68/2016 Frakkastígur

Árið 2018, föstudaginn 20. júlí, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 68/2016, kæra á ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 17. maí 2016 um að samþykkja starfsleyfi fyrir veitingahús að Frakkastíg 26A, Reykjavík.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 18. júní 2016, er barst nefndinni 22. s.m., kærir eigandi, Frakkastíg 26B, Reykjavík, þá ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 17. maí 2016 að samþykkja starfsleyfi fyrir veitingahúsi við Frakkastíg 26A, Reykjavík. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Einnig eru kærð „öll önnur brot Reykjavíkurborgar á [kæranda] er varða veitingahúsið Frakkastíg 26A“.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur 22. júlí 2016 og í júní 2018.

Málavextir: Forsaga máls þessa er nokkur, en 12. maí 2015 samþykkti byggingarfulltrúinn í Reykjavík umsókn um byggingarleyfi vegna hússins á lóðinni Frakkastíg 26A. Var m.a. samþykkt breytt notkun hússins úr íbúðarhúsi í veitingahús í flokki II. Að auki voru samþykktar breytingar á húsinu að innan og utan. Skaut kærandi máls þessa nefndri ákvörðun til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála sem með úrskurði 3. mars 2016 felldi hana úr gildi að því er laut að stækkun bíslags til norðurs og gerð skjólveggja og grindverks. Í kjölfarið var samþykkt breyting á deiliskipulagi svæðisins, sem kærandi hefur einnig kært til úrskurðarnefndarinnar og er það kærumál nr. 134/2016.

Umsókn um starfsleyfi fyrir veitingahús í flokki II að Frakkastíg 26A var móttekin hjá Reykjavíkurborg 9. desember 2015. Eftirlitsferð á vegum Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur fór fram 13. maí 2016 og er skýrsla vegna þessa dagsett sama dag. Var þar tekið fram að gestafjöldi sé 65, að sjá sé húsnæðið í samræmi við samþykktar teikningar og að samkvæmt teikningu séu útiveitingar á fimm borðum. Þá var fjallað um búnað í eldhúsi, hvaða matseld færi fram, reglur um óþol og ofnæmisvalda, ræstingu og þrif, meðferð matvæla og innra eftirlit. Á afgreiðslufundi heilbrigðiseftirlitsins 17. s.m. var starfsleyfisumsóknin tekin fyrir og var samþykkt að veita leyfi til 12 ára með starfsleyfisskilyrðum fyrir samkomuhús og fyrirvara um rekstrarleyfi sýslumanns. Sett var og skilyrði um að rekstraraðili gerði allt sem í hans valdi stæði til að koma í veg fyrir ónæði, sbr. reglugerð nr. 724/2008 um hávaða og reglugerð nr. 941/2002 um hollustuhætti. Gaf framkvæmdastjóri heilbrigðiseftirlitsins út starfsleyfið sama dag. Er starfsleyfið sú ákvörðun sem kærð er í máli þessu.

Starfsemi og rekstur veitingastaða eru einnig háð rekstrarleyfi. Á nefndum afgreiðslufundi heilbrigðiseftirlitsins 17. maí 2016 var enn fremur lagt fram bréf Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dags. 26. apríl s.á., þar sem óskað var umsagnar heilbrigðiseftirlitsins fyrir veitingastað í flokki II, ásamt útiveitingum til kl. 21:00. Var samþykkt að veita jákvæða umsögn, tekið fram að gestafjöldi væri 65 og sett skilyrði um að rekstraraðili gerði allt sem í hans valdi stæði til að koma í veg fyrir ónæði, sbr. ákvæði reglugerðar nr. 724/2008 og reglugerðar nr. 941/2002. Veitti byggingarfulltrúinn í Reykjavík einnig umsögn og óskaði þess að rekstrarleyfi yrði veitt til bráðabirgða til 12 mánaða þar sem unnið væri að deiliskipulagsbreytingu á svæðinu. Mun rekstrarleyfið hafa verið gefið út 25. maí 2016 til eins árs, frá 25. júní s.á. að telja. Skaut kærandi máls þessa þeirri ákvörðun til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins sem 14. nóvember 2017 felldi leyfið úr gildi. Taldi ráðuneytið m.a. að um slíka annmarka hefði verið að ræða að nauðsynlegt hefði verið að hafna útgáfu leyfis þar til niðurstaða hefði legið fyrir vegna deiliskipulagsbreytingarinnar, enda hefði ekki verið á færi umsækjanda að tryggja þá breytingu. Hinn 16. ágúst 2017 samþykkti sýslumaður nýtt rekstrarleyfi vegna Frakkastígs 26A. Hefur kærandi komið að kæru vegna þess til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins en því máli mun ekki vera lokið hjá ráðuneytinu.

Málsrök kæranda: Kærandi telur að leyfisveiting hafi farið fram á röngum forsendum þar sem aðrir uppdrættir hafi fylgt umsókn en samþykktir hafi verið. Brjóti húsnæðið í bága við skilmála deiliskipulags, byggingarleyfis og samþykkta aðaluppdrætti. Uppfylli veitingahúsið ekki grunnskilyrði þess að fá útgefið leyfi í flokki II, en ónæði af starfseminni sé töluvert meira en rúmist innan þess ramma sem settur sé í deiliskipulagi og í lögum nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Fyrirkomulag á lóð og útisvæði sé ekki í eðlilegu samhengi við starfsemi veitingahússins á þessum stað eða í næsta nágrenni. Á gildandi aðaluppdrætti segi að innandyra séu sæti fyrir 49 manns. Samkvæmt rekstrarleyfi megi vera 38 sæti innandyra á 1. hæð, 12 sæti á 2. hæð og 15 sæti utandyra eða samtals 65 sæti.

Engin raunveruleg eða fagleg mæling hafi verið gerð á hljóðvist eða lyktarmengun á milli húsa. Þess utan virðist sem engin hljóðvistarhönnun hafi verið gerð fyrir veitingahúsið og bresti því lagaheimild til að heimila rekstur veitingastaðarins, sbr. gr. 4.3.9. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Vítavert sé að heimila rekstur veitingastaðar í húsi sem uppfylli ekki lögbundnar kröfur til eldvarna og eldhætta sé mikil. Sérstaklega þar sem fjarlægð milli veitingastaðarins og íbúðarhúsa sé undir 4 m. Ekki hafi verið haft samband við nágranna til að kynna þeim málið. Um óviðunandi lyktar- og hljóðmengun sé að ræða frá veitingahúsinu. Útisvæði þess sé mikið notað og ónæðið afar mikið. Sífelldur og hávær hvinur sé frá blásara á þaki bíslagsins/eldhússins. Umferðarréttur kæranda að lóð hans sé ekki virtur.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur er þess krafist að kröfu kæranda verði hafnað. Engir form- eða efnisannmarkar séu á starfsleyfinu og því engar forsendur til að fella það úr gildi. Umrætt starfsleyfi hafi verið gefið út eftir að uppfyllt hafi verið ákvæði laga um matvæli nr. 93/1995 og laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og reglugerða settra samkvæmt þeim. Heilbrigðisfulltrúi hafi gert úttekt á húsnæðinu og aðstöðunni þar í samræmi við reglugerð nr. 941/2002 um hollustuhætti og reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 852/2004. Við eftirlit hafi ekkert komið fram sem gefið hafi tilefni til að hafna umsókn um starfsleyfi eða fresta útgáfu þess. Heilbrigðisnefnd sé jafnframt umsagnaraðili til sýslumanns vegna útgáfu rekstrarleyfisins varðandi grenndaráhrif. Hafi jákvæð umsögn verið send sýslumanni 17. maí 2016 og sýslumaður gefið út rekstrarleyfi 25. s.m. Hafi þá starfsleyfið endanlega tekið gildi.

——-

Kærandi hefur í kjölfar kæru komið fjölda skjala að í málinu þar sem hann rekur með ítarlegum hætti forsögu málsins til nokkurra áratuga, sem og samskipti sín við stjórnvöld vegna málsins. Úrskurðarnefndin hefur kynnt sér skjölin en ekki er þörf á að reifa efni þeirra frekar hér.

Niðurstaða: Úrskurðarnefndin hefur það hlutverk skv. 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á þessu sviði. Rísi ágreiningur um framkvæmd laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, reglugerða settra samkvæmt þeim eða heilbrigðissamþykkta sveitarfélaga eða um ákvarðanir yfirvalda er heimilt að vísa málinu til úrskurðarnefndarinnar í samræmi við 65. gr. laganna, áður 31. gr. þeirra. Nánar er kveðið á um málsmeðferð og kæruaðild í 4. gr. laga nr. 130/2011, en þar kemur t.a.m. fram í 1. mgr. ákvæðisins að fram þurfi að koma í kæru hvaða ákvörðun er kærð. Í kæru kemur fram krafa um ógildingu þeirrar ákvörðunar að samþykkja starfsleyfi fyrir veitingahúsi að Frakkastíg 26A og er það kæranleg ákvörðun. Kærandi kærir einnig „öll önnur brot Reykjavíkurborgar“ án nánari tilgreiningar. Svo sem áður er komið fram hefur úrskurðarnefndin kynnt sér fjölda skjala sem kærandi hefur komið að í málinu. Af þeim er ljóst að kærandi er afar ósáttur við framgöngu borgaryfirvalda vegna leyfisveitinga þeirra varðandi Frakkastíg 26A. Hins vegar verður ekki séð að við móttöku kærunnar hafi nokkur annar sá ágreiningur verið til staðar sem borinn verður undir úrskurðarnefndina. Þá gefa viðbótarathugasemdir kæranda í málinu ekki heldur tilefni til að álykta að nýtt kæruefni hafi komið fram þótt kærandi sé ósáttur við starfsemi þá sem fram fer í skjóli hinnar kærðu leyfisveitingar heldur benda gögn málsins til þess að ágreiningur aðila í máli þessu eigi rætur sínar að rekja til hins kærða starfsleyfis. Að öllu þessu virtu tekur úrskurðarnefndin aðeins til úrlausnar kröfu kæranda um ógildingu þess.

Í máli þessu er því deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur að samþykkja starfsleyfi fyrir veitingahúsi í flokki II að Frakkastíg 26A, sem gefið var út af framkvæmdastjóra eftirlitsins í samræmi við viðauka 2.2. við samþykkt nr. 715/2013 um stjórn Reykjavíkurborgar og fundarsköp borgarstjórnar, með síðari breytingum. Fjallar viðaukinn um embættisafgreiðslur framkvæmdastjóra Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur án staðfestingar heilbrigðisnefndar.

Til veitingastaða í flokki II teljast umfangslitlir áfengisveitingastaðir þar sem starfsemin er ekki til þess fallin að valda ónæði í nágrenninu, svo sem með háværri tónlist, afgreiðslutími er ekki lengri en til kl. 23:00 og kalla ekki á mikið eftirlit og/eða löggæslu, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, sem í gildi var við veitingu starfsleyfisins. Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 4. gr. a. í lögum nr. 7/1998 skyldu fyrirtæki og önnur starfsemi sem talin eru upp í fylgiskjali III með lögunum hafa gilt starfsleyfi gefið út af heilbrigðisnefnd og fellur starfsemin að Frakkastíg 26A undir þá skyldu. Sambærilegt ákvæði er að finna í 7. gr. reglugerðar nr. 941/2002 um hollustuhætti. Í 8. gr. reglugerðarinnar er kveðið á um hvaða gögn skuli fylgja með umsókn um starfsleyfi og er þar m.a. áskilið að uppdrættir af staðsetningu fylgi umsókn. Þá skal húsnæðið hafa hlotið samþykkt byggingarnefndar, sbr. þágildandi ákvæði 14. gr. reglugerðarinnar sem við á í máli þessu.

Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 er umrædd lóð á íbúðarsvæði ÍB11. Á þeim tíma er hin kærða ákvörðun var tekin var Frakkastígur skilgreindur sem aðalgata. Um íbúðarsvæði sagði svo í aðalskipulaginu að þar væri almennt gert ráð fyrir íbúðarbyggð ásamt tilheyrandi nærþjónustu og gætu veitingastaðir í flokki I og eftir atvikum í flokki II fallið undir þá skilgreiningu. Innan skilgreindra íbúðarsvæða væri mögulegt að gera ráð fyrir fjölbreyttri atvinnustarfsemi enda væri um að ræða þrifalega starfsemi sem ekki ylli ónæði. Meðfram aðalgötum væri heimil fjölbreyttari landnotkun. Verslun og þjónusta á jarðhæðum gæti verið heimil, svo og mögulega veitingastaðir í flokki I og II. Opnunartími allra veitingastaða skyldi takmarkast við kl. 23:00. Að framangreindu virtu fer heimiluð starfsemi að Frakkastíg 26A ekki í bága við gildandi skipulagsáætlun sem gerir beinlínis ráð fyrir því að starfsemi sú sem heimiluð er með hinu kærða starfsleyfi sé samrýmanleg búsetu á sama svæði. Það leysir heilbrigðisyfirvöld borgarinnar þó ekki undan þeirri skyldu að meta hverju sinni hvort starfsemi sú sem sótt er um leyfi fyrir valdi slíku óhagræði fyrir nágranna að rétt sé að leyfa hana ekki. Þannig er t.a.m. tekið fram í gr. 5.3.2.8. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 að gæta skuli þess að atvinnustarfsemi í íbúðarbyggð valdi sem minnstum óþægindum vegna bílaumferðar, hávaða, ljósanotkunar eða annars ónæðis. Þá er það meðal hlutverka heilbrigðisnefnda að hafa eftirlit með framkvæmd reglugerðar nr. 724/2008 um hávaða. Hið kærða starfsleyfi er bundið ákveðnum skilyrðum sem miða að því að koma til móts við kvartanir nágranna um aðkomu og lóð, mengun og hávaða. Er og sérstaklega tekið fram í tilkynningu til leyfishafa um starfsleyfið, dags. 17. maí 2016, að skilyrt sé að rekstraraðili geri allt sem í hans valdi standi til að koma í veg fyrir ónæði, sbr. ákvæði reglugerðar nr. 724/2008 og reglugerðar nr. 941/2002. Verður að telja með tilliti til þessa að skyldubundið mat Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, m.a. á grenndarhagsmunum kæranda, hafi farið fram með fullnægjandi hætti áður en starfsleyfið var gefið út. Hefur þá einnig verið höfð hliðsjón af því að um eitthvað ónæði er ávallt að ræða í þéttbýli og að um mörk miðborgarkjarna, blandaðrar miðborgarbyggðar og íbúðarbyggðar og hreinnar íbúðarbyggðar sé að ræða.

Hinn 12. maí 2015 samþykkti byggingarfulltrúinn í Reykjavík umsókn um leyfi til að breyta notkun á Frakkastíg 26A úr íbúðarhúsnæði í veitingastað í flokki II, auk breytinga á húsinu að innan sem utan. Eins og fram kemur í málavaxtalýsingu felldi úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála ákvörðunina úr gildi að hluta, þ.e. vegna stækkunar bíslags fast upp að mörkum lóðar kæranda og vegna skjólveggja og grindverks á lóðarmörkum kæranda og leyfishafa, en að öðru leyti var ekki hróflað við gildi ákvörðunarinnar. Við töku hinnar kærðu ákvörðunar var því til staðar gild samþykkt byggingarfulltrúa, m.a. um breytta notkun hússins. Var byggingarleyfi svo samþykkt að nýju 22. nóvember 2016 að undangenginni deiliskipulagsbreytingu, sem einnig hefur verið kærð til úrskurðarnefndarinnar, svo sem áður greinir. Þá lá fyrir við meðferð máls þessa jákvæð umsögn byggingarfulltrúa frá 4. maí 2016 fyrir veitingahúsi í flokki II að Frakkastíg 26A. Var í umsögninni vísað til yfirferðar á samþykktum aðaluppdráttum, til laga nr. 85/2007 og tilgreindra reglugerða, sem og til byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Hinn 13. maí 2016 fór fram skoðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur á húsnæðinu og er tekið fram í eftirlitsskýrslu að húsnæðið sé að sjá í samræmi við samþykktar teikningar. Einnig er tekið fram að gestafjöldi sé 65. Í byggingarlýsingu byggingarleyfis sem þá var í gildi kom fram að sæti fyrir gesti yrðu á báðum hæðum hússins, alls 49 talsins, en á samþykktum aðaluppdráttum eru þau sögð 48. Hins vegar er einnig tekið fram í eftirlitsskýrslu að veitingaborð utanhúss séu fimm talsins og verður að líta svo á að það skýri með fullnægjandi hætti misræmi í tilgreindum gestafjölda. Gerir síðar útgefið byggingarleyfi frá 22. nóvember 2016 ráð fyrir 50 sætum innandyra og 15 sætum utandyra, eða alls 65 sætum.

Að öllu framangreindu virtu voru skilyrði laga til útgáfu hins kærða starfsleyfis uppfyllt og verða ekki taldir þeir annmarkar á málsmeðferð og efni þess sem raskað geta gildi leyfisins. Við samþykkt hinnar kærðu ákvörðunar var gerður fyrirvari um rekstrarleyfi sýslumanns. Fram hefur komið að ákvörðun sýslumanns frá 25. maí 2016 um að samþykkja rekstrarleyfi var ógilt með úrskurði atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins 14. nóvember 2017. Áður, eða 16. ágúst 2017, hafði sýslumaður samþykkt nýtt rekstrarleyfi og sætir það nú einnig kæru til ráðuneytisins. Hefur því ekki verið hnekkt og hefur niðurfelling eldra rekstrarleyfis ekki áhrif á gildi hins kærða starfsleyfis. Verður kröfu kæranda um ógildingu starfsleyfisins því hafnað.

Ákvörðun um veitingu rekstrarleyfis fyrir veitingastarfsemi þá sem um er deilt í máli þessu var tekin af Sýslumanni höfuðborgarsvæðisins með heimild í lögum nr. 85/2007. Við málsmeðferð umsókna um slík rekstrarleyfi skal sýslumaður leita tilgreindra umsagna áður en umsókn er afgreidd, sbr. 10. gr. nefndra laga. Slíkar umsagnir hafa verið veittar af heilbrigðiseftirlitinu, hvort tveggja vegna þess rekstrarleyfis er síðar var fellt úr gildi 14. nóvember 2017, sem og vegna rekstrarleyfis frá 16. ágúst s.á. Getur hin síðar veitta umsögn eftir atvikum komið til skoðunar við lögmætisathugun atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins en verður ekki borin undir úrskurðarnefndina, þar sem aðeins þær ákvarðanir sem binda endi á mál verða bornar undir kærustjórnvald samkvæmt 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Loks skal á það bent að í 60. gr. reglugerðar nr. 941/2002 er tekið fram að eftirlit heilbrigðiseftirlits felist m.a. í því að framfylgja ákvæðum laga, reglugerða og starfsleyfa, sem heilbrigðisnefnd sé falið. Séu vanhöld á því að skilyrðum starfsleyfisins sé fylgt eða þeim framfylgt getur eftirlitsaðili í þeim tilvikum beitt ákveðnum úrræðum, svo sem gert kröfu um úrbætur eða stöðvað starfsemi þar til úr hefur verið bætt, sbr. XVIII. kafla reglugerðarinnar þar um. Einnig er skv. 10. gr. reglugerðarinnar heimilt að endurskoða starfsleyfið að jafnaði á fjögurra ára fresti sé það gefið út til lengri tíma en fjögurra ára. Telji kærandi enn á sér brotið vegna áframhaldandi starfsemi getur hann beint því til borgaryfirvalda að sinna eftirliti sínu, en af gögnum málsins verður ráðið að það hafi hann gert og að við því hafi verið brugðist, m.a. með eftirliti í október 2017, löngu eftir að kæra barst úrskurðarnefndinni. Kærandi hefur haft ýmislegt við það eftirlit að athuga, s.s. fram kemur í athugasemdum hans til úrskurðarnefndarinnar. Það verður þó ekki séð hvort eða með hvaða hætti hann hefur komið þeirri skoðun sinni á framfæri við heilbrigðisyfirvöld borgarinnar. Telji hann svo vera og að við því hafi ekki verið brugðist getur kærandi eftir atvikum komið að kæru til nefndarinnar vegna dráttar á afgreiðslu máls, sbr. 4. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála, m.a. þessa, sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 17. maí 2016 um að samþykkja starfsleyfi fyrir veitingahús að Frakkastíg 26A, Reykjavík.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                         Þorsteinn Þorsteinsson