60/2023 Selás

Árið 2023, föstudaginn 24. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 60/2023, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási 20, Reykjanesbæ.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 9. maí 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir lóðarhafi Seláss 20 í Reykjanesbæ þá ákvörðun byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási 20, Reykjanesbæ. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjanesbæ 8. júní 2023.

Málavextir: Árið 2017 fékk kærandi úthlutaðri lóð nr. 20 við Selás í Reykjanesbæ á svæði þar sem í gildi er deiliskipulag Ásahverfis. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 8. júní s.á. var samþykkt umsókn kæranda um byggingu tvílyfts húss á umræddri lóð. Byggingarleyfi var gefið út 22. febrúar 2018 og byggingarreitur settur út af Tækniþjónustu SÁ ehf. 9. mars s.á. Aðaluppdrættir voru áritaðir um samþykki 24. maí 2018 og munu framkvæmdir hafa hafist í kjölfar þessa.

Með tölvupósti byggingarfulltrúa til aðalhönnuðar og kæranda 8. október 2018 var óskað skýringa á því hvers vegna hæsti kóti á uppdráttum fyrir Selás 20 væri yfir hæðarmörkum samkvæmt lóðarblaði. Aðalhönnuður svaraði erindinu og kvaðst ætla að sjá til þess að hæðarkótinn yrði leiðréttur. Mun kærandi hafa fengið afrit af tölvupósti aðalhönnuðarins. Ítrekaði byggingarfulltrúi erindið í janúar 2019 og benti jafnframt á að ekki hefði tekist að skrá aðalhönnuð í byggingargátt Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.

Hinn 5. apríl 2019 sendi byggingarfulltrúi tölvupóst til kæranda og aðalhönnuðar og vakti m.a. athygli á því að ekki hefðu borist uppfærðir uppdrættir. Þá hefði aðalhönnuður hússins ekki löggildingu og gæðastjórnunarkerfi svo sem lög áskildu. Þyrfti að skila inn leiðréttum uppdráttum árituðum af löggiltum aðalhönnuði í samræmi við lóðarblað annars þyrfti að stöðva fram­væmdir. Í framhaldinu kom byggingarstjóri hússins á fund byggingarfulltrúa og lagði til að Tækniþjónusta SÁ ehf. myndi taka málið að sér og skila inn leiðréttum uppdráttum án frekari tafa. Með tölvupósti byggingarfulltrúa til Tækniþjónustu SÁ ehf. 19. nóvember s.á. var áréttað að bæta þyrfti úr framangreindum ágöllum. Lagði Tækniþjónusta SÁ ehf. inn leiðrétta uppdrætti í desember s.á. sem samþykktir voru af byggingarfulltrúa 23. desember 2019.

Með bréfi byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 30. desember 2019, var tekið fram að komið hefði í ljós að byggingarframkvæmdir við Selás 20 samræmdust ekki samþykktum byggingar­áformum þar sem hæð byggingarinnar væri ekki í samræmi við uppgefinn hæðarkóta á gildandi lóðarblaði. Var bent á að ef áformað væri að breyta útliti mannvirkis eða víkja frá samþykktum byggingaráformum þyrfti að skila inn nýjum hönnunargögnum til meðferðar hjá embætti byggingarfulltrúa og skipulagsfulltrúa. Þá væru allar framkvæmdir við byggingu hússins stöðvaðar. Hinn 23. janúar 2020 var tekin fyrir og hafnað á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa fyrirspurn um hækkun hæðarkóta hússins um 88 cm.

Skaut kærandi ákvörðun byggingarfulltrúa um stöðvun framkvæmda til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Með úrskurði, uppkveðnum 4. júní 2020 í máli nr. 7/2020, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að engir þeir efnis- eða formannmarkar hefðu verið á hinni kærðu ákvörðun sem leitt gætu til ógildingar hennar.

Með bréfi kæranda til byggingarfulltrúa, dags. 1. október 2020, fór kærandi fram á að fá að halda áfram framkvæmdum á grundvelli nýrra teikninga. Kvað hann teikningarnar í samræmi við samkomulag byggingarstjóra hússins og byggingarfulltrúa frá því í apríl 2019 þar sem byggingarfulltrúi hefði lagt til að hæsti punktur þaks yrði lækkaður um 50 cm. Ljóst væri að ekki væri hægt að lækka þak hússins frekar. Mikilvægt væri að framkvæmdir gætu haldið áfram bæði til að koma í veg fyrir fokhættu og eyðileggingu hússins sem og til að draga úr því tjóni sem þegar hefði orðið. Þá var farið fram á að byggingarfulltrúi afturkallaði aðaluppdrætti sem samþykktir hefðu verið 23. desember 2019, en þeir hefðu verið sendir inn án samþykkis eða heimildar frá kæranda. Óumdeilt væri að uppdrættirnir væru í engu samræmi við það hús sem risið hefði og stæði uppsteypt á lóðinni.

Byggingarfulltrúi hafnaði kröfu kæranda um að fá að halda áfram framkvæmdum að Selási 20 með bréfi, dags 19. október 2020. Á hinn bóginn var fallist á beiðni um afturköllun aðaluppdrátta sem samþykktir hefðu verið 23. desember 2019. Jafnframt var á það bent að upphaflegir aðaluppdrættir yrðu þannig aftur samþykktir aðaluppdrættir hússins. Þeir væru hvorki áritaðir af löggiltum hönnuði né í samræmi við gildandi deiliskipulag. Bæri eigandi ábyrgð á að bæta úr þessum ágöllum, sbr. 1. og 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, og að sjá til þess að ný gögn sem uppfylltu kröfur laga yrðu afhent byggingarfulltrúa. Einnig var kæranda bent á nánar tilgreind lagaákvæði um grenndarkynningu vegna breytinga á deiliskipulagi.

Með bréfum kæranda til sveitarfélagsins, dags. 26. og 30. október 2020, var bent á að yrði niðurstaða skipulagsfulltrúa sú að grenndarkynningar væri þörf þyrfti að liggja ljóst fyrir að um væri að ræða lækkun á þaki um 50 cm frá upphaflega samþykktum áformum. Framkvæmdir hefðu verið samkvæmt þeim og útgefnu byggingarleyfi og rúmaðist sú breyting sem gerð hefði verið innan gildandi leyfis. Lagði kærandi inn nýja aðaluppdrætti í desember 2020 þar sem hæðarkóti þaks hafði verið lækkaður úr 20,82 í 20,38. Í framhaldinu fór fram grenndarkynning og bárust andmæli við tillöguna. Á fundi umhverfis- og skipulagsráðs 19. febrúar 2021 var erindi kæranda hafnað og staðfesti bæjarstjórn greinda afgreiðslu á fundi 2. mars s.á. Óskaði kærandi eftir endurupptöku málsins með vísan til þess að niðurstaðan hefði byggst á röngum og misvísandi gögnum. Málið var tekið fyrir á fundi bæjarráðs 18. mars 2021 og bókað að bæjar­lögmanni og sviðstjóra umhverfis- og skipulagssviðs yrði falið að afla gagna og frekari upp­lýsinga og halda áfram viðræðum við aðila málsins.

Í apríl 2021 beindi kærandi kvörtun til umboðsmanns Alþingis yfir málsmeðferð byggingar­fulltrúa við undirbúning þeirrar ákvörðunar hans að stöðva byggingu hússins að Selási 20. Var niðurstaða umboðsmanns sú, í áliti hans frá 7. apríl 2022 í máli nr. 11049/2021, að ríkt tilefni hefði verið fyrir úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála að taka öll atvik og málsmeðferð byggingarfulltrúa til heildstæðrar skoðunar. Fór kærandi í kjölfarið fram á endurupptöku málsins hjá úrskurðarnefndinni, en beiðni hans var synjað þar sem hvorki yrði séð að skilyrði 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 fyrir endurupptöku máls væru uppfyllt né að kærandi ætti rétt til endurupptöku málsins á grundvelli ólögfestra reglna. Í kjölfarið áttu sér stað samninga­viðræður milli kæranda og bæjarlögmanns og bæjarstjóra fyrir hönd sveitarfélagsins. Þær viðræður skiluðu ekki árangri, en kærandi hefur kvartað til umboðsmanns Alþingis vegna þeirra samskipta.

Byggingarfulltrúi sendi kæranda bréf, dags. 29. ágúst 2022, þar fram kom að honum hefði borist ábending um að framkvæmdir væru hafnar aftur á lóð Seláss 20 þrátt fyrir að ákvörðun um stöðvun framkvæmda væri enn í gildi. Með vísan til 55. gr. laga nr. 160/2010 var þess krafist að allar framkvæmdir við fasteignina yrðu tafarlaust stöðvaðar. Í bréfi til bæjar­stjóra, dags. 1. september 2022, mótmælti kærandi því að framkvæmdir væru hafnar að nýju í þeim skilningi sem haldið hefði verið fram í bréfi byggingarfulltrúa. Einungis hefði verið um að ræða tilfærslu á byggingarefni til að gæta öryggis á byggingarstað og koma í veg fyrir tjón þar sem það styttist í haust og vetur. Framkvæmdir sem átt hefðu sér stað á svæðinu væru allar heimilar samkvæmt lögum og í samræmi við gildandi byggingarleyfi. Óskaði kærandi eftir því að útbúin yrði ítarleg skýrsla af hálfu embættis byggingarfulltrúa um með hvaða hætti fram­kvæmdir hefðu brotið í bága við útgefið byggingarleyfi.

Hinn 4. maí 2022 sendi kærandi bæjarstjóra erindi þar sem hann upplýsti að litið væri svo á að byggingarleyfið væri enn í gildi með vísan til álits umboðsmanns Alþingis. Hygðist hann hefja framkvæmdir að nýju á næstu dögum. Í ágúst s.á. sendi byggingarfulltrúi kæranda bréf og krafðist þess að framkvæmdir við húsið yrðu stöðvaðar. Með bréfi kæranda til bæjarstjóra, dags. 1. september 2022, var ítrekað að byggingarleyfið hefði ekki verið fellt úr gildi og að framkvæmdir væru innan leyfisins. Þá var því mótmælt að framkvæmdir væru hafnar að Selási 20. Með tölvupósti kæranda til bæjarlögmanns 25. nóvember s.á., sem ítrekaður var 29. s.m., var þess krafist að stöðvun framkvæmda yrði aflétt, en ef eftirmálar yrðu skyldi rætt um framhaldið.

Með bréfi, dags. 9. desember 2022, tilkynnti byggingarfulltrúi kæranda að fyrirhugað væri að fella niður byggingarleyfið með vísan til 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 svo sem nánar var rakið í bréfinu. Var kæranda veittur 14 daga frestur til að koma að sjónarmiðum sínum og gögnum er málið varðaði. Brást kærandi við með bréfi, dags. 23. s.m., þar sem fram kom að hann teldi að ekki væru fyrir hendi skilyrði til að afturkalla byggingarleyfið. Byggingarfulltrúi sendi kæranda að nýju bréf, dags. 3. mars 2023, um að hann hygðist fella hið umdeilda byggingarleyfi úr gildi svo sem nánar var rökstutt. Kæranda var veittur frestur til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum sem hann og gerði með bréfi, dags. 10. s.m.

Hinn 11. apríl 2023 lá fyrir ákvörðun byggingarfulltrúa um niðurfellingu hins umdeilda byggingarleyfis með vísan til 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010. Var skírskotað til þess að grundvöllur ákvörðunarinnar væri þríþættur. Í fyrsta lagi að ekki væri skráður löggiltur aðalhönnuður á verkið. Í öðru lagi að húsið að Selási 20 hefði ekki verið byggt samkvæmt samþykktum uppdráttum og í þriðja lagi færi húsið yfir hámarkshæð samkvæmt samþykktu deiliskipulagi og hámark hæðarkóta samkvæmt gildandi lóðarblaði. Hefur þeirri ákvörðun verið skotið til úrskurðarnefndarinnar.

Málsrök kæranda: Kærandi vísar til þess að ekki hafi verið fyrir hendi skilyrði fyrir beitingu jafn íþyngjandi úrræðis og afturköllunar byggingarleyfis. Skilyrði 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki séu ekki fyrir hendi og því ekki tilefni til að fella úr gildi umrætt byggingarleyfi.

Kærandi hafi talið að uppdrættir sem sendir hefðu verið með umsókn um byggingarleyfi væru án annmarka. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 160/2010 beri byggingarfulltrúi ábyrgð á útgáfu byggingarleyfa og beri að yfirfara og árita aðaluppdrætti til staðfestingar á samþykki, sbr. 2. tl. 1. mgr. 13. gr. sömu laga. Verði því að telja að ef byggingarfulltrúi hefði sinnt skyldum sínum fyllilega samkvæmt greindum ákvæðum hefði honum ekki mátt dyljast að hönnuður teikninganna væri ekki með tilskilda löggildingu og hefði af þeim sökum átt að gera athuga­semd við það áður en byggingarleyfið hafi verið gefið út. Þá sé skv. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. sömu laga ein af frumskyldum byggingarfulltrúa að ganga úr skugga um að mannvirki og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum áður en byggingarleyfi sé gefið út en það hafi hann ekki gert. Verið sé að láta kæranda taka ábyrgð á mistökum byggingarfulltrúa.

Í röksemdum byggingarfulltrúa hafi því aldrei verið borið við að framkvæmdin væri með þeim hætti að hún gæti stofnað lífi og heilsu manna eða umhverfis í hættu. Ekkert bendi til þess að þrátt fyrir að uppdrættir hafi ekki verið teiknaðir af löggiltum hönnuði hafi það leitt til þess að þeir annmarkar væru fyrir hendi að byggingin eða smíði hennar ógnað öryggi manna eða umhverfi. Mannvirkið uppfylli að öllu leyti kröfur laga nr. 160/2010 og sé byggt í samræmi við ákvæði byggingarreglugerðar nr. 112/2010. Þeir annmarkar sem um ræði séu því afar smávægilegir með tilliti til þeirra hagsmuna sem í húfi séu fyrir kæranda. Ef rétt hefði verið staðið að málsmeðferð í upphafi hjá byggingarfulltrúa hefðu annmarkarnir komið fyrr í ljós þannig að unnt hefði verið að bregðast við þeim áður en mannvirkið hefði verið reist. Kærandi hafi hafið framkvæmdir í góðri trú.

Helst megi ráða af röksemdum byggingarfulltrúa að hann líti svo á að kærandi hafi ekki orðið við beiðni hans um að skrá nýjan hönnuð á uppdrættina. Málið sé í reynd ekki svo einfalt. Framkvæmdir hafi hafist fljótlega eftir að byggingarleyfi hafi verið gefið út. Þegar byggingar­fulltrúi hafi nokkru seinna lýst yfir áhyggjum um að mannvirkið væri of hátt hafi byggingin verið vel á veg komin í samræmi við samþykktar teikningar. Á fundi byggingarstjóra með byggingarfulltrúa hafi verið komist að samkomulagi um að húsið yrði lækkað eins og unnt væri miðað við húsgerð með því að hæsti punktur þaksins yrði lækkaður um 50 cm. Ákveðið hafi verið að Tækniþjónusta SÁ ehf. myndi sjá um breytingar á teikningum og hafi framkvæmdir haldið áfram á grundvelli þessa samkomulags. Hafi það verið ítrekað munnlega við byggingarfulltrúa seinna um sumarið. Byggingarfulltrúi hafi svo haft beint samband við Tækniþjónustu SÁ ehf. í nóvember 2019 og óskað eftir uppfærðum uppdráttum án samráðs við kæranda og án hans umboðs. Þeir uppdrættir sem byggingarfulltrúi hafi þá samþykkt hafi ekki verið í samræmi við framkvæmdirnar og þá byggingu sem fyrirhugað væri að reisa. Hafi þær m.a. gert ráð fyrir að lofthæð í sumum rýmum yrði undir lágmarkslofthæð samkvæmt byggingarreglugerð.

Kærandi hafi eftir þetta ítrekað reynt að leita lausna og farið eftir ráðleggingum byggingar­fulltrúa og sveitarfélagsins án árangurs. Skilað hafi verið inn nýjum og uppfærðum uppdráttum í desember 2020. Byggingarfulltrúi hafi talið nauðsynlegt að grenndarkynna breytinguna sem kærandi hafi fallist á að ráði hans. Hafi breytingin verið kynnt þannig að um væri að ræða hækkun á húsinu, en ekki lækkun eins og í raun hafi verið. Þá hafi erindi þar sem óskað hafi verið eftir því að hækka þak hússins um 88 cm, þannig að hæðarkóti þaks færi úr 19,50 m í 20,38 m verið sent inn í umboðsleysi af hálfu Tækniþjónustunnar SÁ ehf.

Sjónarmiðum byggingarfulltrúa um að hið byggingarleyfisskylda mannvirki hafi ekki verið byggt í samræmi við hönnunargögn sé mótmælt. Hæð núverandi mannvirkis sé í samræmi við samkomulag milli byggingarstjóra og byggingarfulltrúa sem náðst hafi á fundi í apríl 2019. Mannvirkið hafi verið lækkað um 50 cm og sé því lægra en samkvæmt þeim uppdráttum sem legið hafi til grundvallar byggingarleyfinu í upphafi. Upphaflegur hæðarkóti hafi verið 20,82 en sé nú 20,38. Fyrir liggi teikningar sem staðfestar hafi verið af löggiltum hönnuði sem sýni raunhæð hússins en byggingarfulltrúi hafi neitað að staðfesta þær eða leggja til grundvallar.

Athygli veki að í hinni kærðu ákvörðun sé því haldið fram að byggingarfulltrúi hafi ekki getað boðið upp á samkomulag um lækkun hússins þar sem honum sé ekki heimilt að samþykkja byggingarleyfi sem víki frá deiliskipulagi. Þó liggi fyrir að nokkuð sambærilegt boð hafi verið lagt til í lausnartillögu sveitarfélagsins sem hafi verið tilbúið að víkja frá deiliskipulagi ef kærandi féllist á tiltekin skilyrði. Sæti umrætt sáttatilboð nú skoðun umboðsmanns Alþingis. Þá hafi kærandi ítrekað bent sveitarfélaginu á fjölda húsa í hverfinu sem séu hærri en gert sé ráð fyrir í deiliskipulagi. Megi sem dæmi nefna fasteignir við Selás 16, Urðarás 9, Völuás 11 og Völuás 5, en hærri hús hafi einnig verið byggð utan skipulagsreitsins. Ljóst sé að jafnræðis hafi ekki verið gætt.

Því sé mótmælt að kærandi hafi ekki fylgt leiðbeiningum byggingarfulltrúa þannig að líta megi á að hann hafi gerst sekur um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögum nr. 160/2010. Þvert á móti hafi hann reynt eftir fremsta megni að fylgja þeim takmörkuðu leiðbeiningum sem komið hafi frá byggingarfulltrúa og hafi hann ávallt reynt að leysa málið í sátt. Engar raunverulegar lausnir hafi hins vegar verið lagðar til af hálfu byggingarfulltrúa og sveitarfélagsins. Kærandi hafi í raun ítrekað mætt andstöðu og mótlæti frá byggingarfulltrúa og öðrum fulltrúum sveitar­félagsins og takmarkaður vilji verið af hálfu þess til að leysa málið á farsælan hátt. Þetta endur­speglist m.a. í því að framkvæmdir hafi verið stöðvaðar í rúm þrjú ár á grundvelli bráðabirgða­stöðvunar sem hafi verið gagnrýnd verulega í áliti umboðsmanns Alþingis.

Þá hafi málsmeðferð við hina kærðu ákvörðun verið ólögmæt. Viðræður milli kæranda og bæjarlögmanns Reykjanessbæjar og bæjarstjóra hafi átt sér stað vegna málsins. Í þeim viðræðum hafi sveitarfélagið lagt til að kærandi fengi að halda áfram framkvæmdum við húsið ef skrifað yrði undir tiltekna skilmála um framhaldið. Kærandi hafi hins vegar ekki fallist á skilyrðin og í kjölfarið hafi verið ræddir möguleikar á að leysa málið án þess að kærandi myndi fallast á umrædda skilmála, einkum varðandi það að falla frá hugsanlegum skaðabótakröfum sem og að gangast í ábyrgð með sveitarfélaginu. Viðbrögð sveitarfélagsins hafi þá verið þau að lýsa yfir að ekki væri vilji til að víkja frá skilmálunum og að ekki væri ástæða til að halda viðræðum áfram. Þá hafi bæjarstjórinn lýst því yfir við kæranda að ef ekki yrði skrifað undir umrætt samkomulag yrði farið í niðurfellingu á byggingarleyfinu. Það hafi svo orðið raunin með hinni kærðu ákvörðun.

Afturköllun byggingarleyfis feli í sér afar íþyngjandi úrræði fyrir aðila máls. Verði því að gera strangar kröfur til þess að ákvörðun um beitingu þvingunarúrræða sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Stjórnsýsla sveitarfélagsins hafi á engan hátt getað talist málefnaleg auk þess sem hún hafi brotið í bága við meginreglur stjórnsýsluréttarins, m.a. um meðalhóf og lögmætisreglu. Þá hafi engir aðrir möguleikar um lausn verið lagðir fram af hálfu sveitarfélagsins, heldur eingöngu settir fram íþyngjandi skilmálar um að falla frá öllum skaða­bóta­kröfum og gangast í ábyrgð með sveitarfélaginu. Þessi skilyrði verði hvorki talin lögmæt né málefnaleg. Kvartað hafi verið til umboðsmann Alþingis vegna þessa og hafi hann krafið sveitarfélagið svara.

Málsrök Reykjanesbæjar: Sveitarfélagið bendir á að hin kærða ákvörðun um niðurfellingu byggingarleyfis hafi verið reist á 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki og sé grund­völlur hennar þríþættur. Sé hver og einn annmarki með þeim hætti að hann teldist, að mati byggingarfulltrúa, sjálfstæður og nægilegur grundvöllur fyrir ógildingu byggingarleyfis.

Fyrir liggi að við útgáfu byggingarleyfisins hafi aðalhönnuður ekki verið með löggildingu til að gera aðal- og séruppdrætti eins og skylt séð skv. 1. mgr. 25. gr. sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Um óundanþægt skilyrði sé að ræða og byggingarfulltrúi hafi ekki getað veitt undanþágu frá því. Skortur á löggildingu hönnuðar hafi farið fram hjá byggingar­fulltrúa en um leið og hann hafi orðið áskynja um að áhöld væru um það hafi hann óskað upplýsinga frá aðalhönnuði með tölvupóstum. Þótt embætti byggingarfulltrúa hafi yfirsést við áritun uppdrátta að aðalhönnuður hefði ekki löggildingu, sé eiganda og handhafa byggingar­leyfis skylt að hlíta þeim lögum og reglum sem gildi um mannvirkjagerð, m.a. skv. 1. og 2. mgr. 15. gr. laga nr. 160/2010. Staðfesting byggingarfulltrúa á uppdráttum breyti engu þar um. Þá sé eiganda skylt að sjá til þess að ný gögn sem uppfylli kröfur sömu laga séu afhent byggingarfulltrúa í samræmi við áskilnað 1. tl. 13. gr. laganna.

Málatilbúnaður kæranda um umboðsleysi Tækniþjónustu SÁ ehf. og að byggingarfulltrúi hafi óskað eftir uppdráttum eftir eigin höfði sé með miklum ólíkindum og alfarið rangur og staðlaus. Byggingarfulltrúi hafi ekki gert annað en að óska eftir leiðréttum aðaluppdráttum til samræmis við það sem rætt hafi verið um á fundi með kæranda og byggingarstjóra í apríl 2019. Tækniþjónusta SÁ ehf. hafi staðfest við byggingarfulltrúa að uppdrættirnir hafi verið lagðir fram til samræmis við beiðni kæranda. Þar sem orð stæði gegn orði og gegn eindregnum mót­mælum kæranda hafi það verið mat byggingarfulltrúa að hvorki væri unnt að líta svo á að starfs­maður hjá Tækniþjónustu SÁ ehf. væri aðalhönnuður að Selási 20 né að aðaluppdrættir sem samþykktir hefðu verið 23. desember 2019 væru gildandi aðaluppdrættir.

Kærandi hafi aldrei óskað eftir því að annar aðalhönnuður yrði skráður á byggingarleyfið eftir að hann hafi krafist þess að aðaluppdrættir Tækniþjónustu SÁ ehf. yrðu afturkallaðir. Byggingarfulltrúi hafi leiðbeint kæranda með bréfi, dags. 19. október 2020, um að bæta þyrfti úr annmarka hvað þetta varðaði. Uppdrættir sem lagðir hafi verið fram vegna grenndar­kynningar hafi aldrei verið áritaðir um samþykki né sótt um að hönnuður þeirra yrði skráður aðalhönnuður á verkið. Hafi kærandi haft öll tök á því að óska eftir því að fá skráðan nýjan aðalhönnuð áður en hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Fullyrðingar kæranda um að byggingarfulltrúi hafi ekki leiðbeint honum hvað þetta varðaði eða óskað eftir að annar hönnuður yrði skráður sem aðalhönnuður séu rangar.

Eitt af aðalmarkmiðum laga nr. 160/2010, sbr. a.- og b. lið 1. mgr. 1. gr. laganna, sé að vernda líf og heilsu manna, eignir og umhverfi og stuðla að endingu og hagkvæmni mannvirkja með því að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar. Til að uppfylla þetta markmið sé m.a. kveðið á um það óundanþæga skilyrði að einungis hönnuðir sem hlotið hafi löggildingu skv. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 160/2010 geti lagt inn aðal- og séruppdrætti mannvirkja. Eigandi beri ábyrgð á að við hönnun mannvirkis sé farið að lögum og reglum og að hann hafi virkt innra eftirlit með því að þeir sem hann ráði til að hanna fari eftir ákvæðum laga nr. 160/2010 og reglugerðum settum á grundvelli þeirra skv. 1. og 2. mgr. laganna. Þrátt fyrir að byggingarfulltrúi hefði ítrekað óskað eftir því að bætt væri úr umræddum annmarka hafi kærandi ekki ráðið bót á því. Um verulegan annmarka sé að ræða og alvarlegt brot gegn lögum um mannvirki. Kærandi geti ekki byggt rétt á aðaluppdráttum aðila sem hafi ekki löggildingu sem hönnuður samkvæmt lögum, óháð því hvort hann hafi verið í góðri trú þegar byggingarleyfi hafi verið veitt um að hönnuður hefði slíka löggildingu.

Ljóst sé að húsið að Selási 20 sé í ósamræmi við þá ófrávíkjanlegu reglu 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um að mannvirki skuli vera í samræmi við gildandi skipulagsáætlun. Þá liggi fyrir að húsið sé byggt í ósamræmi við samþykkt hönnunargögn. Í 1. mgr. 16. gr. laganna sé mælt fyrir um að leyfisveitandi, þ.e. byggingarfulltrúi, skuli hafa eftirlit með því að hönnun mannvirkja sé í samræmi við efni laganna og reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim og að byggt sé í samræmi við hönnunargögn. Samkvæmt ákvæði 2. mgr. gr. 3.10.1. byggingar­reglugerðar nr. 112/2012 skuli byggingarfulltrúi grípa til viðeigandi úrræða samkvæmt ákvæðum laga nr. 160/2010 eða reglugerðarinnar ef hann verði var við að mannvirki sé byggt á annan hátt en leyfi standi til eða notkun þess brjóti í bága við skipulagsskilmála.

Samkvæmt aðaluppdráttum fyrir Selás 20, sem staðfestir hafi verið af byggingarfulltrúa 24. maí 2018, hafi hæðarkóti lægsta punkts þaks verið 19,38 m og hæsta punkts 20,82. Leyfilegur hæðarkóti samkvæmt lóðarblaði hafi hins vegar verið 19,50. Byggingarleyfi hafi verið gefið út 22. febrúar 2018 og 9. mars s.á. hafi byggingarreitur verið settur út með gólfkóta 13,20. Óumdeilt sé að við yfirferð aðaluppdrátta hafi það farið framhjá byggingarfulltrúa að hæð hússins væri umfram heimildir í skilmálum deiliskipulags samkvæmt hæðasetningu á lóða­blaði. Um leið og byggingarfulltrúi hafi orðið áskynja um framangreint hafi hann óskað skýringa frá aðalhönnuði og kæranda með tölvupósti 8. október 2018. Milliplata hússins hafi verið tekin út í desember 2018 og húsið því ekki risið í fullri hæð þegar kæranda hafi verið gert viðvart um annmarkann. Þrátt fyrir það hafi kærandi haldið framkvæmdum áfram. Byggingar­fulltrúi hafi treyst því að aðalhönnuður stæði við loforð um að skila leiðréttum uppdráttum en af því hafi ekki orðið. Kærandi hafi fengið afrit af fyrrnefndum tölvupósti.

Byggingarfulltrúi hafi ítrekað fyrirspurn um hæð hússins 30. janúar 2019. Þá hafi hann orðið þess var að framkvæmdum væri enn haldið áfram þrátt fyrir að ekki hefði verið brugðist við fyrirspurnum og tilmælum hans. Athugasemdir byggingarfulltrúa hafi verið ítrekaðar aftur 5. apríl 2019 auk þess hafi kærandi verið upplýstur og leiðbeint um að yrði leiðréttum uppdráttum ekki skilað kynni að koma til þess að framkvæmdir við Selás 20 yrðu stöðvaðar. Úttekt á járnalögn veggja á annarri hæð hafi farið fram 23. maí 2019 og því ljóst að veggir annarrar hæðar hafi ekki verið steyptir þegar byggingarfulltrúi áréttaði athugasemdir sínar og varaði við að framkvæmdir kynnu að verða stöðvaðar.

Kærandi hafi því löngu áður en húsið hafi verið byggt í fullri hæð verið meðvitaður um framan­greinda annmarka og það að ef ekki yrðu úr þeim bætt gæti komið til þess að framkvæmdir yrðu stöðvaðar. Hann hafi hins vegar ákveðið að bregðast ekki við tilmælum byggingarfulltrúa og hafi haldið framkvæmdum áfram þar til húsið hafði náð fullri hæð, sem hafi leitt til þess að byggingarfulltrúi hafi stöðvað framkvæmdir 30. desember 2019.

Í kæru sé byggt á því að kærandi hafi gert samkomulag við byggingarfulltrúa á fundi í apríl 2019 um að lækka mætti húsið um 50 cm. Slíkt samþykki hafi hins vegar ekki verið veitt af hálfu byggingarfulltrúa enda sé hann ekki bær til að veita slíkt samþykki í andstöðu við lög nr. 160/2010. Þvert á móti hafi verið rætt að ráðin yrði bót á annmörkum sem byggingarfulltrúi hefði bent á en það hafi hins vegar ekki verið gert.

Komi í ljós að fyrir mistök, vangá eða aðra ástæðu, að byggingarleyfi hafi verið gefið út í ósamræmi við kröfur laga og reglna eða ef mannvirki sé byggt í ósamræmi við hönnunargögn, beri byggingarfulltrúa að meta hvort skylt sé að annað hvort afturkalla ákvörðun um veitingu byggingarleyfis, séu framkvæmdir ekki hafnar, eða fella niður byggingarleyfið skv. 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010. Áréttað sé að raunveruleg hæð hússins sé 88 cm yfir heimilaða hæð samkvæmt deiliskipulagi sem sé hvorki smávægilegt né lítilsháttar frávik frá skilmálum deili­skipulags. Að mati byggingarfulltrúa hafi honum borið að aðhafast í ljósi þeirra annmarka sem hafi verið við veitingu byggingarleyfisins.

Óháð því hvort kærandi hafi verið í góðri trú við veitingu leyfisins geti það eins og til hátti í málinu ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að byggingarfulltrúa hafi brostið heimild til þess að grípa til aðgerða til þess að framkvæmdin væri í samræmi við ákvæði mannvirkjalaga. Hafi kæranda verið kunnugt eða mátt vera kunnugt um alvarlega annmarka á hönnunargögnum þegar í október 2018, en þá hafi milliplata hússins ekki verið reist, og í apríl 2019 að aðalhönnuð skorti löggildingu. Hafi honum mátt vera ljóst að framkvæmdir gætu ekki haldið áfram á grundvelli slíkra hönnunargagna og að bygging mannvirkisins gæti ekki verið í andstöðu við gildandi skipulag.

Kærandi hafi ítrekað verið hvattur til að lagfæra hönnunargögn og koma þeim til embættis byggingarfulltrúa svo framkvæmdir gætu haldið áfram. Kærandi hafi sýnt af sér verulegt tóm­læti með því að bregðast ekki við ítrekuðum og alvarlegum ábendingum og áskorunum byggingarfulltrúa og kjósa að halda áfram framkvæmdum. Ábendingarnar hafi komið fram löngu áður en byggingarframkvæmdir hafi verið komnar jafn langt og raun beri vitni. Byggingarfulltrúi hafi lagt áherslu á að koma ábendingum og áskorunum á framfæri við kæranda eins fljótt og hægt hafi verið. Það hafi verið mat hans að það væri hvorki flókið né kostnaðarsamt fyrir kæranda að lækka hæð hússins með einföldum hætti, þ.e. að hafa þak þess flatt í stað þess að vera hallandi. Kærandi hafi hins vegar verið ófús til þess.

Í gögnum málsins liggi fyrir að kæranda hafi verið gert grein fyrir þeim annmarka sem væri á byggingarleyfinu og að byggingarfulltrúi hafi óskað eftir að leiðréttum aðaluppdráttum, sem væru í samræmi við skilmála deiliskipulags, yrði skilað, sbr. t.d. tölvupósta, dags. 30. janúar 2019 og 5. apríl s.á. Það sama hafi verið rætt á fundi með kæranda og byggingarstjóra í apríl 2019 og þá hafi í forsemdum fyrir stöðvun framkvæmda, dags. 30. desember 2019, verið greint frá að framkvæmd væri ekki í samræmi við uppgefinn hæðarkóta á gildandi lóðarblaði og lagt fyrir kæranda að bregðast við. Þá hafi kæranda verið leiðbeint ítarlega með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 19. október 2020, um hvernig ráða mætti bót á annmörkum fram­kvæmdarinnar og hann upplýstur um að ef ekki yrði ráðin bót á þeim og framkvæmdum komið í lögmætt form áformaði byggingarfulltrúi að fella byggingarleyfið úr gildi. Hefði kærandi getað brugðist við áður en leyfið hafi verið fellt úr gildi með því að ráða bót á umræddum annmarka, en það hafi hann ekki gert. Með vísan til þessa telji sveitarfélagið ljóst að skilyrði 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 hafi að öllu leyti verið uppfyllt.

Skilyrði 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 séu ekki bundin við það að sveitarfélag leggi fram lausnir sem séu þóknanlegar kæranda. Fyrir liggi að erindi um að breyta byggingarleyfinu til samræmis við raunverulega hæð hússins hafi verið hafnað á grundvelli grenndarkynningar. Í framhaldinu hafi kærandi sjálfur ítrekað óskað eftir viðræðum eða rætt málið við aðila innan sveitarfélagsins. Byggingarfulltrúi hafi ekki tekið þátt í þeim viðræðum en á meðan hafi hann haldið að sér höndum um frekari aðgerðir og þá fyrst og fremst með hliðsjón af meðalhófi. Þegar ljóst hafi orðið að kærandi krefðist þess að fá að halda framkvæmdum áfram í nóvember 2022 hafi byggingarfulltrúi talið ljóst að ekki yrði lengur við unað eða málið leyst á þeim grundvelli og því hafið mál til niðurfellingar byggingarleyfisins. Engir annmarkar hafi verið á málsmeðferð sveitarfélagsins og því sé sérstaklega mótmælt að byggingarfulltrúi eða sveitar­félagið hafi verið mótdræg kæranda eða hann mætt frá þeim gríðarlegu mótlæti.

Staðhæfingum kæranda um að honum hafi verið settir afarkostir í viðræðum við bæjarlögmann um lausn málsins sé alfarið hafnað enda sé kærandi að blanda saman annars vegar viðræðum sveitarfélagsins á grundvelli krafna eða óska hans sjálfs og hins vegar lögbundinni málsmeðferð byggingarfulltrúa á grundvelli mannvirkjalaga vegna framkvæmda við Selás 20. Fyrir liggi í gögnum málsins að kærandi hafi beint áskorunum og erindum til Reykjanesbæjar um úrlausn mála sinna eftir að byggingarfulltrúi hafði stöðvað framkvæmdir. Af hálfu sveitar­félagsins hafi verið leitað leiða til að skoða málið frá öllum hliðum en að gættum þeim skorðum sem lögmætis- og réttmætmætisregla setji sveitarfélaginu. Þá hafi kærandi ítrekað krafist þess jafnhliða að stöðvun framkvæmda væri aflétt, eða lýst yfir að hann hygðist hefja framkvæmdir á þeim grundvelli að málsmeðferð byggingarfulltrúa hafi verið ólögmæt, sbr. t.d. erindi kæranda til bæjarstjóra, dags. 4. maí 2022, og erindi kæranda, dags. 6. febrúar 2020.

Ljóst sé að í viðræðum milli aðila hafi verið varpað fram margskonar lausnum varðandi málið og raunhæfar lausnir hefðu verið boðnar fram af hálfu sveitarfélagsins og byggst á þeirri grundvallarforsendu að kærandi gæti haldið áfram framkvæmdum við húsið eins og hann hafði byggt það þrátt fyrir aðvaranir byggingarfulltrúa. Á vettvangi bæjarráðs hafi alla tíð verið lögð áhersla á að reyna að finna ásættanlega lausn á málinu og að fela bæjarstjóra eða bæjarlögmanni að vinna áfram að lausn þess, en þeim hafi hvorki verið veitt heimild til afgreiðslu málsins né undirritunar samkomulags við kæranda um lausn þess, líkt og fyrirvarar í tölvupósti bæjar­lögmanns frá 12. janúar 2023 beri með sér. Skýrt sé að viðræður bæjarlögmanns samkvæmt áskorunum og erindi kæranda til bæjarráðs og þær ákvarðanir og málsmeðferð byggingar­fulltrúa í málinu hafi verið aðgreindar. Þá hafi byggingarfulltrúi ekki komið að framan­greindum viðræðum fyrir hönd Reykjanesbæjar.

Viðræður hafi að meginstefnu snúist um það hvort kæranda yrði heimilað að reisa húsið að Selási 20 í þeirri hæð sem það hefur verið byggt þótt það væri í andstöðu við samþykkt deiliskipulag. Ákvörðun um það hvort fallist yrði á þennan þátt hafi fallið undir umhverfis- og skipulagsráð og bæjarstjórn samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 og samþykkt um stjórn Reykjanesbæjar og fundarsköp bæjarstjórnar. Óháð niðurstöðu óformlegra viðræðna kæranda við bæjarlögmann og bæjarstjóra, þar sem kærandi hafi notið aðstoðar lögmanns, hafi það ávallt verið með skýrum fyrirvara um að afla þyrfti samþykkta til þess bærra aðila innan sveitar­félagsins eftir lögboðna málsmeðferð. Heimildir og viðræður hafi að öllu leyti verið í samræmi við skráðar og óskráðar reglur stjórnsýsluréttar að teknu tilliti til aðgreiningar valdheimilda innan sveitarfélagsins.

Staðhæfingar kæranda um að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu og jafnræðisreglu stjórn­sýsluréttar séu haldlausar. Frá því í október 2018 hafi legið fyrir að aðaluppdrættir væru í ósamræmi við uppgefna hæðarkóta og skilmála deiliskipulags. Að sama skapi hafi kæranda að minnsta kosti verið ljóst frá 5. apríl 2019 að aðalhönnuð skorti löggildingu samkvæmt mannvirkjalögum, en hvorki kærandi né aðalhönnuður hafi áður brugðist við fyrirspurnum byggingarfulltrúa hvað þetta varðaði. Kærandi hafi hins vegar haldið áfram framkvæmdum uns húsið hafði náð fullri hæð í desember 2019 en þá hafi byggingarfulltrúi verið knúinn til þess að stöðva framkvæmdir. Allar viðræður og aðgerðir kæranda í málinu beri með sér að hann hafi alla tíð haldið fast í þá kröfu að honum yrði heimilað að halda áfram framkvæmdum án breytinga á hæð hússins. Orsök þess tíma sem liðið hafi frá því að ákvörðun um stöðvun framkvæmda hafi verið tekin og þar til hafið hafi verið mál til þess að fella byggingarleyfið niður hafi fyrst og fremst verið kröfur og málatilbúnaður kæranda gagnvart sveitarfélaginu. Allar leiðir hafi verið kannaðar til hlítar án árangurs áður en byggingarfulltrúi hafi gripið til þess úrræðis að fella byggingarleyfið niður.

Óháð því hvort frávik hafi verið á hæð húsa í hverfinu sem byggð hafi verið á árabilinu 2007–2011, umfram hámarkshæð samkvæmt heimildum deiliskipulags, geti kærandi ekki reist á því rétt í ljósi skýrrar og ótvíræðrar reglu um að byggingarleyfisskyld framkvæmd skuli vera til samræmis við gildandi skipulagsáætlanir. Þá sé jafnframt ljóst að frávik hámarkshæðar á húsinu Selási 20 séu öllu meiri en þeirra húsa sem kærandi hafi tilgreint. Því sé hafnað að stjórnsýsluvenja eða framkvæmd sé til staðar hjá byggingarfulltrúa um að veita undanþágu frá skipulagsáætlun í hverfinu líkt og kærandi láti í veðri vaka í andmælum sínum. Þá geti kærandi ekki reist rétt á því að lögum hafi mögulega ekki verið fylgt í öðrum tilfellum með vísan til þess að jafnræði hafi verið brotið.

 Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi áréttar að með ákvörðun byggingarfulltrúa um að gefa út byggingarleyfi hafi hann tekið stjórnvaldsákvörðun gagnvart kæranda þess efnis að fyrirliggjandi teikningar og byggingaráform væru í samræmi við lög og skipulag svæðisins. Ákvörðun um niðurfellingu byggingarleyfis á grundvelli 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 sé mjög íþyngjandi ákvörðun. Sá grundvöllur og málsmeðferð sem málið hafi fengið innan stjórn­sýslu Reykjanesbæjar réttlæti ekki jafn veigamikla og íþyngjandi ákvörðun. Ótækt sé með öllu að ákvörðunin byggi fyrst og fremst á mistökum byggingarfulltrúa. Kærandi hafi ítrekað reynt að bregðast við þeim mistökum í því skyni að fá að halda framkvæmdum áfram.

Því sé mótmælt að kærandi hafi ekki gert fullnægjandi tilraunir til þess að ráða bót á ann­mörkum varðandi löggildingu hönnuðar. Ástæða þess að ekki hafi tekist að bæta úr umræddum annmörkum megi alfarið rekja til háttsemi og málsmeðferðar byggingarfulltrúa. Aflað hafi verið nýrra og leiðréttra uppdrátta, en þá hafi verið farið fram á að þeir yrðu grenndarkynntir þrátt fyrir að í þeim fælist lækkun frá upprunalegum uppdráttum. Kærandi hafi reynt að skila inn nýjum teikningum í samræmi við bygginguna sem þá hafi verið reist í samræmi við samkomulag við byggingarfulltrúa og byggingarstjóra. Hagsmunir nágranna sem hafi sent inn kvörtun vegna grenndarkynningar hafi ekki verið í neinu samræmi við hagsmuni kæranda að fá að halda áfram framkvæmdum. Einnig hafi kærandi leitað til arkitektastofu sem hafi lýst því yfir að hún væri reiðubúin að staðfesta og skrifa undir upprunalegu teikningarnar sem löggildur hönnuður og ábyrgjast þá, enda ljóst að fasteignin uppfylli allar kröfur laga og sé í engu áfátt.

Á fundi byggingarfulltrúa og byggingarstjóra hafi verið sammælst um að hæð hússins yrði lækkuð um 50 cm, en þeir uppdrættir sem byggingarfulltrúi hafi óskað eftir og staðfest hafi hins vegar ekki verið í samræmi við það. Á þeim uppdráttum hafi hæð hússins verið lækkuð verulega þannig að hún rúmaðist innan þess hæðarkóta sem deiliskipulag gerði ráð fyrir. Ljóst sé að með þeirri lækkun hafi verið gerðar verulegar breytingar á húsinu sem hafi ekki verið í samræmi við framkvæmdir sem þegar hafi verið gerðar auk þess að með því hafi húsið ekki uppfyllt skilyrði byggingarreglugerðar.

Gerðar séu alvarlegar athugasemdir við þá fullyrðingu sveitarfélagsins að það hafi verið löng stjórnsýsluvenja að kalla ekki eftir umboði frá Tækniþjónustu SÁ ehf. Verði að telja afar sérstakt og um óvandaða stjórnsýsluhætti að ræða að stjórnvald fari fram hjá aðila máls og óski beint eftir upplýsingum og gögnum frá einkafyrirtæki sem aðili hafi verið í samskiptum við vegna breytinga á mannvirkinu.

Ljóst sé að ákvæði 4. mgr. 14. gr. mannvirkjalaga geri áskilnað um að um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögunum eða reglugerðum settum samkvæmt þeim hafi verið að ræða. Í ljósi þess hve íþyngjandi og alvarleg ákvörðun um niðurfellingu byggingarleyfis hafi á aðila máls verði að túlka slíka heimild þröngt og heildarmat á atvikum og hagsmunum þurfi að fara fram. Við slíkt mat verði að líta til þess hvort afturköllun geti talist réttlætanleg með tilliti til þess hve verulegt frávik frá skipulagsskilmálum sé, hvort leyfishafi hafi haft réttmætar væntingar til gildis leyfis síns og hvort aðrir almanna- eða einkahagsmunir stæðu í vegi fyrir ógildingu leyfis.

Það að hönnuður hússins hafi ekki haft löggildingu og að mannvirkið sé 88 cm hærra en skipulag geri ráð fyrir geti með engu móti réttlætt þá hagsmunaskerðingu og það tjón sem kærandi hafi orðið fyrir. Hann hafi orðið fyrir altjóni sökum hinnar kærðu ákvörðunar. Þau sjónarmið sem byggingarfulltrúi byggi hina kærðu ákvörðun á séu í engu samræmi við þá hagsmuni kæranda sem undir séu í málinu. Verði samkvæmt því að telja að skilyrði 4. mgr. 14. gr. mannvirkjalaga séu ekki fyrir hendi og að ekki sé réttlætanlegt að afturkalla byggingarleyfið á grundvelli þess ákvæðis.

Verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð sveitarfélagsins allt frá upphafi málsins og hafi það meðal annars verið staðfest af umboðsmanni Alþingis í áliti hans í máli nr. 11049/2021. Mál þetta megi rekja til mistaka í málsmeðferð byggingarfulltrúa við útgáfu byggingarleyfis. Kæranda hafi verið settir afarkostir af bæjarlögmanni og því sé mótmælt að einungis hafi verið um að ræða „óformlegar hugleiðingar og viðræður“ líkt og haldið sé fram af sveitarfélaginu. Verði að telja að í reynd hafi hin kærða ákvörðun verið bundin ólögmætum skilyrðum og brjóti því málsmeðferð sveitarfélagsins í bága við stjórnsýslulög nr. 37/1993 og vandaða stjórnsýslu­hætti.

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir sjónarmiðum sínum sem ekki verður rakið nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti ákvörðunar byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 um að afturkalla byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási nr. 20 á grundvelli 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Tekur úrskurðarnefndin lögmæti hinnar kærðu ákvörðunar til endurskoðunar, sbr. 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Nefndin tekur hins vegar ekki afstöðu til annarra ágreiningsefna sem uppi kunna að vera í málinu.

Samkvæmt 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 getur leyfisveitandi að undangenginni aðvörun fellt byggingarleyfi úr gildi ef eigandi mannvirkisins, eða aðrir þeir sem bera ábyrgð á byggingarframkvæmdum samkvæmt lögum þessum, sinna ekki fyrirmælum eftirlitsaðila við byggingareftirlit eða gerast sekir um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögunum eða reglugerðum settum samkvæmt þeim. Fram kemur í athugasemdum með 4. mgr. 14. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 160/2010 að um sé að ræða úrræði fyrir byggingaryfirvöld til að tryggja að lögunum sé fylgt. Við beitingu úrræðisins verði stjórnvöld þó einnig að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þ.e. að meðalhófsreglu og öðrum reglum laganna sé gætt við beitingu úrræðisins.

Í hinni kærðu ákvörðun er tekið fram að grundvöllur hennar sé þríþættur. Í fyrsta lagi að ekki sé skráður löggiltur aðalhönnuður á verkið. Í öðru lagi sé húsið ekki byggt samkvæmt samþykktum uppdráttum og í þriðja lagi fari húsið yfir hámarkshæð samkvæmt samþykktu deiliskipulagi og gildandi lóðarblaði.

Fram kemur í 11. gr. laga nr. 160/2010 að sé mannvirki háð byggingarleyfi skv. 9. gr. laganna fari byggingarfulltrúi yfir byggingarleyfisumsókn og gangi úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna og reglugerða sem settar hafi verið á grundvelli þeirra og að tilkynnt hafi verið um hönnunarstjóra. Er það jafnframt meðal skilyrða fyrir útgáfu byggingarleyfis að mannvirki og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum á svæðinu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010. Þá er kveðið á um það í 25. gr. laganna að einungis þeim sé heimilt að leggja fram uppdrætti vegna byggingarleyfis sem til þess hafa hlotið löggildingu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.

Lóðin að Selási nr. 20 er á svæði þar sem í gildi er deiliskipulag Ásahverfis. Í skilmálum þess er tekið fram að Reykjanesbær muni setja almenna úthlutunarskilmála þar sem kveðið sé á um tímamörk fyrir skil á teikningum, byggingarfresti o.fl. Þá er tekið fram að sveitarfélagið muni gefa út mæliblöð á grundvelli deiliskipulagsins þar sem „lóðamörk og byggingareitir verða málsettir og gefnir upp kótar fyrir gólfplötu 1. hæðar ásamt hæðarkótum á lóðarmörkum“. Samkvæmt úthlutunarskilmálum fyrir lóðir í hverfinu skal heildarhæð tveggja hæða húsa ekki vera meiri en 6,3 m og samkvæmt kennisniði á uppdrætti deiliskipulagsins er hámarkshæð tveggja hæða húsa í hverfinu 6,3 m frá botnplötu.

Á lóðarblaði sem útbúið var á grundvelli deiliskipulagsins kemur fram að gólfkóti umrædds húss sé 13,20 og hæsti kóti 19,50. Uppdrættir sem samþykktir voru af byggingarfulltrúa 8. júní 2017 og gerðu ráð fyrir að húsið væri 7,62 m á hæð, þ.e. að gólfkótinn væri 13,20 og hæsti kóti 20,82, voru hvorki áritaðir af löggiltum hönnuði né í samræmi við gildandi deiliskipulag.

Fram kemur í 16. gr. laga nr. 160/2010 að útgefandi byggingarleyfis hafi eftirlit með því að hönnun mannvirkis sé í samræmi við ákvæði laganna og reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim og að byggt sé í samræmi við samþykkt hönnunargögn, lög og reglugerðir sem um mannvirkjagerðina gilda. Í 15. gr. laganna er á hinn bóginn kveðið á um ábyrgð eiganda mannvirkis. Þar kemur fram að eigandi beri ábyrgð á því að við hönnun, byggingu og rekstur mannvirkis sé farið að kröfum laganna og reglugerða settra á grundvelli þeirra.

Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 160/2010 liggur fyrir að bæði eigandi mann­virkis sem og byggingarfulltrúi bera ábyrgð á að farið sé að gildandi lögum við hönnun og byggingu mannvirkis. Ljóst er að byggingarfulltrúa yfirsást að byggingarleyfisumsókn kæranda uppfyllti ekki ákvæði laganna þegar hann samþykkti umsóknina. Þrátt fyrir yfirsjón byggingarfulltrúa þá leysir það ekki eiganda mannvirkis undan þeim skyldum og ábyrgð sem hann ber samkvæmt framangreindu ákvæði 15. gr. laganna um að hönnun mannvirkis sé í samræmi við ákvæði þeirra.

Líkt og rakið er í málavaxtalýsingu samþykkti byggingarfulltrúi umsókn kæranda um byggingarleyfi 8. júní 2017. Byggingarleyfið var gefið út 22. febrúar 2018 samkvæmt fyrir­liggjandi aðaluppdráttum sem voru áritaðir til samþykkis 24. maí s.á. Byggingarfulltrúi upplýsti hönnuð hússins og kæranda með tölvupósti 8. október 2018 um að hæsti kóti á uppdráttum fyrir Selás 20 væri yfir leyfilegum hæðarmörkum samkvæmt lóðarblaði. Óskaði byggingarfulltrúi eftir útskýringum og lagfæringum sem fyrst. Þessum pósti var svarað 11. s.m. þar sem hönnuður hússins upplýsti að hæðarkóti hússins yrði leiðréttur. Kærandi fékk báða þessa tölvupósta senda. Ljóst er að kærandi hélt áfram með byggingu hússins samkvæmt sam­þykktu byggingarleyfi þrátt fyrir framangreint.

Nýir uppdrættir bárust byggingarfulltrúa í desember 2019 þar sem hæðarkótar voru í samræmi við lóðarblað og samþykkti byggingarfulltrúi þá með áritun sinni 23. s.m. Fór kærandi síðar fram á að þeir uppdrættir yrðu afturkallaðir þar sem þeir hefðu verið sendir inn án heimildar hans og féllst byggingarfulltrúi á þá beiðni. Liggur því fyrir að leggja beri til grundvallar þá aðaluppdrætti sem fylgdu umsókn kæranda um byggingarleyfi og sem samþykktir voru af byggingar­­fulltrúa 22. febrúar 2018.

Við mat stjórnvalds á því hvort skilyrði séu til að fella niður eða afturkalla útgefið leyfi geta ýmiss sjónarmið komið til, m.a. hvort leyfishafi hafi verið í góðri trú og hvort framkvæmdir séu hafnar eða þeim lokið. Hafi leyfishafa verið kunnugt um ágalla á leyfisveitingu en haldið samt áfram framkvæmdum yrðu þó sjaldnast álitin rök til þess að ljá þessu sjónarmiði verulegt vægi. Meðal annarra sjónarmiða eru skyldur stjórnvalda að lögum, hversu grófur eða verulegur annmarki er á ákvörðun, á hvaða tímamarki stjórnvald grípur til eftirlitsúrræða og hvort stjórnvald hafi sýnt af sér ámælisvert athafnaleysi. Þá er mögulegt að fjárhagslegir hagsmunir leyfishafa og hagsmunir annarra geti verið af þýðingu.

Það er ófrávíkjanleg krafa í lögum nr. 160/2010 að einungis þeim sem hlotið hafa löggildingu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar er heimilt að leggja fram uppdrætti með byggingaleyfis­umsókn. Sá hönnuður sem undirritaði aðaluppdrætti hússins að Selási 20 hefur ekki slíka löggildingu. Um leið og byggingarfulltrúi varð þessa áskynja óskaði hann eftir að kærandi afhenti leiðrétta uppdrætti frá löggiltum hönnuði. Þessi krafa byggingarfulltrúa var í samræmi við ákvæði 15. gr. laga nr. 160/2010. Kærandi hefur borið því við að ekki hafi tekist að bæta úr þessum annmarka, en háttsemi og málsmeðferð byggingarfulltrúa hafi komið í veg fyrir að það tækist. Á það verður ekki fallist.

Ákvörðun byggingarfulltrúa um að fella niður byggingarleyfið á grundvelli 4. mgr. 14 gr. laga nr. 160/2010 átti sér langan aðdraganda þar sem leitað hafði verið lausna til að ráða bót á þeim annmörkum sem voru á byggingarleyfinu. Gat kærandi ekki vænst þess að byggingarleyfið fengi að standa óbreytt eftir að hann var upplýstur um þessa annmarka, sem telja verður verulega. Þar breytir engu þótt hann kunni að hafa gert sér vonir um að úr málinu myndi leysast með einhverjum hætti, en hann hefur m.a. vísað til þess að önnur hús í hverfinu hafi verið reist nokkuð hærri en heimildir deiliskipulagsins standi til. Þrátt fyrir greind frávik, sem virðast nokkuð umfangsminni en hér um ræðir, getur kærandi ekki byggt rétt á ólögmætri framkvæmd.

Hjá því verður ekki litið að kærandi hefur ekki fylgt löglegum fyrirmælum byggingar­fulltrúa um að skila inn leiðréttum uppdráttum sem væru í samræmi við skipulag og stöfuðu frá löggiltum hönnuði. Verður það hvorki talið ómálefnalegt eða fara gegn meðalhófs­reglu stjórnsýslulaga að byggingarfulltrúi synji um staðfestingu uppdrátta sem ekki samrýmast deiliskipulagi, enda er honum annað óheimilt, sbr. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010. Verður því að hafna ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Samþykki byggingarleyfis felur í sér það sem kalla má óbeina ákvörðun samkvæmt skipulags­lögum nr. 123/2010 enda er grundvöllur leyfisins að mannvirki samrýmist skipulagsáætlun. Þar sem uppdrættir þeir sem kærandi lagði fram árið 2020 voru ekki í samræmi við skipulagsskilmála Ásahverfis var erindi hans beint á þeim tíma í farveg grenndarkynningar skv. 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga. Kærandi vísar til þess að grenndarkynningin hafi ranglega kveðið á um hækkun hússins, en um hafi verið að ræða lækkun frá upprunalegum uppdráttum. Hin umrædda grenndarkynning fól í sér tillögu að breytingu á deiliskipulagi en ekki breytingu á byggingarleyfi. Var tillagan því réttilega grenndarkynnt sem hækkun hússins samkvæmt skilmálum lóðarinnar, en geta má þess að tekið var fram að með tillögunni yrði hæð þaksins óbreytt.

Þegar grenndarkynnt er breyting á deiliskipulagi sem felur í sér að þegar reist mannvirki verði heimilað eftir á geta komið til álita við undirbúning þeirrar skipulagsákvörðunar öll sömu sjónarmið og áður voru rakin um ákvarðanir sem haldnar eru annmörkum. Af þessu tilefni má benda á að kærandi heldur því fram að verði efri hæð hússins lækkuð í hámarkshæð samkvæmt deili­skipulagi muni hlutar efri hæðar ekki uppfylla fyrirmæli í byggingarreglugerð um lágmarks­lofthæð. Sú ákvörðun bæjarstjórnar Reykjanesbæjar að synja um téða breytingu á deili­skipulagi var ekki borin undir nefndina til úrskurðar og verður því ekki fjallað um hana í þessu máli, en valdheimildir úrskurðarnefndarinnar eru um leið, sem áður segir, bundnar við endur­skoðun á lögmæti ákvörðunar.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir hin kærða ákvörðun ekki haldin þeim form- eða efnisannmörkum að leitt geti til ógildingar hennar. Verður kröfu kæranda þar um því hafnað.

 Úrskurðarorð:

 Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar frá 11. apríl 2023 að fella niður byggingarleyfi fyrir einbýlishúsi á lóðinni Selási 20, Reykjanesbæ.