Árið 2020, þriðjudaginn 22. desember, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Ásgeir Magnússon dómstjóri, Geir Oddsson auðlindafræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 78/2020, kæra á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 28. júlí 2020 um tillögu að matsáætlun vegna allt að 130 MW vindorkuvers í landi Garpsdals, Reykhólahreppi, að því er varðar athugasemd í 13. tl. í ákvörðuninni.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. ágúst 2020, er barst nefndinni sama dag, kærir EM Orka ehf. ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 28. júlí s.á. um matsáætlun vindorkuvers í landi Garpsdals. Er þess krafist að athugasemd stofnunarinnar í 13. tl., um a.m.k. tveggja ára sjónmælingar (VP-aðferð) og skráningu ferða arnarunga, verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Skipulagsstofnun að breyta skilyrðum um sjónmælingar í 12-18 mánuði til samræmis við bestu starfsvenjur (e. best practices).
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Skipulagsstofnun 30. september og 9. desember 2020.
Málavextir: Hinn 15. apríl 2019 barst Skipulagsstofnun tillaga kæranda að matsáætlun vegna fyrirhugaðs allt að 130 MW vindorkugarðs í landi Garpsdals við Gilsfjörð í Reykhólahreppi í samræmi við 8. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, sbr. lið 3.02 í 1. viðauka við lögin. Í tillögunni kom m.a. fram að svæðið væri innan 2.730 ha lands í einkaeigu og væri fyrirhugað að nýta um 320 ha landsins undir vindmyllur. Áformað framkvæmdasvæði lægi í um 500 m hæð yfir sjávarmáli og væri miðað við að koma fyrir allt að 35 vindmyllum, sem væru allt að 150 m á hæð að meðtöldum spöðum.
Einnig var í tillögunni gerð grein fyrir því hvernig framkvæmdaraðili hygðist standa að mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar á til að mynda fugla. Kom fram að fyrirhugað rannsóknarsvæði lægi við Breiðafjörð. Vinna þyrfti sérstaka fuglarannsókn, einkum á varpfuglum, innan og í nágrenni við framkvæmdasvæðið og fara þyrfti fram athugun á flugi farfugla um svæðið. Rannsóknir á áhrifum vindmylla á fugla á Íslandi væru af skornum skammti, en margar slíkar rannsóknir lægju fyrir erlendis. Þótt margar þeirra sýndu fram á aukin afföll fugla vegna vindmylla sýndu flestar fram á óveruleg áhrif eða að ekkert benti til neikvæðra áhrifa á fuglastofna. Fuglarannsóknir færu fram samkvæmt aðferðafræði sem finna mætti í leiðbeiningum skoska náttúruverndarráðsins (e. Scottish Natural Heritage). Annars vegar væri um að ræða hefðbundnar rannsóknir á varpfuglum og þéttleika þeirra (e. distribution and abundance survey) og hins vegar flugmælingar (e. vantage point surveys). Kom fram að við flugmælingar yrðu fuglar greindir frá nokkrum stöðum innan framkvæmdasvæðis. Tímasetningar talninga, bæði innan dags og árstíma, yrðu í samræmi við áðurnefndar leiðbeiningar fyrir mismunandi viðmiðunartegundir. Niðurstöður þessara eins árs mælinga yrðu nýttar til þess að meta þörf á frekari mælingum. Þar sem Breiðafjörður væri skilgreindur sem mikilvægt fuglasvæði, m.a. vegna veru hafarnar, yrði lagt mat á hvort líkur væru á að ungar arna og snæugla færu um framkvæmdasvæðið, en talið væri að þessum tegundum stafaði sérstaklega mikil hætta af vindmyllum. Þó væri ekki búist við því að örninn héldi sig í þeirri hæð þar sem vindorkugarðurinn væri fyrirhugaður.
Við meðferð málsins leitaði Skipulagsstofnun umsagna ýmissa aðila, þ. á m. Náttúrufræðistofnunar Íslands. Í umsögn sinni, dags. 14. maí 2019, taldi stofnunin að fuglarannsóknir, eins og þeim væri lýst í tillögunni, væru ófullnægjandi til að meta með sæmilega öruggum hætti áhrif vindorkugarðs á fuglalíf á umræddu svæði. Væri til að mynda hvorki gert ráð fyrir því að sett yrðu senditæki á erni né stuðst við radarmælingar. Kom kærandi á framfæri athugasemdum við framkomnar umsagnir með bréfum, dags. 4. og 7. júní 2019. Náttúrufræðistofnun kom að frekari sjónarmiðum sínum með tölvubréfum 31. júlí s.á. og 6. febrúar 2020. Framkvæmdaraðili sendi athugasemdir og viðbótargögn með tölvubréfi 22. nóvember 2019, með bréfi, dags. 4. desember s.á., og með bréfum, dags. 26. febrúar og 6. apríl 2020. Þar var m.a. tilgreint að samkvæmt lokaútfærslu hefði vindmyllum verið fækkað úr 35 í 21 og afmörkun framkvæmdasvæðisins breytt þannig að það stækkaði úr 325 ha í 437 ha. Meðal gagna er send voru af hálfu framkvæmdaraðila var minnisblað Náttúrustofu Austurlands, dags. 14. nóvember 2019, vegna rannsókna á fuglum á Garpsdalsfjalli og nærliggjandi svæðum frá apríl til nóvember s.á. Þá mun framkvæmdaraðili einnig hafa átt í samskiptum við Náttúrufræðistofnun Íslands og Skipulagsstofnun vegna málsins.
Með ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 28. júlí 2020, var fallist á framlagða tillögu að matsáætlun með 18 tölusettum athugasemdum. Athugasemd í tl. 13 segir eftirfarandi: „Rannsóknir á fuglum með VP aðferð standi a.m.k. í tvö ár og spanni auk varptíma fartíma vor og haust (15. apríl til 31. maí og 1. ágúst til 15. september). Fuglarannsóknir nái yfir allt framkvæmdasvæðið. Leggja þarf mat á töpuð búsvæði með þéttleikamælingum í mismunandi búsvæðum á tímabilinu 1. til 15. júní. Upplýsa þarf um það hvaða fuglar verða helst í árekstrarhættu við vindmyllur og hver eru líkleg afföll þeirra. Skráning ferða arnarunga standi í a.m.k. tvö ár.“
Málsrök kæranda: Kærandi telur að niðurstaða Skipulagsstofnunar um að sjónmælingar skuli standa yfir í a.m.k. tvö ár brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sem sé m.a. lögfest í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þessi grundvallarregla feli það í sér að stjórnvöld verði að gæta hófs í meðferð valds síns. Verði þau bæði að líta til þess markmiðs sem starf þeirra stefni að og taka tillit til hagsmuna og réttinda þeirra einstaklinga og lögaðila sem athafnir stjórnvaldsins og valdbeiting beinist að.
Í ljósi þess að engum lögum, stjórnvaldsfyrirmælum eða leiðbeiningum sé til að dreifa hér á landi um rannsóknir á áhrifum vindorkuvera á fuglalíf séu leiðbeiningar Scottich Natural Heritage best til þess fallnar að þjóna því markmiði sem að sé stefnt. Staðfesti Skipulagsstofnun í ákvörðun sinni að umræddar leiðbeiningar teljist til bestu starfsvenja (e. best practices). Stofnunin hafi fallist á þá aðferð sem kærandi hafi lagt til og gert kröfu um að viðhafðar yrðu þær aðferðir sem Scottish Natural Heritage viðurkenni. Skuli það rökstutt og skýrt sérstaklega í frummatsskýrslu ef brugðið verði frá þeirri nálgun, en stofnunin geri það þó sjálf og ákveði strangari kröfur um tímalengd sjónmælinga. Leiðbeiningarnar geri ráð fyrir því að sjónmælingar standi í 12-18 mánuði ef sýnt þyki að svæðið sé ekki viðkvæmt m.t.t. fuglalífs. Sýni niðurstaða yfirstandandi rannsókna að svæðið teljist ekki viðkvæmt og sé m.a. vísað til umfjöllunar í skýrslu Náttúrufræðistofu Austurlands frá ágúst 2020.
Ekkert bendi til þess að viðhafa þurfi strangari skilyrði á Íslandi varðandi sjónmælingar á svæðum, sem ekki teljist viðkvæm, en kveðið sé á um í leiðbeiningunum. Bendi ekkert til annars en að 12-18 mánuðir séu fullnægjandi m.a. með tilliti til aðstæðna. Með því að setja strangari skilyrði án viðhlítandi heimildar í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum gangi ákvörðun Skipulagsstofnunar að þessu leyti lengra en nauðsyn beri til. Leiði af rannsóknar- og leiðbeiningarreglum stjórnsýsluréttarins að stjórnvaldi sé skylt að kanna hvort önnur og vægari úrræði séu möguleg. Í málinu blasi við að skilyrði um 18 mánuði væri eðlileg og sanngjörn niðurstaða.
Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi tekið til umfjöllunar keimlíkt mál, en það mál og mál kæranda séu frábrugðin um veigamikil atriði. Í fyrsta lagi sé gróskumikið fuglalíf á því framkvæmdasvæði sem úrskurður nefndarinnar frá 31. janúar 2019 í máli nr. 80/2017 hafi lotið að, auk þess sem það sé í einni af meginfarleiðum farfugla til og frá landinu. Lítill þéttleiki fugla sé á fyrirhuguðu framkvæmdasvæði í Garpsdal og lítið um farflug. Auk þess segi í ákvörðun Skipulagsstofnunar í máli kæranda að almennt megi búast við litlu og fábreyttu fuglalífi á framkvæmdasvæðinu. Í öðru lagi hafi staðið yfir rannsóknir á fyrirhuguðu framkvæmdasvæði kæranda í eitt ár og fyrir liggi greinargóð rannsóknarskýrsla um fugla á svæðinu og áhrif fyrirhugaðs vindorkuvers á fuglalíf þar. Ekki verði séð að slík rannsókn hafi farið fram á hinu framkvæmdasvæðinu áður en málið hafi komið til kasta nefndarinnar. Í þriðja lagi hafi krafa í því máli aðallega snúið að skilyrði Skipulagsstofnunar um radarmælingar og um aðferðafræði fuglarannsókna. Kærandi geri hins vegar hvorki athugasemd við að honum sé gert að framkvæma radarmælingar í eitt ár né sé uppi ágreiningur um aðferðafræði. Lúti krafa kæranda aðeins að tímaramma sjónmælinga og arnarannsókna.
Skilyrði í ákvörðun Skipulagsstofnunar um að skráning ferða arnarunga standi yfir í a.m.k. tvö ár brjóti í bága við meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Að auki brjóti skilyrðið gegn jafnræðisreglunni, en í henni felist að mál sem séu sambærileg í lagalegu tilliti skuli hljóta sams konar úrlausn, sbr. m.a. 11. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi hafi staðið fyrir rannsóknum á ferðum arnarunga í eitt ár í samvinnu við Náttúrufræðistofnun Íslands. Á þessum tíma hafi engir ernir sést í grennd við fyrirhugað framkvæmdasvæði og fyrir liggi að fuglalíf á svæðinu sé fábrotið. Til standi að reisa vindmyllugarð í landi Hróðnýjarstaða sem sé í um 30 km fjarlægð frá Garpsdal, en þar megi gera ráð fyrir nokkuð miklu og fjölbreyttu fuglalífi um varptímann og að ernir verpi í nánd, beggja vegna heiðarinnar. Þrátt fyrir það sé ekki gerð krafa um sérstakar rannsóknir á örnum í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsáætlun vegna vindorkuversins.
Óhæfilegur dráttur hafi orðið á afgreiðslu máls kæranda hjá Skipulagsstofnun og hafi þær tafir orðið til þess að niðurstaða þess hafi orðið mun óhagkvæmari en ella. Megi gera ráð fyrir því að niðurstaða stofnunnarinnar leiði til þess að gangsetning vindmylluversins tefjist um eitt ár og hafi slíkt í för með sér mikið fjárhagslegt tap. Ef gengið sé út frá leiðbeiningum Scottish Natural Heritage um sjónmælingar samkvæmt VP-aðferð sé 12 mánaða rannsókn nú þegar lokið og sé miðað við efri mörk tímarammans ljúki þeim fljótlega upp úr áramótum. Þá sé ekkert því til fyrirstöðu að rannsóknir er staðið hafi yfir á ferðum arnarunga verði lagðar til grundvallar þegar í stað.
Málsrök Skipulagsstofnunar: Af hálfu Skipulagsstofnunar er bent á að úrskurðarnefndin hafi ekki að lögum valdheimild til að leggja fyrir stofnunina að breyta skilyrðum um sjónmælingar í 12-18 mánuði.
Leiðbeiningar Scottish Natural Heritage séu ekki að lögum bindandi fyrir stofnunina og hafi enga lögformlega þýðingu. Eðlilegt sé að litið sé til reynslu nágrannalanda þar sem ekki liggi fyrir sérstakar reglur eða leiðbeiningar um hvernig standa skuli að mati á áhrifum vindorkuvera á fuglalíf hér á landi, svo framarlega sem leiðbeiningarnar eigi við um þær aðstæður þar sem framkvæmdir séu fyrirhugaðar. Lögð sé áhersla á eðli og tilgang mats á umhverfisáhrifum. Í því ferli fari m.a. fram mælingar og því lengur sem þær standi yfir því nákvæmari og skýrari upplýsingar fáist, t.d. um fuglalíf, farleiðir og háttsemi fugla. Með þetta í huga sé tveggja ára sjónmælingartímabil með VP-aðferð forsvaranlegur tími og þá að gættu markmiðsákvæði b-liðar 1. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum um að draga eins og kostur sé úr neikvæðum umhverfisáhrifum.
Vísað sé til hlutverks Náttúrufræðistofnunar Íslands samkvæmt lögum nr. 60/1992 um Náttúrufræðistofnun Íslands og náttúrustofur. Meðal þess sem fram komi í umsögn stofnunarinnar, dags. 14. maí 2019, sé að umræddur vindorkugarður sé á „jaðri mikilvægs fuglasvæðis, þ.e. Breiðafjarðar.“ Fyrirhugað sé að setja upp fleiri vindorkugarða á Vesturlandi og því þurfi að vera hægt að meta samlegðaráhrif þar sem svæðin séu bæði í nánd við helsta búsvæði arnarins og önnur mikilvæg fuglasvæði. Það sé því mat stofnunarinnar að gera eigi ákveðnar kröfur um gæði fuglarannsókna. Þótt almennt megi búast við litlu og fábreyttu fuglalífi á svæðinu sé það, ofan Gilsfjarðar og norður um Steingrímsfjarðarheiði, eitt fárra hér á landi þar sem snæuglur sjáist árvisst og vitað sé um varp á seinni árum. Auk þess verpi ernir í grennd við svæðið. Um far eða ferðir fugla sé hins vegar ekki hægt að álykta neitt af öryggi út frá fyrirliggjandi þekkingu. Sé það mat Náttúrufræðistofnunar að fuglarannsóknir, eins og þeim sé lýst, séu ófullnægjandi til að meta með sæmilega öruggum hætti áhrif vindorkugarða á fuglalíf á umræddu svæði. Samkvæmt lögum nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum séu allir fuglar friðaðir og beri ávallt að gæta fyllstu varkárni og nærgætni gagnvart villtum dýrum og búsvæðum þeirra og forðast óþarfa truflun. Fyrirhuguð uppbygging sé án fordæma hér á landi. Að þessu öllu virtu, og öðrum umsögnum Náttúrufræðistofnunar í málinu, telji Skipulagsstofnun að leggja þurfi varúðarsjónarmið til grundvallar. Þau vegi þyngra en hagsmunir framkvæmdaraðila.
Ekki sé nægjanlegt að horfa aðeins til sjálfs framkvæmdasvæðisins heldur verði einnig að líta til svæðisins í grennd við það og áhrifasvæðis framkvæmdarinnar. Minnt sé á verndargildi Breiðafjarðar, sbr. lög nr. 54/1995 um vernd Breiðafjarðar. Þá segi í matsáætlun að Breiðafjörður uppfylli viðmið um alþjóðlega mikilvæg varpsvæði, sem viðkomustaður á fartíma og sem vetrarbúsvæði. Einnig sé Breiðafjörður eitt mikilvægasta varpsvæði hafarnar á Íslandi.
Í umræddum leiðbeiningum sé almennt mælt með því að rannsóknir spanni tvö ár að lágmarki til að ná yfir breytileika á milli ára. Með tilliti til þess að leiðbeiningarnar séu útfærðar með Skotland í huga og að upplýsingar um farleiðir fugla á Íslandi séu almennt takmarkaðar eigi ekki að gera slakari kröfur til rannsókna en að þær standi yfir í a.m.k. tvö ár. Töluvert af rjúpu fari um framkvæmdasvæðið auk þess sem fálki hafi sést. Kunni nefndar tegundir að vera viðkvæmar fyrir vindmyllum, en í fyrirliggjandi úttekt á fuglalífi svæðisins komi fram að umferð fálka þar sé áhyggjuefni. Ekki sé því ástæða til að gera vægari kröfur til fuglarannsókna vegna áforma í Garpsdal en almennt sé mælt með. Skýrsla Náttúrufræðistofu Austurlands frá ágúst 2020, sem kærandi vísi til, hafi ekki legið fyrir þegar hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Ekki verði séð að umfjöllun í henni eyði með afgerandi hætti þeirri óvissu sem sé uppi um áhrif vindorkuversins á fuglalíf.
Með vísan til alls framangreinds hafi meðalhófsreglan ekki verið brotin við meðferð málsins. Sé skilyrði um sjónmælingar í tvö ár til þess fallið að ná fyrrgreindu markmiði laga nr. 106/2000 um að draga eins og kostur sé úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Verði hvorki séð að þessu markmiði verði náð með öðrum og vægari hætti né að með því sé gengið lengra en nauðsyn beri til. Taki umrætt skilyrði mið af þeim kröfum sem leiði af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um að mál sé nægilega upplýst.
Haförn sé sjaldgæfur varpfugl á Íslandi og flokkaður sem tegund í hættu. Árið 2018 hafi stofninn verið metinn um 80 pör og talið að um 63% af stofninum verpi við Breiðafjörð. Sé því rétt að gera miklar kröfur til rannsókna á haförnum þegar komi að áformum um uppbyggingu vindorkuvera við Breiðafjörð. Skipulagsstofnun hafi í lok nóvember 2019 borist gögn frá framkvæmdaraðila sem sýnt hafi ferðir arnarunga fram að þeim tíma og af þeim hafi mátt ráða að ungarnir væru enn undir verndarvæng foreldra sinna og ekki farnir á flakk. Gögn er fylgt hafi kæru nái fram til ágúst 2020 og því væntanlega yfir í kringum sjö mánuði af flakki. Þar af leiðandi spanni fyrirliggjandi rannsóknir eingöngu lítinn hluta af þeim tíma sem arnarungar séu á flakki. Búið sé að kaupa leiðarrita og koma þeim fyrir á arnarungum. Gert sé ráð fyrir að rannsóknir á ferðum arnarunganna haldi áfram á næstu árum og krafa um skráningu í tvö ár sé því ekki íþyngjandi með tilliti til kostnaðar. Hafi því verið gætt meðalhófs við setningu umrædds skilyrðis.
Hvað varði vindorkuver á Hróðnýjarstöðum þá muni framkvæmdaraðili þess þurfa að hafa samráð við Umhverfisstofnun og Náttúrufræðistofnun um hvort og hvernig rannsóknir á örnum muni fara fram. Muni Skipulagsstofnun svo þurfa að taka afstöðu til þess hvort áhrif á erni hafi verið metin með fullnægjandi hætti þegar lögð verði fram frummatsskýrsla. Það hafi verið yfirsjón hjá Skipulagsstofnun að leiðbeina framkvæmdaraðila í því máli ekki frekar varðandi lágmarksrannsóknir á örnum, en af þessu leiði ekki að um sé að ræða brot á jafnræðisreglu, enda sé ekki loku fyrir það skotið að stofnunin krefjist síðar í matsferlinu frekari gagna um ferðir arna.
Afgreiðsla Skipulagsstofnunar á tillögu að matsáætlun hafi dregist langt úr hófi fram af ýmsum ástæðum. Orkustofnun hafi tilkynnt verkefnastjórn 4. áfanga rammaáætlunar um 29 nýja virkjunarkosti en hann hafi verið uppfærður í 34 nýja virkjunarkosti í vindorku. Ljóst sé að 4. áfanga rammaáætlunarinnar komi ekki til með að ljúka í náinni framtíð og því ólíklegt að tafir á málsmeðferð komi til með að tefja gangsetningu vindorkuversins um eitt ár.
Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi bendir á að fyrsta ár sjónmælinga með VP-aðferð hafi skilað inn nægum gögnum til að ákvarða að heildaráhrif á fuglategundir séu óveruleg. Ólíklegt sé að annað ár breyti þeirri niðurstöðu. Fuglar sæki ekki í svæðið. Rangt sé að aðeins sé horft til framkvæmdasvæðisins. Mörk vindorkugarðsins séu í u.þ.b. 4-5 km fjarlægð frá strandlínunni við Gilsfjörð. Skipulagsstofnun vísi til ummæla Náttúrufræðistofnunar Íslands, en eftir að þau hafi verið sett fram hafi farið fram umfangsmesta rannsókn á fuglalífi á svæðinu. Gæði fuglarannsóknanna séu mikil og framkvæmd af hópi sérfræðinga. Niðurstöðurnar sýni að aðeins muni verða fjórir rjúpnaárekstrar á ári og líkur á fálkaárekstrum sérlega litlar, auk þess sem niðurstöður til þessa staðfesti að ernir laðist ekki að gróskulitlum svæðum í mikilli hæð.
Áætlanir framkvæmdaraðila séu ekki án fordæmis á Íslandi og hafi Skipulagsstofnun haft tíma frá árinu 2016 til að undirbúa sig. Sætti kærandi sig ekki við að stofnunin hafi þurft meira en ár til að komast til botns í því hvort eftirlit skyldi vara í 12 eða 24 mánuði.
Niðurstaða: Kærandi máls þessa áformar að láta reisa allt að 130 MW vindorkugarð í landi Garpsdals í Reykhólahreppi og er framkvæmdin háð mati á umhverfisáhrifum í samræmi við 1. mgr. 5. gr., sbr. lið 3.02 í 1. viðauka laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Nánar tiltekið gera áætlanir framkvæmdaraðila ráð fyrir að reistar verði 21 vindmylla á 437 ha svæði. Vindmyllurnar verða staðsettar á Garpsdalsfjalli í Garpsdal, í um 500 m hæð yfir sjávarmáli. Hæð þeirra verður um 150 m með spöðum. Í apríl 2019 sendi framkvæmdaraðili Skipulagsstofnun tillögu að matsáætlun vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar í samræmi við 1. mgr. 8. gr. laga nr. 106/2000 og lá afstaða stofnunarinnar fyrir 28. júlí 2020. Féllst Skipulagsstofnun á tillöguna með 18 tölusettum athugasemdum sem kærandi sætti sig við, að undanskilinni athugasemd í tl. 13, en sú lýtur að aðferðum sem skuli beitt til að meta áhrif vindorkuversins á fugla. Er þar m.a. tilgreint að rannsóknir á fuglum með VP-aðferð skuli standa a.m.k. í tvö ár og skráning ferða arnarunga jafnlengi. Hefur kærandi krafist þess fyrir úrskurðarnefndinni að umrætt skilyrði verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir Skipulagsstofnun að breyta skilyrðum um sjónmælingar í 12-18 mánuði til samræmis við bestu starfsvenjur (e. best practices). Snýst ágreiningur máls þessa því um hversu lengi tilteknar fuglarannsóknir skuli standa svo unnt sé að leggja mat á umhverfisáhrif framkvæmdarinnar hvað fuglalíf varðar.
Skipulagsstofnun hefur ekki enn gefið út leiðbeiningar vegna mats á umhverfisáhrifum framkvæmda vegna vindorkunýtingar svo sem stofnuninni er heimilt skv. 2. mgr. 20. gr. laga nr. 106/2000. Takmörkuð reynsla og þekking er til staðar hérlendis um umhverfisáhrif vindorkuvera og eðlilegt að litið sé til reynslu nágrannalanda og leiðbeininga, s.s. þeirra sem finna má í riti Scottish Natural Heritage. Geta upplýsingar erlendis frá og reynsla þó aðeins veitt leiðbeiningar um það til hvaða þátta beri einkum að horfa við mat á umhverfisáhrifum eða hvernig rannsóknum skuli háttað, en að öðru leyti hafa slíkar upplýsingar enga lögformlega þýðingu við úrlausn máls þessa. Er þannig varhugavert að leggja erlendar leiðbeiningar, s.s. þær sem aðilar máls þessa vísa til, gagngert til grundvallar og verður ávallt að meta hvort þær eigi við um aðstæður þær sem um ræði. Aðilum ber því að byggja á íslenskum lögum og líta fyrst og fremst til aðstæðna þar sem framkvæmdir eru fyrirhugaðar.
Þegar framkvæmdaraðili fyrirhugar framkvæmd sem hefur, eða kann að hafa, umtalsverð áhrif á umhverfið hefur löggjafinn ákveðið að fram fari sérstakt mat á þeim áhrifum. Til að upplýsa um þau fer slíkt mat fram áður en leyfi er veitt fyrir framkvæmdinni, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 106/2000, í því skyni m.a. að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum hennar, sbr. 2. mgr. nefndrar 1. gr. Matsáætlun er skilgreind í h-lið 3. gr. laganna sem áætlun framkvæmdaraðila byggð á tillögu hans m.a. um á hvaða þætti framkvæmdar og umhverfis leggja skuli áherslu í frummatsskýrslu. Hefur hann því ákveðið forræði á því hvernig skuli upplýsa um umhverfisáhrif framkvæmdar sinnar en það ber að gera á málefnalegan hátt að teknu tilliti til þeirra markmiða sem áður er lýst, þ.e. að upplýsa um og draga eftir atvikum úr neikvæðum umhverfisáhrifum. Forræði hans er einnig takmarkað af valdheimildum Skipulagsstofnunar, sem samkvæmt þágildandi 2. mgr. 8. gr. laganna getur fallist á tillögu að matsáætlun með athugasemdum, nú skilyrðum, sem verða þá hluti af matsáætluninni. Á það sama við um valdheimildir stofnunarinnar, þ.e. að þeim verður eingöngu beitt ef til þess liggja málefnalegar ástæður og aðstæður krefjast. Mat á umhverfisáhrifum er tímafrekt og kostnaðarsamt og endurspeglar markmiðin sem löggjafinn stefnir að með lögum nr. 106/2000. Almennt stoðar því ekki að bera við tímaskorti eða kostnaði vegna rannsókna sem framkvæma skal við mat á umhverfisáhrifum nema ljóst sé að aðrar aðferðir nái sama tilgangi matsins, þ.e. að umhverfisáhrif framkvæmda verði nægilega upplýst áður en leyfi sé veitt til framkvæmda. Telur kærandi að sú sé raunin og að hvorki hafi verið gætt jafnræðis né meðalhófs við samþykkt Skipulagsstofnunar á matsáætlun hans með athugasemd þeirri sem kæra málsins lýtur að, en hún kveður á um a.m.k. tveggja ára rannsóknir á fuglum með VP-aðferð og skráningu ferða arnarunga um jafn langan tíma.
Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skulu stjórnvöld við úrlausn mála gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Í athugasemdum í greinargerð við frumvarp það er varð að stjórnsýslulögum kemur fram að í því felist að mál sem séu sambærileg í lagalegu tilliti skuli hljóta sams konar úrlausn. Í þessu sambandi verði þó að hafa í huga að ekki sé um mismunun að ræða í lagalegu tilliti byggist mismunur á úrlausn mála á frambærilegum og lögmætum sjónarmiðum. Matsáætlun kæranda og matsáætlun framkvæmdaraðila vindorkuvers í landi Hróðnýjarstaða voru samþykktar sama dag af Skipulagsstofnun með samhljóða athugasemdum um rannsóknir á fuglum og tímalengd þeirra að því undanskildu að ekki er vikið að rannsóknum á örnum í síðarnefndri áætluninni. Af hálfu stofnunarinnar hefur verið bent á að um yfirsjón hafi verið að ræða af hennar hálfu, en ekki sé loku fyrir það skotið að síðar í matsferlinu verði sá framkvæmdaraðili krafinn um frekari gögn um ferðir arna. Muni hann þurfa að hafa samráð vegna þessa við Umhverfisstofnun og Náttúrufræðistofnun Íslands og síðan muni Skipulagsstofnun þurfa að taka afstöðu til þess hvort áhrif á erni hafi verið metin með fullnægjandi hætti þegar lögð verði fram frummatsskýrsla. Ljóst er að afgreiðsla máls getur ekki talist fordæmi fyrir sambærileg mál leiki vafi á því hvort viðkomandi stjórnvald hafi metið atvik þar með réttum hætti eða stjórnvaldið hreinlega gert mistök. Getur tilvísun kæranda til ákvörðunar um matsáætlun vegna vindorkuvers í landi Hróðnýjarstaða því ekki veitt honum betri rétt en honum ber að lögum. Verður að teknu tilliti til þessa að telja að meðferð þessa máls hvað þetta varðar feli ekki í sér brot gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins.
Kemur þá til skoðunar hvort meðalhófs hafi verið gætt hvað varðar tímalengd sjónmælinga og tímalengd skráningar ferða arnarunga. Kærandi hefur í þessum efnum bent á niðurstöður Náttúrustofu Austurlands í skýrslu hennar frá ágúst 2020, en hún er byggð á rannsóknum sem gerðar voru apríl-nóvember 2019 og kynntar Skipulagsstofnun í minnisblaði sömu stofu, dags. 14. nóvember s.á. Þegar hin kærða ákvörðun var tekin lágu því fyrir frumniðurstöður nefndra fuglarannsókna, sem kærandi telur að sýni fram á að þær ættu ekki að þurfa að standa lengur en í 12-18 mánuði þar sem svæðið teljist ekki viðkvæmt m.t.t. til fuglalífs. Í niðurstöðum rannsóknanna kom m.a. fram að alls hefðu sést 14 fuglategundir á rannsóknarsvæðinu og væri rjúpan þeirra langalgengust. Ef teknar væru saman niðurstöður nærsvæðakannana og kannana á framkvæmdasvæðinu hefðu fundist alls 44 tegundir. Ein tegundanna væri flokkuð sem flækingur hér á landi, en það væri kanadagæsin. Þarna hefðu því fundist 43 tegundir af um 75 tegundum varpfugla hér á landi. Mikill þéttleiki rjúpu í mælingum í október vekti eftirtekt og drægi að ránfugla, s.s. fálka. Þá kom fram í bréfi framkvæmdaraðila til Skipulagsstofnunar, dags. 6. apríl 2020, að niðurstöður árekstrarlíkans hefðu gefið til kynna lága árekstrartíðni og enginn fugl í verndarflokki hefði sést á svæðinu. Ekkert farflug hefði sést á svæðinu enda það mjög ólíklega í farleið. Áður en hin kærða ákvörðun var tekin kynnti kærandi einnig fyrir Skipulagsstofnun niðurstöður mælinga á ferðum arnarunga, sem staðið munu hafa yfir í u.þ.b. ár þegar kæra máls þessa barst nefndinni, en samkvæmt þeim hefði enginn arnarungi sést á eða nálægt svæðinu uppi á Garpsdalsfjalli.
Í hinni kærðu ákvörðun Skipulagsstofnunar var vísað til umsagna Náttúrufræðistofnunar Íslands og tekið fram að mat á áhrifum á fugla væri einn þýðingarmesti þáttur mats á umhverfisáhrifum vindorkuvera og því væri lögð sérstök áhersla á að nálgun og framsetning mats á áhrifum á fugla í frummatsskýrslu fylgdi bestu starfsvenjum (e. best practices). Væri fyrirhuguð uppbygging án fordæma hér á landi, en þekkt væri erlendis að vindorkuver gætu haft mikil áhrif á fuglalíf. Hér ætti því við að leggja varúðarsjónarmið til grundvallar. Í ljósi þess að ekki lægju fyrir sérstakar reglur eða leiðbeiningar um það hvernig standa skyldi að mati á áhrifum vindorkuvera á fuglalíf hér á landi ætti að byggja á leiðbeiningum Scottish Natural Heritage. Að höfðu samráði við Náttúrufræðistofnun væri m.a. talið að rannsóknir með VP-aðferð þyrftu að standa a.m.k. í tvö ár og spanna, auk varptíma, fartíma vor og haust. Þá þyrfti að skrá ferðir arnarunga í a.m.k. tvö ár.
Fuglar eru friðaðir skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum. Skal skv. 2. mgr. 6. gr. laganna gæta fyllstu varkárni og nærgætni gagnvart villtum dýrum og búsvæðum þeirra og forðast óþarfa truflun. Stofnvísitala rjúpu er mæld á landsvísu ár hvert. Tegundin mun vera algeng á framkvæmdasvæðinu, en hún er útbreiddur og algengur varpfugl hér á landi þótt hún hafi verið flokkuð af Náttúrufræðistofnun sem tegund í yfirvofandi hættu. Fálki er einnig flokkaður sem tegund í yfirvofandi hættu. Snæugla er flokkuð sem tegund í nokkurri hættu, hún er árlegur gestur og verpir hér á landi, m.a. á Vestfjörðum. Ernir hafa þá sérstöðu að hafa verið friðaðir með lögum frá árinu 1914 og hefur mikil vinna farið í verndun og endurheimt stofnsins. Á válista er haförn nú flokkaður sem tegund í hættu, þ.e. meiri hættu en þær tegundir aðrar sem vísað er til. Hann er sjaldgæfur varpfugl á Íslandi en mest er um varp við Breiðafjörð. Ernir verpa snemma og eru viðkvæmir fyrir vorhretum sem gerir samanburð milli ára mikilvægari en ella. Arnarungar halda sig lengi við hreiðrið og fara ekki frá óðalinu fyrr en snemma árið eftir varp þeirra. Mælingar í eitt ár sýna því í raun einungis ferðir þeirra á um átta mánaða tímabili, þ.e. frá janúar eða febrúar til ágúst. Þrátt fyrir að búsvæði arna séu ekki á fjöllum fara þeir þar um. Þá er rétt að benda á að þótt merktir arnarungar haldi sig í jaðri svæðisins þá geta ernir komið sér upp hreiðri í allt að 100 km fjarlægð frá æskuóðulum sínum.
Skort hefur grunnupplýsingar um fuglalíf á því svæði sem um ræðir, en slíkur skortur leiðir til þess að umhverfisáhrif framkvæmdar verða ekki upplýst nema að takmörkuðu leyti. Er því brýnt að leggja varúðarsjónarmið til grundvallar þegar umhverfisáhrif framkvæmdar eru metin. Umræddar rannsóknir Náttúrustofu Austurlands eru vel úr garði gerðar og það líkan sem stuðst er við er keyrt á víðtækum skilyrðum sem gefa há efri mörk. Niðurstöður rannsóknanna taka þannig almennt tillit til varúðarsjónarmiða. Sá galli er hins vegar á að rannsóknirnar spanna einungis eitt ár, á tímabilinu apríl til nóvember 2019. Almennt er mikilvægt að fuglamælingar fari fram í meira en eitt ár til að hægt sé að draga fullnægjandi ályktanir um stöðu einstakra tegunda eða vistkerfis. Frávik á milli ára geta verið mikil. Þannig nægir t.a.m. að um sé að ræða sérstaklega þurrt eða blautt vor til að niðurstöður rannsókna eins árs verði síður marktækar. Þær niðurstöður sem liggja fyrir hafa því ekki verið sannreyndar með samanburði milli ára, en það er lykilatriði til þess að möguleg umhverfisáhrif verði metin áður en framkvæmd er leyfð. Vöktun í kjölfarið kemur ekki þess í stað en er mikilvægur liður í því að fylgjast með ástandi tiltekinna umhverfisþátta sem framkvæmdin hefur áhrif á og metin hafa verið. Í þessu sambandi er rétt að benda á að í leiðbeiningum Scottish Natural Heritage er einmitt tekið fram að tilgangur þess að fara fram á að rannsóknir standi yfir í tvö ár að lágmarki sé sá að tillit sé tekið til breytileika á milli ára. Einungis sé hægt að gera undantekningar frá því ef t.d. framkvæmdaraðili geti sýnt fram á að rannsóknir í styttri tíma séu fullnægjandi eða fyrir hendi séu fullnægjandi grunnrannsóknir á svæðinu.
Að framangreindu virtu verður ekki annað séð en að kröfur Skipulagsstofnunar séu réttmætar, studdar viðeigandi gögnum og umsögnum sérfróðra aðila. Eru þær og til þess fallnar að stuðla að því að markmiðum laga um mat á umhverfisáhrifum verði náð. Hefur að áliti úrskurðarnefndarinnar ekki verið sýnt fram á með óyggjandi hætti, að teknu tilliti til aðstæðna allra, að án samanburðar milli ára geti skemmri rannsóknir en í tvö ár fullnægt þeirri skyldu kæranda sem framkvæmdaraðila að sjá til þess að fullnægjandi mat á umhverfisáhrifum fari fram. Með vísan til 12. gr. stjórnsýslulaga þykir Skipulagsstofnun því ekki hafa gengið lengra en nauðsynlegt var til að tryggja mætti að umhverfisáhrif yrðu nægilega upplýst í matsskýrslu. Þá er haldlaus sú viðbára kæranda að ekki verði búið við frekari tafir á framkvæmdinni eftir að málsmeðferð Skipulagsstofnunar hafi dregist úr hófi fram. Er enda ekki hægt að slá af kröfum um að mat á umhverfisáhrifum sé fullnægjandi þótt stofnunin hafi ekki virt málshraðareglur lögum samkvæmt. Telji kærandi sig hins vegar hafa orðið af tjóni af þeim sökum gilda um það aðrar réttarreglur og getur hann beint kröfu sinni þar að lútandi til viðkomandi stjórnvalds.
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður hafnað kröfu kæranda um ógildingu athugasemdar í 13. tl. ákvörðunar Skipulagsstofnunar.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 28. júlí 2020 um tillögu að matsáætlun vegna allt að 130 MW vindorkuvers í landi Garpsdals, Reykhólahreppi, að því er varðar athugasemd í 13. tl. í ákvörðuninni.
