Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

85/2014 Markavegur

Árið 2016, mánudaginn 18. apríl, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 85/2014, kæra á ákvörðun Kópavogsbæjar frá 2. júlí 2014 um að fjarlægja girðingarstaura á lóðinni nr. 1 við Markaveg í Kópavogi.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 30. júlí 2014, er barst nefndinni sama dag, kæra lóðarhafar Markavegar 1, Kópavogi, þá ákvörðun sviðsstjóra umhverfissviðs frá 2. júlí 2014 að fjarlægja girðingarstaura af lóð Markavegar 1 í Kópavogi. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust frá Kópavogsbæ 29. september 2014 og í apríl 2016.

Málavextir: Árið 2009 fengu kærendur úthlutað hesthúsalóð að Markavegi 1, á svæði þar sem í gildi er deiliskipulag Kjóavalla, hesthúsahverfi. Með bréfi byggingarfulltrúa til kærenda, dags. 20. ágúst 2013, var vakin athygli á að tveir girðingarstaurar „fram við götu“ sem væntanlega væru staurar í girðingu fyrir gerði, væru ekki í samræmi við samþykkta teikningu. Var þess farið á leit að nefndir staurar yrðu teknir niður og að staurar fyrir girðingu gerðis yrðu staðsettir í samræmi við samþykkta teikningu. Áréttaði byggingarfulltrúi efni fyrrgreinds bréfs með bréfi til kærenda, dags. 26. s.m., og veitti frest til að fjarlægja téða staura til og með 1. september s.á., en að öðrum kosti yrðu þeir fjarlægðir á kostnað eigenda án frekari viðvörunar. Kærendur komu á framfærum andmælum með bréfi, dags. 29. ágúst s.á. Töldu þeir ákvörðun byggingarfulltrúa m.a. ólögmæta og að verið væri að nýta lóðina í samræmi við gildandi deiliskipulag. Byggingarfulltrúi ítrekaði enn kröfu sína með bréfi, dags. 2. september s.á. Þá var tekið fram að hefðu umræddir staurar ekki verið fjarlægðir í síðasta lagi 4. s.m. yrðu þeir fjarlægðir 5. september 2013 á kostnað eigenda án frekari viðvörunar.

Í kjölfar þessa lagði lögmaður kærenda fram tillögu um mögulega lausn málsins. Í svarbréfi bæjarlögmanns, dags. 17. september 2013, kom fram að ekki væri heimild til að staðsetja mörk gerðis við ystu mörk lóðar, samsíða Markavegi. Kópavogsbær væri hins vegar reiðubúinn til að koma til móts við óskir lóðarhafa um stærra gerði og snúa stæðum í suðurenda lóðarinnar um 90° þannig að þau yrðu eftirleiðis samsíða Markavegi. Mun hafa verið fundað um málið í október s.á., en sættir ekki náðst. Hinn 2. júlí 2014 munu hinir umdeildu girðingarstaurar hafa verið fjarlægðir af hálfu Kópavogsbæjar. Í kjölfar þessa urðu nokkrar bréfaskriftir milli kærenda og Kópavogsbæjar þar sem kærendur fóru m.a. fram á að fá upplýsingar um hvenær og af hverjum ákvörðunin hefði verið tekin og á grundvelli hvaða heimildar. Fengust þær upplýsingar frá Kópavogsbæ að ákvörðun hefði verið tekin af byggingarfulltrúa haustið 2013. Þar sem kærendur hefðu ekki orðið við kröfu um að fjarlægja nefnda girðingarstaura hefði sviðsstjóri umhverfissviðs haft forgöngu um ákvörðuninni yrði framfylgt til að hamla ekki framkvæmdum á svæðinu.

Málsrök kærenda: Kærendur benda á að tekið sé fram í greinargerð deiliskipulags fyrir umrætt svæði að hestagerði sé meðfram Markavegi. Svo hafi einnig komið fram í auglýsingu í dagblaði um nefnt skipulag sem og að bílastæði og aðkoma breytist. Hafi kærendur því verið í fullum rétti að hefja framkvæmdir við hestagirðingu á enda lóðarinnar, meðfram Markavegi, og nýta lóð sína til fulls, sbr. 72. gr. stjórnarskrár. Af hálfu Kópavogsbæjar sé því haldið fram að gert sé ráð fyrir bílastæðum meðfram Markavegi. Standist það ekki deiliskipulag, enda ljóst að með 90° snúningi á lóðinni, sem samþykkt hafi verið árið 2009, verði allri lóðinni snúið. Ættu bílastæði að vera á sama stað og samkvæmt eldra deiliskipulagi hefði þurft að taka slíkt sérstaklega fram í skipulaginu. Sé kærendum brýn nauðsyn að girða lóðina þannig að hún nýtist sem hesthúsalóð.

Við malbikun Markavegar, efir að girðingarstaurarnir hafi verið fjarlægðir, hafi sérstaklega verið tekið úr veginum fyrir lóðinni að Markavegi 1, sem bendi til þess að vegurinn hafi í raun verið rangt staðsettur. Þá sýni þetta að engin ástæða hafi verið til þess að fjarlægja staurana og hafi verið unnt að malbika að þeim. Þannig hafi ekki verið gætt meðalhófs og því hafi verið brotið gegn meðalhófsreglu stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar.

Telja verði að ákvörðun um að rífa burtu umrædda girðingarstaura hafi verið tekin í júlí 2014 og að ekki hafi fyrr legið fyrir bindandi ákvörðun. Kærendum hafi aldrei verið tilkynnt um töku ákvörðunarinnar fyrr en með þeirri framkvæmd að fjarlægja staurana. Geti stjórnvald ekki haldið því fram að ákvörðun hafi verið tekin tæpum tíu mánuðum áður en hún er tilkynnt og framkvæmd. Stangist slíkt á við réttmætar væntingar kærenda. Eftir slíkan tíma og samskipti aðila hafi ekki verið unnt að taka lögmæta ákvörðun án þess að leita eftir sjónarmiðum þeirra, sbr. 10., 12. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með munnlegri ákvörðun sviðsstjóra umhverfissviðs hafi verið brotið gegn skráðum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins um málsmeðferð og ákvarðanatöku á grundvelli laga nr. 160/2010 um mannvirki.

Rannsóknarregla stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, geri þá kröfu til stjórnvalda að þau afli sér allra nauðsynlegra upplýsinga um málsatvik til að geta tekið efnislega rétta ákvörðun. Engar upplýsingar virðast hafa legið fyrir hjá Kópavogsbæ um ákvörðunina, hvorki minnispunktar með greiningu á málsatvikum eða lagasjónarmiðum né skrifleg fyrirskipun sviðsstjóra til jarðvegsverktaka að grípa til aðgerða. Ekki hafi verið leitað sjónarmiða kærenda. Um íþyngjandi ákvörðun sé að ræða og þeim mun strangari kröfur þurfi að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar sem búi að baki ákvörðun séu sannar og réttar. Hvílt hafi sú skylda á sviðsstjóra að rannsaka málið forsvaranlega áður en hann hafi tekið afstöðu til þess. Sé jafnframt bent á dóm Hæstaréttar í máli nr. 52/2004 í þessu sambandi.

Hin kærða ákvörðun hafi ekki verið birt kærendum með formlegum hætti en það sé meginregla stjórnsýsluréttar að íþyngjandi ákvarðanir skuli almennt tilkynntar skriflega, sbr. einnig 20. gr. stjórnsýslulaga. Hafi kærendum hvorki verið leiðbeint um rétt til að fá ákvörðun rökstudda né um kæruleiðir og fari slíkt gegn ákvæðum 1. og 2. tl. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi lagaheimildar fyrir nefndri ákvörðun ekki verið getið fyrr en í tölvupósti 7. júlí 2014 frá lögfræðingi Kópavogsbæjar. Loks liggi fyrir að aldrei hafi verið leitað eftir sjónarmiðum kærenda áður en ákvörðun var tekin og með því hafi verið brotið gegn andmælareglu stjórnsýsluréttar.

Málsrök Kópavogsbæjar: Af hálfu Kópavogsbæjar er tekið fram að árið 2009 hafi verið samþykkt breyting á deiliskipulagi Kjóavalla er hafi m.a. falið í sér að byggingarreitum hesthúsa við Markaveg hafi verið breytt, þeim snúið um 90° og komið fyrir í norðurhluta lóðar. Einnig hafi hestagerðum verið komið fyrir meðfram Markavegi.

Staðsetning og afmörkun byggingarreits og gerðis sé skýrt afmörkuð í gögnum málsins. Samkvæmt deiliskipulagi fyrir svæðið sé byggingareitur 12×25 m og stærð á hestagerði 14×25 m. Ekki sé gert ráð fyrir að hestagerði nái að lóðamörkum. Hafi kærendur látið steypa girðingarstaura við ystu mörk lóðarinnar, samsíða Markavegi, í bága við skipulag. Á grundvelli 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 hafi byggingarfulltrúi krafist þess að þeir yrðu fjarlægðir. Ekki hafi verið ráðist í að framfylgja nefndri ákvörðun þar sem umræður um málið hafi verið í gangi milli Kópavogsbæjar og kærenda. Ákvörðuninni hafi verið framfylgt í júlí 2014 til að hamla ekki framkvæmdum á svæðinu. Séu lóðarhafar bundnir af skipulagi og óheimilt sé að ráðast í framkvæmdir sem samræmist ekki deiliskipulagi. Skýrt hafi legið fyrir að umrædd framkvæmd bryti í bága við skipulag og málið því rannsakað með nægjanlegum hætti.

Hin kærða ákvörðun hafi því verið tekin af hálfu byggingarfulltrúa haustið 2013 og framfylgt af hálfu umhverfissviðs í júlí 2014 og birt kærendum bréflega í ágúst og september 2013. Þar hafi verið tilkynnt að umræddir girðingarstaurar yrðu fjarlægðir á kostnað kærenda yrðu þeir ekki við kröfu bæjarins um að fjarlægja þá. Hafi kærendur þannig átt kost á því að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Kærendur hafi verið upplýstir um lagagrundvöll hinnar kærðu ákvörðunar þegar þess hafi verið óskað.

Því sé haldið fram að Kópavogsbær hafi brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Til hafi staðið að malbika Markaveg sumarið 2014 og hefðu hinar ólögmætu framkvæmdir hamlað því. Hafi áður verið gripið til vægari úrræðis, þ.e. að gera kröfu um að kærendur fjarlægðu staurana sjálfir.

Athugasemdir kærenda við málsrökum Kópavogsbæjar: Kærendur árétta fyrri sjónarmið sín og taka fram að Kópavogsbær verði að bera halla af óskýrleika við gerð deiliskipulags. Eigi 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga ekki við í máli þessu, enda hafi umrædd framkvæmd ekki brotið í bága við skipulag. Þá hafi verið unnt að bíða með svo íþyngjandi aðgerðir þar til ágreiningur um lóðina hefði verið til lykta leiddur. Einnig sé augljóst að auðveldlega hafi mátt malbika Markaveg án þess að taka niður girðingarstaurana. Jafnframt sé vísað til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 5958/2010. Eftir að kært hafi verið í máli þessu hafi reglugerð um velferð hrossa nr. 910/2014 tekið gildi og vilji kærendur hafa hestagerðið eins nálægt þeirri stærð og reglugerðin kveði á um. Að virða reglur sem stuðli að dýravernd við skiptingu hestagerðis sé í samræmi við réttmætisreglu og skuli því hafa málefnaleg sjónarmið að leiðarljósi við ákvörðunartöku.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar að fjarlægja girðingarstaura á lóð kærenda að Markavegi 1. Með bréfi byggingarfulltrúa til kærenda, dags. 20. ágúst 2013, var þess fyrst farið á leit að nefndir staurar yrðu fjarlægðir og með bréfum 26. s.m. og 2. september s.á. var krafa þess efnis ítrekuð. Í síðastnefnda bréfinu var tekið fram að hefðu umræddir staurar ekki verið fjarlægðir í síðasta lagi 4. september 2013 yrðu þeir fjarlægðir degi síðar án frekari viðvörunar. Hinn 4. júlí 2014 voru hinir umdeildu girðingarstaurar fjarlægðir af hálfu Kópavogsbæjar.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki ber sveitarstjórn ábyrgð á að stjórnsýsla og eftirlit byggingarfulltrúa sé í samræmi við ákvæði laganna og annast byggingarfulltrúi eftirlit með mannvirkjagerð er fellur undir 1. og 2. mgr. 9. gr. sömu laga. Í gr. 3.10.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 er hlutverki hans við eftirlit með byggðu umhverfi lýst. Skal hann, t.a.m. ef ekki er gengið frá umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar samkvæmt samþykktum uppdráttum, lögum, reglugerðum og byggingarlýsingu, grípa til viðeigandi aðgerða og úrræða í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar og X. kafla laga um mannvirki. Í þeim kafla er m.a. kveðið á um í 2. mgr. 55. gr. að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu er heimilt að vinna slík verk á hans kostnað.

Er ljóst af framangreindu að byggingarfulltrúi er sá aðili sem bær er að lögum til að taka ákvörðun um þau þvingunarúrræði sem áður er lýst vegna framkvæmda á lóð. Svo sem að framan greinir lá haustið 2013 fyrir ákvörðun hans þess efnis að nefnda girðingarstaura ætti að fjarlægja, ella að þeir yrðu fjarlægðir. Skyldu þeir fjarlægðir í síðasta lagi 4. september það ár, annars yrðu þeir fjarlægðir degi síðar á kostnað eigenda. Ákvörðuninni var framfylgt í júlíbyrjun á árinu 2014, en af gögnum málsins verður ekki ráðið að ný ákvörðun hafi verið tekin á þeim tíma af byggingarfulltrúa, sem var einn til þess bær. Verður því að líta á ákvörðun hans frá 2. september 2013 sem hina kæranlegu ákvörðun í máli þessu. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kærufrestur til nefndarinnar einn mánuður, nema á annan veg sé mælt í lögum. Kæra í máli þessu var móttekin hjá úrskurðarnefndinni 30. júlí 2014 og var þá kærufrestur til nefndarinnar liðinn samkvæmt tilvitnuðu ákvæði. Það þykir þó afsakanlegt og verður kæran því tekin til meðferðar, sbr. 2. tl. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda var í engu vikið að kæruheimild í fyrrgreindu bréfi byggingarfulltrúa til kærenda.

Á svæði því er hér um ræðir er í gildi deiliskipulag Kjóavalla, en árið 2009 tók gildi breyting á nefndu skipulagi sem kærendur fjalla m.a. um í málatilbúnaði sínum. Sú breyting sætir hins vegar ekki lögmætisathugun úrskurðarnefndarinnar heldur eingöngu áðurnefnd ákvörðun byggingarfulltrúa, enda er kærufrestur vegna umræddrar breytingar löngu liðinn.

Í deiliskipulaginu er gert ráð fyrir því að byggingarreitum hesthúsa sé komið fyrir í norðurhluta lóða og tilgreint er í greinargerð skipulagsins að hestagerðum skuli komið fyrir meðfram Markavegi. Jafnframt eru á skipulagsuppdrætti sýnd bílastæði framan við hestagerði er liggja að Markavegi. Eru bílastæðin einnig sýnd framan við hestagerði á teikningum, árituðum af byggingarfulltrúa 27. júlí 2010, sem og á mæliblaði, dags. 30. maí 2012. Að framangreindu virtu verður ekki annað ráðið en að gert sé ráð fyrir að bílastæði skuli vera næst Markavegi, en ekki sé gert ráð fyrir að hestagerði liggi alveg upp við veginn. Verður því ekki annað séð en að ákvörðun byggingarfulltrúa um að fjarlægja hina umdeildu girðingarstaura hafi byggt á forsvaranlegu mati hans á því að sú framkvæmd bryti í bága við skipulag. Hefði byggingarfulltrúa á þeim tíma því verið heimilt að beita því þvingunarúrræði sem tekin var ákvörðun um.

Hins vegar er á það að líta að nokkur samskipti voru milli kærenda og Kópavogsbæjar eftir að hin kærða ákvörðun var tekin. Leitað var lausna í málinu og var m.a. fundað með aðilum í október 2013. Að loknum þeim fundi urðu enn samskipti og fór lögmaður kærenda þess á leit í tölvupósti til bæjarins 28. nóvember s.á. að vera upplýstur um hvenær, eða hvort, vænta mætti tillagna til lausnar á ágreiningnum. Ekki verður séð af þeim upplýsingum sem úrskurðarnefndin hefur undir höndum að kærendum hafi verið svarað efnislega um þetta atriði. Verður svo á að líta að frá þeim tíma hafi orðið óútskýrðar og ástæðulausar tafir á framvindu málsins. Varð því töf á því að beita þeim þvingunarúrræðum sem boðuð voru. Liðu a.m.k. sjö mánuðir frá því að síðustu samskipti fóru fram og um tíu mánuðir frá því að hin kærða ákvörðun var birt.

Þvingunarúrræði eru til þess ætluð að knýja aðila til athafna eða athafnaleysis. Í ákveðnum lögmæltum tilvikum er stjórnvöldum veitt heimild til beinna þvingunarúrræða þannig að þau geti sjálf látið til sín taka til að aflétta ástandi sem stjórnvald metur ólögmætt. Um slíka heimild er m.a. að ræða í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga sem áður er rakin og Kópavogsbær hefur vísað til um lagastoð fyrir þeirri afgreiðslu sem hér er um deilt. Gætti bærinn meðalhófs að því leyti að skorað var á kærendur að taka niður girðingarstaura þá er um er deilt áður en til frekari aðgerða var gripið. Af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, leiðir hins vegar einnig að hófs verður að gæta í beitingu þess þvingunarúrræðis sem valið er.

Eins og áður er rakið var tiltekið í bréfi byggingarfulltrúa, dags. 2. september 2013, að gripið yrði til aðgerða á kostnað kærenda án frekari viðvörunar ef ekki yrði farið að tilmælum þeim sem fram komu í bréfinu. Allt að einu máttu kærendur vænta þess, eins og samskiptum þeirra við bæinn var háttað, að fá frekari viðvaranir áður en nefndir staurar yrðu fjarlægðir. Beiting þvingunarúrræða er í eðli sínu íþyngjandi og í þessu tilviki til þess fallin að valda kærendum tjóni. Verður að telja að undir þeim kringumstæðum hafi þurft að gefa þeim tækifæri að nýju til þess að bregðast við á þann hátt sem til var ætlast. Var með fyrirvaralausri beitingu þeirra úrræða sem valin höfðu verið mörgum mánuðum áður gengið lengra en efni stóðu til.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekki hjá því komist að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi, enda voru þau úrræði sem í henni fólust ekki lengur tiltæk eins og atvikum hér er sérstaklega háttað.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Kópavogs frá 2. september 2013 um að fjarlægja girðingarstaura á lóðinni nr. 1 við Markaveg í Kópavogi.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                                      Þorsteinn Þorsteinsson