Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

85/2009 Austurstræti

Ár 2015, fimmtudaginn 29. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 85/2009, kæra á samþykkt borgarráðs Reykjavíkur frá 10. desember 2009 á tillögu byggingarfulltrúa um að samkomutjald, sem sett hafi verið upp í óleyfi á lóð Hressingarskálans Austurstræti 20, verði fjarlægt á kostnað eiganda, fjarlægi hann það ekki sjálfur innan tilskilins frests.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 15. desember 2009, er barst nefndinni sama dag, kærir Björgvin Halldór Björnsson hdl., f.h. fyrirsvarsmanns Hressingarskálans ehf., þá samþykkt borgarráðs Reykjavíkur frá 10. desember 2009 að samkomutjald sem sett hafi verið upp í óleyfi á lóðinni Austurstræti 20 í Reykjavík verði fjarlægt á kostnað eiganda, hafi hann ekki fjarlægt það innan tilskilins frests.

Af hálfu kæranda er þess krafist að hin kærða samþykkt verði felld úr gildi. Jafnframt var gerð krafa um að framkvæmdir yrðu stöðvaðar, en ella að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Þá gerir kærandi kröfu um að úrskurðarnefndin úrskurði um málskostnað honum til handa. Með úrskurði uppkveðnum 18. desember 2009 var kröfu kæranda um stöðvun framkvæmda eða frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar hafnað með tilliti til mögulegra almannahagsmuna.

Tekur úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála málið til úrskurðar á grundvelli ákvæðis til bráðabirgða II í lögum nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála, sbr. breytingu á þeim lögum nr. 139/2014.

Málavextir: Kærandi máls þessa reisti, án heimildar skipulags- og byggingaryfirvalda, samkomutjald í bakgarði lóðarinnar Austurstræti 20, þar sem rekinn er veitingastaður. Af því tilefni ritaði byggingarfulltrúi kæranda bréf, dags. 2. nóvember 2009, þar sem honum var veittur fimm daga frestur frá móttöku bréfsins til að fjarlægja tjaldið. Kærandi varð ekki við tilmælunum og með bréfi, dags. 27. sama mánaðar, mótmælti hann framgöngu borgaryfirvalda með vísan til jafnræðis- og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Sama dag ritaði embætti byggingarfulltrúa kæranda bréf þar sem röksemdum hans var hafnað og m.a. vísað til þess að um óleyfisframkvæmdir væri að ræða. Þá sagði einnig að embættið myndi leggja til við skipulagsráð að frestur yrði veittur til 4. desember 2009 til að fjarlægja tjaldið og ef ekki yrði orðið við því myndi embættið fjarlægja það án frekari fyrirvara á kostnað kæranda, með vísan til ákvæða gr. 209 og gr. 210 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Á fundi skipulagsráðs 2. desember 2009 var eftirfarandi fært til bókar: „Lagt fram bréf byggingarfulltrúa, dags. 2. nóv. 2009, vegna samkomutjalds í bakgarði Hressingarskálans á lóð nr. 20 við Austurstræti. Jafnframt er lagt fram bréf lögfræðinga Hressingarskálans, dags. 27. nóv., bréf lögfræði- og stjórnsýslu, dags. 27. nóv., og tölvubréf, dags. 27. og 30. nóv. 2009. Bréf lögfræði- og stjórnsýslu samþykkt.“ Á fundi borgarráðs 10. desember 2009 var af sama tilefni eftirfarandi bókað: „Lagt fram bréf byggingarfulltrúa frá 3. þ.m., sbr. samþykkt skipulagsráðs frá 2. s.m., þar sem lagt er til að samkomutjald, sem sett hefur verið upp í óleyfi á lóð Hressingarskálans að Austurstræti 20, verði fjarlægt á kostnað eiganda, fjarlægi hann það ekki sjálfur innan tilskilins frests. Samþykkt.“

Kæranda var tilkynnt um þessa ákvörðun með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 11. desember 2009, og honum veittur frestur til 14. s.m. til þess að fjarlægja umrætt tjald. Var í því bréfi einnig vísað til bréfs byggingarfulltrúa til kæranda, dags. 3. desember 2009, en þar kom fram að auk þess að framkvæmdin hefði verið gerð í óleyfi væri að mati forvarnasviðs Slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins „… umtalsverð hætta fyrir hendi á öryggi gesta veitingastaðarins“. Skaut kærandi málinu til úrskurðarnefndarinnar, eins og að framan greinir.

Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er á því byggt að við meðferð hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki verið tekið mið af markmiðum skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem sett séu fram í 1. mgr. 1. gr. laganna, auk þess sem ýmsar meginreglur stjórnsýsluréttarins hafi ekki verið virtar við meðferð málsins.

Lögmætisregla stjórnsýsluréttarins hafi verið brotin í máli þessu. Ekki sé til að dreifa skýrri lagaheimild fyrir hinni íþyngjandi ákvörðun sem um sé deilt og óljóst sé hvort og þá hvers konar leyfi þurfi til að reisa samkomutjald í bakgarði, eins og hér sé um að ræða. Borgaryfirvöld hafi vísað til reglugerðarákvæða, annars vegar til stuðnings því að tjaldið sé byggingarleyfisskylt en hins vegar til stuðnings þeirri ályktun að það sé háð stöðuleyfi. Ákvörðunin snerti atvinnustarfsemi kæranda en atvinnufrelsi manna sé stjórnarskrárvarið og takmarkanir á því verði að styðjast við skýra lagaheimild sem byggi á almannahagsmunum.

Málið hafi ekki verið rannsakað með viðhlítandi hætti. Ekki hafi verið kannað úr hvaða efni tjaldið sé og hafi því ekkert legið fyrir um hvort eldhætta hafi stafað af því. Kærandi hafi ítrekað bent á að vottorð frá framleiðanda lægi fyrir, sem staðfesti að tjaldið uppfyllti kröfur Evrópusambandsins, en borgaryfirvöld hafi aldrei kallað eftir því, og hafi því rannsókn máls skv. 10. gr. stjórnsýslulaga ekki verið fullnægt.

Þá hafi jafnræðis- og meðalhófsreglu ekki verið gætt við meðferð málsins. Ekki hafi verið sýnt fram á að tjaldinu fylgdi eldhætta og látið hjá líða að leita umsagnar Brunamálastofnunar í því sambandi, skv. b-lið 2. mgr. 12. gr. laga nr. 73/2000. Samskonar tjöld og hér um ræði séu notuð um land allt og sé því farið gegn jafnræðisreglu þegar kæranda sé gert að fjarlægja umrætt tjald á meðan aðrir fái óáreittir að nota sín tjöld. Þá hefði verið hægt að ná meintum markmiðum borgaryfirvalda með því að breyta tjaldinu á þann veg að fjarlægja einn eða fleiri veggi þess þannig að eftir stæði þak sem veitti skjól fyrir úrkomu. Að þessu hafi ekki verið hugað í málinu.

Grundvöllur hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið óljós og hafi það gert kæranda erfitt um vik að nýta andmælarétt sinn. Mat forvarnasviðs slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins um að umræddu tjaldi fylgdi hætta fyrir öryggi gesta hafi kærandi ekki séð eða fengið að tjá sig um. Þá hafi framkvæmd stjórnsýsluvalds í máli þessu verið ómálefnaleg að mati kæranda.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Borgaryfirvöld vísa til þess að umrætt tjald hafi verið reist án nokkurra leyfa, en telja verði það byggingarleyfis- eða stöðuleyfisskylt skv. 11. gr. eða 71. gr. byggingarreglugerðar nr. 440/1998, m.a. þegar litið sé til grenndarsjónarmiða og að það sé reist til ótiltekins tíma. Ekki sé gert ráð fyrir tjaldinu á samþykktum uppdráttum og ætla megi að tilgangur uppsetningar þess sé sá að stækka veitingastaðinn með tilheyrandi auknum fjölda gesta. Fyrir hafi legið það mat forvarnasviðs slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins að tjaldið skapaði aðstæður sem haft gætu umtalsverð áhrif á öryggi fólks í eldsvoða á staðnum. Væri því eindregin ósk slökkviliðsstjóra til embættis byggingarfulltrúa að tjaldið yrði fjarlægt af staðnum. Af þessum sökum hafi verið nauðsynlegt að fjarlægja tjaldið án ástæðulauss dráttar.

Að öllu leyti hafi verið farið að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga við meðferð málsins og heimilt hafi verið á grundvelli 209. gr. byggingarreglugerðar að fara fram á það við kæranda að tjaldið yrði fjarlægt innan tiltekins frests en ella að það yrði fjarlægt á kostnað kæranda, í ljósi þeirrar hættu sem af tjaldinu stafaði samkvæmt mati eldvarnareftirlitsins. Hin kærða ákvörðun sé ekki verulega íþyngjandi gagnvart kæranda þegar litið sé til þess að auðvelt sé að taka umætt tjald niður og reisa það að nýju og hafa verði í huga að með ákvörðuninni hafi hættuástandi verið afstýrt. Því sé andmælt að gengið hafi verið á stjórnarskrárvarið atvinnufrelsi kæranda. Í lögum séu atvinnufrelsi manna settar skorður, m.a. með tilliti til öryggissjónarmiða, og kröfur séu gerðar um að leyfis sé aflað fyrir atvinnustarfsemi, svo sem rekstrar- og starfsleyfis.

———-

Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir sjónarmiðum sínum sem ekki verða rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Úrskurðarnefndin leitaði umsagnar Mannvirkjastofnunar um þá hættu sem stafa kynni af samkomutjaldi því sem reist hafði verið á lóð Hressingarskálans að Austurstræti 20, en umsögn stofnunarinnar hefur ekki borist.

Niðurstaða: Hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík, sem borgarráð staðfesti 10. desember 2009, hafði nokkurn aðdraganda. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum fóru fulltrúar lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu á vettvang 22. og 23. október s.á. vegna umdeilds samkomutjalds. Þá fór skilmálafulltrúi hjá embætti byggingarfulltrúa á staðinn samkvæmt bréfi hans, dags. 28. s.m. Kemur þar fram að samkomutjald hafi verið reist án leyfis. Haft hafi verið samband við eiganda staðarins, sem hafi ekki talið tjaldið leyfisskylt. Er aðstæðum svo lýst að um einn metri sé frá tjaldinu á þrjá vegu að næstu húsum og staðsetning þess hindri neyðarútgöngu frá veitingastaðnum. Hafi eigandi verið beðinn um „að ganga frá sínum málum“. Loks liggur fyrir tölvubréf sviðsstjóra forvarnasviðs slökkviliðs höfuðborgarsvæðisins frá 3. desember 2009 til byggingarfulltrúa þar sem greint er frá því að hann hafi ásamt eldvarnareftirlitsmanni skoðað aðstæður að Austurstræti 20. Þar kemur eftirfarandi fram:

„Þann 22. október sl. fór undirritaður ásamt eldvarnareftirlitsmanni að skoða aðstæður í Austurstræti 20. Umræddu tjaldi var þannig fyrir komið að það liggur alveg upp að vegg á bakhluta Hressingarskálans og u.þ.b. fjóra metra frá vegg þess hluta er liggur að Austurstræti. Við þetta breytast flóttaleiðir frá veitingastaðnum á þann hátt að þar sem áður var farið beint út í garð er nú farið í gegnum tjaldið. Þetta lengir flóttaleið til öruggs staðar undir beru lofti og skerðir öryggi hennar umtalsvert. Þá er leiðin torfarin þar sem frá bakhluta húsnæðisins þarf að fara í gegnum tvöfalda lokun tjalddúks sem haldið er með frönskum rennilásum til að komast út í tjaldið. Einnig liggur flóttaleið úr tjaldinu að stóru tré sem heftir leið og veldur augljósri slysahættu ef hópur fólks þarf að flýja þarna um. Verði eldur laus í húsnæði Hressingarskálans geta flóttamerkingar í tjaldi einnig valdið þeim misskilningi að fólk flýji á öðrum stað aftur inn í húsið sem er að brenna og er það ótækt. Tjaldið sjálft er um 150 fm. að stærð og samkvæmt reiknireglu Brunamálastofnunar má ætla að þar geti verið á þriðja hundrað manns sem er veruleg aukning miðað við samþykktan gestafjölda á staðnum. Þá hefur Brunamálastofnun staðfest að ekki liggi fyrir vottun stofnunarinnar á dúknum. Af þessum sökum er það mat slökkviliðsstjóra að þessar aðstæður geti haft umtalsverð áhrif á öryggi fólks í eldsvoða á staðnum. Þá gerir rekstrarleyfi staðarins ekki ráð fyrir þessu tjaldi og það reist án nokkurra leyfa. Það er því eindregin ósk slökkviliðsstjóra að embætti byggingarfulltrúa hlutist til um að tjaldið verði fjarlægt hið fyrsta.“

Fyrirmæli byggingarfulltrúa til kæranda, um að greint tjald skyldi fjarlægt, voru fyrst sett fram í bréfi hans, dags. 2. nóvember 2009, þar sem veittur var fimm daga frestur til þess að framkvæma verkið, en ella yrði lagt til við skipulagsráð að lagðar yrðu dagsektir á kæranda. Var honum gefinn sjö daga frestur til þess að tjá sig um þá fyrirætlan. Í bréfinu var sérstaklega áréttað að embættið teldi brunahættu stafa af tjaldinu og að það hindraði neyðarútgöngu frá veitingastaðnum. Í málinu liggja fyrir tölvupóstar og bréf embættis byggingarfulltrúa og lögmanns kæranda í kjölfar fyrrgreinds bréfs byggingarfulltrúa þar sem fram koma skoðanaskipti um lögmæti umdeildrar ákvörðunar. Þá tilkynnti byggingarfulltrúi kæranda í bréfi, dags. 3. desember 2009, að skipulagsráð hefði samþykkt tillögu hans um frest til 4. s.m. til að fjarlægja tjaldið, en að öðrum kosti yrði það fjarlægt af borgaryfirvöldum. Loks var kæranda tilkynnt með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 11. s.m., að borgarráð hefði staðfest nefnda ákvörðun skipulagsráðs og jafnframt tilkynnt að borgaryfirvöld myndu fjarlægja tjaldið án frekari viðvörunar hefði það ekki verið fjarlægt í dagslok 14. s.m. Samkomutjaldið var síðan tekið niður af starfsmönnum byggingarfulltrúa hinn 18. s.m. í kjölfar bráðabirgðaúrskurðar úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála þar sem hafnað var kröfu um stöðvun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar.

Í ljósi framangreinds verður ekki annað ráðið en að málið hafi verið nægilega rannsakað og að kærandi hafi komið á framfæri viðhorfum sínum og andmælum áður en umdeild ákvörðun byggingarfulltrúa var tekin. Þá lágu að baki ákvörðuninni lögmæt sjónarmið, sem studdust m.a. við álit sérfróðra aðila um eldhættu og hindrun flóttaleiðar ef eldsvoði yrði á viðkomandi veitingastað.

Hvað sem líður álitaefni um leyfisskyldu margnefnds samkomutjalds samkvæmt þágildandi skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 höfðu borgaryfirvöld ótvíræða heimild í gr. 61.6 í byggingarreglugerð nr. 441/1998 til að taka slíka ákvörðun sem hér um ræðir. Þar er m.a. kveðið á um að sé ásigkomulagi, viðhaldi eða frágangi húss eða annars mannvirkis eða lóðar þannig háttað að hætta geti stafað af og eigandi eða umráðamaður lóðar sinni ekki áskorun byggingarfulltrúa eða slökkviliðsstjóra um úrbætur geti sveitarstjórn ákveðið dagsektir skv. gr. 210.1 í reglugerðinni þar til úr hefur verið bætt eða látið fjarlægja mannvirki eða gera nauðsynlegar úrbætur á lóð skv. gr. 210.2 á kostnað eiganda eða umráðamanns. Gefa skal þó eins mánaðar frest til að sinna fyrirmælum um úrbætur áður en verk verður unnið á kostnað eiganda eða umráðamanns nema um bráða hættu sé að ræða. Rúmur einn og hálfur mánuður leið frá því að fyrirmæli byggingarfulltrúa um niðurrif samkomutjalds kæranda voru tilkynnt þar til borgaryfirvöld fjarlægðu tjaldið og verður því ekki, eins og hér stendur á, tekin afstaða til þess hvort um hafi verið að ræða bráða hættu.

Fallast má á með kæranda að vanda hefði mátt betur undirbúning ákvörðunarinnar, svo sem hvað varðar tilvísun til laga og reglugerðarákvæða, og kanna hefði mátt hvort unnt hefði verið að ná settum markmiðum borgaryfirvalda með öðrum og vægari hætti en raun varð á. Til hins ber þó að líta að borgaryfirvöld höfðu rökstudda ástæðu til að ætla að tilvist samkomutjaldsins á baklóð veitingastaðarins væri hindrun á flóttaleið og skapaði því bráða hættu yrði eldur laus á veitingastaðnum, og að auðvelt væri að reisa tjaldið að nýju eða hluta þess ef til kæmi.

Að öllu framangreindu virtu þykja ekki þeir annmarkar á hinni kærðu ákvörðun að leitt geti til ógildingar hennar.

Í tilefni af kröfu kæranda um málskostnað skal tekið fram að úrskurðarnefndin hefur ekki heimild að lögum til að ákvarða aðilum málskostnað. Verður því ekki fjallað frekar um þá kröfu kæranda.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar borgarráðs Reykjavíkur frá 10. desember 2009 um að samkomutjald, sem sett hafi verið upp í óleyfi á lóðinni Austurstræti 20 í Reykjavík, verði fjarlægt á kostnað eiganda, hafi hann ekki fjarlægt það innan tilskilins frests.

_______________________________
Ómar Stefánsson

_______________________________            ____________________________
Ásgeir Magnússon                                            Þorsteinn Þorsteinsson