50/2018 Hvammur nýtingarleyfi

Árið 2019, föstudaginn 19. júlí, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ómar Stefánsson varaformaður og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor.

Fyrir var tekið mál nr. 50/2018, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 23. febrúar 2018 um að veita nýtingarleyfi á grunnvatni í landi Hvamms, Skorradalshreppi.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 23. mars 2018, er barst nefndinni sama dag, kærir Hvammsland ehf., eigandi jarðarinnar Hvamms, Skorradalshreppi, þá ákvörðun Orkustofnunar frá 23. febrúar s.á. að veita nýtingarleyfi á grunnvatni í landi Hvamms. Er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi að öllu leyti eða að hluta. Með bráðabirgðaúrskurði, uppkveðnum 25. apríl 2018, var synjað kröfu um frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar á meðan mál þetta væri til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Orkustofnun 10. apríl 2018.

 Málavextir: Árið 2002 var svæði það sem hér um ræðir skipulagt fyrir frístundabyggð. Í skipulagsskilmálum fyrir hluta frístundasvæðisins í Hvammi kemur fram að stofna skuli félag um frístundabyggðina sem annist sameiginleg hagsmunamál, s.s. rekstur vatnsveitu, viðhald vegar, lýsingu á sameiginlegum svæðum og umhirðu á útivistarsvæði. Einnig er tekið fram að landeigandi sjái um að leggja vatn að lóðarmörkum frístundahúsalóða, en tengingar að öðru leyti við vatnsveitu séu á kostnað frístundahúsaeigenda. Í upphaflegum kaupsamningum um sumarhúsalóðirnar kom eftirfarandi fram: „Lóðinni verður skilað með vegi að lóðarmörkum og frostfríu köldu vatni.“

Fyrri eigendur Hvamms í Skorradal munu hafa boðið sumarhúsaeigendum að taka yfir rekstur vatnsveitu á sínum tíma, en því verið hafnað. Þegar kærandi keypti jörðina, sem er lögbýli, í ágúst 2010 mun vatnsbólið hafa verið skemmt eftir skriðuföll og vatnið mengað af yfirborðsvatni og kærandi hafi því ráðist í úrbætur á vatnsbólinu.

Haustið 2017 mun Félag sumarhúsaeigenda í Hvammi, leyfishafi í þessu máli, hafa haft samband við Orkustofnun með það fyrir augum að fá leiðbeiningar og upplýsingar vegna nýtingarleyfis fyrir vatnsveitu í Hvammi. Sendi leyfishafi bréf til Orkustofnunar, dags. 4. september 2017, með fylgiskjölum og kaupsamningi. Hinn 24. s.m. ítrekaði leyfishafi beiðni sína og óskaði eftir niðurstöðu, þar sem útistandandi reikningar væru á félagsmenn. Með tölvupósti 26. s.m. svaraði starfsmaður Orkustofnunar og kom eftirfarandi m.a. fram í svarinu: „Ég sé ekki betur samkvæmt kaupsamningi en að frostfrítt kalt vatn að lóðamörkum sé innifalið í kaupverði lóðar.“ Einnig var vísað til skipulagsskilmála svæðisins þess efnis að félag um frístundabyggðina annaðist m.a. rekstur vatnsveitu og sagði síðan: „Æskilegt væri að mínu mati, að „félagið sækti um nýtingarleyfi á köldu vatni, vegna þarfa vatnsveitu fyrir frístundabyggðina“ til Orkustofnunar, með vísan til skipulagsskilmálanna. […] Svo virðist, að mínu mati, sem endurgjald fyrir auðlindina, kalda vatnið, hafi verið innifalið í kaupverði lóðanna, en það sé félagið sem eigi að reka og halda við vatnsveitunni til lengri tíma. Í umsókn um nýtingarleyfi myndi landeiganda í Hvammi verða kynnt umsóknin og kallað eftir andmælum hans.“

Með tölvupósti, dags. 31. október 2017, óskaði leyfishafi eftir leiðbeiningum um hversu mikið af vatni eitt sumarhús þyrfti að jafnaði, en á svæðinu yrðu eitthvað um 25 hús. Lindin hefði verið metin og virtist gefa um 0,5 l/s.

Hinn 16. nóvember 2017 sótti leyfishafi um leyfi til Orkustofnunar til nýtingar á 0,5 l/s af grunnvatni úr vatnsbóli í landi Hvamms. Með bréfi, dags. 22. nóvember s.á., var kæranda kynnt umsóknin og veitt tækifæri til að koma að athugasemdum sem hann og gerði með bréfi, dags. 13. desember s.á. Leyfishafi svaraði athugasemdum kæranda með bréfi til Orkustofnunar, dags. 28. janúar 2018, og kom kærandi að andsvörum af því tilefni með bréfi til stofnunarinnar, dags. 14. febrúar s.á. Hinn 23. s.m. samþykkti Orkustofnun framkomna umsókn um nýtingarleyfi.

Málsrök kæranda: Kærandi tekur fram að hann byggi kæru sína á því að starfsmaður Orkustofnunar hafi verið vanhæfur til ákvörðunartöku í málinu á grundvelli 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þegar umsókn leyfishafa ásamt fylgiskjölum hafi verið send kæranda hafi tölvupóstar milli leyfishafa og Orkustofnunar verið undanþegnir. Kærandi hafi óskað eftir þessum gögnum með tölvupósti og hafi gögnin borist samdægurs. Í tölvupósti 26. september 2017 frá Orkustofnun til félagsmanns leyfishafa hafi eftirfarandi komið fram: „Ég sé ekki betur samkvæmt kaupsamningi en að frostfrítt kalt vatn að lóðarmörkum sé innifalið í kaupverði lóðar. Æskilegt væri að mínu mati, að „félagið sækti um nýtingarleyfi á köldu vatni, vegna þarfa vatnsveitu fyrir frístundabyggðina“ til Orkustofnunar, með vísan til skipulagsskilmálanna. Afmarka þarf nýtingarsvæðið, lindina með hnitum á vatnsverndarsvæðinu í landi Hvamms. Svo virðist, að mínu mati, sem endurgjald fyrir auðlindina, kalda vatnið, hafi verið innifalið í kaupverði lóðanna, en það sé félagið sem eigi að reka og halda við vatnsveitunni til lengri tíma.“

Af framangreindum samskiptum sé ljóst að ráðgjöf Orkustofnunar hafi verið talsverð og megi af henni ráða að talið sé að innheimt sé gjald fyrir afnot af köldu vatni auk þess að taka sterka og afdráttarlausa afstöðu um tvö sönnunaratriði sem ákvörðun stofnunarinnar er svo byggð á. Þessi afstaða hafi legið fyrir áður en kærandi hafi haft nokkra aðkomu að málinu eða komið athugasemdum sínum að. Samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga sé starfsmaður vanhæfur til meðferðar máls ef að öðru leyti séu fyrir hendur þær aðstæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Eitt af kjarnaatriðum um vanhæfi, sem falli undir ákvæðið, sé sú aðstaða að starfsmaður hafi látið afstöðu sína í málinu í ljós með skýrum hætti fyrir meðferð þess. Í samskiptum Orkustofnunar við væntanlega umsækjendur hafi stofnunin látið í ljós skýra afstöðu sína til sönnunar- og lagaatriða málsins áður en stjórnsýslumálið hafi hafist og áður en gagnaðili, þ.e. kærandi, hafi haft nokkurt tækifæri til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri.

Veitt ráðgjöf hafi farið langt fram úr lögbundinni leiðbeiningarskyldu og með henni hafi raunar verið tekin afstaða til endanlegrar efnislegrar niðurstöðu málsins. Almennt sé svigrúm til slíkra ólögskyldra ráðgjafar til staðar hjá stjórnsýslunni þegar aðili máls sé einungis einn. Það svigrúm sé hins vegar talsvert minna þegar aðilar að máli séu tveir sem hafi andstæða hagsmuni, líkt og sé í þessu máli.

Kærandi telji að Orkustofnun hafi ekki tekið afstöðu til þeirrar málsástæðu hans að hann hefði heimild til nýtingar vatns í landi sínu fyrir allt að 70 l/s til heimilis og búsþarfa, sbr. 14. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Það eigi sérstaklega við í ljósi þess að landið sé lögbýli. Kærandi hafi byggt á þessu í fyrri umsögn sinni til Orkustofnunar en ekki hafi verið tekin afstaða til þessa í ákvörðun stofnunarinnar. Ákvæði 14. gr. laganna, sem kveði á um heimild til nýtingar allt að 70 l/s af vatni til heimilis og búsþarfa, beri að skýra þannig að þar undir falli t.a.m. nýting vatns í þágu sumarhúsabyggðar eða ferðaiðnaðar sem kunni að vera rekinn á svæðinu. Kærandi hafi þar af leiðandi allan rétt til nýtingar vatnsins til vatnsveitunnar sem hann sannanlega reki.

Þar sem ekki hafi verið tekin afstaða til þessarar málsástæðu kæranda hafi jafnframt ekki verið unnt að taka afstöðu til þeirrar málsástæðu hans að veiting nýtingarleyfis til handa leyfishafa hafi áhrif á nýtingu hans sem þegar sé hafin og jafnframt fyrirhuguð í skipulagi til frekari uppbyggingar á svæðinu í samræmi við 17. gr. laga nr. 57/1998. Þar sem ekki hafi verið tekin afstaða til þessara sjónarmiða byggi kærandi á því að málið hafi ekki verið nægjanlega upplýst svo ákvörðun mætti taka í málinu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

Orkustofnun byggi ákvörðun sína á því að 0,5 l/s eða 30 l/m sé hæfilegt magn fyrir sumarhúsabyggðina. Sú niðurstaða sé reist á gögnum af Vísindavef Háskóla Íslands og ýmsum ályktunum sem ekki standist nánari skoðun. Í fyrsta lagi sé gert ráð fyrir sístreymi vatns en ekki tekið tillit til þess að til staðar séu stórir safntankar í vatnsveitunni sem jafni út notkun vatns. Í öðru lagi virðast forsendur valdar handshófskennt til að komast að réttri niðurstöðu. Miðað sé við að vatnsnotkun sé jafn mikil í sumarhúsi og á heimili í þéttbýli með vísan til ýmis konar forsendna sem enga stoð virðist eiga í sjónarmiðum stofnunarinnar sjálfrar. Þannig segi í skýrslu Orkustofnunar, Vatnsveita í landi Efra-Sels í Landsveit: forathugun, á bls. 16 : „Við mat á vatnsþörf er algengt að reikna með neðanskráðri notkun, sjá töflu 1, sem byggð er á mælingum á vegum gatnamálastjóra Reykjavíkurborgar í fjórum fjölbýlishúsum í Kópavogi og í Breiðholtshverfi í Reykjavík á tímabilinu febrúar-mars 1985. Ef gert er ráð fyrir talsverðum vexti á næstu árum má gera ráð fyrir að stofnæðin þyrfti að geta annað þrjátíu notendum vatnsveitunnar. Þar sem heitt vatn er upphitað kalt vatn er gert ráð fyrir samtölu þessara tveggja þá þarf vatnsveitan að geta annað um 0,1 l/s (sjá töflu 2). Í ljósi þess að um sumarhúsabyggð er að ræða og vatnsnotkun því ekki svo mikil þá er eflaust um ofáætlun að ræða (Vatnsveituhandbók Samorku, 1996).“ Orkustofnun hafi því í eigin störfum miðað við að 0,1 l/s sé líklega ofáætlun á raunverulegri þörf vatns fyrir þrjátíu sumarhús þar sem ekki sé beint aðgengi að hitaveitu.

Í ritinu Val og hönnun minni vatnsveitna, Hollustuvernd Ríkisins, Matvælasvið frá september 2002 segi jafnframt að meðalþörf á hvern íbúa í sumarbústað sé 100 l á sólarhring sem jafngildi 0,14 l/s sé gert ráð fyrir að allir bústaðir séu skipaðir fjórum einstaklingum, líkt og Orkustofnun hafi miðað við. Ekki sé því unnt að fallast á að 0,5 l/s sé hæfilegt. Samkvæmt rennslismælum, sem séu til staðar í vatnsveitunni í Hvammslandi, hafi vatnsnotkun frístundabyggðarinnar í Hvammi fyrir tímabilið frá 6. júlí 2012 til 21. mars 2019 verið að meðaltali 0,088 l/s en mesta mælda meðalnotkun á sólarhringstímabili hafi verið 0,208 l/s. Sama hvaða mælikvarða sé beitt séu 0,5 l/s langt umfram þá þörf sem sé til staðar. Þá bendi kærandi einnig á að samkvæmt samþykktu aðalskipulagi fyrir sveitarfélagið sé gert ráð fyrir frekari uppbyggingu í landi Hvamms. Samkvæmt starfsleyfi fyrir vatnsveituna, sem kærandi reki samkvæmt heimild í lögum, sé gert ráð fyrir að vatnsbólið anni 50 lóðum samkvæmt gildandi skipulagi en fyrirhugað sé að hún muni jafnframt þjóna 24 lóðum til viðbótar. Þessi notkun sé miðuð við lágmarksafköst upp á 37 l/m eða 0,62 l/s sem sé það minnsta sem mælst hafi upp úr auðlindinni. Mat stjórnvaldsins í því tilviki hafi verið að engar athugasemdir hefðu verið gerðar við að það magn myndi vera nægjanlegt fyrir tæplega þrefalda notkun sem leyfishafi hafi sótt um nýtingarleyfi fyrir. Með því að fallast á umsókn leyfishafa fyrir svo miklu magni vatns, sem sjá megi af gögnum málsins að leyfishafi hafi verið full meðvitaðir um að skaraði nærri lágmarksafköstum, sé frekari uppbygging kæranda á landi sínu takmörkuð, enda hafi ekki tekist að finna annað vatnsból eða uppsprettu þar þrátt fyrir mikla leit og tilraunir á svæðinu.

Í ákvörðun Orkustofnunar hafi verið tekið undir það með kæranda að það sé ekki hlutverk Orkustofnunar að taka afstöðu til deilna landeigenda og umsækjenda. Hins vegar sé það hlutverk stofnunarinnar að leggja hlutlægt mat á fyrirliggjandi gögn. Þau gögn sem ákvörðunin sé reist á hafi Orkustofnun þó tekið skýra afstöðu til áður en kærandi hafi komið sjónarmiðum sínum á framfæri. Þá taki Orkustofnun fram að það sé ekki hlutverk stofnunarinnar að leysa úr þeim deilum sem upp séu komnar með því að taka afstöðu til umþrættra lagaatriða, en taki svo afstöðu til nákvæmlega þeirra atriða í næstu málsgrein. Þannig hafi Orkustofnun tekið afstöðu til þess sérstaklega hvort það að lóð sé afhent með vegi að lóðarmörkum og frostfríu köldu vatni feli í sér alfarið gjaldfrjálst aðgengi að vatni um alla tíð. Jafnframt taki Orkustofnun afstöðu til þess sérstaklega hvort að í slíkum skilmálum felist að kæranda sé skylt að veita rétthöfum vatn eða hvort rétthafar geti haft beinan rétt til vatnsins án milligöngu kæranda.

Hafi kærandi ekki milligöngu um afhendingu vatnsins, eða í það minnsta tiltekin skýr réttindi yfir vatninu og vatnsveitunni, sé honum ómögulegt að uppfylla skyldur sínar samkvæmt samningum og lögum. Þannig beri kærandi skyldur samkvæmt skipulagi og kaupsamningum lóða er varði vatnsveituna. Beri honum t.a.m. að afhenda kalt vatn að lóðarmörkum. Sé vatnsveitan og réttindi til að veita vatni samkvæmt henni tekin úr umráðum hans geti kærandi ekki uppfyllt þessar skyldur sínar.

Félagafrelsi sé á Íslandi í samræmi við ákvæði stjórnarskrárinnar og sé því ekki skylduaðild að Félagi sumarhúsaeigenda, leyfishafa. Vel geti hugsast að tilteknir sumarhúsaeigendur í Hvammi sjái hagsmunum sínum betur borgið utan félagsins. Færi svo þá bæri leyfishafi engar skyldur gagnvart slíkum einstaklingum, lögaðilum eða öðrum félögum sem kunni að verða stofnuð. Þá sé vert að geta þess að ekki allir sem noti vatn úr vatnsveitunni í Hvammi séu félagar í Félagi sumarhúsaeigenda. Þannig sé vatni t.a.m. einnig veitt í íbúðarhúsnæði á svæðinu. Kærandi sé aðili að því samkomulagi sem þar liggi til grundvallar en leyfishafi hafi enga aðkomu að því og engum skyldum að gegna samkvæmt því. Kærandi beri einnig samkvæmt kaupsamningi þá óvefengjanlegu skyldu að afhenda frostfrítt kalt vatn að lóðarmörkum, þótt deilt sé um hversu rúmt inntak þeirrar skyldu sé þegar komi að kostnaði við rekstur. Nýtingarleyfi til leyfishafa sem hamli rétti kæranda skapi því þá aðstöðu að kærandi gæti haft skyldur að lögum sem honum sé ómögulegt að uppfylla.

Málsrök Orkustofnunar: Orkustofnun tekur fram að hin kærða ákvörðun feli í sér heimild til nýtingar á grunnvatni vegna þarfa vatnsveitu fyrir sumarhúsabyggð á skipulögðu frístundasvæði í landi Hvamms í Skorradalshreppi. Nýtingarleyfi feli í sér heimild til að vinna úr og nýta viðkomandi auðlind á leyfistímanum í því magni og með þeim skilmálum öðrum sem tilgreindir séu í lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og Orkustofnun telji nauðsynlega, sbr. 6. gr. laganna. Samkvæmt hinni kærðu ákvörðun þurfi leyfishafi að sækja um sérstakt framkvæmda- og starfsleyfi fyrir vatnsveitunni og ná samkomulagi við umráðahafa vatnsréttinda á svæðinu um endurgjald fyrir auðlindina eða afla sér eignarnámsheimildar, sbr. 7. gr. laganna, liggi slíkt samkomulag ekki fyrir. Nýtingarleyfi sé forsenda framkvæmda- og starfsleyfis fyrir umrædda vatnsveitu. Málsmeðferð Orkustofnunar fari samkvæmt meginreglum stjórnsýsluréttarins, m.a. um lögmæti, hlutlæga málsmeðferð, andmælarétt og að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé um það tekin. Að öðru leyti sé þess gætt að málsmeðferðin sé í samræmi við þau lög og aðrar réttarheimildir sem málsmeðferðina varði. Hin kærða ákvörðun sé lögmæt og byggi á ákvæðum laga nr. 57/1998 og grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins og sé fullyrðingum kæranda um annað mótmælt.

Orkustofnun mótmæli þeirri málsástæðu sem rangri að starfsmaður stofnunarinnar hafi verið vanhæfur, sbr. 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem kveði á um að fyrir hendi séu þær ástæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Ekki sé getið annarra vanhæfisástæðna. Engar ástæður um hlutdrægni séu fyrir hendi. Stofnunin hafi leiðbeint umsækjanda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, m.a. um skilyrði 7. gr. laga nr. 57/1998, sem kveði á um að áður en nýtingarleyfishafi hefji vinnslu í eignarlandi þurfi hann að hafa náð samkomulagi við landeiganda um endurgjald fyrir auðlindina eða fengið heimild til eignarnáms, nema leiða megi það af samningum aðila, þ.m.t. kaupsamningum sumahúsalóðanna, að svo sé. Skilyrði 7. gr. laga nr. 57/1998 um endurgjald hafi virst vera uppfyllt með vísan til kaupsamnings um sumarhúsalóðirnar og skipulagsskilmála Skorradalshrepps um rekstur vatnsveitu sem hafi verið tilgangur Félags sumarhúsaeigenda í Hvammi með umsókn sinni.

Nýting auðlinda úr jörðu sé háð leyfi Orkustofnunar, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 57/1998, hvort sem það sé til nýtingar auðlinda í eignarlöndum eða í þjóðlendum með þeim undantekningum sem greini í lögunum. Landeigandi hafi ekki forgang að nýtingarleyfi vegna auðlindar í eignarlandi sínu, nema hann hafi áður fengið útgefið rannsóknarleyfi. Engu slíku leyfi sé til að dreifa í þessu tilviki en kaupsamningur við landeiganda um eignarlóðir liggi fyrir við einstaklinga í félagi umsækjenda. Þrátt fyrir ákvæði 6. gr. nefndra laga sé landeiganda heimilt án leyfis að hagnýta grunnvatn í eignarlandi sínu til heimilis- og búsþarfa, þar með talið til fiskeldis, iðnaðar og iðju, allt að 70 l/s.

Samkvæmt 12. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála skuli m.a. vernda grunnvatnshlot og tryggja að ástand þeirra versni ekki. Tryggja beri sjálfbæra nýtingu grunnvatns svo að jafnvægi sé milli vatnstöku og endurnýjunar. Samkvæmt umsögn Umhverfisstofnunar, sem ekki hefði gert athugasemdir við umsóknina, hafi virst ljóst að fyrirhuguð vatnstaka muni ekki hafa neikvæð áhrif á vatnsjafnvægi svæðisins. Þá hafi ekki komið fram sjónarmið um að nýting sem þegar hafi verið hafin í næsta nágrenni yrði skert vegna hinnar fyrirhuguðu nýtingar umsækjanda eða réttur landeiganda í Hvammi til að hagnýta grunnvatn í eignarlandi sínu til heimilis- og búsþarfa allt að 70 l/s.

Ákvörðun Orkustofnunar sé lögmæt takmörkun á eignarrétti, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 57/1998, m.a. í þágu almannahagsmuna. Það séu almannahagsmunir að tryggja skipulagsskyldri frístundabyggð neysluvatn vegna þarfa vatnsveitu fyrir byggðina að virtum forgangsrétti sveitarfélagsins. Samkvæmt hinni kærðu ákvörðun bendi Orkustofnun á að leyfishafi þurfi tilskilin leyfi frá Skorradalshreppi varðandi byggingar og framkvæmdir, ásamt starfsleyfi frá Heilbrigðiseftirliti Vesturlands, auk þess nýtingarleyfis sem hin kærða ákvörðun varði.

Um þá kröfu kæranda að magn samkvæmt hinu kærða leyfi verði endurskoðað, þá taki stofnunin fram að í hinni kærðu ákvörðun sé vísað til Vísindavefs HÍ sem aftur vísi í ársskýrslu Orkuveitu Reykjavíkur fyrir árið 2003, um að hver íbúi í Reykjavík noti um 155 þúsund lítra af köldu vatni á ári. Þessi notkun taki einnig til leka á lögnum, sem sé tiltölulega lítill í lagnakerfi Reykjavíkur, en gæti verið meiri í plastlögnum í sumarhúsahverfum. Við ákvörðun sína hafi Orkustofnun gert ráð fyrir minni notkun í sumarhúsum en í borginni vegna vökvunar í görðum og vegna þvottavéla, en meiri vegna heitra potta. Líklega jafnist það út að mati Orkustofnunar. Árið 2015 hafi meðal fjölskyldustærð á Íslandi verið 1,675 manns, gera megi ráð fyrir því að meðallagi að yfirleitt gisti fjórir menn í hverju sumarhúsi á álagstíma vegna gestagangs. Samkvæmt þessum forsendum þurfi hvert sumarhús 0,02 l/s að jafnaði á álagstíma, eða tæplega 0,58 l/s nýting að jafnaði fyrir 29 sumarhús. Vísað sé á bug órökstuddum og röngum andmælum landeiganda þess efnis að umsóknin taki til margfaldrar þarfar umsækjanda til vatns.

Loks sé vísað á bug þeirri málsástæðu kæranda að sumir sumarhúsaeigendur gætu séð hagsmunum sínum betur borgið utan Félags sumarhúsaeiganda. Bent sé á að skipulagsskilmálar svæðisins geri ráð fyrir því að stofnað verði félag um frístundabyggðina, sem annist m.a. rekstur vatnsveitu. Aðgangur að vatni fari um vatnsveitur. Forsenda vatnsveitu sé nýtingarleyfi á neysluvatni og önnur leyfisbundin skilyrði viðkomandi stjórnvalda m.a. um hreinlæti og rekstur.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi tekur fram að hann geri alvarlegar athugasemdir við rangfærslur í kæru vegna veitingar Orkustofnunar á nýtingarleyfi á grunnvatni til félagsins. Sú alvarlegasta sé að leyfishafi sé mótfallinn frekari uppbyggingu á svæðinu. Það sé alrangt. Þvert á móti fagni leyfishafi frekari uppbyggingu í landi Hvamms. Núverandi frístundabyggð sé ekki fullbyggð og landeigandi hafi kynnt mögulega stækkun svæðisins sem sé væntanlega til umfjöllunar hjá skipulagsfulltrúa hreppsins. Þótt leyfishafi sjái um rekstur vatnsveitu sé ekkert því til fyrirstöðu að nýir notendur tengist henni. Eini fyrirvarinn sem leyfishafi hafi gert sé að ef stækkun verði það veruleg að núverandi vatnsveita anni ekki eftirspurn þá muni landeigandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að vatnsveitan anni stækkuðu svæði. Það vatnsmagn sem sótt hafi verið um og sé gagnrýnt í kæru sé einmitt miðað við að svæðið fullbyggist og að stækkunaráform komi til framkvæmda.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi mótmælir því að ráðgjöf Orkustofnunar til leyfishafa hafi eingöngu verið eðlilegar leiðbeiningar í skilningu stjórnsýsluréttarins. Af gögnum máls megi sjá að Orkustofnun hafi ekki sent kæranda samskipti sín við fulltrúa leyfishafa þegar ákvörðunin hafi verið undirbúin. Það að fulltrúi leyfishafa hafi vísað sérstaklega til samskiptanna í ódagsettri umsókn til Orkustofnunar, sem sé meðal gagna málsins, hafi verið eina ástæða þess að samskiptin hafi litið dagsins ljós. Samskiptin sem hafi borist eftir að óskað hafi verið eftir þeim beri ekki eingöngu með sér ráðgjöf um feril máls eða almenn lagaatriði, heldur skýra afstöðu til niðurstöðu grundvallarþáttar er lúti að niðurstöðu málsins. Að þessu hafi verið vikið í kæru og ítreki kærandi það sem þar komi fram um að afstaða starfsmanns Orkustofnunar til umsóknarinnar hafi þar legið fyrir og hann því vanhæfur til meðferðar málsins. Orkustofnun taki enn fremur eftirfarandi fram í röksemdum sínum til úrskurðarnefndarinnar: „Að mati Orkustofnunar virtist skilyrði 7. gr. auðlindalaga um endurgjald fyrir auðlindina uppfyllt með vísan til kaupsamnings um sumarhúsalóðirnar og skipulagsskilmála Skorradalshrepps um rekstur vatnsveitu […] þessari málsástæðu hefur kærandi ekki mótmælt, né bent á að umrædd vatnsréttindi hafi ekki fylgt með í kaupunum“. Þar sé á ferð sú málsforsenda sem starfsmaður Orkustofnunar hafi tekið afstöðu til á fyrri stigum málsins. Henni hafi verið andmælt af hálfu kæranda í bréfi til Orkustofnunar, dags. 13. desember 2017, í niðurlagi þess hafi komið fram: „Að mati [kæranda] stafar umsókn umsækjenda nú af ágreiningi milli aðila um hóflegar greiðslur til að standa straum af kostnaði sem fylgir rekstri og viðhaldi vatnsveitunnar sem nú þegar er rekin á staðnum“. Orkustofnun virðist því hafa litið fram hjá skýrum andmælum kæranda við forsendu sem stofnunin hafi gefið sér frá því áður en kæranda var veitt færi á að koma sjónarmiðum sínum að í málinu. Sú staðhæfing að kærandi hafi í engu andmælt þessum sjónarmiðum þegar að gögn málsins sýni annað skjóti enn frekari stoðum undir þá niðurstöðu að starfsmaðurinn hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins.

Tíðkast hafi að kljúfa eignarréttindi yfir fasteign í einstök réttindi eða þætti, t.d. vatnsréttindi og námuréttindi. Þá sé algengt að sett séu sérstök lög um hvern þátt, sbr. t.d. vatnalög nr. 15/1923. Meginreglan sé sú að slík réttindi teljist hluti fasteignar nema þau hafi sérstaklega verið skilin frá. Kærandi telji að í kaupsamningi hafi ekki falist slíkt framsal eignarréttinda líkt og leyfishafi, og eftir atvikum Orkustofnun, virðist byggja á. Sé á því vafi líkt og Orkustofnun víki að í andmælum sínum, taki kærandi hér með fram að hann andmæli þeirri lögskýringu. Með kaupsamningi hafi fyrri eigandi jarðarinnar tekið á sig skuldbindingu til að afhenda vatn við lóðarmörk. Um þá skyldu sé ekki deilt í málinu. Hins vegar telji kærandi að ekki hafi átt sér stað framsal á eignarréttindum að vatni á landinu. Vísað sé til dóms Hæstaréttar frá 12. október 2017, í máli nr. 505/2016, þar sem tekið sé fram að vatnsréttindi fylgi eignarhaldi á landi þar sem vatnið sé að finna nema annað sé skýrlega tekið fram. Óumdeilt sé í málinu að það vatn sem um ræði sé í landi kæranda en ekki í landi félagsmanna leyfishafa.

Þá sé því andmælt að vatnsmagnið sem veitt sé leyfi fyrir sé hóflegt. Kærandi hafi vísað til gagna í kæru sinni um meðalþörf vatns. Kærandi byggi á því að í ljósi þeirra mannvirkja sem til staðar séu við vatnsveituna sé eingöngu þörf á að leyfa meðalþörf vatns á sólarhring þar sem söfnunartankar jafni út þörf yfir lengra tímabil. Að miða nýtingarleyfi við hámarksþörf þar sem til staðar séu innviðir til að jafna út nýtingu sé þannig úr öllu meðalhófi. Þá sé því mótmælt að leyfishafi fái útgefið leyfi fyrir sumarhús sem ekki hafi verið byggð og ekki sé fyrirséð að verði byggð á svæðinu.

Í bréfum leyfishafa og andmælum Orkustofnunar sé þess getið að umsókn og úthlutun nýtingarleyfis byggist að meginstefnu til á ákvæði skipulagsskilmála þar sem segi að stofnað skuli félag um frístundabyggðina sem skuli annast sameiginleg hagsmunamál, s.s. rekstur vatnsveitu. Kærandi vísi til fyrri raka í kæru um tómlæti fyrir slíkum rétti, enda séu rúmlega 16 ár síðan þeir skipulagsskilmálar hafi tekið gildi og félagið í engu gert reka að því að fylgja þeim rétti eftir. Þá sé vandséð að skipulagsskilmálar, sem varði almenn ákvæði um skipulag byggðar á svæði, geti haft slík réttaráhrif í lögskiptum aðila að réttur fáist til að reka eign annars manns án samráðs eða samskipta við hann. Geri enda leyfishafi ekki kröfu um að fá vatnsveituna til eignar heldur um að fá að reka hana.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Orkustofnunar frá 23. febrúar 2018 að gefa út leyfi til nýtingar allt að 0,5 l/s af grunnvatni í landi Hvamms í Skorradalshreppi, en samkvæmt 6. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu er nýting auðlinda í jörðu háð leyfi Orkustofnunar. Hefur landeigandi ekki forgang að nýtingarleyfi vegna auðlindar í eignarlandi sínu, nema hann hafi áður fengið útgefið rannsóknarleyfi. Nýtingarleyfi felur í sér heimild til handa leyfishafa til að vinna úr og nýta viðkomandi auðlind á leyfistímanum í því magni og með þeim skilmálum öðrum sem tilgreindir eru í lögunum.

Í landi Hvamms, Hvammsskógi neðan Skorradalsvegar, er skipulögð frístundabyggð. Þar eru í gildi tvær deiliskipulagsáætlanir. Eldra deiliskipulagið, sem kallast Hvammsskógur, Frístundahúsasvæði í landi Hvamms í Skorradal, var samþykkt 1. febrúar 2002 og tók gildi 4. mars s.á. Gert var ráð fyrir 23 sumarhúsum samkvæmt skipulaginu og í skilmálum þess kemur m.a. fram: „Vatn er sótt í vatnsból í landi Hvamms. Landeigandi sér um að leggja vatn að lóðmörkum frístundahúsalóða. Tengingar að öðru leyti við vatnsveitu eru á kostnað frístundahúsaeiganda.“ Einnig segir: „Stofna skal félag um frístundabyggðina sem annast skal sameiginleg hagsmunamál, s.s. rekstur vatnsveitu, viðhald vegar, lýsingu á sameiginlegum svæðum og umhirðu á útivistarsvæði.“ Yngra deiliskipulagið, sem samþykkt var 29. ágúst 2003 og tók gildi með auglýsingu birtri í B-deild Stjórnartíðinda 9. janúar 2004, tekur til svæðis sem kallast Hvammsskógur neðri í landi Hvamms þar sem yrðu 35 frístundalóðir. Uppbyggingu á því svæði mun ekki vera lokið. Skipulagssvæði yngra skipulagsins umlykur að mestu skipulagssvæði eldra skipulagsins. Í skipulagsskilmálum yngra skipulagsins segir m.a: „Búið er að ákveða landnotkun í stærstum hluta skóglendis Hvamms og hönnun svæðanna liggur fyrir. Þetta deiliskipulag er því hluti úr stórri heild. Markmiðið var að leggja fram heildstætt skipulag fyrir jörðina Hvamm, en skipulagsyfirvöld heimiluðu það ekki.“ Um veitur segir að staðsetning kaldavatnslindar og miðlunartanks komi fram á skipulagsuppdrætti. Hins vegar kemur ekkert fram í yngra skipulaginu um félag um frístundabyggðina eða hlutverk þess.

Nokkurrar ónákvæmni gætir hjá Orkustofnun þegar vísað er til framangreindra skipulagsáætlana og gildistöku þeirra. Í hinni kærðu ákvörðun er vísað til deiliskipulags Skorradalshrepps, dags. 1. febrúar 2002, sem staðfest hefði verið og birt 29. ágúst 2003. Í fylgibréfi með hinni kærðu ákvörðun er vísað til þess að samkvæmt skipulagsskilmálum frístundabyggðar í Hvammi skuli stofnað félag um frístundabyggðina sem sjái m.a. um rekstur vatnsveitu, en svo sem að framan er rakið eiga þeir skilmálar eingöngu við um þá eldri af áður greindum gildandi deiliskipulagsáætlunum. Er þannig í ákvörðun Orkustofnunar vísað til heitis og gildistöku deiliskipulags sem felur ekki í sér þá skipulagsskilmála sem lýst er í fylgibréfinu.

Samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald veita þeim sem til þess leita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi þau mál sem snerta starfssvið þess. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum segir um ákvæðið að veita beri leiðbeiningar um það hvaða réttarreglur gildi á viðkomandi sviði, hvernig meðferð mála sé venjulega hagað, hvaða gögn aðila beri að leggja fram, hversu langan tíma það taki venjulega að afgreiða mál o.s.frv. Þegar fleiri en einn aðili er að máli og þeir hafa gagnstæða hagsmuni verður eðli máls samkvæmt að gæta þess að setja leiðbeiningar til þeirra fram á hlutlausan hátt. Í þeim tölvupóstum, sem liggja fyrir í þessu máli og fóru á milli Orkustofnunar og leyfishafa áður en umsóknarferlið hófst, leiðbeindi starfsmaður Orkustofnunar fyrirsvarsmanni leyfishafa um umsóknarferlið. Kemur jafnframt fram í samskiptum milli þeirra að starfsmaðurinn telji að endurgjald fyrir vatn hafi verið innifalið í kaupverði lóðanna, sem og að félag sumarhúsaeigenda í Hvammi eigi að reka og halda við vatnsveitunni til lengri tíma. Með framangreindum ummælum fór starfsmaður Orkustofnunar út fyrir leiðbeiningaskyldu nefndrar 7. gr. og tók þá þegar afstöðu til atriðis sem telja má að ráðið hafi úrslitum um ákvörðun um útgáfu nýtingarleyfisins. Kom sú afstaða raunar fram áður en kærandi hafði kost á að koma að andmælum sínum, sem hann þó gerði síðar. Það verður þó ekki talið að fyrir hendi séu vanhæfisástæður í skilningi 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, enda er ekkert sem bendir til þess að starfsmaðurinn hafi átt nokkurra hagsmuna að gæta í málinu, sbr. og 2. mgr. nefndrar 3. gr.

Samkvæmt 7. gr. laga nr. 57/1998 skal nýtingarleyfishafi, áður en vinnsla í eignarlandi hefst, hafa náð samkomulagi við landeiganda um endurgjald fyrir auðlindina eða fengið heimild til eignarnáms og óskað eftir mati samkvæmt ákvæðum 29. gr. laganna. Í 9. gr. hins kærða nýtingarleyfis er tiltekið að Orkustofnun telji að ígildi samkomulags um endurgjald fyrir auðlindina liggi fyrir milli leyfishafa og landeiganda og sé skilyrði 7. gr. nefndra laga því uppfyllt að mati stofnunarinnar. Í fylgibréfi með ákvörðuninni vísar stofnunin til þess að það sé ekki hlutverk hennar að taka afstöðu til deilna landeiganda við umsækjanda nýtingarleyfis en hún telji að vatnsréttindi hafi fylgt kaupum á lóðum sumarhúsabyggðarinnar og landeigandi afsalað sér tilteknum vatnsréttindum. Í þeim kaupsamningi sem vísað er til, segir að frístundahúsalóð afhendist með frostfríu köldu vatni að lóðarmörkum. Liggur og fyrir að vatni er og hefur verið veitt til frístundabyggðarinnar sem um ræðir úr vatnsbóli í landi Hvamms í gegnum vatnsveitu sem gerð var og rekin hefur verið af landeigendum. Deila leyfishafi og kærandi um fyrirkomulag vatnsveitu á svæðinu, þau réttindi sem leiða megi af framangreindum samningi og hvernig túlka beri skipulagsskilmála á svæðinu. Meginreglan er sú að eignarlandi fylgir eignarréttur að auðlindum í jörðu, nema aðrir geti sannað eignarrétt sinn til þeirra, sbr. 3. gr. laga nr. 57/1998. Þær deilur sem uppi eru og fram koma í gögnum málsins benda til þess að ekki hafi verið skorið úr um hvort leyfishafi geti sannað eignarrétt sinn að vatnsréttindum í landi Hvamms. Verður leyfishafi eftir atvikum að sækja þann rétt fyrir dómstólum en hvorki verður leyst úr greindum deilum fyrir úrskurðarnefndinni né af hálfu Orkustofnunar. Að framangreindu virtu þykir Orkustofnun ekki hafa haft forsendur til þess að veita nýtingarleyfi á þeim grundvelli að ígildi samkomulags lægi fyrir eða með slíkum áætlunum, enda er ljóst að eignarréttindum verður ekki ráðstafað með skipulagi.

Samkvæmt gögnum málsins voru 23 frístundahúsalóðir stofnaðar árið 2002 í samræmi við deiliskipulag sem samþykkt var 1. febrúar það ár, sbr. og stofnskjal lóðanna Hvammsskógur 8-50 sem móttekið var til þinglýsingar 26. s.m. Félag sumarhúsaeigenda í Hvammi var stofnað árið 2005 en það gerði fyrst tilkall til þess að reka vatnsveituna við upphaf þessa máls. Samkvæmt upplýsingum frá félaginu eru nú 32 sumarhús á svæðinu og telur félagið að þau geti orðið 45 en að mögulega hyggi landeigandi á frekari fjölgun húsa. Sú eldri af tveimur gildandi deiliskipulagsáætlunum, sem kveður á um félag um frístundabyggðina, gerir eingöngu ráð fyrir 23 húsum. Lög félagsins kveða hins vegar á um að félagsmenn séu allir þeir sem eigi sumarhús eða óbyggt sumarhúsaland í landi Hvamms og er félagsaðild því ekki bundin við þau 23 hús sem greinir í nefndu deiliskipulagi. Í samskiptum leyfishafa við Orkustofnun, sem áttu sér stað áður en sótt var um nýtingarleyfi, kemur fram að á svæðinu verði um 25 hús og að lindin hafi verið metin og gefi um 0,5 l/s. Var nýtingarleyfi miðað við þá notkun og í fylgibréfi Orkustofnunar með leyfinu kemur fram að miðað sé við meðalnotkun íbúa á höfuðborgarsvæðinu samkvæmt ársskýrslu Orkuveitu Reykjavíkur frá 2003, meðalnotkunin margfölduð með 29 húsum og miðað við fjóra íbúa í hverju húsi. Fáist þannig út 0,58 l/s nýting að jafnaði. Í þessu sambandi er rétt er að benda á að svæðið sem um er að ræða í þessu máli er skipulögð frístundabyggð, en „[f]rístundabyggð er ekki ætluð til fastrar búsetu“ svo sem segir í gr. 1.3., sbr. og h. lið í gr. 6.2., í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Í fylgibréfinu er jafnframt tekið fram að landeiganda sé heimilt án leyfis að hagnýta grunnvatn í eignarlandi sínu til heimilis- og búsþarfa, allt að 70 l/s og að stofnunin meti það svo að 0,5 l/s til sumarhúsabyggðarinnar skerði ekki þann rétt. Er ekki til að dreifa frekari rökstuðningi fyrir þessari fullyrðingu stofnunarinnar og verður ekki heldur séð að Orkustofnun hafi kannað frekar getu vatnsbólsins er um ræðir að teknu tillit til þeirrar nýtingar sem þegar var til staðar. Samkvæmt gögnum málsins er það mat Heilbrigðiseftirlits Vesturlands að fyrirliggjandi upplýsingar bendi til þess „að vatnsmagn sé mjög mismunandi eftir veðurfari“ frá vatnsbólinu en sé að lágmarki 37 l/m. Þótt vatnsveitan noti söfnunartanka lætur heimiluð nýting, sem jafngildir 30 l/m, nærri lágmarksvatnsmagni vatnsbólsins. Verður ekki séð að Orkustofnun hafi gætt þess í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga að málið væri nægjanlega upplýst hvað varðar getu auðlindarinnar sem um ræðir og raunverulega þörf sumarhúsabyggðarinnar miðað við að þar er föst búseta óheimil. Án þeirrar rannsóknar gat stofnunin vart gætt meðalhófs við leyfisveitinguna.

Loks skal á það bent að í nýtingarleyfi skal tilgreina staðarmörk svæðis og að samþykktir leyfishafa, ef um félag er að ræða, séu viðurkenndar af ráðherra, sbr. 1. og 3. tl. 18. gr. laga nr. 57/1998. Í 2. gr. hins kærða leyfis segir að leyfið taki til svæðis í landi Hvamms sem afmarkað sé með hnitum á meðfylgjandi korti af leyfissvæðinu og er vísað til fylgiskjals 1. Staðarmörk eru ekki frekar afmörkuð á því korti þótt finna megi á því hnit sem merki auðlindina sjálfa. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að samþykktir leyfishafa hafi verið viðurkenndar af ráðherra. Verður því ekki séð að skilyrðum nefndra töluliða 18. gr. laga nr. 57/1998 hafi verið fullnægt.

Með hliðsjón af öllu framangreindu verður að telja hina kærðu ákvörðun slíkum annmörkum háða að varði ógildingu hennar.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

 Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Orkustofnunar frá 23. febrúar 2018 um að veita nýtingarleyfi á grunnvatni í landi Hvamms í Skorradalshreppi.