65/2017 Fjarðagata

Árið 2018, fimmtudaginn 20. september, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 65/2017, kæra á ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar frá 10. maí 2017 um að synja beiðni um endurupptöku ákvörðunar um veitingu byggingarleyfis frá 12. ágúst 2015 vegna Fjarðargötu 19, Hafnarfirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 15. júní 2017, er barst nefndinni 19. s.m., kærir húsfélagið Fjarðargötu 19, Hafnarfirði, þá ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar frá 10. maí 2017 að synja beiðni um endurupptöku á ákvörðun um veitingu byggingarleyfis er samþykkt var 12. ágúst 2015 vegna breyttrar notkunar rýmis í húsinu að Fjarðargötu 19. Er þess krafist að synjunin verði ógilt og jafnframt að byggingarleyfið verði fellt úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Hafnarfjarðarbæ 19. júlí 2017.

Málavextir: Samkvæmt upplýsingum úr fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands er fjöleignarhúsið að Fjarðargötu 19 í Hafnarfirði á íbúðar- og atvinnulóð. Umrætt hús var reist árið 1999 og er þriggja hæða. Á jarðhæð þess eru verslunar- og þjónusturými en á efri hæðum íbúðir. Í október 2013 samþykkti kærandi fyrir sitt leyti erindi eiganda rýmis 0102 um að skipta umræddu rými upp í tvo hluta, þannig að í stað banka yrði gert ráð fyrir skrifstofum í rými 0102 og í rými 0104 yrði sölustaður veitingakeðjunnar Subway. Veitti kærandi samþykki sitt með ákveðnum skilyrðum. Voru byggingaráformin samþykkt á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa. Á árinu 2014 var rými 0102 skipt upp að nýju, þ.e. í rými 0102, 0106 og 0107. Féllst kærandi á þá breytingu með vissum áskilnaði.

Hinn 12. ágúst 2015 var á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa samþykkt að veita byggingarleyfi fyrir breyttri hagnýtingu á rými 0107. Í breytingunni fólst að skrifstofurými yrði breytt í veitingastað. Við meðferð málsins var óskað umsagnar Heilbrigðiseftirlits Hafnarfjarðar- og Kópavogssvæðis og sendar teikningar og greinargerð vegna þess. Í greinargerðinni, dags. 17. júlí 2015, kom fram að um væri að ræða tælenskan veitingastað í flokki II, fyrir 34 gesti og opnunarleyfi til kl. 23.00. Jafnframt var tekið fram að loftræsing úr sal og salernum yrði um kerfi sem þegar væri í rýminu og væri leitt upp á þak innbyggt í útvegg. Loftræsing frá eldhúsi væri í sérlögn sem færi um eldvarinn stokk í gegnum veitingastaðinn Subway og samhliða útsogi þess staðar upp á þak. Í loftunum yrði hljóðdempandi kerfisloft. Veitti heilbrigðiseftirlitið jákvæða umsögn 21. júlí 2015 með fyrirvara um að ásættanleg lausn fyndist á úrgangsmálum.
Byggingarfulltrúi tilkynnti kæranda um afgreiðslu málsins með bréfi, dags. 4. september 2015. Mótmælti kærandi ákvörðuninni með bréfi, dags. 28. s.m., og taldi að um ólögmæta ákvörðun væri að ræða þar sem ekki hefði m.a. legið fyrir samþykki húsfundar fyrir breytingunni. Skaut kærandi greindri ákvörðun jafnframt til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála og krafðist þess að hún yrði felld úr gildi. Kærumálið var nr. 88/2015 og kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð í því 9. febrúar 2017 og vísaði málinu frá nefndinni. Var sú niðurstaða á því reist að fyrrnefnd andmæli kæranda til sveitarfélagsins, dags. 28. september 2015, hefðu falið í sér beiðni um endurupptöku málsins, sbr. 1. tl. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ekki hefði verið tekin afstaða til þeirrar beiðni en mál yrði ekki endurskoðað samtímis af kærustjórnvaldi og því stjórnvaldi sem ákvörðunina tók. Í kjölfar þessa fór kærandi fram á það við sveitarfélagið að tekin yrði til afgreiðslu beiðni húsfélagsins um endurupptöku málsins. Var erindið tekið fyrir á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa 10. maí 2017 og beiðni um endurupptöku synjað. Jafnframt var eftirfarandi fært til bókar: „Að mati nefndarmanna þurfti ekki samþykki húsfélags fyrir þessum gjörningi samanber fjöleignarhúsalög nr. 26/1994 auk þess sem aðalskipulag Hafnarfjarðar 2013-2025 kveður á um að fyrst og fremst skal gera ráð fyrir verslunar- og þjónustustarfsemi s.s. veitinga- og gistihúsum á þessum reit.“ Var kæranda tilkynnt um greinda afgreiðslu með bréfi, dags. 23. maí s.á.

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að samþykki húsfélagsins fyrir breyttri hagnýtingu rýma árið 2013 hafi verið bundið ákveðnum skilyrðum. Það er að eingöngu yrði sótt um leyfi til að hafa sölustað Subway á staðnum og að ef skipta ætti um rekstraraðila þá yrði það gert í samráði við eigendur í húsinu. Einnig hafi verið tilgreint í umsókn um byggingarleyfi að ekkert hrátt kjöt eða hrá fiskvara yrði matreidd á staðnum og því engin steikingarlykt. Hafi greind lýsing á starfseminni verið forsenda fyrir samþykki húsfélagsins. Árið 2014 hafi húsfélagið fallist á að rými 0102 yrði skipt upp með þeim áskilnaði að leitað yrði umsagnar og samþykkis kæranda áður en erindi um hagnýtingu rýmanna yrðu afgreidd. Milliveggir sem aðskilji rýmin hafi verið settir upp og hurðaropin gerð. Rými 0102 hafi verið í notkun en rými 0106 og 0107 staðið auð. Þau rými hafi síðan verið sameinuð án heimildar og komið hafi í ljós að búið væri að leigja rýmið út og að þar ætti að vera tælenskur veitingastaður.

Útloftunarkerfi frá eldhúsi hafi átt að vera samhliða útloftunarkerfi sölustaðar Subway, en gerð hafi verið breyting á því þannig að það sé út um eldhúsglugga á götuhlið hússins. Hafi breytingin ekki verið borin undir kæranda. Sé fnykur frá eldhúsi staðarins svo óbærilegur að ekki sé mögulegt að hafa opna glugga á íbúðum efri hæðar þegar starfsemin sé í gangi. Rýri þetta gæði íbúðanna og verðgildi þeirra. Ekki sé sama hvaða rekstur sé í húsinu þótt á miðbæjarsvæði sé.

Forsenda kæranda fyrir því að samþykkja starfsemi sölustaðar Subway í húsinu hafi verið virt að engu. Ákvæðum 27. gr. fjöleignarhúsalaga nr. 26/1994 hafi ekki verið fylgt við meðferð málsins og samþykki meðeigenda fyrir umræddum breytingum ekki legið fyrir. Sé mælt fyrir um í 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki að téð samþykki skuli fylgja umsókn um byggingarleyfi. Þá sé skylda til að taka eðlilegt og sanngjarnt tillit til annarra eigenda við hagnýtingu séreignar skv. 13. gr. fjöleignarhúsalaga.

Málsrök Hafnarfjarðarbæjar: Af hálfu sveitarfélagsins er skírskotað til bókunar á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa 10. maí 2017 varðandi beiðni kæranda um endurupptöku. Samkvæmt Aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 sé umrætt hús á svokölluðu miðbæjarsvæði. Skuli á miðsvæðum „fyrst og fremst gera ráð fyrir verslunar- og þjónustustarfsemi […], s..s. hreinlegum skrifstofum, þjónustustofnunum, veitinga- og gistihúsum“. Varðandi útsog þá sé notað Óson útsog sem sé lykt- og fitueyðandi, en ekki hafi verið beitt þeirri aðferð að leiða útsog í gegnum útblástur sem tíðkist hjá Subway en húsfélagið hafi samþykkt á sínum tíma að yrði aðeins notað ef Subway yrði þar til húsa. Frá háfi sé útsogsstokkur sem liggi að efri glugga í eldhúsi á vesturhlið hússins. Þá sé bent á að kæra á synjun um endurupptöku geti ekki leitt til þess að byggingarleyfið verði fellt úr gildi.

Niðurstaða:
Í máli þessu er deilt um lögmæti byggingarleyfis frá 12. ágúst 2015 þar sem samþykkt var breyting á hagnýtingu séreignar á jarðhæð Fjarðargötu 19, sem og um lögmæti þeirrar ákvörðunar Hafnarfjarðarbæjar að synja beiðni kæranda um endurupptöku þess leyfis. Teflir kærandi m.a. fram þeim rökum að ekki hafi verið heimilt að veita byggingarleyfið án samþykkis annarra eigenda séreignahluta í viðkomandi húsi.

Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. 1. tl. ákvæðisins, eða íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin, sbr. 2. tl. Ljóst er af gögnum málsins að kærandi hafði upplýst sveitarfélagið um afstöðu sína til hagnýtingar rýma á jarðhæð áður en tekin var ákvörðun um samþykkt fyrrgreinds byggingarleyfis. Þannig segir eftirfarandi í bréfi kæranda til skipulags- og byggingarfulltrúa, dags. 20. júlí 2015, vegna bókunar sveitarfélagsins við meðferð umsóknar um umrætt byggingarleyfi: „Skilyrði húsfélagsins fyrir samþykki á breyttri hagnýtingu rýmisins var, eins og fram kemur í umsókn eiganda, dags. 10. september 2013, að eingöngu er sótt um leyfi til að hafa Subway á staðnum og ef skipta á um rekstraraðila skal það gert í samráði við eigendur í húsinu. Jafnframt viljum við benda sérstaklega á lýsingu á rekstri, sem fram kemur í umsókninni og var forsenda fyrir okkar samþykki.“ Enn fremur hafði kærandi gefið samþykki sitt fyrir breyttri hagnýtingu rýma á jarðhæð árið 2013 og 2014 að ákveðnum skilyrðum uppfylltum, svo sem áður er rakið.

Fyrir liggur því að þegar tekin var ákvörðun um að samþykkja hið umdeilda byggingarleyfi var leyfisveitanda kunnugt um að meðeigendur leyfishafa teldu að ákvörðun um slíkt leyfi væri háð samþykki þeirra. Það voru því hvorki fyrir hendi ófullnægjandi né rangar upplýsingar um málsatvik hvað þetta varðar er málið kom til endanlegrar afgreiðslu á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa heldur var uppi í málinu réttarágreiningur. Verður endurupptökuheimildum 24. gr. stjórnsýslulaga ekki beitt til þess að fá fram nýja ákvörðun stjórnvalds vegna þess eins að deilt hafi verið um lagatúlkun og beitingu réttarheimilda um ágreiningsefni sem fyrir lá þegar ákvörðun var tekin. Þá verður ekki séð að ákvæði 2. tl. 1. mgr. 24. gr. komi til álita í máli þessu. Skilyrði 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga til endurupptöku í hinu umdeilda tilviki voru þannig ekki fyrir hendi og var því rétt að synja beiðni um endurupptöku.

Í kæru er jafnframt gerð sú krafa að byggingarleyfið sjálft verði fellt úr gildi. Kærufrestur til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála er einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Kæranda var tilkynnt um veitingu byggingarleyfisins með bréfi, dags. 4. september 2015, og var tilgreint hver kærufrestur væri. Svo sem frá er greint í málavaxtalýsingu var það álit úrskurðarnefndarinnar að andmæli kæranda til sveitarfélagsins, dags. 28. s.m., eða um þremur vikum síðar, hefðu falið í sér beiðni um endurupptöku málsins og við það hefði rofnað kærufrestur. Var tekið fram í úrskurði úrskurðarnefndarinnar 9. febrúar 2017 að skv. 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga rofnaði kærufrestur þegar aðili óskaði eftir endurupptöku máls innan kærufrests og byrjaði hann ekki að líða að nýju nema endurupptöku yrði synjað. Yrði mál hins vegar tekið upp að nýju byrjaði kærufrestur að líða frá töku nýrrar ákvörðunar. Kæranda var tilkynnt með bréfi, dags. 23. maí 2017, að beiðni hans um endurupptöku hefði verið synjað 10. s.m. Kæra í máli þessu barst ekki fyrr en 19 júní s.á., eða um þremur vikum frá téðri tilkynningu, en frá þeim tíma hélt kærufrestur áfram að líða. Barst kæra í málinu því um tveimur vikum eftir lok lögbundins eins mánaðar kærufrests að því er byggingarleyfið varðar. Er ekki unnt að telja afsakanlegt að kæra hafi borist of seint í málinu, enda hafði kærandi, sem naut aðstoðar lögmanns, upplýsingar um kærufrest, rof hans og hvenær fresturinn tæki að líða að nýju samkvæmt því sem rakið hefur verið. Verður þeim hluta kæru er lýtur að byggingarleyfinu því vísað frá úrskurðarnefndinni í samræmi við fyrirmæli þar um í 2. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun skipulags- og byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar frá 10. maí 2017 um að synja beiðni um endurupptöku ákvörðunar um veitingu byggingarleyfis frá 12. ágúst 2015 vegna Fjarðargötu 19, Hafnarfirði.

Vísað er frá úrskurðarnefndinni kröfu kæranda um ógildingu á tilgreindu byggingarleyfi.