26/2017 Bergþórugata 23

Árið 2018, fimmtudaginn 5. júlí, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 26/2017, kæra á synjun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 8. febrúar 2017 á umsókn Þrengsla ehf. um að breyta notkunarflokki fjölbýlishúss á lóð nr. 23 við Bergþórugötu.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 8. mars 2017, er barst nefndinni sama dag, kæra Þrengsli ehf., Bergþórugata ehf. og Kaffihúsið ehf., Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 8. febrúar 2017 að hafna umsókn Þrengsla ehf. um að breyta notkunarflokki fjölbýlishúss á lóð nr. 23 við Bergþórugötu. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og að umsókn kæranda verði samþykkt.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 11. apríl 2017.

Málavextir: Með kaupsamningi, dags. 20. september 2016, seldi Kaffihúsið ehf. Þrengslum ehf. eignarhluta í fasteigninni að Bergþórugötu 23, en í samningnum var það skilyrði sett fyrir kaupunum að leyfi fengist fyrir gististarfsemi í öllu húsinu. Rekstraraðili fasteignarinnar er Bergþórugata 23 ehf. og standa nefndir aðilar að kærumáli þessu.

Hinn 22. nóvember 2016 sótti einn kærenda um breytingu á skilgreiningu mannvirkis til byggingarfulltrúans í Reykjavík. Fól umsóknin í sér að fjölbýlishús á lóð nr. 23 við Bergþórugötu færi úr notkunarflokki 3 í notkunarflokk 4. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 24. janúar 2017 var umsóknin tekin fyrir og henni vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa. Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 7. febrúar s.á. var umsókninni synjað með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa, dags. 3. s.m.

Í umsögn skipulagsfulltrúa kom fram að í skipulagi svæðisins sé landnotkun skilgreind sem íbúðarbyggð (ÍB) en innan íbúðarbyggðar gildi ákveðnar heimildir og takmarkanir er varði starfsemi gististaða. Í töflu 3 í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 komi fram innan hvaða landnotkunarflokka gististarfsemi sé heimiluð eftir flokkum. Með vísan til töflunnar sé ljóst að einungis gististarfsemi í flokki I, gisting á lögheimili umsækjanda, sé heimiluð innan íbúðarbyggðar en ekki gististarfsemi í flokki II-V. Í gildandi deiliskipulagi svæðisins komi fram að ekki sé gert ráð fyrir gistiheimilum eða hótelum innan svæðisins.

Málsrök kærenda: Kærendur taka fram að þeir telji að ákvörðun byggingarfulltrúa sé haldin formlegum annmarka en hún sé alfarið byggð á umsögn skipulagsfulltrúa. Undir þá ákvörðun riti skipulagsfræðingur og verkefnastjóri. Þó starfshæfni hans sé á engan hátt dregin í efa þá verði ekki fram hjá því litið að erindi umsækjanda hafi fyrst og fremst varðað lögfræðilega túlkun á ákvæðum aðal- og deiliskipulags og sé niðurstaða hans byggð á því að ekki sé „tekið undir túlkun umsækjanda“ á aðal- og deiliskipulagi.

Eins og hin kærða ákvörðun beri með sér hafi byggingarfulltrúi ekki fjallað efnislega um málið, heldur hafi hún í reynd verið tekin af skipulagsfulltrúa. Sú málsmeðferð geti vart samrýmst vönduðum stjórnsýsluháttum.

Í gildi sé aðalskipulag sem samþykkt hafi verið í borgarstjórn 26. nóvember 2013 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014. Hinn 21. október 2014 hafi verið samþykkt „óveruleg breyting á aðalskipulagi“ þar sem eftirgreindum texta hafi m.a. verið bætt við túlkun á ákvæðum um gististaði: „Ofangreind ákvæði eru ekki afturvirk. Mögulegt er að endurnýja leyfi um starfsemi sem var til staðar fyrir staðfestingu aðalskipulagsins, enda sé um óbreytta starfsemi að ræða í sama húsnæði og áður.“ Bersýnilegt sé að sú breyting sem hafi falist í hinni óverulegu breytingu komi ekki í veg fyrir að leyfi sé útvíkkað á sama stað enda hafi það enga breytingu í för með sér hvað varði grenndaráhrif vegna þess rekstrar sem þegar hafi verið fyrir í umræddu húsnæði. Þegar aðalskipulagsbreytingin hafi tekið gildi hafi verið leyfisskyld starfsemi að Bergþórugötu 23 sem óskað hafi verið eftir að næði til annarra íbúða innan sama húsnæðis.

Í gildandi deiliskipulagi Njálsgötureits, sem hér eigi við, sé heimilaður rekstur lítilla fyrirtækja líkt og Bergþórugata ehf. sannarlega sé, en í því deiliskipulagi undir 7. lið segi orðrétt: „Ekki skal gera ráð fyrir gistiheimilum og hótelum, en heimilt er í samræmi við aðalskipulag að vera með litlar vinnustofur, fyrirtæki svo sem gallerý og smáverslanir sem hvorki valda ónæði né aukinni umferð.“

Það leyfi sem kærandi hafi sótt um falli undir flokk II samkvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, þ.e. gististaður án veitinga, en slíkri gistingu verði ekki jafnað við gistiheimili eða hótel sem óheimil séu samkvæmt deiliskipulaginu. Eins og ráða megi af skilgreiningu b. liðar 6. gr. reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, sé gistiheimili gististaður með takmarkaðri þjónustu og þá sé jafnframt ráðgert að á slíkum gististöðum sé næturvarsla eða gestamóttaka sem sé opin allan sólarhringinn og morgunverður framreiddur, sbr. 8. gr. reglugerðarinnar. Þar sem beinlínis sé kveðið á um í reglugerðinni að morgunverður sé framreiddur á „gistiheimilum“ en undir leyfi samkvæmt flokki II falli „gististaðir án veitinga“ sé bersýnilegt að þar sé um eðlisólíka hluti að ræða.

Þá liggi fyrir að kærendur hafi ráðist í ýmsar framkvæmdir og viðbyggingu hússins í trausti þess að mögulegt sé að nýta fasteignina undir rekstur gistiþjónustu. Þegar ráðist hafi verið í þær framkvæmdir, hafi rekstur gististaða verið heimill samkvæmt skipulagi svæðisins og muni kærendur hafa haft réttmætar væntingar til að ekki yrðu breyting þar á.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er bent á að í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 sé landnotkun umrædds svæðis skilgreind sem íbúðarbyggð. Þar sé í gildi deiliskipulag Njálsgötureits, samþykkt í borgarráði 26. september 2013 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 7. nóvember s.á. Innan skilgreindrar íbúðarbyggðar í aðalskipulagi gildi ákveðnar heimildir og takmarkanir er varði starfsemi gististaða og er t.d. óheimilt að vera með gististað í flokki II-V innan íbúðarbyggðar.

Eitt skilyrða fyrir útgáfu byggingarleyfis sé að mannvirki og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum á svæðinu, sbr. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Allar heimildir séu til staðar fyrir byggingarfulltrúa að leita umsagnar skipulagsfulltrúa. Sérstaklega sé kveðið á um í 2. ml. 2. mgr. 10. gr. laga um mannvirki og 5. mgr. gr. 2.4.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 að „ef mannvirki er háð byggingarleyfi byggingarfulltrúa skal hann leita umsagnar skipulagsfulltrúa leiki vafi á að framkvæmd samræmist skipulagsáætlunum sveitarfélagsins“. Ákvörðun byggingarfulltrúans hafi því verið í samræmi við ákvæði laga um mannvirki og stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Samkvæmt upplýsingum frá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu sé í gildi rekstrarleyfi í flokki II fyrir íbúð nr. 01-01, dags. 6. júní 2013, og gildi til 6. júní 2017. Ljóst sé að breytingarákvæði aðalskipulagsins eigi við í tilfelli íbúðarinnar enda hafi rekstrarleyfi verið samþykkt fyrir birtingu Aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030. Ákvæði um takmörkun á gististöðum miði m.a. að því að stemma stigu við fjölgun þeirra innan íbúðarhverfa í því skyni að sem minnst sé vikið frá ríkjandi landnotkun og draga með því úr áhrifum slíkra breytinga á íbúðarhúsnæðismarkað.

Ekki sé fallist á að fyrrgreint breytingarákvæði gildandi aðalskipulags feli í sér heimild til útvíkkunar rekstrarleyfis í aðrar íbúðir í húsinu að Bergþórugötu 23. Eitthvað sem heiti „útvíkkun á leyfi“ sé hvorki í lögum um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 85/2007, né í reglugerð um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald nr. 1277/2016. Hér sé um að ræða nýtt leyfi fyrir annað fastanúmer en nú sé í gildi fyrir eina íbúð. Í töflu 3 í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 komi fram innan hvaða landnotkunarflokka gististarfsemi sé heimiluð eftir flokkum. Með vísan til töflunnar sé ljóst að einungis gististarfsemi í flokki I, gisting á lögheimili umsækjanda, sé heimiluð innan íbúðarbyggðar en ekki gististarfsemi í flokki II-V og í gildandi deiliskipulagi komi fram að ekki sé gert ráð fyrir gistiheimilum eða hótelum innan svæðisins. Ekki sé tekið undir þá túlkun umsækjanda á gististarfsemisákvæðum deiliskipulagsins að gististarfsemi í formi íbúðarleigu sé undanskilin í þeim ákvæðum og flokkist sem rekstur „lítilla fyrirtækja“. Sú túlkun að setja íbúðargistingu undir sama flokk og rekstur lítilla fyrirtækja eigi sér ekki stoð. Hér sé átt við þjónustu sem geti þjónað íbúum innan íbúðarbyggðarinnar sem gistiheimili geri ekki.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það hlutverk hennar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála, eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Í samræmi við þetta tekur úrskurðarnefndin lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar. Nefndin er ekki bær til þess að taka nýja stjórnvaldsákvörðun af þeim sökum verður því ekki tekin afstaða til kröfu kærenda um að umsókn um breyttan notkunarflokk verði samþykkt.

Með hinni kærðu ákvörðun var synjað umsókn eins kærenda um að notkunarflokkur fjölbýlishússins að Bergþórugötu 23 yrði færður í flokk 4. Um notkunarflokka er fjallað í kafla 9.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Í gr. 9.1.2. kemur fram að brunavarnir mannvirkis ákvarðist af notkun þess með tilliti til öryggis fólks og dýra. Flokkun ákvarðast af því hvort sofið er innan mannvirkjanna, hvort fólk sem þar er þekkir flóttaleiðir innan þeirra og hvort það geti sjálft bjargað sér úr mannvirkinu við eldsvoða. Í gr. 9.1.3. eru notkunarflokkarnir sex taldir upp og skilgreindir. Í gr. 9.1.4. er tekið fram að sérbýlishús, frístundahús, stakar íbúðir og stök herbergi til skammtímaleigu og húsnæði til heimagistingar skulu uppfylla ákvæði þessarar reglugerðar um eldvarnir í íbúðarhúsum, þ.e. í notkunarflokki 3. Sama gildi um eldvarnir sameignar ef húsnæðið er í fjöleignarhúsi. Ef gestafjöldi er yfir 10 manns telst húsnæðið í notkunarflokki 4 og skal uppfylla ákvæði reglugerðarinnar fyrir þann notkunarflokk. Í notkunarflokk 4 falla mannvirki þar sem gisting er boðin, s.s. hótel og aðrir gististaðir. Notkunarflokkur húsnæðis ræðst því af notkun þess samkvæmt samþykktu byggingarleyfi og breytist ekki nema heimiluð notkun samkvæmt slíku leyfi sé breytt með nýrri ákvörðun.

Með hliðsjón af því sem fyrir liggur í máli þessu verður að ætla að umsókn sú sem synjað var með hinni kærðu ákvörðun hafi í raun falið í sér beiðni um breytta notkun annarra íbúða fyrrgreinds fjöleignarhúss en íbúðar merktri 0101, sem áður hafði fengið samþykkta breytta notkun úr íbúðarhúsnæði í gististað í flokki II. Í húsinu eru 12 íbúðir og færi það því í notkunarflokk 4 ef samþykkt væri gististarfsemi í öllum eignarhlutum hússins.

Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 er hin umþrætta fasteign á svæði sem skilgreint er sem íbúðarsvæði. Á þeim svæðum er aðeins heimilt að hafa gististaði í flokki I skv. skilmálum aðalskipulagsins um landnotkun. Í gildandi deiliskipulagi svæðisins kemur fram að á íbúðarsvæðinu skuli vera íbúðarbyggð en heimilt sé að vera með heimagistingu á reitnum samkvæmt skilgreiningu heimagistingar í 10. gr. reglugerðar nr. 585/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald.

Aðalskipulagsbreytingin frá árinu 2014, sem vísað hefur verið til í þessu máli, fól í sér sérstök ákvæði um starfsemi innan landnotkunarsvæða, bætti við eftirfarandi setningu neðanmáls í töflum 1, 2, 3 og 4: „Ofangreind ákvæði eru ekki afturvirk. Mögulegt er að endurnýja leyfi um starfsemi sem var til staðar fyrir staðfestingu aðalskipulagsins, enda sé um óbreytta starfsemi að ræða í sama húsnæði og áður. Þetta á þó ekki við á svæðum þar sem tekið er skýrt fram í almennri skilgreiningu landnotkunar að viðkomandi starfsemi skuli vera víkjandi.“ Telja verður að samþykki fyrir breyttri notkun á öðrum íbúðum hússins en íbúð nr. 0101 væri breyting á starfsemi sem fæli í sér annað og meira en endurnýjun þess leyfis sem til staðar var fyrir nefnda íbúð. Samþykkt slíkrar umsóknar hefði ekki átt stoð í gildandi aðalskipulagi.

Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki skal byggingarfulltrúi leita umsagnar skipulagsfulltrúa leiki vafi á að byggingarleyfisskyld framkvæmd sé í samræmi við skipulagsáætlanir sveitarfélagsins. Var byggingarfulltrúa rétt að leita slíkrar umsagnar við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar og taka mið af þeirri umsögn við töku ákvörðunarinnar.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður kröfu kærenda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 8. febrúar 2017 um að hafna umsókn um að breyta notkunarflokki fjölbýlishúss á lóð nr. 23 við Bergþórugötu.