Fyrir var tekið mál nr. 47/2013, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 19. apríl 2013 um að veita leyfi til vatnsmiðlunar vegna fyrirhugaðrar virkjunar Bugalækjar í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 14. maí 2013, er barst nefndinni sama dag, kærir B hrl., f.h. Leirárskóga ehf., þá ákvörðun Orkustofnunar frá 19. apríl 2013 að veita leyfi til vatnsmiðlunar vegna fyrirhugaðrar virkjunar Bugalækjar í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit. Gerir kærandi þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi en að öðrum kosti að sá hluti ákvörðunarinnar er lýtur að heimild til að veita vatni úr farvegi Bugalækjar verði felldur úr gildi.
Með bréfum, dags. 15. maí og 24. maí 2013, sem bárust úrskurðarnefndinni 15. og 24. s.m., kærir B hrl., f.h. kæranda máls þessa, jafnframt samþykki sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 14. maí 2013 fyrir veitingu framkvæmdaleyfis fyrir stíflugerð og ákvörðun byggingarfulltrúa sveitarfélagsins frá 3. maí 2013 um að veita byggingarleyfi fyrir stöðvarhúsi vegna virkjunar Bugalækjar í landi Eystri-Leirárgarða. Gerir kærandi þá kröfu að greindar ákvarðanir verði felldar úr gildi og að framkvæmdir verði stöðvaðar á meðan málin séu til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Verða nefnd kærumál, sem eru nr. 48/2013 og 50/2013, sameinuð máli þessu enda málin samofin og lúta að sömu virkjunarframkvæmdum. Verður málið nú tekið til endanlegs úrskurðar og verður því ekki tekin afstaða til kröfunnar um stöðvun framkvæmda.
Úrskurðarnefndinni bárust gögn málsins frá Orkustofnun vegna hins kærða leyfis til vatnsmiðlunar hinn 5. júní 2013 og umbeðin gögn frá Hvalfjarðarsveit vegna hins kærða framkvæmdaleyfis og byggingarleyfis hinn 31. maí s.á.
Málavextir: Kærandi á land að eystri bakka Leirár, gegnt þeim stað þar sem Bugalækur rennur í ána. Leyfishafi hefur umráð lands sem nefndur lækur rennur um að bökkum Leirár.
Mál þetta á sér nokkurn aðdraganda en hinn 24. september 2012 tók gildi breyting á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða er gerði m.a. ráð fyrir gerð vatnsaflsstíflu í Bugalæk, vegna virkjun lækjarins. Kærandi í máli þessu skaut þeirri ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar. Jafnframt var ákvörðun Hvalfjarðarsveitar um byggingarleyfi og framkvæmdaleyfi vegna fyrirhugaðra virkjunarframkvæmda skotið til nefndarinnar og þess krafist að framkvæmdir yrðu stöðvaðar meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Með úrskurði uppkveðnum 16. nóvember 2012 var fallist á þá stöðvunarkröfu, með vísan til þess að ekki lægi fyrir leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar Bugavirkjunar og léki því vafi á því hvort fullnægt hefði verið lagaskilyrðum til að veita mætti leyfi til mannvirkjagerðar, sem m.a. fæli í sér gerð miðlunarlóns.
Virkjunaraðili sótti í framhaldi af því með bréfi, dags. 21. nóvember 2012, um leyfi Orkustofnunar fyrir gerð miðlunarlóns samkvæmt 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 vegna fyrirhugaðrar virkjunar Bugalæks. Var með bréfi Orkustofnunar, dags. 22. nóvember s.á., veitt leyfi til vatnsmiðlunar við Bugavirkjun. Tók leyfið til gerðar miðlunar- og inntakslóns, allt að 15.000 m2 að flatarmáli, í landi Eystri-Leirárgarða. Kærandi máls þessa skaut þeirri ákvörðun einnig til úrskurðarnefndarinnar, með kröfu um ógildingu.
Með úrskurði í máli nr. 112/2012, uppkveðnum hinn 28. febrúar 2013, hafnaði úrskurðarnefndin kröfu um ógildingu fyrrgreindrar deiliskipulagsbreytingar. Sama dag var kveðinn upp úrskurður í málum nr. 115 og 121/2012, þar sem ákvarðanir um veitingu framkvæmdaleyfis og byggingarleyfis vegna virkjunar Bugalækjar voru felldar úr gildi þar sem á skorti að leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar Bugalækjar hefði legið fyrir við veitingu framkvæmda- og byggingarleyfisins. Þá var hið kærða leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar fellt úr gildi með úrskurði nefndarinnar í máli nr. 128/2012, uppkveðnum 6. mars 2013.
Orkustofnun tók umsóknina um fyrrgreint leyfi til vatnsmiðlunar að nýju til meðferðar eftir uppkvaðningu úrskurðarins um ógildingu fyrra leyfis. Var kæranda þá gefinn kostur á að tjá sig um fyrirhugaða vatnsmiðlun Bugalækjar ásamt öðrum aðilum sem þóttu eiga hagsmuna að gæta vegna málsins. Þá leitaði stofnunin umsagnar Fiskistofu og kynntu fulltrúar Orkustofnunar sér staðhætti á vettvangi. Var hið kærða leyfi til vatnsmiðlunar síðan veitt hinn 19. apríl 2013. Í kjölfar þess samþykkti byggingarfulltrúi Hvalfjarðarsveitar umsókn um byggingarleyfi hinn 3. maí 2013 og sveitarstjórn samþykkti umsókn um framkvæmdaleyfi 14. s.m. vegna fyrirhugaðra virkjunarframkvæmda í landi Eystri-Leirárgarða. Voru framkvæmdaleyfið og byggingarleyfið gefin út hinn 17. maí 2013. Hin kærðu leyfi heimila gerð stíflu fyrir 40 kW virkjun með um 1,5 ha uppistöðulóni auk um 1.750 m niðurgrafinnar fallpípu að stöðvarhúsi við bakka Leirár og rafstreng að spennistöð RARIK.
Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er á því byggt að Orkustofnun hafi með ákvörðun sinni brotið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 7. gr. vatnalaga nr. 15/1923.
Samkvæmt 11. gr. stjórnsýslulaga sé kveðið á um að við úrlausn máls skuli gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Orkustofnun hafi kannað aðstæður á vettvangi ásamt talsmanni virkjunaraðila og sé það gróft brot á jafnræðisreglunni að kæranda hafi ekki verið boðið að taka þátt og túlka sín sjónarmið. Þá hafi fulltrúar stofnunarinnar eingöngu farið að fyrirhuguðu miðlunarlóni og að mótum Bugalækjar og Leirár en hvorki virðist hafa verið farið að mótum Skarðsár og Leirár né kannað annað rennsli annarra lækja í ánni. Þessi framganga hafi orðið til þess að mjög sé hér hallað réttu máli.
Orkustofnun hafi ekki rannsakað sjálfstætt áhrif fyrirhugaðrar mannvirkjagerðar á vötn og vatnsréttindi annarra, skerta nýtingarhagsmuni og almannahag, eins og henni hafi borið samkvæmt úrskurði úrskurðarnefndarinnar frá 6. mars 2013. Stofnunin hafi ekki kannað rennsli Leirár eða borið saman með réttum hætti rennsli hennar og Bugalækjar. Þá hafi ekki verið skoðuð þau svæði er máli skipti, svo sem rennsli annarra áa og lækja sem renni í Leirá fyrir ofan mælingarstað í ánni og allt upp að Bugalæk. Þá hafi ekki verið rannsakað hverjir aðrir eigi vatns-, land- eða eignaréttindi að Leirá og viðhorf þeirra könnuð. Sé þetta skýlaust brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Eina sjálfstæða rannsókn stofnunarinnar hafi verið að senda lögfræðing og byggingarverkfræðing til að skoða hluta vettvangs undir leiðsögn annars málsaðila. Að mati kæranda sé rannsóknarskyldu ekki fullnægt án aðkomu líffræðings að vettvangsrannsókninni, sem kanni áhrif mannvirkjagerðar á lífríki árinnar.
Þá hafi verið nauðsynlegt á grundvelli fyrrgreinds úrskurðar að afla nýrra umsagna frá Skipulagsstofnun og Veiðimálastofnun um áhrif umdeildrar virkjunar. Í skýrslu Veiðimálastofnunar, sem hafi fylgt deiliskipulagstillögu fyrir svæðið, komi fram að töluverður fjöldi fiskiseiða finnist í Bugalæk og að vatnsrennsli lækjarins nemi umtalsverðum hluta vatnsrennslis í Leirá, sérstaklega á þurrkatímum. Þurrviðri hafi aukist á undanförnum árum á Vesturlandi og skipti því vatnsrennslið frá Bugalæk vaxandi máli á næstu árum fyrir vatnsbúskap Leirár. Góðir veiðistaðir séu í ánni á því svæði sem verði af vatnsrennsli úr Bugalæk og framkvæmdir muni hafa veruleg áhrif á þá. Jafnframt komi fram í áðurgreindri skýrslu að farvegur Bugalækjar hafi gildi sem uppeldisstöð fyrir silunga- og laxaseiði. Þurft hefði að rannsaka gildi Bugalækjar sem hrygningarsvæðis, enda sé rennsli og hitastig þar trúlega stöðugra en í Leirá og gott skjólsvæði fyrir seiði, sérstaklega að vetri til.
Augljóst sé að mælingar á vatnsmagni sem fram komi í fyrirliggjandi umhverfisskýrslu séu langt frá því að vera vísindalegar og vart marktækar, a.m.k. ekki til samanburðar, þar sem tímabil séu ekki þau sömu. Líklegt sé að vatnsrennsli Bugalækjar skipti mestu fyrir lífríki Leirár á þurrkatímum og köldum vetrarmánuðum. Þegar lagt sé mat á rennsli verði að miða við lægstu þolmörk, því þau geti skilið milli lífs og dauða fyrir lífríki árinnar. Gera þurfi mælingar á rennsli og lífríki í allmörg ár til að meta náttúrulegar sveiflur, sem geti verið verulegar á milli ára. Þá hefði verið réttara að mæla vatnsrennsli í Leirá rétt neðan við ármót Bugalækjar og Leirár. Mælingar hafi farið fram á stað þar sem margir lækir og ár hafi sameinast Leirá en með því verði mælt hlutfall Bugalækjar í vatnsrennsli Leirár mun minna en ella væri.
Hvorki sé kunnugt um að lagaleyfi sé fyrir því að gerstífla Bugalæk, eða breyta vatnsmagni hans og Leirár, né hafi verið leitað heimildar eða samþykkis kæranda, eins og kveðið sé á um í 7. gr. vatnalaga. Auk þess sé ekki kunnugt um að leitað hafi verið samþykkis nema fárra eigenda að Leirá sem verði fyrir skerðingu á vatni. Vatnsréttindi í Leirá séu í sameign þeirra landeigenda sem eigi land að ánni. Þeirri skipan eða skerðingu á vatnsmagni árinnar verði ekki breytt nema með eignarnámi eða samkomulagi eigenda, þar sem vatnsréttindi njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar. Í ákvörðun Orkustofnunar sé sett það skilyrði að veita skuli vatni Bugalækjar í fornan farveg Leirár þegar landareigninni sleppi. Fráleitt sé að fullnægt sé fyrrgreindu ákvæði vatnalaga um að vötn skuli renna sem að fornu hafi runnið með því að Bugalækur fari síðar í fornan farveg annarrar ár. Með orðunum „sérstök heimild“ í fyrrnefndri 7. gr. sé einkum átt við heimildir þeirra sem eigi þau réttindi sem raskað sé við gerstíflun eða með breyttu vatnsmagni til að gera samning þar um. Í orðunum felist ekki að almennt lagaákvæði heimili stjórnvaldi að taka stjórnarskrárvarin réttindi af eiganda þeirra og afhenda þau þriðja aðila.
Þótt stjórnvald hafi heimild til tiltekinna leyfisveitinga verði það ætíð að gæta að lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Ákvarðanir þurfi að samræmast öðrum ákvæðum laga og þá ekki síst þeirra sem ákvörðunin byggist öðrum þræði á, sbr. úrskurð úrskurðarnefndarinnar frá 6. mars 2013. Væntanleg virkjun sé eingöngu í þágu þeirra aðila sem hana hyggist reisa en það sé grundvallarregla að ef skerða þurfi stjórnarskrárvarin eignaréttindi sé það bundið við að það sé í almannaþágu. Vatnalög eða önnur almenn lög geti ekki upphafið ákvæði stjórnarskrárinnar um vernd eignaréttinda.
Áðurnefndur úrskurður úrskurðarnefndarinnar frá 6. mars 2013 hafi byggt á því að form- og efnislegur annmarki hafi verið á fyrri ákvörðun Orkustofnunar um heimild fyrir virkjuninni. Meginregla stjórnsýsluréttarins sé sú að ógilding stjórnvaldsákvörðunar vegna efnisannmarka sé endanleg í þeim skilningi að stjórnvald geti yfirleitt ekki tekið aðra ákvörðun með sama efnislega innihaldi. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins virðist sem Orkustofnun hafi að þessu sinni tekið málið upp af sjálfsdáðum en heimild til endurupptöku sé bundin við að aðili máls fari fram á hana auk þess að fyrir hendi þurfi að vera forsendur sem tilgreindar séu í 24. gr. stjórnsýslulaga.
Ekki verði af úrskurði nefndarinnar ráðið að Orkustofnun hafi átt að taka afstöðu til breytinga á rennsli Bugalækjar eða vísa til lax- og silungsveiðilaga, eins og Orkustofnun hafi haldið fram við meðferð málsins. Orkustofnun rugli saman hugtökunum „sjálfstæð rannsókn“ og „sjálfstæð afstaða“. Stofnunin hafi átt að rannsaka tiltekna þætti sjálfstætt en ekki að beita fyrir sig rannsóknum annarra og taka afstöðu á grundvelli slíkra rannsókna. Það sé hluti af rannsóknarskyldu Orkustofnunar að rannsaka rennslið og geti hún hvorki vísað til þess að hún sé ekki fær um að draga í efa faglegar vatnamælingar né að kærandi hafi ekki bent á aðrar mælingar sem dragi í efa fyrirliggjandi gögn. Þá bendi kærandi á úrskurð úrskurðarnefndarinnar frá 28. febrúar 2013 varðandi deiliskipulagið þar sem sérstaklega sé fundið að því hvernig mælingum á rennsli Bugalækjar og Leirár hafi verið háttað þótt það hafi ekki valdið ógildingu deiliskipulagsins.
Heimilaðar framkvæmdir samkvæmt hinu kærða framkvæmdaleyfi og byggingarleyfi, sem hafi nánast í för með sér gerstíflun Bugalækjar, styðjist við hina kærðu ákvörðun Orkustofnunar um leyfi til vatnsmiðlunar, sem sé haldin slíkum annmörkum að ógildingu varði. Af þeim sökum beri að fella framkvæmdaleyfið og byggingarleyfið úr gildi.
Málsrök Orkustofnunar: Stofnunin vísar til þess að við undirbúning hinnar kærðu leyfisveitingar hafi hagsmunaaðilum, þ.á m. kæranda í máli þessu, verið tilkynnt um meðferð málsins og gefinn kostur á að tjá sig af því tilefni í samræmi við 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Auk þess hafi Fiskistofu verið veitt færi á að koma á framfæri umsögn vegna fyrirhugaðrar vatnsmiðlunar og stíflugerðar Bugalækjar með hliðsjón af V. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði og 144. gr. vatnalaga. Þá hafi skoðun á aðstæðum farið fram á vettvangi af hálfu fulltrúa stofnunarinnar. Umræddum framkvæmdum hafi ekki verið mótmælt nema af hálfu kæranda. Stofnunin hafi lagt mat á það á sjálfstæðan hátt við undirbúning hinar kærðu ákvörðunar hvort fyrirhuguð vatnsmiðlun myndi hafa slík áhrif á hagsmuni annarra að rétt hefði verið að synja fyrirliggjandi umsókn. Niðurstaðan hafi orðið sú að veita umrætt leyfi að nýju með tilteknum skilyrðum enda hafi stofnuninni borið að taka umsókn leyfisveitanda fyrir að nýju að hans ósk, og bæta úr, þeim ágöllum sem taldir hefðu verið á fyrri ákvörðun. Orkustofnun sé ætlað að fara með stjórnsýslu og eftirlit samkvæmt vatnalögum, m.a. vegna leyfisskyldra framkvæmda, sbr. 2. mgr. 143. og 1. mgr. 144. gr. laganna. Í því felist m.a. að stofnunin geti sett skilyrði fyrir framkvæmdum og starfsemi í vötnum sé þess talin þörf af tæknilegum ástæðum eða vegna varðveislu nýtingarmöguleika vatns. Því sé ljóst að hin kærða ákvörðun stofnunarinnar sé á lögum reist og í samræmi við lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins.
Ýmsar sérreglur gildi um heimild landeiganda til hagnýtingar á vatni sem á landi hans sé eða um það renni án þess að það tengist almannahagsmunum eða það þurfi að nýta í þágu þeirra hagsmuna. Um vatn það sem 9. og 10. gr. vatnalaga taki til gildi sú regla að landeigandi hafi hvers konar ráð og not slíks vatns nema á annan veg sé mælt í lögum. Þessi réttindi hafi því samstöðu með öðrum heimildum eignaréttar auk sérstakra heimilda annarra samkvæmt t.d. 17. gr. laganna, sem taki til nýtingar til heimilis- og búsþarfa, iðnaðar og iðju, en orkuframleiðsla til nútíma búrekstrar megi eðli máls samkvæmt flokka undir slíka iðju. Styðjist sú ályktun einnig við ákvæði 5. tl. 10. gr. vatnalaga um aðgangsröðun að vatni á landareign vegna orkuþarfar, en lögin setji þó nýtingu landeiganda skorður með tilliti til hagsmuna annarra sem hafi not af sama vatni. Reynt sé að fara þann meðalveg að heimila landeiganda hin nauðsynlegustu vatnsnot án þess að öðrum sé gerður óhóflegur bagi.
Óumdeilt sé að áin Leirá sé í óskiptri sameign þeirra landeigenda sem land eigi að ánni. Samkvæmt grundvallarreglum eignaréttarins sé hverjum landeigenda heimilt að nýta eign sína og gera vissar ráðstafanir sem séu öðrum eigendum bagalausar. Í 49. gr. vatnalaga sé þessi regla orðuð svo hvað varði orkunýtingarrétt landeiganda: „Eiganda landareignar, sem vatnsréttindi fylgja, svo og öðrum, sem heimildir hafa á þeim tekið, er rétt að nota það vatn, sem um hana rennur, til að vinna úr því orku, enda sé enginn fyrir það sviptur því vatni, sem hann þarf að nota samkvæmt III. og IV. kafla, né neinum bakaðir óhæfilegir örðugleikar um slíka notkun, né vatni, er nota þarf með þeim hætti, spillt fyrir neinum, svo að til verulegra óþæginda horfi.“
Samkvæmt fyrirliggjandi rennslismælingum í Leirá, sem gerðar hafi verið um einum km ofan brúar á þjóðvegi, í mars 2008 til maí 2009, hafi meðalrennsli árinnar verið á bilinu 1.000 til 1.500 l/sek en minnsta rennsli 300 l/sek. Mælingar í Bugalæk á sama tíma sýni að hlutfall rennslis Bugalækjar hafi verið frá 3,7% til 12,2% af rennsli árinnar. Þá sýni niðurstöður rennslismælinga í Bugalæk frá júlí 2007 til ágúst 2010, sem vitnað sé til í umhverfisskýrslu deiliskipulags svæðisins, að meðalrennsli lækjarins hafi verið um 150 l/sek. Lægst hafi rennslið verið 50 l/sek en hæst 300 l/sek. Umrædd virkjun Bugalækjar sé talin hafa óveruleg áhrif á rennsli Leirár á um 1.800 m kafla og leiði að hámarki til um 15% minnkunar rennslis miðað við mælt lágrennsli í ágústmánuði. Í nefndri umhverfisskýrslu komi og fram að grípa þurfi til mótvægisaðgerða til að hindra að jarðrask samfara virkjunarframkvæmdum geti valdið gruggi í ánni og að eiturefni, svo sem olíur, berist í vatnið. Áhrif skipulagsins á rennsli Bugalækjar verði talsvert neikvæð en óveruleg á rennsli Leirár, veiði og fiskistofna. Í umsögn Fiskistofu, dags. 18. mars 2013, sé vísað til fyrri umsagnar stofnunarinnar um málið frá árinu 2011 um að eðlilegast væri að fallast á fyrirhugaða framkvæmd og þess getið að framkvæmdaaðilar hafi síðar leitað til Veiðimálastofnunar um nýja umsögn. Sú stofnun hafi framkvæmt nýjar seiðamælingar í júní 2012. Hafi niðurstaðan orðið sú að lítil áhrif yrðu af virkjuninni á stofna laxfiska og veiði í Leirá. Þá liggi fyrir að landeigendur og hagsmunaaðilar í Veiðifélagi Leirár, að kæranda undanskildum, hafi ekki lagst gegn umræddri framkvæmd. Enn fremur hafi leyfishafi samþykkt að hleypa úr miðlunarstíflu í farveg Bugalækjar fari rennsli Leirár niður fyrir 180 l/sek, þannig að rennsli árinnar verði að lágmarki 180 l/sek hjá Leirárlaug. Í ljósi alls þessa hafi það verið mat Orkustofnunar að heimiluð vatnsmiðlun raskaði ekki vatnsréttindum annarra svo færi í bága við vatnalög.
Með hinni kærðu ákvörðun Orkustofnunar hafi verið stefnt að því lögmæta markmiði að tryggja öryggi við stíflugerð í Bugalæk og virða eðlilegan nýtingarrétt landeigenda. Tekin hafi verið afstaða til annarra atriða vatnalaga, m.a. á grundvelli réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins, sem af nýtingu vatnsmiðlunar leiði og skert gæti vatnsréttindi annarra í Leirá þ.m.t. kæranda.
Málsrök Hvalfjarðarsveitar: Hvalfjarðarsveit tekur fram að ákvörðun sveitarstjórnar um að samþykkja hið umþrætta framkvæmdaleyfi hafi verið lögmæt enda samræmist hún gildandi deiliskipulagi. Ákvörðunin hafi komið til vegna umsóknar virkjunaraðila og hafi öll tilskilin leyfi verið fyrir hendi þ. á m. leyfisbréf Orkustofnunar ásamt öðrum lögboðnum gögnum og upplýsingum. Tilvitnað leyfi Orkustofnunar, sem hafi að mati Hvalfjarðarsveitar verið gefið út að undangenginni vandaðri málsmeðferð og með rökstuddum hætti, hafi legið fyrir þegar framkvæmdaleyfi hafi verið veitt og því hafi skilyrði reglugerðar nr. 772/2012 varðandi útgáfu framkvæmdarleyfis verið uppfyllt. Hafi því skipulags- og byggingarfulltrúa verið rétt að gefa út umrætt byggingarleyfi.
Andmæli handhafa hinna kærðu leyfa: Leyfishafi mótmælir kröfum kæranda um ógildingu umræddra leyfa. Öll lögmælt leyfi liggi fyrir sem heimili umdeildar virkjunarframkvæmdir og sé vísað til þeirra gagna sem þegar liggi fyrir vegna kærumála sem varði nefnda virkjun.
———-
Aðilar hafa fært fram ítarlegri rök fyrir máli sínu sem ekki verða rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.
Niðurstaða: Í máli þessu er fyrst og fremst deilt um umhverfisáhrif miðlunar vatns úr Bugalæk vegna virkjunarframkvæmda í Leirá og þar með hagsmuni kæranda sem landeiganda að bakka árinnar gegnt þeim stað sem lækurinn rennur nú í ána.
Eins og rakið hefur verið telur kærandi ýmsa ágalla hafa verið á málsmeðferð hinnar kærðu ákvörðunar Orkustofnunar um að veita leyfi til vatnsmiðlunar vegna virkjunar Bugalækjar.
Í kjölfar úrskurðar úrskurðarnefndarinnar frá 6. mars 2013, um ógildingu fyrri afgreiðslu Orkustofnunar á umsókn leyfishafa um greinda vatnsmiðlun, tók stofnunin umsóknina að nýju til meðferðar. Hefur kærandi andmælt þeirri málsmeðferð. Þegar annmarkar á meðferð máls hjá stjórnvaldi leiða til ógildingar á afgreiðslu þess ber því að taka málið til meðferðar að nýju og bæta eftir atvikum úr þeim annmörkum sem taldir hafa verið á fyrri afgreiðslu þess. Verður því ekki fallist á að nauðsyn beri til að nýtt erindi eða umsókn þurfi að koma til svo mál verði til lykta leitt, enda liggur þá fyrir erindi sem ber að afgreiða með lögmætum hætti nema það hafi verið afturkallað af hálfu málshefjanda.
Við hina nýju málsmeðferð umsóknar leyfishafa var kæranda og öðrum hagsmunaaðilum vegna vatns- og veiðiréttinda í Leirá gefinn kostur á að tjá sig um fyrirliggjandi umsókn. Tók Orkustofnun afstöðu til fram kominna athugasemda kæranda í bréfi, dags. 19. apríl 2013, er fylgdi leyfisbréfi til leyfishafa, og fékk kærandi afrit þess bréfs. Jafnframt var að nýju leitað umsagnar Fiskistofu vegna málsins í bréfi, dags. 11. mars 2013, sem í svari sínu, dags. 18. s.m., vísaði til bréfs síns, dags. 19. janúar 2012, þar sem fallist var á fyrirhugaðar framkvæmdir við Bugavirkjun. Sú ábending var þó ítrekuð að vatni yrði veitt fram hjá virkjuninni á þurrasta tíma yfir sumarið til að tryggja göngu fisks í efsta hluta Leirár. Fulltrúar Orkustofnunar kynntu sér staðhætti á vettvangi og getur það ekki talist ógildingarannmarki á málsmeðferð þótt kærandi hafi ekki verið kvaddur til af því tilefni. Slík skoðun vettvangs er ekki til þess ætluð að málsaðilar reifi þar sjónarmið sín og málsástæður enda liggja þau að jafnaði fyrir í gögnum máls. Ítarlegt mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar virkjunar lá fyrir, m.a. í umhverfisskýrslu vegna breytingar á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða er tók gildi 24. september 2012, sem byggir á umsögnum opinberra aðila og verkfræðistofu á áhrifum umræddra virkjunarframkvæmda. Ekki verður sú krafa gerð að stjórnvald þurfi sjálft við meðferð máls að annast rannsóknir sem nauðsynlegar þykja heldur sé því rétt að leita umsagna og skýrslna annarra stofnana eða fagaðila á viðkomandi sérfræðisviði. Við töku ákvörðunar getur stjórnvald stuðst við slík sérfræðiálit, enda einatt um að ræða álit og umsagnir á sérsviðum sem viðkomandi stjórnvald hefur ekki sérþekkingu á.
Með hliðsjón af því sem að framan er rakið verður talið að gætt hafi verið rannsóknarreglu og jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar Orkustofnunar og andmælaréttur kæranda verið virtur.
Í fyrrgreindri umhverfisskýrslu eru rakin helstu umhverfisáhrif á Leirá sem talin eru fylgja umdeildri virkjun og er þar m.a. stuðst við rennslismælingar í Leirá og Bugalæk ásamt úttekt og umsögn Veiðimálastofnunar um áhrif virkjunarinnar á fiskistofna í Bugalæk og Leirá. Þar koma fram þær niðurstöður að virkjunin muni hafa óveruleg áhrif á rennsli, veiði og fiskistofna í Leirá. Álit Fiskistofu frá 19. janúar 2012, þar sem fallist er á fyrirhugaðar framkvæmdir við Bugavirkjun, er á sömu lund en þó með þeirri ábendingu að unnt væri að veita vatni fram hjá virkjuninni í þurrkatíð á sumrin eins og fyrr getur. Í hinu kærða leyfi Orkustofnunar er sett það skilyrði í 3. gr. leyfisins að þess skuli gætt að hleypt verði úr miðlunarlóni virkjunarinnar svo að rennsli Leirár verði að lágmarki 180 l/sek hjá Leirárlaug enda anni Bugalækur því rennsli.
Tilgangurinn með umdeildri virkjun, er framleiðsla raforku til notkunar fyrir ábúendur að Eystri- og Vestri-Leirárgörðum. Verður ekki fallist á að hér sé farið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar þegar litið er til réttar landeiganda til að nýta með eðlilegum hætti þau réttindi sem við eign hans eru tengd. Vatnalög hafa að geyma heimildir til handa landeiganda eða handhafa vatnsréttinda til nýtingar vatns til orkuöflunar, að gættum rétti annarra, sbr. 1. mgr. 49. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Standa ákvæði 7. gr. laganna ekki í vegi fyrir þeirri nýtingu, enda sé gætt ákvæða laga um öflun tilskilinna leyfa, sbr. m.a. 2. mgr. 49. gr. sömu laga. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki ráðið að vatns- eða veiðiréttindum kæranda verði raskað að marki, að kæranda séu bakaðir óhæfilegir örðugleikar um notkun vatns fyrir eigin landi eða að því verði spillt svo að til verulegra óþæginda horfi.
Að öllu framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun Orkustofnunar ekki talin haldin slíkum form- eða efnisannmörkum að til ógildingar geti leitt að öllu leyti eða hluta.
Að framangreindri niðurstöðu fenginni liggur fyrir að gilt leyfi Orkustofnunar var til staðar við veitingu hinna kærðu ákvarðanna um framkvæmda- og byggingarleyfis sem heimila framkvæmdir og gerð mannvirkja í tilefni af virkjun Bugalækjar. Eru þær virkjunarframkvæmdir í samræmi við gildandi deiliskipulag umrædds svæðis, svo sem því var breytt með ákvörðun sem tók gildi hinn 24. september 2012. Með vísan til þess, og þar sem ekki liggur fyrir að þeir annmarkar hafi verið á málsmeðferð nefndra ákvarðana sem raskað geta gildi þeirra, verður kröfu um ógildingu þeirra hafnað.
Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.
Úrskurðarorð:
Kröfu um ógildingu ákvörðunar Orkustofnunar frá 19. apríl 2013, um að veita leyfi til vatnsmiðlunar vegna fyrirhugaðrar virkjunar Bugalækjar í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit, er hafnað.
Hafnað er kröfu um ógildingu ákvörðunar sveitarstjórnar Hvalfjarðarsveitar frá 14. maí 2013, um að veita framkvæmdaleyfi fyrir stíflugerð og ákvörðunar byggingarfulltrúa sveitarfélagsins frá 3. maí 2013, um að veita byggingarleyfi fyrir stöðvarhúsi vegna virkjunar Bugalækjar í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit.
Nanna Magnadóttir
______________________________ _____________________________
Ásgeir Magnússon Kristín Svavarsdóttir
