Ár 2004, fimmtudaginn 11. nóvember, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skúlagötu 21 í Reykjavík. Mætt voru Ásgeir Magnússon héraðsdómari, formaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Ingibjörg Ingvadóttir hdl.
Fyrir var tekið mál nr. 60/2004, kæra eigenda fasteignanna að Hafnarstræti 9 (utan jarðhæðar) og Hafnarstræti 11, Reykjavík á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 15. október 2004 um að veita takmarkað byggingarleyfi til að rífa, undirbúa framkvæmdir og endurnýja létta innveggi í húsunum að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28, Reykjavík vegna fyrirhugaðra breytinga.
Í málinu er kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 28. október 2004, sem barst nefndinni sama dag, kærir Einar Baldvin Árnason hdl., f.h. eigenda fasteignanna að Hafnarstræti 9 (utan jarðhæðar) og Hafnarstræti 11, Reykjavík, ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 15. október 2004 um að veita takmarkað byggingarleyfi til að rífa, undirbúa framkvæmdir og endurnýja létta innveggi í húsunum að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28, vegna fyrirhugaðra breytinga.
Kærendur krefjast ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar ásamt því að framkvæmdir á grundvelli hennar verði stöðvaðar meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni.
Úrskurðarnefndin hefur leitað eftir afstöðu byggingarleyfishafa og byggingaryfirvalda til framangreindrar kæru. Hafa nefndinni borist sjónarmið byggingarleyfishafa og málsrök Reykjavíkurborgar um kæruefnið. Er það mat úrskurðarnefndarinnar, með hliðsjón af framlögðum gögnum, að málið sé nú tækt til efnisúrlausnar og verður því ekki fjallað sérstaklega um kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda.
Málavextir: Á fundi byggingarfulltrúa hinn 22. júní 2004 var tekin fyrir beiðni um heimild til að breyta notkun hússins nr. 2 við Pósthússtræti úr skrifstofuhúsnæði í hótel með 50 herbergjum. Samkvæmt umsókninni var gert ráð fyrir að í kjallara yrði eldhús, þvottahús, geymslur, skrifstofur o.fl. Á fyrstu hæð yrði móttaka, setustofa, veitingasalur o.fl., og á annarri til fimmtu hæð 50 tveggja manna hótelherbergi með snyrtingum, þar af þrjú sérhönnuð fyrir fatlaða. Jafnframt var sótt um leyfi til að gera innangengt milli hússins og annarrar til fjórðu hæðar hússins nr. 28 við Tryggvagötu og samnýta sorpgeymslu, bakdyrainngang og aðkomu að lóð með því húsi. Var erindinu frestað en tekið fyrir að nýju á fundi byggingarfulltrúa hinni 14. september 2004. Var þá sótt um leyfi til að breyta notkun hússins nr. 2 við Pósthússtræti og nr. 28 við Tryggvagötu úr skrifstofuhúsnæði í hótel með 59 herbergjum, með fyrirkomulagi sem nánar er lýst í umsókninni. Var erindinu frestað á ný.
Á fundi skipulags- og byggingarnefndar hinn 22. sama mánaðar var samþykkt að fela skipulagsfulltrúa að vinna tillögu að breytingu á deiliskipulagi Kvosarinnar vegna sameiningar lóðanna nr. 2 við Pósthússtræti og Tryggvagötu 28. Þá samþykkti nefndin að vísa byggingarleyfisþætti málsins til afgreiðslu byggingarfulltrúa.
Hinn 28. september 2004 veitti byggingarfulltrúinn í Reykjavík takmarkað byggingarleyfi til að rífa og undirbúa framkvæmdir í húsunum að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28, Reykjavík vegna fyrirhugaðra breytinga. Ákvörðun þessari skutu kærendur til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála með bréfi, dags. 6. október 2004, sem barst nefndinni hinn 8. s.m. Kröfðust kærendur ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar og að framkvæmdir yrðu stöðvaðar.
Áður en úrskurðarnefndin hafði lokið meðferð greinds kærumáls barst henni kæra í máli þessu, dags. 28. október, þar sem kærð er ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 15. október 2004 um að veita nýtt og aukið takmarkað byggingarleyfi til framkvæmda við áðurnefndar fasteignir. Var það mat nefndarinnar að hið fyrra leyfi rúmaðist innan heimilda síðastgreinds leyfis og að kærendur ættu því ekki lengur lögvarða hagsmuni því tengda að fá skorið úr um lögmæti hins fyrra leyfis. Vísað úrskurðarnefndin fyrra málinu frá með úrskurði uppkveðnum fyrr í dag, 11. nóvember 2004. Jafnframt var mál þetta tekið til úrskurðar.
Málsrök kærenda: Málsrök kærenda í máli þessu koma að í meginatriðum fram í fyrri kæru þeirra, dags. 6. október 2004. Styðja þeir kröfu sína um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar þeim rökum að byggingarfulltrúa hafi skort lagaheimild til ákvörðunar um útgáfu hins kærða leyfis og hafi brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Í henni felist að ákvarðanir stjórnvalda verði að eiga sér stoð í lögum. Bent sé á að útgáfa takmarkaðs byggingarleyfis skv. 2. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga sé undantekning frá meginreglu 1. mgr. 44. gr. sömu laga. Þar segi að gefa megi út byggingarleyfi þegar sveitarstjórn hafi staðfest samþykkt byggingarnefndar um veitingu byggingarleyfis, byggingarfulltrúi áritað aðaluppdrætti og þegar byggingarleyfisgjöld og önnur tilskilin gjöld hafi verið greidd eða um þau samið. Skilyrði löggjafans séu þrjú fyrir því að heimilt sé að beita þessari undantekningarreglu og verði þau öll að vera uppfyllt. Svo sé ekki fyrir að fara í máli þessu. Í fyrsta lagi sé það skilyrði gert að sérstaklega standi á. Kærendur hafni því að þetta skilyrði sé uppfyllt, enda séu atvik þessa máls ekki með þeim hætti. Ákvæði þetta eigi ekki við þegar umsókn um byggingarleyfi sé í venjubundnu umsóknarferli og engin sérstök atvik séu til staðar. Það eina sem mætti segja að væri sérstakt við atvik þessa máls sé að uppi sé ágreiningur um sameiningu lóðanna að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28 og lúti sá ágreiningur m.a. að stærð lóða, umferðarrétti, stærð húsa, réttmæti stærðarmælinga húsa/lóða, auk fjölmargra grenndarréttarlega atriða er varði byggingarleyfisumsóknina. Af þeim sökum hafi skipulags- og byggingaryfirvöld ákveðið að standa fyrir grenndarkynningu vegna deiliskipulagsbreytingarinnar og hafi kærendum verið gefinn frestur til 27. október 2004 til að koma að athugasemdum sínum. Sé vinna hafin við þær athugasemdir og sé þegar ljóst að þær verði umfangsmiklar, enda margt athugavert bæði við efni og form tillögunnar. Kærendur telji þessa staðreynd málsins koma í veg fyrir að hið kærða leyfi sé veitt fyrir framkvæmdum, a.m.k. eins víðtækt leyfi og hér um ræði. Hið útgefna leyfi sé verulega ívilnandi fyrir leyfishafa og geri í framhaldinu stöðu hans mun sterkari gagnvart kæranda varðandi þann ágreining sem uppi sé í málinu. Þar fyrir utan geri þessi takmarkalausa leyfisveiting áðurnefnda grenndarkynningu og andmælarétt kæranda að engu enda í raun veitt leyfi fyrir þeim framkvæmdum sem kynna eigi í grenndarkynningunni. Sú staðreynd að hin kærða ákvörðun gengisfelli grenndarkynninguna fullkomlega ætti í raun að nægja til þess að krafa kærendum verði tekin til greina. Það megi því ljóst vera að einu atvikin sem hér séu til staðar og gætu leitt til þess að talið yrði að sérstaklega stæði á séu þess eðlis að hafna ætti leyfisútgáfunni frekar en að heimila hana.
Í annan stað sé það gert að skilyrði að leyfið sé eingöngu veitt til einstakra þátta byggingarframkvæmda. Kærendur telji ljóst að leyfi það sem hér sé um deilt sé alltof rúmt og fjarri því að uppfylla þetta skilyrði. Leyfið sé veitt til að rífa og undirbúa framkvæmdir í húsunum Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28 fyrir breytingar. Það megi ljóst vera að þetta leyfi sé ekki á nokkurn hátt takmarkað. Það sem sé alvarlegast sé að leyfið sé hvorki takmarkað á nokkurn hátt varðandi þá þætti er lúti að lóðasameiningunni né takmarkað við afturkræfar framkvæmdir. Þá telji kærendur fráleitt að ekki skuli hafa verið skýrlega tekið fram að slíkar framkvæmdir séu á ábyrgð og áhættu umsækjanda. Samkvæmt leyfinu geti leyfishafinn brotið á milli húsanna og gert allt það sem kærendur hyggjast gera athugasemdir við í andmælum sínum við lóðasameininguna.
Í þriðja lagi sé það skilyrði gert samkvæmt 2. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga að leyfið sé takmarkað við samþykkt hönnunargögn. Kærendur telji að þetta skilyrði sé heldur ekki uppfyllt, enda liggi hvorki fyrir að hönnunargögnin séu að öllu leyti í samræmi við þær kröfur sem lög og reglugerðir geri til þeirra né að þau hafi verið samþykkt af þar til bærum aðilum. Sérstaklega sé bent á það atriði í hönnunargögnum er lúti að brunavörnum, umgengni og skipulagi lóðar. Varðandi brunavarnir sé athygli vakin á gluggum á þaki Pósthússtrætis 2 sem liggi á lóðamörkum og virðist vera gert ráð fyrir að séu opnanlegir.
Kærendur telji einnig að embætti byggingarfulltrúa hafi farið út fyrir valdsvið sitt og brotið gegn skýrum fyrirmælum skipulags- og byggingarnefndar er það veitti hið umdeilda leyfi. Byggingarfulltrúi sé lægra sett stjórnvald en skipulags- og byggingarnefnd og geti ekki með löglegum hætti gengið gegn þeim fyrirmælum sem nefndin setji honum eða þeim takmörkunum sem felist í ákvörðunum nefndarinnar. Vísa kærendur til bókunar skipulags- og byggingarnefndar frá 22. september 2004 þar sem segi: „Með vísan til umsagnar lögfræði og stjórnsýslu er byggingarleyfisþætti málsins vísað til afgreiðslu byggingarfulltrúa.“ Af þessu megi ljóst vera að um forsendur ákvörðunar sinnar vísi nefndin til umræddrar umsagnar lögfræði og stjórnsýslu skipulags- og byggignarsviðs, þar sem segi m.a.: „Með vísan til framangreinds er ljóst að endanlegt byggingarleyfi fyrir framkvæmdum í húsunum verður ekki afgreitt fyrr en að lokinni grenndarkynningu deiliskipulagsbreytingar vegna lóðarsameiningarinnar. Lagt er til að byggingarleyfisþætti málsins verði vísað til endanlegrar afgreiðslu og meðferðar byggingarfulltrúa.“ Kærendur vísa áfram til fyrrgreindrar umsagnar, þar sem segi svo: „Hvað varðar kröfu aðila um að engin leyfi verði veitt fyrr en endanlegar teikningar hafi verið unnar þá liggur fyrir að endanlegt byggingarleyfi fyrir framkvæmdum við hótelbyggingu á báðum lóðunum verður ekki veitt fyrr en að lokinni grenndarkynningu á deiliskipulagsbreytingunni. Undirritaður telur þó, m.t.t. meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, að telji byggingarfulltrúi ástæðu til sé honum heimilt að veita umsækjanda takmarkað byggingarleyfi s.s. til framkvæmda innanhúss skv. 2. mgr. 44. gr., sem ekki tengjast sameiningu lóðanna og eru afturkræfar. Slíkar framkvæmdir væru á ábyrgð og áhættu umsækjanda. Eins og málið er vaxið, m.t.t. aðstæðna, telur undirritaður rétt að fyrirliggjandi aðaluppdrættir verði kynntir athugasemdaraðilum áður en byggingarleyfisumsókn verður afreidd endanlega. Slíkt mætti gera á fundi með aðilum og eða gefa þeim stuttan frest til að tjá sig um þá þætti sem snúa að þeim s.s. eins og framkvæmdum utanhúss, til að tryggja að málið sé að fullu upplýst áður en endanleg ákvörðun er tekin.“
Kærendur halda því fram að með vísan til tilvitnaðrar umsagnar megi ljóst vera að hið útgefna leyfi hafi ekki verið takmarkað á þann hátt sem skilyrt hafi verið í ákvörðun skipulags- og byggingarnefndar og forsendum þeirrar ákvörðunar. Þá sé einnig ljóst að með hinu nær takmarkalausa leyfi hafi byggingarfulltrúi gengið þvert gegn þeirri ætlan skipulags- og byggingarnefndar að tryggja að málið væri nægjanlega rannsakað/upplýst með því að kynna athugasemdaraðilum fyrirliggjandi aðaluppdrætti áður en endanleg ákvörðun væri tekin. Nú hafi leyfishafinn frjálsar hendur til framkvæmda og verði andmælaréttur kæranda verðlítill ef ekki verðlaus.
Kærendur halda því fram að þeir eigi mikla hagsmuni af því að staða þeirra gagnvart leyfishafa verði ekki veikt enn frekar en nú þegar hafi verið gert. Þeir benda á að því lengra sem framkvæmdir verði komnar, þegar athugasemir þeirra við sameiningu lóðanna nr. 2 við Pósthússtræti og nr. 28 við Tryggvagötu og við umsóknina um byggingarleyfið verði teknar til skoðunar, þeim mun ólíklegra sé að þær verði teknar til greina.
Þá benda kærendur á að heimili þeirra sé í því húsi er næst liggi fyrirhuguðu hóteli og af þeim sökum telji þeir hagsmuni sína enn ríkari. Framkvæmdirnar valdi þeim verulegu ónæði auk þess sem á þeim stutta tíma sem framkvæmdir hafi staðið hafi framkvæmdaraðilar komið í veg fyrir að þeir gætu nýtt sér lögvarinn umferðarrétt þeirra að lóð sinni.
Að lokum taka kærendur fram að samkvæmt óformlegum mælingum faglærðra ráðgjafa þeirra bendi margt til að þær mælingar af umræddum lóðum og húsum, sem liggi til grundvallar teikningum leyfishafa, séu rangar. Það leiði til þess að verulega vafasamt sé að ákvarðanir skipulags- og byggingaryfirvalda séu byggðar á réttum forsendum.
Málsrök Reykjavíkurborgar: Reykjavíkurborg krefst þess aðallega að kröfum kærenda um ógildingu hins takmarkaða byggingarleyfis verði vísað frá úrskurðarnefndinni en til vara að kröfunni verði synjað og staðfest verði útgáfa takmarkaðs byggingarleyfis sem byggingarfulltrúi hafi veitt hinn 15. október 2004.
Af hálfu Reykjavíkurborgar er á það bent að í samræmi við ákvæði 2. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og gr. 13.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998, hafi byggingarfulltrúi gefið út takmarkað byggingarleyfi hinn 15. október 2004, til að rífa og undirbúa framkvæmdir í húsunum að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28 vegna fyrirhugaðra breytinga á þeim sem sótt hafi verið um. Takmarkist leyfið við samþykkt hönnunargögn byggingarfulltrúa, þ.e. séruppdrætti vegna framkvæmdarinnar. Í hinu takmarkaða byggingarleyfi felist að leyfishafa sé heimilt að ráðast í þær framkvæmdir sem gerð sé grein fyrir á uppdráttunum, s.s. niðurif og niðurbrot veggja, þ.m.t. á milli húsanna, þ.e. gerð hurðargata.
Reykjavíkurborg heldur því fram að allar þær framkvæmdir sem heimilaðar séu samkvæmt hinu takmarkaða byggingarleyfi séu afturkræfar og hægt að breyta húsunum til sama horfs komi til þess að byggingarleyfi, sem sótt hafi verið um, verði ekki samþykkt. Mótmælt sé þeirri fullyrðingu, sem fram komi í kæru, að um gríðarlegar framkvæmdir sé að ræða. Sé í því sambandi sérstaklega bent á að hurðagöt þau sem gerð séu milli húsanna séu það lítil að hvorki þau né aðrar breytingar sem leyfið nái til geti raskað burðarvirki eða breytt stöðugleika húsanna. Þá verði ekki séð að breytingarnar raski í neinu hagsmunum kærenda enda lúti þær nánast eingöngu að breytingum inni í umræddum húsum. Vegna þessa beri að vísa kröfum kærenda frá nefndinni þar sem þeir eigi ekki lögmæta hagsmuni vegna hins takmarkaða byggingarleyfis enda hafi þeir ekki sýnt fram á að það geti á nokkurn hátt raskað hagsmunum þeirra.
Fallist nefndin ekki á frávísun sé, með vísan til framangreinds og samþykktra hönnunargagna, augljóst að leyfið sé innan þeirra marka sem ákvæði 2. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og gr. 13.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998 geri ráð fyrir. Séu þær sérstöku aðstæður uppi í málinu að sá hluti framkvæmdanna sem veitt hafi verið leyfi fyrir geti ekki leitt til tjóns fyrir hagsmunaaðila og séu auk þess allar afturkræfar. Þá liggi fyrir að þær breyti engu varðandi rétt byggingarleyfishafa til frekari framkvæmda eða sameiningar lóðanna sem nú sé í grenndarkynningu. Hafa beri einnig í huga að ákveðið hafi verið að grenndarkynna lóðarbreytinguna að beiðni kærenda, þrátt fyrir að í henni felist í raun engin breyting. Með því hafi útgáfu byggingarleyfis vegna framkvæmda á lóðunum verið frestað. Í því sambandi sé bent á að hvergi í gildandi deiliskipulagi séu sýnd nákvæm mörk á lóðunum eða stærða þeirra getið. Afmörkun þeirra ráðist af gildandi mæliblöðum sem ekki sé verið að breyta að neinu leyti, öðru en að stærðarskráningin sé leiðrétt en útmörk lóðanna gagnvart lóð kærenda breytist ekki. Rangt sé hjá kærendum að leyfi til framkvæmdanna sé ekki skýrt afmarkað, sbr. samþykkt hönnunargögn. Byggingarfulltrúa hafi því verið rétt á grundvelli framangreindra lagagreina og meginreglna stjórnsýsluréttar, einkum meðalhófsreglu, að gefa út takmarkað byggingarleyfi eins og hann hafi gert. Beri úrskurðarnefndinni því að staðfesta útgáfu leyfisins, enda sé veiting þess í fullu samræmi við þau sjónarmið um útgáfu takmarkaðra byggingarleyfa sem fram komi í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 19. maí 1998, í máli nr. 11/1998. Órökstuddar fullyrðingar kærenda um röskun á umferðarrétti og rangar mælingar krefjist nánari skýringa af þeirra hálfu. Ljóst sé þó að með hinu útgefna leyfi sé umferðarrétti kærenda í engu raskað.
Ítrekað sé að Reykjavíkurborg telji úrskurð úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 11/1998 hafa mikla þýðingu í því máli sem hér sé til umfjöllunnar. Aðstæður í því máli sem hér sé til meðferðar séu mun betri en í málinu frá árinu 1998 bæði m.t.t. forms og efnis (aðstæðna/áhrifa framkvæmda). Fordæmisgildi úrskurðarins sé ótvírætt og ætti að leiða til þeirrar niðurstöðu að umrætt leyfi verði staðfest telji nefndin á annað borð að kærandi eigi aðild að málinu.
Í málavaxtalýsingu úrskurðarins frá árinu 1998 komi skýrt fram að byggingarfulltrúi hafi, án atbeina byggingarnefndar eða sveitarstjórnar, veitt leyfi til jarðvegsskipta á viðkomandi svæði. Í niðurstöðukaflanum sé vísað til 2. mgr. 44. gr. með þeim hætti að bæði sé vísað til fyrri málsliðar hennar, sem fjalli um heimild til að gefa út leyfi til einstaka þátta byggingarframkvæmdar, og seinni málsliðarins sem veiti byggingarfulltrúa heimild til að veita leyfi til jarðvegskönnunnar. Ótvírætt sé því að með úrskurðinum hafi úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að byggingarfulltrúi geti veitt heimild til einstakra þátta byggingarframkvæmda án atbeina byggingarnefndar eða sveitarstjórnar. Leyfið sem til umfjöllunar hafi verið í málinu verði ekki túlkað sem leyfi sem hægt hefði verið að veita eingöngu á grundvelli 2. máls. 2. mgr. 44. gr., enda um jarðvegsskipti að ræða. Komist úrskurðarnefndin, í máli því sem hér sé til meðferðar, að annarri niðurstöðu, þ.e. að byggingarfulltrúi geti ekki, án staðfestingar nefndar eða sveitarstjórnar, veitt slíkt leyfi, yrði það ekki skýrt nema með því að niðurstaða úrskurðarnefndarinnar í málinu frá árinu 1998 hafi verið röng.
Staðan í máli því sem hér sé til meðferðar sé einnig betri að því leyti að skipulags- og byggingarnefnd sé búin að fjalla um málið og fela byggingarfulltrúa byggingarleyfisþátt þess. Verði því að líta svo á að skipulags- og byggingarnefnd hafi fyrir sitt leyti fallist á að gefið verði út takmarkað byggingarleyfi. Sá munur sé einnig á málunum að leyfið í máli því sem hér sé til meðferðar sé formlega gefið út og á grundvelli samþykktra hönnunargagna. Í máli nr. 11/1998 virðist engin gögn hafa verið lögð inn auk þess sem fyrir liggi að leyfið hafi verið veitt munnlega.
Á grundvelli úrskurðar nr. 11/1998 sé einnig hægt að álykta án vafa að leyfi til einstakra framkvæmda megi gefa út áður en byggingarleyfi hafi verið samþykkt, enda hafi ekki einu sinni verið búið að sækja um byggingarleyfi í því máli skv. málavaxtalýsingu. Í því máli sem hér sé til meðferðar hafi þó verið sótt um byggingarleyfi auk þess sem notkunarbreyting á jarðhæð hafi verið kynnt fyrir hagsmunaaðilum og breyting á deiliskipulagi verið grenndarkynnt að beiðni kærenda.
Í máli nr. 11/1998 byggi úrskurðarnefndin einnig á því að framkvæmdirnar raski ekki hagsmunum kærenda og séu afturkræfar. Hér eigi sömu rök við og í raun enn frekar þar sem um sé að ræða framkvæmdir innanhúss sem geti ekki raskað hagsmunum kæranda enda séu allar afturkræfar.
Sjónarmið kærenda um að framkvæmdir kunni að leiða til þrýstings á borgaryfirvöld um að gefa út endanlegt leyfi eigi líka síður við í máli því sem hér sé til meðferðar en í máli nr. 11/1998. Þar hafi verið veitt leyfi fyrir framkvæmdum á grundvelli deiliskipulags sem ekki hafi verið samþykkt enda auglýsingu þess ekki lokið. Það hefði því getað tekið breytingum. Hafa verði í huga að framkvæmdir þær sem hér um ræði séu innan húss og hægt að breyta þeim til baka án þess að eftir því yrði tekið. Einnig verði að líta til þess að jafnvel þótt lóðirnar yrðu ekki sameinaðar, þ.e. fallið yrði frá breytingu deiliskipulagsins sem nú sé í grenndarkynningu, sé líklegt að ekki þyrfti að breyta framkvæmdinni í neinu, að öðru leyti en því að huga þyrfti frekar að brunavörnum milli húsanna.
Sjónarmið byggingarleyfishafa: Byggingarleyfishafi bendir á að hann hafi lengi starfað í ferðamannaiðnaði hér heima og erlendis og í því augnamiði haft í hyggju um langt skeið að hefja rekstur hótels í Reykjavík. Tækifærið hafi verið gripið þegar eitt glæsilegasta hús Reykjavíkur, Pósthússtræti 2, hafi verið boðið til sölu. Gamla Eimskipshúsið falli einkar vel að hugmyndum hans um fyrirhugaðan hótelrekstur. Húsið sé staðsett í miðborg Reykjavíkur þar sem ákveðið hafi verið að byggja upp öfluga starfsemi tengda ferðamennsku og menningarlífi, sbr. fyrirhugað tónlistarhús, ráðstefnumiðstöð og 400 herbergja hótel.
Samhliða og í framhaldi af kaupum hússins hafi verið ráðist í að vinna málinu fylgi, kynna verkefnið og fjármagna það. Arkitektastofan Arkís ehf. hafi verið ráðin til að hanna hótelið sem hafi frá upphafi leitt og séð um það ágæta samstarf sem hafi verið við byggingar- og skipulagsyfirvöld borgarinnar. Nauðsynlegt hafi verið að vinna náið með byggingaryfirvöldum m.a. vegna staðsetningar húsanna og vegna þess að hluti húsanna sé verðmætur þáttur í íslenskri byggingarsögu. Pósthússtræti 2 sé m.a. friðað að utan og að hluta til að innan.
Einn þáttur í undirbúningi verkefnisins hafi verið að kynna verkefnið fyrir nágrönnum að Hafnarstræti 9 og 11. Á kynningarfundi hafi m.a. verið fjallað um þær þreifingar húseigenda að Hafnarstræti 9 og 11 að byggingarleyfishafi myndi einnig kaupa þeirra húseignir.
Teikningar hafi verið lagðar inn til byggingafulltrúa á ýmsum stigum málsins eins og lög og reglur geri ráð fyrir. Aðaluppdrættir ásamt öllum séruppdráttum arkitekta og verkfræðinga hafi verið lagðir inn til samþykktar í byrjun september 2004.
Á sama tíma hafi farið fram opið útboð um framkvæmdaþátt verkefnisins. Tilboð verktaka hafi legið fyrir hinn 9. september 2004 og þá hefði verið hægt að hefja framkvæmdir þar sem nokkuð af framkvæmdum sé ekki háð leyfi byggingaryfirvalda eða að leyfi vegna þeirra liggi þegar fyrir s.s. vegna fyrirhugaðs utanhússviðhalds og gluggaskipta. Aftur á móti hafi verið ákveðið að bíða eftir útgáfu byggingarleyfis og hafi framkvæmdir hafist hinn 28. september 2004 í kjölfar útgáfu takmarkaðs byggingarleyfis.
Byggingarleyfishafi bendir á að upphaflegar hugmyndir hafi gert ráð fyrir um 70 herbergjum í hótelinu. Heildarfjárfesting hótelsins sé áætluð um 900 milljónir króna. Þegar hafi verið fjárfest fyrir um 700 milljónir króna í byggingum og framkvæmdum, af því sé áfallinn undirbúnings- og framkvæmdakostnaður um 90 milljónir króna. Viðskiptaáætlanir séu grundvallaðar á að hægt verði að hefja rekstur hótelsins næsta vor og sé hraði í undirbúningi og framkvæmdum nauðsynlegur í verkefnum sem þessum þar sem að arðsemi skipti miklu máli. Ferðir erlendra ferðamanna til Íslands séu fyrst og fremst á tímabilinu frá 15. maí til 15. september. Það skipti því höfuðmáli að hótelið geti opnað á réttum tíma, ella falli allt sumarið út. Áreiðanleiki í tímasetningum skipti ferðaheildsala sem selja Ísland sem ferðamannastað miklu máli. Ekki sé hægt að upp á gistingu á hóteli sem óvíst sé um opnun á.
Byggingarleyfishafi vísar til þess að í Reykjavík sé ekkert fjögurra stjörnu miðbæjarhótel í þeim gæðaflokki sem hans hótel verði. Það sé mikilvægt fyrir íslenskan ferðamannamarkað að hafa upp á slíkt hótel að bjóða og hafi sú þörf verið til staðar í mörg ár. Hótelið hafi nú þegar verið kynnt um allan heim og ráðist hafi verið í umfangsmikla kynningu á því miðað við upphaflegan áætlaðan opnunartíma í byrjun apríl 2005.
Byggingarleyfishafi mótmælir því að hið kærða leyfi brjóti gegn rétti kærenda og að fyrirsjáanlegar séu hömlur á nýtingu eigna þeirra. Hið rétta sé að í engu sé verið að skerða eignir kærenda enda muni starfsemi hótelsins ekki hafa áhrif á nágranna í næstu húsum umfram það sem eðlilegt geti talist. Til að mynda muni umferð nágranna um port á engan hátt skerðast miðað við fyrirliggjandi tillögur og sorpgeymslur hafi verið færðar úr sameiginlegu porti að Tryggvagötu 28. Engin hótelstarfsemi verði á 1. hæð Tryggvagötu 28.
Á öllum stigum verkefnisins hafi verið leitast við að uppfylla þau skilyrði sem sett séu vegna undirbúnings, framkvæmda og reksturs starfsemi sem þessarar. Lausnum og útfærslum hafi verið breytt þegar málefnaleg og fagleg rök hafi legið fyrir. Allt inngrip í húsin sem mögulega gæti angrað kærendur hafi verið endurskoðað og breytt til að koma til móts við þá.
Byggingarleyfishafi heldur því fram að kærendur eigi engra lögvarinna hagsmuna að gæta í kærumáli þessu og að þegar hafi verið tekið fullt tillit til allra þeirra málefnalegu athugasemda sem borist hafi frá þeim. Þar megi nefna að áform um að búa til nýja glugga á gafli Pósthússtrætis 2 sem snúi að porti hafi verið dregin til baka, þrátt fyrir að staðsetning þeirra og umfang muni á engan hátt rýra tæknileg, útlitsleg eða tilfinningarleg gæði aðliggjandi eignar kærenda. Bent sé á að eignirnar séu staðsettar í miðborg Reykjavíkur og að gluggar snúi inn í þröngt port. Það fyrirkomulag sé unnt að rekja til yfir hundrað ára gamals skipulags í Reykjavík. Sorpgeymslur og aðkoma að stoðrýmum hafi verið flutt úr porti og að Tryggvagötu 28 til að forðast árekstra við eigendur Hafnarstrætis 9-11. Þetta sé gert þrátt fyrir að umferðarréttur byggingarleyfishafa um port sé til staðar.
Að lokum bendir byggingarleyfishafi á að húseignirnar að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28 hafi staðið á þessum lóðum með fastsett lóðamörk í áratugi. Í fyrirliggjandi tillögum að breyttu deiliskipulagi séu breytingar á umhverfi og ásýnd húsanna í algjöru lágmarki. Hafi framkvæmdaraðili þegar tekið meira en fullt tillit til athugasemda kærenda við þróun verkefnisins þannig að vandséð sé hvernig hið kærða leyfi geti skert notkunarmöguleika þeirra á eignum þeirra í framtíðinni. Eingöngu sé verið að breyta innra skipulagi og breyta starfsemi hússins frá skrifstofuhaldi yfir í hótelrekstur með háu gæðastigi. Mestu hagsmunirnir í þessu máli séu almannahagsmunir og hagsmunir Reykvíkinga, þ.e. að þeim aðilum sem hafi dug og þor til að ráðast í vandaða og markvissa uppbyggingu athafna- og viðskiptalífs í miðborginni, verði ekki gert það ógerlegt.
Andsvör kærenda vegna sjónarmiða byggingarleyfishafa: Kærendur mótmæla sem ósönnuðum fullyrðingum byggingarleyfishafa þess efnis að á kynningarfundi þeirra hafi verið fjallað um þær þreifingar kærenda að byggingarleyfishafi keypti eignir þeirra. Hið rétta sé að eina skiptið sem byggingarleyfishafi hafi haft samband við þá hafi verið þegar forráðamaður byggingarleyfishafa hafi komið á fund þeirra í júlí 2004 og stuttlega minnst á hvort þeir myndu ekki samþykkja fyrirhugaðar breytingar. Því hafi verið hafnað enda hafi verið margt í þeim tillögum sem stangast hafi á við skipulags- og byggingarlög.
Þeirri fullyrðingu byggingarleyfishafa sé mótmælt að áform hans um að búa til nýja glugga á gafli Pósthússtrætis 2 sem snúa myndu að porti hafi verið dregin til baka. Hið rétta sé að umræddir gluggar hafi verið teknir út af teikningum vegna þess að kærendur hafi bent á að þessir gluggar stönguðust á við ákvæði skipulags- og byggingarlaga og reglugerða settra með stoðum í þeim lögum. Byggingarfulltrúi hafi fallist á það og því hafi byggingarleyfishafi þurft að fjarlægja þá.
Kærendur benda á að þó að viðskiptaáætlun og arðsemiskröfur framkvæmdaraðila geri ráð fyrir því að framkvæmdum verði lokið fyrir ákveðinn tíma og ekkert megi hægja á hraða framkvæmdanna þá megi ljóst vera að þau sjónarmið geti aldrei vegið þyngra en þær lagareglur sem um slíkar framkvæmdir gildi.
Kærendur krefjast þess að farið sé að lögum við umrædda framkvæmd. Hagsmunir kærenda af úrlausn þessa máls séu miklir og sé því alfarið hafnað að þeir eigi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.
Niðurstaða: Eins og að framan er rakið er í máli þessu deilt um lögmæti ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 15. október 2004 um að veita takmarkað byggingarleyfi til að undirbúa framkvæmdir í húsunum að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28 vegna fyrirhugaðra breytinga við húsin.
Af hálfu Reykjavíkurborgar er þess krafist að máli þessu verði vísað frá úrskurðarnefndinni þar sem hagsmunir kærenda séu engir og eigi þeir því ekki aðild að málinu. Hefur byggingarleyfishafi og tekið undir þessi sjónarmið.
Á þetta verður ekki fallist. Annars vegar er til þess að líta að til meðferðar er hjá skipulagsyfirvöldum tillaga að deiliskipulagsbreytingu vegna sameiningar lóðanna nr. 2 við Pósthússtræti og nr. 28 við Tryggvagötu. Sameining þessi er til komin vegna áforma byggingarleyfishafans um breytta starfsemi og samnýtingu húsanna og eiga kærendur aðild að þeirri ákvörðun. Hins vegar verður ekki framhjá því litið að hið kærða leyfi, þótt takmarkað sé, veitir byggingarleyfishafa heimild til kostnaðarsamra framkvæmda innanhúss sem eru til undirbúnings áforma hans um hótelrekstur í húsunum og gætu því haft áhrif á niðurstöðu borgaryfirvalda við afgreiðslu endanlegs byggingarleyfis. Er kröfu Reykjavíkurborgar um frávísun því hafnað.
Úrskurðarnefndin fellst ekki á skilning talsmanns Reykjavíkurborgar þess efnis að úrskurður nefndarinnar í máli nr. 11/1998 sé skýrt fordæmi um heimild byggingaryfirvalda til veitingar hins umdeilda leyfis. Í tilvitnuðu máli var einvörðungu um jarðvegsframkvæmdir að ræða auk þess sem kæran tengdist skipulagsákvörðun og setur umræddur úrskurður því ekki slíkt fordæmi sem borgaryfirvöld halda fram.
Í 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 segir að óheimilt sé að grafa grunn, reisa hús, breyta því, burðarkerfi þess, formi, svipmóti eða notkun þess eða gera önnur þau mannvirki sem falli undir IV. kafla laganna nema að fengnu leyfi viðkomandi sveitarstjórnar. Í kjölfar samþykktar sveitarstjórnar má, skv. 44. gr. laganna, gefa út byggingarleyfi, enda hafi sveitarstjórn þá staðfest samþykkt byggingarnefndar um veitingu byggingarleyfis og byggingarfulltrúi áritað aðaluppdrætti. Þegar sérstaklega stendur á má, skv. 2. mgr. 44. gr. laganna, veita leyfi til einstakra þátta byggingarframkvæmda og takmarkast leyfið þá hverju sinni við samþykkt hönnunargögn.
Í máli því sem hér er til úrlausnar gaf byggingarfulltrúi út takmarkað byggingarleyfi til að hefja framkvæmdir við breytingar fasteignanna að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28 án þess að borgarstjórn Reykjavíkur hefði tekið afstöðu til umsóknar byggingarleyfishafa um leyfi til breyttrar notkunar eignanna og breytinga á þeim. Telur úrskurðarnefndin að 2. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga verði ekki túlkuð á þann veg að hún feli í sér sjálfstæða heimild til útgáfu takmarkaðs leyfis til einstakra þátta byggingarframkvæmda þegar svo stendur á sem hér um ræðir.
Samkvæmt framansögðu var útgáfa hins takmarkaða byggingarleyfis, sem um er deilt í máli þessu, ekki reist á réttum lagagrundvelli. Að auki var afgreiðslu leyfisins verulega áfátt en á skorti að uppdrættir tilheyrandi leyfinu væru áritaðir með fullnægjandi hætti, en áritun þeirra ber hvorki með sér dagsetningu áritunar né tilvísun til þess leyfis sem þeir taka til. Þykja framangreindar ástæður eiga að leiða til þess að hið umdeilda leyfi verði fellt úr gildi.
Með hliðsjón af málatilbúnaði borgaryfirvalda og vísunar til meints fordæmis þykir rétt að taka fram að jafnvel þótt fallist væri á þá túlkun að heimilt hefði verið að veita umdeilt leyfi, með stoð í 2. mgr. 44. gr. skipulags- og byggingarlaga, hefði ákvörðun byggingarfulltrúa verið háð afgreiðslu borgarstjórnar Reykjavíkur, sbr. 4. gr. samþykktar nr. 558/2003 um embættisafgreiðslur byggingarfulltrúans í Reykjavík. Er ekki til þess vitað að slíkrar staðfestingar hafi verið aflað og var hin kærða ákvörðun því ekki tekin af þar til bæru stjórnvaldi, hvað sem öðru leið. Hefði sú niðurstaða leitt til þess að hin kærða ákvörðun hefði verið metin ógild.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 15. október 2004 um útgáfu takmarkaðs byggingarleyfis vegna breytinga að Pósthússtræti 2 og Tryggvagötu 28, Reykjavík er felld úr gildi.
____________________________________
Ásgeir Magnússon
___________________________ _____________________________
Þorsteinn Þorsteinsson Ingibjörg Ingvadóttir
