildi fyrir lögverndaða hagsmuni hans að fá leyst úr ágreiningi þeim sem stendur að baki kærumálinu. Með vísan til þessa, sem og þeirrar vísindalegu óvissu sem ríkir í kjölfar þess að eldislax hefur veiðst í ám fjarri sjókvíaeldi, telur nefndin ekki stætt á því að útiloka að þeir kærendur sem telja til réttar í Haffjarðará og Laxá á Ásum geti átt lögvarða hagsmuni af úrlausn kæruefnisins sem hér liggur fyrir, þrátt fyrir að veiðiréttindi þeirra séu fjarri laxeldi leyfishafa. Uppfylla þeir því skilyrði kæruaðildar skv. fyrrgreindri 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011.

Samkvæmt framangreindu verða kröfur allra kærenda teknar til efnismeðferðar.

Í máli þessu er deilt um gildi starfsleyfis sem veitt var af Umhverfisstofnun vegna laxeldis í sjókvíum í Patreksfirði og Tálknafirði. Framkvæmdin hefur sætt mati á umhverfisáhrifum skv. lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og er álit Skipulagsstofnunar vegna þess frá 23. september 2016.

Samkvæmt 4. gr. a. í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi þarf starfsleyfi Umhverfisstofnunar og rekstrarleyfi Matvælastofnunar til starfrækslu fiskeldisstöðva. Samkvæmt 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir skal allur atvinnurekstur, sbr. viðauka I-V, hafa gilt starfsleyfi sem Umhverfisstofnun eða heilbrigðisnefndir gefa út, sbr. þó 8. gr. Fellur eldi sjávar- og ferskvatnslífvera undir viðauka II, sbr. 2. tölul. hans, en skv. 7. gr. laganna gefur Umhverfisstofnun út starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem fellur þar undir. Við veitingu hins kærða starfsleyfis gilti reglugerð nr. 785/1999, um starfsleyfi fyrir atvinnurekstur sem getur haft í för með sér mengun, sem sett var á grundvelli 5. gr. laga nr. 7/1998. Meðal markmiða hennar var að koma í veg fyrir og draga úr mengun af völdum atvinnurekstrar sem getur haft í för með sér mengun, koma á samþættum mengunarvörnum og að samræma kröfur og skilyrði í starfsleyfum, sbr. þágildandi gr. 1.1. Bar stofnuninni að fara að þeim málsmeðferðarreglum sem í reglugerðinni voru tilgreindar, sem og í lögum nr. 7/1998 og stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Þá fellur starfsleyfi undir leyfi til framkvæmda í skilningi f-liðar 3. gr. laga nr. 106/2000.

Um útgáfu leyfa vegna matsskyldra framkvæmda fer eftir 13. gr. laga nr. 106/2000 og er meðal frumskilyrða fyrir útgáfu slíks leyfis að fyrir liggi álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, sbr. 1. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. þess skal leyfisveitandi kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar, sem er lögbundið en ekki bindandi. Lögum samkvæmt þarf það álit að fullnægja lágmarksskilyrðum um rökstuðning og efnisinnihald og er það forsenda þess að leyfisveitandi geti tekið ákvörðun um umsókn um leyfisveitingu að álitið fullnægi þeim lagaskilyrðum. Skyldur leyfisveitanda ná því einnig til þess að kanna hvort einhverjir þeir annmarkar séu á áliti Skipulagsstofnunar að á því verði ekki byggt. Lýtur lögmætiseftirlit úrskurðarnefndarinnar að hinu sama, sem og því hvort leyfisveitandi hafi sinnt skyldum sínum með fullnægjandi hætti.

Meginágreiningur kærumáls þessa lýtur að því hvort byggt verði á fyrirliggjandi mati á umhverfisáhrifum sem kærendur halda fram að sé haldið annmörkum þar sem ekki hafi verið fjallað um valkosti framkvæmdarinnar, s.s. notkun geldfisks, eldi á landi, eldi í lokuðum sjókvíum eða minna sjókvíaeldi.

Í 1. gr. laga nr. 106/2000 er gerð grein fyrir markmiðum þeirra. Eiga þau að tryggja að mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram áður en leyfi er veitt fyrir framkvæmd sem kann, vegna staðsetningar, starfsemi sem henni fylgir, eðlis eða umfangs, að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif. Jafnframt er það markmið laganna að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar, að stuðla að samvinnu aðila sem hafa hagsmuna að gæta eða láta sig málið varða, sem og að kynna umhverfisáhrif og mótvægisaðgerðir vegna framkvæmda fyrir almenningi og gefa honum kost á að koma að athugasemdum og upplýsingum áður en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum liggur fyrir. Til að ná þessum markmiðum mæla lögin fyrir um ákveðna málsmeðferð.

Þannig skal framkvæmdaraðili gera tillögu að matsáætlun til Skipulagsstofnunar og kynna hana umsagnaraðilum og almenningi, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga 106/2000. Skal m.a. lýsa framkvæmdinni og öðrum möguleikum sem til greina koma. Stofnunin skal síðan taka ákvörðun um tillöguna, skv. 2. mgr. sömu lagagreinar, og getur hún fallist á tillögu að matsáætlun með eða án athugasemda eða synjað tillögunni. Að lokinni málsmeðferð skv. áðurnefndri 8. gr. vinnur framkvæmdaraðili frummatsskýrslu á grundvelli samþykktrar matsáætlunar, sbr. 9. gr. laganna. Skal þar m.a. tilgreina þau áhrif sem fyrirhuguð framkvæmd og starfsemin sem henni fylgir kunna að hafa á umhverfi og jafnframt skal ávallt gera grein fyrir helstu möguleikum sem til greina koma og umhverfisáhrifum þeirra og bera saman, sbr. 2. mgr. lagagreinarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. skal Skipulagsstofnun meta hvort skýrslan uppfylli kröfur 9. gr. og sé í samræmi við matsáætlun skv. 8. gr., en verði niðurstaðan sú að svo sé ekki er stofnuninni heimilt að hafna því að taka skýrsluna til athugunar. Frummatsskýrslan er kynnt samkvæmt nánari ákvæðum þar um í 10. gr. og er öllum heimilt að gera athugasemdir við hana, sbr. 4. mgr. lagagreinarinnar. Þá leitar Skipulagsstofnun umsagna skv. 5. mgr. ákvæðisins. Stofnunin skal því næst skv. 6. mgr. 10. gr. senda framkvæmdaraðila umsagnir og athugasemdir og skal framkvæmdaraðili gera grein fyrir þeim og taka afstöðu til þeirra í matsskýrslu sem hann vinnur á grundvelli frummatsskýrslu. Að málsmeðferð þessari lokinni skal Skipulagsstofnun skv. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 106/2000 gefa rökstutt álit sitt á því hvort matsskýrslan uppfylli skilyrði þeirra laga og reglugerða settra samkvæmt þeim og að umhverfisáhrifum sé lýst á fullnægjandi hátt. Skal jafnframt í álitinu fjalla um afgreiðslu framkvæmdaraðila á þeim athugasemdum og umsögnum sem bárust við kynningu á frummatsskýrslu.

Eins og áður er rakið er kveðið á um það í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 að í frummatsskýrslu skuli ávallt gera grein fyrir helstu möguleikum sem til greina komi og umhverfisáhrifum þeirra og bera þá saman. Kemur fram í skýringum við nefnt lagaákvæði í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 106/2000 að helstu breytingar frá gildandi lögum felist í því að lagt sé til í samræmi við ákvæði tilskipunar Evrópusambandsins 97/11/EB að framkvæmdaraðili geri grein fyrir helstu möguleikum sem hann hafi kannað og til greina komi, svo sem varðandi tilhögun og staðsetningu. Þá er tekið fram: „Nýmæli þetta hefur mikla þýðingu því að samanburður á helstu möguleikum er ein helsta forsendan fyrir því að raunveruleg umhverfisáhrif hinnar fyrirhuguðu framkvæmdar séu metin.“

Ný reglugerð nr. 660/2015 um mat á umhverfisáhrifum tók gildi eftir að vinna við mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hófst en áður en álit Skipulagsstofnunar lá fyrir. Féll þá brott eldri samnefnd reglugerð nr. 1123/2005, en í þeim atriðum sem hér verða rakin eru reglugerðirnar samhljóða. Segir í 15. gr. gildandi reglugerðar að í tillögu að matsáætlun skuli eftir því sem við á koma fram upplýsingar um mögulega framkvæmdakosti sem til greina komi, m.a. núllkost, þ.e. að aðhafast ekkert, og greina frá umfangi og tilhögun annarra kosta og staðsetningu þeirra, sbr. e-lið 2. tölul. 2. mgr. reglugerðarákvæðisins. Jafnframt er tekið fram í h-lið 1. tölul. 2. mgr. 20. gr. reglugerðarinnar að í frummatsskýrslu skuli, eftir því sem við á, koma fram yfirlit yfir valkosti sem gerð er grein fyrir í frummatsskýrslu, svo sem aðra kosti varðandi tæknilega útfærslu framkvæmdar eða starfsemi, aðra staðarvalkosti eða núllkost, þ.e. að aðhafast ekkert. Enn fremur skulu koma fram upplýsingar um framkvæmdasvæði, svo sem uppdráttur af fyrirhugaðri staðsetningu framkvæmdar og einnig uppdráttur af öðrum staðarvalskostum, sbr. a-lið 2. tölul. nefnds reglugerðarákvæðis. Loks segir í e-lið 3. tölul. 2. mgr. 20. gr. að í mati á umhverfisáhrifum skuli, eftir því sem við á, koma fram samanburður á umhverfisáhrifum þeirra kosta sem kynntir eru og rökstuðningur fyrir vali framkvæmdaraðila að teknu tilliti til umhverfisáhrifa.

Af framangreindum laga- og reglugerðarákvæðum, ásamt athugasemdum í frumvarpi því sem varð að lögum um mat á umhverfisáhrifum, er ljóst að samanburður umhverfisáhrifa þeirra valkosta sem til greina koma er lykilþáttur í mati á umhverfisáhrifum. Hefur verið staðfest í dóma- og úrskurðarframkvæmd að þegar á skorti að lagafyrirmælum þessum sé fylgt eða þau séu sniðgengin geti eftir atvikum verið um ógildingarannmarka að ræða, enda hafi það verulega þýðingu að slíkur samanburður hafi farið fram til að mat á umhverfisáhrifum þjóni markmiðum laga nr. 106/2000.

Í drögum framkvæmdaraðila að matsáætlun kemur fram að fyrirtækin hafi byggt upp lax- og silungseldi á Vestfjörðum og að áform fyrirtækjanna byggi á því að auka framleiðsluna og tryggja jafnframt umhverfisvænt og vistvænt framleiðsluferli. Er í áætluninni m.a. tilgreint hver staðsetning eldisins verði, framleiðsluaðferð tíunduð, tegundir sem aldar verði og af hvaða stofni, hönnun sjókvía, tilhögun flutninga á seiðum, hvaða fóður sé fyrirhugað að nota o.fl. Í kafla um umfang og áherslur umhverfismats segir jafnframt að umhverfisáhrif vegna fiskeldis séu að miklu leyti háð eldisbúnaði, notkun hans og verklagi við framkvæmd og taki framkvæmd og skipulag umhverfismats tillit til þessa. Þá kemur fram í kafla um gögn að í frummatsskýrslu verði lýsing á grunnástandi umhverfis og jafnframt mat og lýsing á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Verði stuðst við tiltæk rannsóknargögn og nýrra gagna aflað eftir þörfum. Er af lestri matsáætlunar ljóst að tilvitnuð gögn eiga við um þá einu tilhögun framkvæmdar sem framkvæmdaraðili leggur til.

Samkvæmt skilgreiningu 3. gr. laga nr. 106/2000 er matsskýrsla skýrsla framkvæmdaraðila um mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar framkvæmdar og starfsemi sem henni fylgir og ber framkvæmdaraðili ábyrgð á gerð skýrslunnar. Fjallað er um kosti til framkvæmdar í 6. kafla matsskýrslu framkvæmdaraðila. Þar segir svo: „Framkvæmdaraðilar setja aðeins fram einn valkost vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar. Sjókvíaeldi í Patreks- og Tálknafirði er mikilvægur hlekkur í uppbyggingu sjókvíaeldis Fjarðalax og Arctic Sea Farm, eins og lýst var í kafla 1. Eini raunhæfi möguleikinn á uppbyggingu sjálfbærs og vistvæns sjókvíaeldis á Vestfjörðum er, að mati fyrirtækjanna, kynslóðaskipt eldi með hvíld svæða. Fyrirtækin hafa undanfarin misseri unnið greiningarvinnu sem miðar að því að finna heppileg eldissvæði sem uppfylla markmið um rekstraröryggi, umhverfisaðstæður, umhverfisáhrif og samfélagslega þætti. Þetta umhverfismat er hluti af þeirri vinnu.“ Enn fremur segir: „Eldissvæðin í Patreksfirði og Tálknafirði eru staðsett þannig að þau valdi sem minnstri röskun á annarri starfsemi eða athöfnum, svo sem siglingaleiðum. Jafnframt var staðsetning þeirra ákvörðuð út frá öldufari og hafstraumum til að tryggja bæði rekstraröryggi og tíð sjóskipti. Nú þegar er heimild fyrir 3.000 tonna laxeldi í Patreks- og Tálknafirði. Fyrirhuguð framleiðsluaukning leiðir af sér tilfærslu og stækkun á athafnasvæðum. Til að lágmarka staðbundin umhverfisáhrif er mikilvægt að eldissvæði séu nægjanlega stór til að rúma tilfærslu á staðsetningum eldiskvía innan þeirra.“ Loks er tiltekið: „Með núll kosti verður ekkert af þeim umtalsverða samfélagslega ávinningi sem áður hefur verið lýst. Á hinn bóginn verða ekki neikvæð áhrif á lífríkið og aðra náttúru með þeim valkosti. Ekki er fjallað sérstaklega um áhrif núllkosts í einstökum köflum í umhverfismatsgreiningunni hér að framan.“ Var þannig ekki fjallað um aðra valkosti en aðalvalkost framkvæmdaraðila í matsskýrslu fyrirtækjanna og fór því ekki fram neinn samanburður á umhverfisáhrifum mismunandi kosta.

Skipulagsstofnun samþykkti matsáætlun framkvæmdaraðila með athugasemdum, en þær athugasemdir lutu ekki að skorti á valkostum framkvæmdarinnar. Stofnunin nýtti ekki heldur þá heimild sem hún hefur skv. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 106/2000 til að hafna því að taka frummatsskýrslu til athugunar, en frá einum kærenda þessa máls kom fram krafa um að svo yrði gert vegna fyrirmæla í 2. mgr. 9. gr. laganna. Þá var í áliti Skipulagsstofnunar fjallað um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar en í engu um samanburð á þeim við umhverfisáhrif annarra valkosta, enda var slíkur samanburður ekki til staðar í matsskýrslu framkvæmdaraðila. Þó var í niðurstöðu álitsins, í umfjöllun um hættu á erfðablöndun, vikið að því að í umræðu í samfélaginu hefði verið bent á þann kost að nýta geldfisk í sjókvíaeldi í því skyni að koma í veg fyrir erfðablöndun. Teldi Skipulagsstofnun mikilvægt að leyfisveitendur og fiskeldisaðilar fylgdust vel með þróun þessarar tækni og beindi því til þessara aðila að skoða þennan kost við leyfisveitingar til fiskeldis í sjó við strendur Íslands. Tók stofnunin fram að ef slíkt eldi væri raunhæft myndi það leysa þann þátt sem helst ylli áhyggjum varðandi umhverfisáhrif laxeldis í sjókvíum hér við land.

Ljóst er að framkvæmdaraðili kaus að leggja einungis einn valkost framkvæmdar fram til mats á umhverfisáhrifum og að við það var ekki gerð athugasemd af hálfu Skipulagsstofnunar. Í trássi við lög var ekki á neinu stigi málsmeðferðarinnar gerð gangskör að því að greina frekari valkosti og bera umhverfisáhrif þeirra saman við umhverfisáhrif aðalvalkosts framkvæmdaraðila. Var því ekki fullnægt þeim áskilnaði 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000, eða þeirra annarra laga- og reglugerðarákvæða sem áður hafa verið rakin, að gerð væri grein fyrir helstu möguleikum sem til greina kæmu og umhverfisáhrifum þeirra og þeir séu bornir saman. Kemur þá til skoðunar hverju það varði.

Leyfishafi hefur í athugasemdum sínum til úrskurðarnefndarinnar borið því við að engum öðrum raunhæfum valkostum hafi verið teflt fram sem ná myndu markmiðum framkvæmdarinnar, enda sé viðurkennt að enn sé í þróun notkun á ófrjóum laxi, eldi í lokuðum sjókvíum og umfangsmikið landeldi á laxfiskum. Enn fremur að það væri óraunhæft og íþyngjandi ef hann yrði skyldaður til að fjalla um annars konar fiskeldi en hann starfi við og telji mögulegt fyrir sig að starfa við.

Matsáætlun er í 3. gr. laga nr. 106/2000 skilgreind sem áætlun framkvæmdaraðila, byggð á tillögu hans um hvaða þætti framkvæmdarinnar og umhverfis leggja skuli áherslu á í frummatsskýrslu og um kynningu og samráð við gerð skýrslunnar. Er lögð áhersla á ákveðið forræði framkvæmdaraðila á því hvaða framkvæmdakostir uppfylli markmið framkvæmdar. Hefur það forræði verið viðurkennt í dómaframkvæmd, að því gefnu að mat framkvæmdaraðila sé reist á hlutlægum og málefnalegum grunni. Hins vegar verður ekki af þeim fordæmum ráðið að það forræði sé svo víðtækt að framkvæmdaraðili geti lagt einungis einn kost fram til mats á umhverfisáhrifum. Má í því sambandi vísa til málsatvika í dómi Hæstaréttar í máli nr. 22/2009 þar sem framkvæmdaraðili hafði lagt fram þrjá valkosti en deilt var um hvort fleiri valkostir teldust koma til greina. Orðalag laga nr. 106/2000 um að fjalla beri um þá kosti sem til greina komi verður ekki heldur skilið svo að framkvæmdaraðili geti einskorðað umfjöllun sína við þann kost sem honum hugnast best, heldur hvílir á honum sú ótvíræða skylda að kanna til hlítar þá möguleika sem almennt geta komið til greina, lýsa þeim og umhverfisáhrifum þeirra og bera þá saman. Það að hann hafi ekki reynslu eða þekkingu á öðrum möguleikum en þeim sem hann leggur helst til leysir hann ekki undan þeirri lögbundnu skyldu þótt það kunni að reynast honum dýrt eða erfitt að uppfylla hana. Er í þessu sambandi rétt að benda á að leyfisveiting, líkt og sú sem hér um ræðir, er ívilnandi ákvörðun um að leyfa framkvæmd sem felur í sér ákveðna starfsemi eða nýtingu, sem getur eftir atvikum verið mengandi og gengið á eða takmarkað rétt annarra.

Samkvæmt 1. kafla 1 í matsskýrslu er það markmið framkvæmdaraðila að auka framleiðslu á eldislaxi. Byggja áform þeirra á því að framleiðsla og afurðir fyrirtækjanna verði umhverfisvænar og hafa framkvæmdaraðilar í því skyni lagt upp með ákveðna tilhögun framkvæmdar. Eru sjónarmið framkvæmdaraðila málefnaleg og tilhögun sú sem þeir leggja til er til þess fallin að ná markmiðum framkvæmdarinnar um framleiðsluaukningu. Það skal þó áréttað að greining valkosta þarf að fara fram af hálfu framkvæmdaraðila án þess að þeir séu útilokaðir of snemma í ferlinu, t.a.m. vegna fyrirfram gefinna forsendna eða hugmynda hans, enda færi það beinlínis gegn þeim lögfestu markmiðum mats á umhverfisáhrifum að draga úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdar og hvetja til breiðara samráðs um framkvæmd, sbr. ákvæði b- til d-liða 1. gr. laga nr. 106/2000. Þá sér þess ekki stað í matsáætlun, matsskýrslu eða áliti Skipulagsstofnunar að sérstakar rannsóknir hafi farið fram áður en aðrir valkostir voru slegnir út af borðinu og er í þessum gögnum ekki rökstutt sérstaklega af hverju það var gert. Þó má af áliti Skipulagsstofnunar ráða að hún taki undir með framkvæmdaraðila að enn sem komið er sé eldi með geldfiska ekki raunhæft.

Það er ekki loku fyrir það skotið að einhverjir  þeirra valkosta sem kærendur hafa nefnt komi ekki til greina í skilningi 8. og 9. gr. laga nr. 106/2000. Með hliðsjón af þeim laga- og reglugerðarákvæðum sem áður hafa verið rakin geta mismunandi valkostir t.d. falist í mismunandi staðsetningu, umfangi, tilhögun, tæknilegri útfærslu o.s.frv. Er afar ólíklegt að ekki finnist a.m.k. einn annar valkostur sem hægt er að leggja fram til mats svo framarlega sem framkvæmdaraðili sinnir þeirri skyldu sinni að gera víðtæka könnun á þeim kostum sem til greina geta komið. Verður ekki við það unað í mati á umhverfisáhrifum að einungis séu metin umhverfisáhrif eins valkosts. Fer enda þá ekki fram sá nauðsynlegi samanburður umhverfisáhrifa fleiri kosta sem lögbundin krafa er gerð um, allt í þeim tilgangi að leyfisveitandi geti tekið upplýsta afstöðu að fullrannsökuðu máli til þess að meta hvort eða með hvaða hætti hægt sé að leyfa framkvæmd þannig að skilyrði laga séu uppfyllt. Þar sem ekki hefur verið sýnt fram á í mati á umhverfisáhrifum að enginn annar mögulegur framkvæmdarkostur hafi getað komið til greina í skilningi 2. málsl. 1. mgr. 8. gr. og 4. málsl. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 verður að telja það verulegan ágalla á matinu að engum öðrum kosti var lýst að öðru leyti en vísað væri til þess að núllkostur hefði engin áhrif í för með sér.

Að teknu tilliti til nefnds ágalla og markmiða þeirra sem að er stefnt með mati á umhverfisáhrifum gat matsskýrsla framkvæmdaraðila og álit Skipulagsstofnunar á henni ekki verið lögmætur grundvöllur fyrir ákvörðun um veitingu leyfa til framkvæmda, s.s. þess starfsleyfis sem hér er deilt um. Bar Umhverfisstofnun, sem því stjórnvaldi sem hið kærða leyfi veitti, skylda til að tryggja að málið væri nægilega upplýst, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, en í því felst að gæta að því að lögbundið álit Skipulagsstofnunar sé nægilega traustur grundvöllur leyfisveitingar. Var sérstakt tilefni fyrir Umhverfisstofnun að kanna þetta í ljósi þess að við lögbundna meðferð hinnar kærðu leyfisveitingar hjá stofnuninni skv. lögum nr. 7/1998 komu fram athugasemdir frá kærendum þess efnis að stofnunin hefði ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni varðandi samanburð valkosta sem til greina kæmu og var vísað um það atriði til 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 og h-liðar 1. tölul. 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 660/2015. Svaraði stofnunin því svo til að hún hefði tekið fullt tillit til mats á umhverfisáhrifum og tekið afstöðu til niðurstaða þess, auk þess að taka tillit til burðarþolsmats Hafrannsóknastofnunar. Benti Umhverfisstofnun jafnframt á að það væri á ábyrgð framkvæmdaraðila að vinna matsskýrslu og Skipulagsstofnunar að fylgja eftir þeim gæðakröfum sem fram kæmu í lögum um mat á umhverfisáhrifum. Í þessu sambandi skal áréttað að ekki einungis hvílir á leyfisveitendum sjálfstæð rannsóknarskylda heldur líka sú skylda að taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar. Svo sem áður greinir þarf það álit að fullnægja lágmarksskilyrðum um rökstuðning og efnisinnihald og ná skyldur leyfisveitanda skv. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 því ekki einvörðungu til þess að taka afstöðu til þeirra efnislegu niðurstaða sem í álitinu felast heldur einnig til þess að kanna hvort aðrir annmarkar geti verið til staðar, s.s. að skort hafi á umfjöllun um valkosti og umhverfisáhrif þeirra og gerður nauðsynlegur samanburður.

Með hliðsjón af framangreindu verður að telja hina kærðu leyfisveitingu slíkum annmörkum háða að varði ógildingu starfsleyfisins.

Felld er úr gildi ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 13. desember 2017 um veitingu starfsleyfis til handa Arctic Sea Farm fyrir 6.800 tonna ársframleiðslu á laxi í sjókvíum í Patreksfirði og Tálknafirði.