Fyrir var tekið mál nr. 107/2015, kæra á synjun um að beita þvingunarúrræðum vegna innkeyrslu að bílgeymslu Þorrasala 13-15 og ákvörðun byggingarfulltrúans í Kópavogi að veita byggingarleyfi fyrir sama fjöleignarhúsi 13. nóvember 2012.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 23. nóvember 2015, er barst nefndinni 25. s.m., kærir húsfélag Þorrasala 9-11 þá ákvörðun „byggingarfulltrúa Kópavogsbæjar að neita að beita heimild 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 til þess að láta fjarlægja innkeyrslu að bílageymslu Þorrasala 13-15, sem ekki samrýmist deiliskipulagi“ og ákvörðun byggingarfulltrúans frá 13. nóvember 2013 að samþykkja lóðarteikningu fyrir sama fjöleignarhús. Er þess krafist að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi.
Gögn málsins bárust frá Kópavogsbæ 1. febrúar 2016 og í ágúst 2017.
Málavextir: Á svæðinu sem um ræðir er í gildi deiliskipulag Hnoðraholts og Smalaholts frá árinu 2006. Því hefur í tvígang verið breytt vegna þeirra húsa sem deilt er um í þessu máli. Árið 2008 var gert ráð fyrir fjölgun íbúða við Þorrasali 1-15 og að bílastæðum yrði komið fyrir í niðurgröfnum bílageymslum og á þaki þeirra, en að öðru leyti var vísað til gildandi skipulagsskilmála. Í almennum skipulagsskilmálum frá árinu 2006 var m.a. tekið fram hver aðkoma yrði að Hnoðraholti og í skilmálum fyrir svæði 15, Þorrasali 13-15, sem og fyrir svæði 16, Þorrasali 9-11, kom fram að á skilmálateikningu og mæliblöðum væru sýnd dæmi um staðsetningu bílastæða og aðkomu að bílageymslum, en hönnuðum væri heimilt að gera tillögu að annarri staðsetningu. Þá kom fram á skýringarmyndum fyrir nefnd svæði tillaga að staðsetningu niðurgrafinna bílageymslna. Með deiliskipulagsbreytingu árið 2009 var leyfilegt byggingarmagn sömu lóða aukið, byggingarreitir færðir til suðurs og austurs og byggingarreitir niðurgrafinna bílageymslna stækkaðir til norðurs. Var á skipulagsuppdrætti sýnt samþykkt deiliskipulag, tillaga að deiliskipulagi sem auglýst hafði verið, sem og tillaga að deiliskipulagi með breytingu eftir auglýsingu, og var aðkoma Þorrasala 13-15 þar sýnd með öðrum hætti en í áður samþykktu deiliskipulagi.
Umsókn um byggingarleyfi fyrir Þorrasali 9-11 var samþykkt á afgreiðslufundi byggingarfulltrúans í Kópavogi 10. júlí 2012 og var húsið byggt á árinu 2013 samkvæmt upplýsingum úr fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands.
Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúans í Kópavogi 13. nóvember 2012 var samþykkt umsókn um byggingarleyfi fyrir Þorrasali 13-15. Ári síðar, eða 13. nóvember 2013, samþykkti byggingarfulltrúinn í Kópavogi lóðarteikningu með byggingarnefndarteikningum fyrir Þorrasali 13-15.
Með bréfi, dags. 3. apríl 2015, fór stjórn húsfélags Þorrasala 9-11 fram á að bæjarstjórn Kópavogsbæjar myndi endurskoða samþykktar teikningar og að innkeyrsla að bílakjallara Þorrasala 13-15 yrði færð ofar samkvæmt teikningu. Því var hafnað af Kópavogsbæ með bréfi, dags. 29. s.m. Áttu sér stað um sumarið viðræður milli aðila um útfærslu á lausn málsins, en ekki náðist sátt með þeim. Með bréfi, dags 28. september s.á., fór lögmaður f.h. húsfélags Þorrasala 9-11 fram á það við skipulagsfulltrúa Kópavogsbæjar að lagt yrði fyrir byggingarleyfishafa eða eigendur að fjarlægja innkeyrslu að bílageymslu Þorrasala 13-15. Var erindið lagt fram á fundi skipulagsnefndar 5. október 2015 og vísað til bæjarlögmanns. Erindinu var synjað með bréfi starfsmanns Kópavogsbæjar, dags. 17. nóvember s.á.
Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda kemur fram að gildandi deiliskipulag fyrir Þorrasali 5-15 frá desember 2009 sýni innkeyrslu að bílageymslu Þorrasala 13-15 á allt öðrum stað en lóðarteikning sem samþykkt hafi verið af byggingarfulltrúanum í Kópavogi 13. nóvember 2013. Sumarið 2015 hafi verið framkvæmt í samræmi við þá lóðarteikningu. Breytt staðsetning innkeyrslu hafi leitt af sér verulegt tjón fyrir kæranda. Þar sem áður hafi verið göngustígur milli húsanna sé nú bílvegur sem nái langt inn á lóðamörk kæranda, en gagnist aðeins íbúum Þorrasala 13-15. Veruleg hljóð- og ljósmengun sé af bifreiðunum sem þar sé ekið um. Verst séu áhrifin fyrir þær íbúðir Þorrasala 9-11 sem snúi að innkeyrslunni, þar megi fólk búast við ljóskasti frá bílljósum inn í stofu til sín reglulega allan sólarhringinn.
Kópavogsbær hafi í bréfum sínum til húsfélagsins vísað til skipulagsskilmála í upphaflegu deiliskipulagi frá árinu 2006, en þar komi fram eftirfarandi: „Á skilmálateikningu og mæliblöðum eru sýnd dæmi um staðsetningu bílastæða og aðkomu að bílageymslum, en hönnuðum er heimilt að gera tillögu að annarri staðsetningu.“ Sé fullyrt í bréfi, dags. 17. nóvember 2015, að af framangreindu verði „ekki annað ráðið en að staðsetning innkeyrslunnar á deiliskipulagsuppdrættinum sé til leiðbeiningar. Hafi því ekki verið óheimilt að breyta staðsetningu á innkeyrslunni“. Um þetta skuli sagt að í fyrsta lagi verði ekki séð að nein lagaheimild standi til þess að deiliskipulag geti veitt slíkt svigrúm til breytinga, sem ummæli þessi í skipulagsskilmálum gefi til kynna. Í öðru lagi, þótt í deiliskipulagi hafi verið heimilað að gera tillögu að annarri staðsetningu innkeyrslu sé ekki þar með sagt að hana hafi mátt staðsetja hvar sem væri. Í þriðja lagi hafi byggingarfulltrúinn í Kópavogi þegar samþykkt lóðarteikningu fyrir Þorrasali 9-11 hinn 1. júlí 2012. Þar sé teiknaður upp malbikaður stígur milli húsanna, en ekki gert ráð fyrir akvegi. Í fjórða lagi hafi breytingin, sem gerð hafi verið þegar teikningar hafi verið samþykktar af byggingarfulltrúa 13. nóvember 2013, aldrei verið kynnt kæranda.
Kærandi hafi fyrst orðið var við framkvæmdir vegna innkeyrslunnar sumarið 2015. Hafi hann þá haft samband við Kópavogsbæ sem eftir viðræður við verktaka hafi boðið að reisa vegg milli húsanna. Sú lausn hafi ekki hugnast kæranda þar sem veggurinn yrði innan lóðamarka hans og þar sem áður hafi verið göngustígur með fallegum gróðri, yrði nú bílvegur sem aðeins gagnaðist íbúum Þorrasala 13-15. Í samskiptum sínum við Kópavogsbæ hafi kæranda aldrei verið veittar leiðbeiningar um að unnt væri að kæra ákvarðanir til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Þegar lögmaður kæranda hafi fengið málið í hendurnar hafi hann ritað bréf til byggingarfulltrúa Kópavogsbæjar, dags. 28. september 2015, þar sem þess hafi verið krafist að beitt yrði heimild 2. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki til þess að láta fjarlægja innkeyrsluna. Því bréfi hafi ekki verið svarað fyrr en 17. nóvember s.á. af bæjarlögmanni. Í ljósi þess að kærandi hafi ekki orðið var við framkvæmdir fyrr en sumarið 2015 og aldrei fengið kæruleiðbeiningar frá Kópavogsbæ í samræmi við stjórnsýslulög, byggi kærandi á því að kærufrestir séu ekki liðnir.
Málsrök Kópavogsbæjar: Af hálfu bæjaryfirvalda kemur fram að í gildi sé deiliskipulagið Hnoðraholt – Smalaholt, sem tekið hafi gildi 9. október 2006. Tvær breytingar hafi verið gerðar á umræddu deiliskipulagi og hafi þær tekið gildi 18. mars 2008 og 25. janúar 2010. Báðar breytingar hafi tekið til lóða nr. 1-15 við Þorrasali og hafi falist í þeim tilfærsla á byggingarreitum, hækkun húsa, fjölgun íbúða og stækkun á bílageymslu. Greindar deiliskipulagsbreytingar hafi ekki falið í sér breytingar á öðrum skilmálum, t.d. þeim er varði bílastæði, innkeyrslur eða aðkomu. Gildi því skilmálar upphaflega deiliskipulagsins um önnur atriði en þau sem deiliskipulagsbreytingarnar taki til. Í skipulagsskilmálum deiliskipulagsins frá 2006 sé lóðin nr. 13-15 skilgreind sem svæði 15. Um það svæði gildi sérákvæði og segi í 7. kafla þeirra „Á skilmálateikningu og mæliblöðum eru sýnd dæmi um staðsetningu bílastæða og aðkomu að bílageymslum, en hönnuðum er heimilt að gera tillögu að annarri staðsetningu.“ Umræddar teikningar fyrir fjöleignarhús á lóðinni nr. 13-15 séu í samræmi við framangreinda skilmála.
Deiliskipulag sé skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reit innan sveitarfélags, sbr. 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Hér sé því um að ræða áætlun en ekki bindandi stefnu. Verði ekki séð að ákvæði skipulagslaga taki fyrir að settir séu leiðbeinandi skilmálar. Engin þörf hafi verið á að gera breytingu á gildandi deiliskipulagi til að heimila breytta aðkomu, enda sé heimild fyrir því í skilmálum gildandi skipulags.
Ekki sé hægt að fallast á þá staðhæfingu kæranda að það bindi hendur byggingarfulltrúa að samþykkja teikningar fyrir lóð nr. 9-11 við Þorrasali þar sem teiknaður sé malbikaður stígur milli húsanna en ekki gert ráð fyrir akvegi. Umrædd kvöð um gegnumakstur hafi verið í gildi allt frá árinu 2006. Samkvæmt lögum nr. 160/2010 um mannvirki þurfi byggingaráform og þar af leiðandi teikningar að vera í samræmi við skipulagsáætlanir á svæðinu, sbr. 1. mgr. 11. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laganna. Deiliskipulagsuppdrættir séu því rétthærri lóðarteikningum. Að auki sé sú teikning sem kærandi vísi til lóðaruppdráttur sem sé séruppdráttur. Ef mismunur myndast á milli séruppdrátta og aðaluppdrátta gildi aðaluppdráttur. Á aðaluppdrætti fyrir lóð nr. 9-11 sé umrædd kvöð tekin fram. Kvöðin sé án takmarkana. Rétt sé að á byggingarnefndarteikningum sé innkeyrslan sunnar en gert sé ráð fyrir á deiliskipulagsuppdrætti. Hafi verið um nauðsynlega breytingu að ræða sökum hæðarmunar á bílageymslum.
Hvað varði þá ábendingu að samþykktar teikningar fyrir lóð nr. 13-15 hafi ekki verið kynntar fyrir íbúum Þorrasala 9-11 þá hafi það ekki verið nauðsynlegt. Teikningarnar hafi verið í samræmi við gildandi deiliskipulag og hafi því ekki hvílt nein lögbundin skylda á byggingarfulltrúa að kynna umræddar breytingar fyrir íbúum fjöleignarhúss aðliggjandi lóðar.
——-
Þegar kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni hafði byggingarleyfishafi selt velflestar eignir í húsi því sem um ræðir. Með hliðsjón af því, sem og 13. gr. i.f. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þótti ekki ástæða til að leita eftir athugasemdum leyfishafa eða þeirra sem leiddu rétt sinn frá honum.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Kópavogi frá 13. nóvember 2013 að samþykkja lóðarteikningu fyrir Þorrasali 13-15. Einnig er deilt um þá ákvörðun að neita að beita þvingunarúrræðum vegna innkeyrslu að bílgeymslu fjöleignarhússins.
Byggingarleyfi er skilgreint svo í 5. tl. 3. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki að það feli m.a. í sér samþykkt aðal- og séruppdrátta. Lóðarteikningar teljast til séruppdrátta og í máli því sem hér um ræðir var slík teikning samþykkt af byggingarfulltrúa réttu ári eftir samþykkt byggingaráforma ásamt aðaluppdráttum, og var aðkomu að húsinu í engu breytt með lóðarteikningunni. Með hliðsjón af greindri skilgreiningu og atvikum málsins verður að líta svo á að kærð sé veiting byggingarleyfis fyrir fjöleignarhúsinu Þorrasalir 13-15.
Frestur til að kæra ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar er einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um hana nema á annan veg sé mælt í lögum, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Upphaf kærufrests í máli þessu ræðst af því hvenær kæranda varð kunnugt um tilvist byggingaleyfisins eða mátti af aðstæðum vera ljóst hvert efni þess væri hvað varðaði aðkomu að fjöleignarhúsinu, svo sem af framkvæmdum við bygginguna. Eins og fram kemur í málavöxtum var leyfið samþykkt 13. nóvember 2012, en í fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands er byggingarár hússins tilgreint 2015. Verður ekki fullyrt að kæranda hafi verið kunnugt um hvernig aðkomu að bílageymslu lóðar Þorrasala 13-15 yrði háttað fyrr en á aðalfundi sínum 29. mars 2015, en þá fól fundur húsfélagsins stjórn sinni að gera athugasemdir við teikningar og samþykktir á aðkomunni. Tók lögmæltur kærufrestur að líða frá þeim degi. Kærandi leitaði þá þegar í stað til bæjaryfirvalda í Kópavogi með þá kröfu að samþykktar teikningar yrðu endurskoðaðar og að innkeyrsla yrði færð. Í kjölfarið fóru fram bréfaskipti milli bæjarins og kæranda auk þess sem haldnir voru fundir til að leita lausna. Fór kærandi m.a. fram á að framkvæmdir yrðu stöðvaðar en hafnaði tillögum bæjarins um aðgerðir vegna aðkomu. En þær tillögur fólu þó ekki í sér að aðkoman yrði færð til samræmis við kröfur kæranda. Áttu þessi samskipti sér stað allt til loka júnímánaðar. Lögmaður kæranda beindi á ný kröfum fyrir hans hönd til bæjarins með bréfi, dags. 28. september 2015. Var þess krafist að 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga yrði beitt og innkeyrsla að bílageymslu Þorrasala 13-15 yrði fjarlægð þar sem framkvæmdin bryti í bága við skipulag. Í svarbréfi Kópavogsbæjar frá 17. nóvember s.á. er kröfum kæranda hafnað og barst úrskurðarnefndinni kæra í máli þessu 25. s.m., eða tæpum sjö mánuðum frá lokum kærufrests.
Kemur þá til skoðunar hvort að afsakanlegt verði talið að kæra hafi borist að kærufresti liðnum, sbr. 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæra verði tekin til meðferðar, sbr. 2. tl. sama lagaákvæðis. Um 1. tl. segir í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum að nefna megi sem dæmi að lægra sett stjórnvald hafi vanrækt að veita leiðbeiningar um kæruheimild skv. 20. gr. eða veitt rangar eða ófullnægjandi upplýsingar. Um 1. mgr. segir að líta þurfi til þess hvort aðilar að málinu séu fleiri en einn og með andstæða hagsmuni, en undir þeim kringumstæðum sé rétt að taka mál einungis til kærumeðferðar að liðnum kærufresti í algjörum undantekningartilvikum.
Ljóst er að úrlausn kærumáls þessa varðar ekki einungis hagsmuni kæranda heldur einnig byggingarleyfishafa Þorrasala 13-15 og eigendur þess húss. Það verður þó ekki framhjá því litið að kæranda var í engu leiðbeint um kæruleið eða kærufresti í samskiptum sínum við Kópavogsbæ. Báru öll samskipti þó þess merki að kærandi var síður en svo sáttur við svör bæjarins. Eins og hér stendur sérstaklega á verður mál þetta því tekið til efnismeðferðar á grundvelli 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga.
Samkvæmt 4. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skal setja deiliskipulag fram á skipulagsuppdrætti ásamt skipulagsgreinargerð og skal fara um deiliskipulagsbreytingu eins og um nýtt deiliskipulag sé að ræða, sbr. 1. mgr. 43. gr. laganna. Samkvæmt deiliskipulagi Hnoðraholts og Smalaholts frá árinu 2006 var á ákveðnum svæðum heimilt að gera tillögu að annarri staðsetningu bílastæða og aðkomu að bílageymslum en sýnd er á skilmálateikningu og mæliblöðum. Svo sem nánar er lýst í málavöxtum var deiliskipulaginu breytt að því er varðaði Þorrasali 1-15 á árunum 2008-2009. Í deiliskipulagsbreytingu árið 2008 var að öðru leyti vísað til gildandi deiliskipulagsskilmála, en sams konar tilvísun var ekki að finna í deiliskipulagsbreytingu árið 2009. Í þeirri breytingu var á skipulagsuppdrætti sýnd breytt aðkoma frá því sem sýnt var á skipulagsuppdrætti árið 2006, en ekki var gerð grein fyrir breyttri aðkomu eða ástæðu hennar í greinargerð. Verður að telja að með þessu hafi bæjarstjórn Kópavogsbæjar í skjóli skipulagsvalds síns tekið ákvörðun um breytta aðkomu, eftir atvikum að tillögu skipulagshönnuðarins, eins og hún er sýnd á skipulagsuppdrætti samþykktum 30. desember 2009. Var enda deiliskipulagsbreytingin sett fram á uppdrætti og í greinargerð í samræmi við ákvæði skipulagslaga. Mátti kærandi, sem og aðrir, því treysta því að afgreiðsla bæjarins á tillögu að breyttu deiliskipulagi svo sem það var samþykkt og auglýst í B-deild Stjórnartíðinda væri endanleg að öllu óbreyttu, enda í engu getið um fyrri skilmála þess efnis að tillögu mætti gera að annarri staðsetningu. Gengur breytingin þannig framar eldri sérskilmálum þess efnis að hönnuðum væri heimilt að gera tillögu að annarri staðsetningu aðkomu að bílageymslu.
Að fenginni framangreindri niðurstöðu fullnægir hið kærða byggingarleyfi, sem gerir ráð fyrir aðkomu sem ekki er í samræmi við samþykktan skipulagsuppdrátt frá 2009, ekki áskilnaði 11. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. mannvirkjalaga um samræmi við skipulagsáætlanir. Varðar það ógildingu, en að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga verður hið kærða byggingarleyfi þó eingöngu fellt úr gildi að þeim hluta er varðar aðkomu bílageymslu.
Í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga kemur fram að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða brjóti hún í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi, eða eftir atvikum Mannvirkjastofnun, krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu er heimilt að vinna slík verk á hans kostnað. Sambærilegt ákvæði er að finna í 2. mgr. gr. 2.9.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, þar sem leyfisveitanda eru veittar sömu heimildir. Í nefndri reglugerð er leyfisveitandi skilgreindur sem það stjórnvald sem gefur eða á að gefa út byggingarleyfi samkvæmt reglugerðinni. Er jafnframt tekið fram að þar sé um að ræða byggingarfulltrúa viðkomandi sveitarfélags eða Mannvirkjastofnun, sbr. 48. tl. gr. 1.2.1. í nefndri reglugerð.
Samkvæmt ótvíræðu orðalagi tilvitnaðra ákvæða mannvirkjalaga og byggingarreglugerðar er byggingarfulltrúum, eða eftir atvikum Mannvirkjastofnun, falið það vald að taka ákvörðun um hvort umræddum þvingunarúrræðum verði beitt í hverju tilviki. Kröfu kæranda um beitingu þvingunarúrræða var beint til skipulagsfulltrúa Kópavogsbæjar, en vísað var til nefndrar 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga og „þess krafist að byggingarfulltrúi leggi fyrir byggingarleyfishafa eða eigendur að fjarlægja mannvirkið“. Hins vegar verður ekki séð að krafa kæranda hafi komið til kasta byggingarfulltrúa. Þess í stað var erindið lagt fram á fundi skipulagsnefndar 5. október 2015 sem vísaði málinu til bæjarlögmanns án þess að tilgreina hvort það væri til ráðgjafar eða afgreiðslu. Með bréfi bæjarins frá 17. nóvember s.á., sem undirritað var af starfsmanni hans, var tekið fram að ekki væri hægt að verða við kröfu kæranda um að láta fjarlægja innkeyrslu að bílageymslu Þorrasala 13-15 og var vísað til þess að hvorki væri um óleyfisframkvæmd að ræða né bryti hún í bága við skipulagsskilmála svæðisins. Væru skilyrði 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga því ekki uppfyllt. Bar bréfið þannig með sér að ákvörðun bæjarins í málinu lægi fyrir, en að teknu tilliti til tilvitnaðs ákvæðis mannvirkjalaga er ljóst að starfsmaður bæjarins hafði hvorki almenna heimild né stöðuumboð til töku þeirrar ákvörðunar, enda ekki um að ræða ákvörðun sem varðaði daglegan rekstur eða þjónustu sveitarfélagsins, sbr. og 2. mgr. 42. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Leiðir sú valdþurrð til ógildingar.
Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.
Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Kópavogi frá 13. nóvember 2012 um að veita byggingarleyfi fyrir Þorrasali 13-15, að því er varðar aðkomu í bílageymslu.
Felld er úr gildi synjun Kópavogsbæjar frá 17. nóvember 2015 um að beita þvingunarúrræðum vegna innkeyrslu að bílgeymslu Þorrasala 13-15.
Nanna Magnadóttir
______________________________ _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir Þorsteinn Þorsteinsson
