Ár 2005, fimmtudaginn 27. október, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skúlagötu 21 í Reykjavík. Mættir voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingar-verkfræðingur og Ásgeir Magnússon héraðsdómari.
Fyrir var tekið mál nr. 69/2005, kæra eiganda fasteignarinnar að Vesturgötu 4, Hafnarfirði á ákvörðun byggingarfulltrúans í Hafnarfirði frá 5. september 2005 um að veita svonefnt graftrarleyfi vegna lóðarinnar að Vesturgötu 5, Hafnarfirði.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 15. september 2005, er barst nefndinni sama dag, kærir S, eigandi fasteignarinnar að Vesturgötu 4, Hafnarfirði þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Hafnarfirði frá 5. september 2005 að veita svonefnt graftrarleyfi vegna lóðarinnar að Vesturgötu 5 þar í bæ. Krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og heimilaðar framkvæmdir verði stöðvaðar þar til efnisniðurstaða liggi fyrir í málinu.
Málavextir: Hinn 26. janúar 2005 birtist í B-deild Stjórnartíðinda auglýsing um gildistöku á breytingu á Aðalskipulagi Hafnarfjarðar 1995-2015. Fólst breytingin í því að meginhluta hafnarsvæðis á Norðurbakka var breytt í íbúðarsvæði en svæði næst miðbæ var breytt í blandað íbúðar- og miðsvæði. Bryggja og hafnarkantur í suðurjaðri svæðisins voru áfram skilgreind sem hafnarsvæði. Miðsvæði norðan Vesturgötu og vestan Merkurgötu var breytt í íbúðarsvæði en miðsvæði sunnan Vesturgötu og vestan Fjarðargötu var breytt í blandað íbúðar- og miðsvæði. Samkvæmt auglýsingunni hlaut aðalskipulagsbreytingin samþykki bæjarstjórnar Hafnarfjarðar og staðfestingu Skipulagsstofnunar. Umhverfisráðherra staðfesti breytinguna hinn 24. janúar 2005. Lóðin að Vesturgötu 5 er á því svæði sem aðalskipulagsbreytingin tekur til.
Hinn 8. febrúar 2005 samþykkti bæjarstjórn Hafnarfjarðar nýtt deiliskipulag fyrir Norðurbakka í Hafnarfirði er fól í sér breytingu á landnotkun úr hafnarsvæði í íbúðarsvæði með þjónustu- og stofnanalóð og tiltók með hvaða hætti uppbyggingu svæðisins skyldi háttað. Tók skipulagið gildi með auglýsingu þar um í B-deild Stjórnartíðinda hinn 10. maí 2005.
Á kynningartíma deiliskipulagsins gerði kærandi athugasemdir við fyrirhugaða íbúðarbyggð á svæðinu og taldi hana fara of nærri fasteign hans þar sem fram færi veitingastarfsemi sem færi alls ekki saman við fyrirhugaðar íbúðarblokkir í næsta nágrenni.
Með bréfi, dags. 21. mars 2005, skaut kærandi ákvörðun um fyrirhugaðar framkvæmdir til úrskurðarnefndarinnar og krafðist þess að allar framkvæmdir yrðu stöðvaðar og öll byggingarleyfi felld úr gildi. Voru sömu sjónarmið tíunduð til stuðnings kröfunni og sett höfðu verið fram af kæranda við kynningu deiliskipulagsins, en til viðbótar bent á að öll bílastæði við veitingastað kæranda ættu að víkja samkvæmt skipulaginu. Taldi hann jafnframt ýmsa ágalla hafa verið á málsmeðferð skipulagstillögunnar. Er sú kæra til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni.
Með bréfi, dags. 10. maí 2005, kærði síðan kærandi veitt byggingarleyfi fyrir niðurrifi tiltekinna húsa á Norðurbakka en kröfu um ógildingu þess var hrundið með úrskurði úrskurðarnefndarinnar hinn 23. júní sl., þar sem leyfið var talið eiga stoð í gildandi aðalskipulagi bæjarins eftir breytingu þá sem fyrr var nefnd.
Hinn 5. september 2005 samþykkti byggingarfulltrúinn í Hafnarfirði umsókn lóðarhafa að Vesturgötu 5 um svonefnt graftrarleyfi en í texta þess kemur eftirfarandi fram: „Byggingarstjóri getur sótt um graftrarleyfi á lóð, án greiðslu gatnagerðargjalds enda liggi fyrir tillöguteikningar sem uppfylla deiliskipulag samþ. af bæjarstjórn. Slík framkvæmd fellur bótalaust til bæjarins verði hætt við framkvæmdir. Ef ófyrirséðar tafir verða á framhaldi verksins, er byggingarstjóra skylt að fylla í holuna að nýju eða verja hana á annan hátt óski byggingarfulltrúi þess. Frekari framkvæmdir eru háðar útgáfu byggingarleyfis og greiðslu gatnagerðargjalds.“
Hefur kærandi nú kært fyrrgreint leyfi til úrskurðarnefndarinnar svo sem að framan er rakið.
Málsrök aðila: Kærandi bendir á að umdeild framkvæmd hafi ekki verið grenndarkynnt og hann ekki átt þess kost að koma sjónarmiðum sínum að þótt hann eigi beinna hagsmuna að gæta og athugasemdum hans við fyrirhugaðar framkvæmdir á svæðinu hafi ekki verið svarað af Hafnarfjarðarbæ. Byggir kærandi kröfu sína á því að við hina kærðu ákvörðun hafi ekki verið gætt ákvæða 10., 13., 14. eða 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Ekkert byggingarleyfi eða samþykktur byggingarreitur liggi fyrir er heimili umdeildar framkvæmdir og sé hin kærða ákvörðun því brot á 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, en ekki sé hér um að ræða könnun á jarðvegi samkvæmt 44. gr. nefndra laga.
Hafnarfjarðarbæ og leyfishafa var tilkynnt um framkomna kæru og gefinn kostur á að tjá sig og jafnframt var óskað eftir gögnum er málið varðar frá bæjaryfirvöldum. Af hálfu Hafnarfjarðarbæjar og leyfishafa hafa ekki borist athugasemdir vegna kærumáls þessa en nefndinni hefur borist umsóknareyðublað leyfishafa áritað um samþykki byggingarfulltrúa.
Niðurstaða: Hið kærða leyfi fól í sér heimild til jarðvegsframkvæmda á lóðinni að Vesturgötu 5, Hafnarfirði og mun þeim framkvæmdum nú vera lokið.
Samkvæmt 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 er m.a. óheimilt að grafa grunn nema að fengnu leyfi viðkomandi sveitarstjórnar, en samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laganna getur byggingarfulltrúi veitt lóðarhafa heimild til að kanna jarðveg á byggingarlóð án þess að byggingarleyfi hafi verið gefið út. Ekki er að finna í nefndum lögum frekari heimildir til framkvæmda samkvæmt 4. kafla laganna um mannvirki nema að fengnu byggingarleyfi skv. 43. gr.
Telja verður framkvæmdir þær sem unnar hafa verið í skjóli hins svonefnda graftrarleyfis vera þess eðlis að til þeirra hefði þurft byggingarleyfi samkvæmt 43. gr. skipulags- og byggingarlaga, enda ótvírætt um að ræða viðameiri framkvæmd en jarðvegskönnun.
Ekki liggur fyrir að umdeilt leyfi byggingarfulltrúa hafi hlotið staðfestingu bæjarstjórnar, skv. 2. mgr. 38. gr. skipulags- og byggingarlaga, sbr. 3. mgr. 39. gr. nefndra laga. Er hin kærða ákvörðun því ekki lokaákvörðun í skilningi 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og getur af þeim sökum ekki sætt kæru til úrskurðarnefndarinnar.
Verður kærumáli þessu því vísað frá úrskurðarnefndinni.
Úrskurðarorð:
Kærumáli þessu er vísað frá úrskurðarnefndinni.
___________________________
Hjalti Steinþórsson
_____________________________ ____________________________
Þorsteinn Þorsteinsson Ásgeir Magnússon
