Árið 2023, fimmtudaginn 31. ágúst, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Geir Oddsson auðlindafræðingur, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Sæmundsson jarðfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 76/2023, kæra á ákvörðun Fiskistofu frá 14. júlí 2022 um að veita Landsvirkjun leyfi fyrir Hvammsvirkjun í Þjórsá og byggingu mannvirkja henni tengdri.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 26. júní 2023, er barst nefndinni sama dag, kæra Náttúrugrið, Náttúruverndarsamtök Íslands og NASF á Íslandi ákvörðun Fiskistofu frá 14. júlí 2022, þar sem stofnunin heimilaði Landsvirkjun, fyrir sitt leyti, framkvæmdir við fyrirhugaða Hvammsvirkjun og byggingu mannvirkja henni tengdri, með nánari skilyrðum.
Málsatvik og rök: Um árabil hefur verið unnið að undirbúningi Hvammsvirkjunar í Þjórsá. Hefur framkvæmdin sætt mati á umhverfisáhrifum, sbr. m.a. úrskurði Skipulagsstofnunar frá 19. ágúst 2003 og umhverfisráðuneytisins frá 27. apríl 2004 jafnframt því að áhrif hennar á landslag og ásýnd lands sem og ferðaþjónustu og útivist hafa verið endurskoðuð og má um það vísa til úrskurðar úrskurðarnefndarinnar frá 15. febrúar 2018 í sameinuðum málum nr. 10, 11 og 15/2016.
Hinn 14. júlí 2022 féllst Fiskistofa á umsókn Landsvirkjunar vegna framkvæmdarinnar skv. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Var leyfið veitt með nánar tilgreindum skilyrðum og felur í sér heimild fyrir framkvæmdum við fyrirhugaða virkjun og byggingu mannvirkja henni tengdri. Hinn 21. júlí s.á. birti Fiskistofa auglýsingu á heimasíðu sinni um samþykkt leyfisins og veitti leiðbeiningar um kæruheimild og kærufrest. Tekið var fram að hann næmi einum mánuði frá birtingu auglýsingarinnar.
Um kæruheimild vísa kærendur til 1. mgr. 36. gr. laga nr. 61/2006 eins og lagagreininni var breytt með 1. gr. laga nr. 131/2011 um breytingu á ýmsum lögum vegna fullgildingar Árósasamningsins, en í skýringum með frumvarpi því sem varð að þeim lögum hafi komið fram að gert væri ráð fyrir að allar stjórnvaldsákvarðanir sem lytu að veitingu, endurskoðun og afturköllun leyfa vegna framkvæmda sem féllu undir lög um mat á umhverfisáhrifum yrðu kæranlegar til úrskurðarnefndarinnar.
Um kæruaðild vísa kærendur til 3. og 4. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála, en kærendur séu þrenn félög á landsvísu sem hafi verndun náttúru og lífríkis á stefnuskrá sinni. Um upphaf kærufrests vísa þeir til 4. mgr. 13. gr. áðurgildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, nú 4. mgr. 27. gr. laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, en þar greinir að leyfisveitandi skuli tilkynna Skipulagsstofnun um útgáfu leyfis vegna matsskyldra framkvæmda og birta opinberlega með auglýsingu ákvörðun sína ásamt því að gera leyfi og greinargerð með því aðgengilegt almenningi á netinu innan tveggja vikna, en þessa hafi ekki verið gætt af hálfu Fiskistofu að því fram kemur í kæru. Þar sem hið kærða leyfi hafi ekki verið birt opinberlega verði að líta svo á að kærufrestur sé ekki hafinn og kæra hafi því borist innan kærufrests. Þá er því haldið fram í kærunni að hið kærða leyfi sé haldið ýmsum annmörkum, m.a. að rannsókn og undirbúningi leyfisveitingar hafi verið áfátt, leyfið standist ekki ákvæði laga er varði umhverfismat né að það samrýmist fyrirmælum laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála.
Úrskurðarnefndinni bárust athugasemdir Fiskistofu og Landsvirkjunar í tilefni af kæru.
Niðurstaða: Í máli þessu er kærð ákvörðun Fiskistofu frá 14. júlí 2022 skv. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði sem verður borin undir úrskurðarnefndina með heimild í 1. mgr. 36. gr. þeirra laga. Um aðild, kærufrest, málsmeðferð og annað er varðar kæruna fer samkvæmt lögum nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála, sbr. 2. máls.1. mgr. 36. gr. laga nr. 61/2006. Í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 er kveðið á um að kærufrestur til nefndarinnar sé almennt einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina eða ætlað brot á þátttökurétti almennings. Sé um að ræða ákvarðanir sem sæta opinberri birtingu telst kærufrestur hins vegar frá birtingu ákvörðunar. Hinn 21. júlí 2022 birti Fiskistofa auglýsingu á heimasíðu sinni um að stofnunin hefði veitt hið kærða leyfi til Landsvirkjunar. Þar kom fram að heimilt væri að kæra útgáfu leyfisins til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála og væri kærufrestur einn mánuður. Kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni hins vegar ekki fyrr en 26. júní 2023, þ.e. rúmum 10 mánuðum eftir að þeim fresti lauk.
Það er skilyrði kæruaðildar að málum fyrir úrskurðarnefndinni að kærandi eigi lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Er það í samræmi við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að kæruaðild sé bundin við þá sem eiga einstaklingsbundinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls umfram aðra og jafnframt að þeir hagsmunir séu verulegir. Engin rök hafa verið færð af hálfu kærenda að þeir eigi slíka hagsmuni. Til þess er þá að líta að umhverfisverndar, útivistar- og hagsmunasamtökum er játuð aðild að kærumálum fyrir nefndinni að nánari skilyrðum uppfylltum sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Meðal ákvarðana sem slíkum samtökum er heimilt að bera undir nefndina eru ákvarðanir um leyfi vegna framkvæmda samkvæmt lögum um umhverfismat framkvæmda og áætlana, sbr. b-lið málsgreinarinnar. Lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana tóku gildi 1. september 2021, en í 1. ákvæði til bráðabirgða við lögin segir að í þeim tilvikum þegar umhverfismatsferli framkvæmdar sem fellur undir þau lög er lokið við gildistöku laganna skuli ákvæði eldri laga um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, er lúta að leyfisveitingum vegna framkvæmdarinnar gilda. Verður því í máli þessu að líta til ákvæða laga nr. 106/2000 um leyfisveitingu vegna framkvæmdar.
Í c-lið 3. gr. laga nr. 106/2000 var hugtakið framkvæmd afmarkað þannig að það næði til hvers konar nýframkvæmdar eða breytingar á eldri framkvæmd og starfsemi sem henni fylgi, sem undir lögin falli. Samkvæmt f-lið greinarinnar töldust leyfi til framkvæmda vera framkvæmdaleyfi og byggingarleyfi samkvæmt skipulagslögum og lögum um mannvirki og önnur leyfi til starfsemi og framkvæmda samkvæmt sérlögum sem um viðkomandi framkvæmd gilda. Í 2.–3. mgr. 13. gr. laganna var mælt fyrir um undirbúning að útgáfu leyfis á grundvelli matsskýrslu framkvæmdaraðila og álits Skipulagsstofnunar um framkvæmdina. Í 4. mgr. lagagreinarinnar var síðan mælt fyrir um skyldu leyfisveitanda til að birta opinberlega með auglýsingu ákvörðun sína um útgáfu leyfis innan tveggja vikna frá afgreiðslu þess, þar sem tilgreint væri hvar greinargerð um afgreiðslu leyfis væri aðgengileg og tilkynnt væri um kæruheimild og kærufrest þegar það ætti við.
Í skýringum við 3. gr. með frumvarpi því er varð að lögum nr. 111/2021 var leitast við að afmarka hugtakið „leyfi til framkvæmda“ nánar en var í eldri lögum nr. 106/2000. Þar var greint frá því að fram til þessa hafi öll leyfi sem afla þyrfti í tengslum við slíka framkvæmd, verið álitin leyfi til framkvæmda, en þau hafi ekki endilega tengst umhverfismati. Í athugasemdum sem komu fram í frumvarpinu var lagt til að hugtakið yrði bundið við leyfi sem veittu heimild til að hefja þá framkvæmd og/eða starfsemi sem félli undir lögin. Þessi skilningur var þó ekki auðsær af því orðalagi sem lagt var til og náði fram að ganga, þ.e. að leyfisskyld framkvæmd þyrfti að varða „meginþætti framkvæmdar“ svo það teldist leyfi til framkvæmda, sbr. 5. tl. 3. gr. laganna. Í athugasemdunum voru í dæmaskyni nefnd leyfi sem ætlunin var að teldust ekki til slíkra leyfa og var þar m.a. nefnt leyfi Fiskistofu til mannvirkjagerðar í veiðivötnum samkvæmt lögum nr. 61/2006.
Oftlega varðar leyfisveiting Fiskistofu minni háttar framkvæmdir, t.d. efnistöku í ám og lækjum, bakkavörn eða ræsisgerð sem geta verið leyfisskyldar einar sér, en geta einnig verið þáttur í stærri framkvæmd. Heimild 33. gr. laga nr. 61/2006 er rúmt afmörkuð þannig að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskigengd þess, afkomu fiskstofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, er háð leyfi Fiskistofu. Mælt er fyrir um hvaða gögn skuli fylgja slíkum umsóknum og er þar á meðal umsögn sérfræðings á sviði veiðimála um hugsanleg áhrif framkvæmdar á lífríki veiðivatns. Gert er ráð fyrir því að Fiskistofa geti krafist þess að framkvæmdaraðili láti auk þess gera líffræðilega úttekt á veiðivatni. Í skýringum með greininni segir að reglur hennar feli í sér almenna skyldu til að standa þannig að framkvæmd við veiðivatn að ávallt liggi fyrir hver áhrif framkvæmdin kunni að hafa á þá þætti sem ráða afkomu fiskstofna vatnsins. Niðurstaða hinnar líffræðilegu úttektar, sem unnt sé að krefjast, geti leitt til þess að ekki verði fallist á framkvæmdina, þótt sá er hennar óski hafi aflað sér jákvæðra álita annara umsagnaraðila. Lagagreinin er í V. kafla laganna og virðist tilgangur hennar með þessu að fram fari vegið lögbundið mat á því hvort framkvæmd skuli heimiluð, en jafnframt er með matinu tryggð sönnun um tjón af völdum framkvæmdar sem getur átt undir bótaákvæði VII. kafla laganna.
Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 14. júlí 2022, heimilaði Fiskistofa fyrir sitt leyti Hvammsvirkjun og framkvæmdir tengdar henni, en um leið var tekið fram að ekki sé með henni veitt leyfi til gerðar fiskvegar. Samtímis var gerð bending um að skylt væri að kosta gerð og viðhald fiskvegar yrði veitt heimild til að reisa virkjunina samkvæmt öðrum lögum. Þau skilyrði sem sett voru með leyfinu fyrir framkvæmdinni voru byggð á heimildum sem stöfuðu frá ferli umhverfismats samkvæmt lögum nr. 106/2000. Verður með hliðsjón af því að telja hið kærða leyfi til leyfis til framkvæmda skv. lögum nr. 106/2000, sem skylt hafi verið að birta opinberlega með auglýsingu, sbr. 4. mgr. 13. gr. laganna. Í skyldu til opinberrar birtingar auglýsingar um útgáfu leyfis felst að viðkomandi upplýsingar skuli koma fyrir augu almennings eftir leiðum sem líklegt sé að nái til sem flestra er gætu talið sig málið varða, án þess að upplýsinganna þurfi að leita sérstaklega. Getur fréttatilkynning á heimasíðu stofnunar naumast fullnægt þessu og breytir engu í þeim efnum þótt finna megi sérákvæði þar um í öðrum lagabálkum, sbr. t.d. 5. mgr. 7. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir.
Í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 er mælt fyrir um að kærufrestur sé einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt um eða mátti vera kunnugt um ákvörðun. Þar er þó einnig tekið fram að sé um að ræða ákvarðanir sem sæti opinberri birtingu teljist kærufrestur frá birtingu ákvörðunar. Í því felst að almenningi telst að lögum vera kunnugt um slíkar ákvarðanir frá því að þær hafa verið birtar. Tilgangur fyrirmæla um opinbera birtingu ákvarðana er að tryggja möguleika almennings til að kynna sér efni ákvarðana og eftir atvikum skjóta þeim til úrskurðaraðila. Um leið er leyfishafa með slíkri birtingu veitt trygging fyrir því að máli verði ekki skotið til úrskurðar löngu síðar, við þær aðstæður að aðila verður þá fyrst kunnugt um eða má vera kunnugt um ákvörðun.
Af gögnum þessa máls má álykta að kærendum var kunnugt um útgáfu hins kærða leyfis löngu áður en kæra í máli þessu barst. Fjallað var um útgáfu leyfisins í fjölmiðlum á landsvísu á sínum tíma. Þá má athuga að með stjórnsýslukæru þeirra til nefndarinnar í máli er varðaði gildi virkjunarleyfis Orkustofnunar fyrir Hvammsvirkjun, dags. 7. janúar 2023, var af þeirra hálfu fjallað ítarlega um leyfi Fiskistofu til stuðnings málsrökum. Þykir með vísan til þess ekki óvarlegt að miða upphaf kærufrests í síðasta lagi við þá dagsetningu. Kæra í máli þessu barst nefndinni hins vegar ekki fyrr en tæpum sex mánuðum síðar, þ.e. 26. júní 2023, en þá var kærufrestur til nefndarinnar liðinn.
Í 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um áhrif þess ef kæra berst að liðnum kærufresti. Ber þá skv. 1. mgr. ákvæðisins að vísa kæru frá nema að afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að hún verði tekin til efnismeðferðar. Er slíkum aðstæðum ekki til að dreifa í máli þessu að áliti úrskurðarnefndarinnar og verður kærumáli þessu því vísað frá nefndinni.
Úrskurðarorð:
Kærumáli þessu er vísað frá úrskurðarnefndinni.
