20/2023 Krossholt á Barðaströnd

Árið 2023, fimmtudaginn 6. júlí, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Þorsteinn Sæmundsson jarðfræðingur og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 20/2023, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 24. janúar 2023 um að veita Vesturbyggð leyfi til nýtingar á jarðhita á Krossholtum, Barðaströnd.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 31. janúar 2023, er barst nefndinni 2. febrúar s.á., kæra A, B, C og D, eigendur jarðarinnar Kross, þá ákvörðun Orkustofnunar frá 24. janúar 2023 að veita Vesturbyggð leyfi til nýtingar á jarðhita á Krossholtum á Barðaströnd. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Orkustofnun 2. mars 2023.

Málavextir: Hinn 14. júlí 1970 afsöluðu þáverandi eigendur jarðarinnar Kross á Barðaströnd 1,5 ha landspildu austan við lóð félagsheimilis Barðastrandarhrepps á Krossholtum til hreppsins. Einnig afsöluðu eigendurnir 2.500 m² lóð undir og umhverfis sundlaug hreppsins í Laugarnesi norðan við Hagavaðal í Krosslandi. Í afsalinu kom fram að hreppnum væri heimilt að taka neysluvatn fyrir félagsheimili, sundlaug og skólamannvirki í Krosshlíð. Einnig væri hreppnum heimilt að taka heitt vatn úr uppsprettu í Laugarnesi til afnota fyrir sundlaug hreppsins og að framkvæma boranir eftir frekara vatni þannig að þörfum sundlaugarinnar yrði fullnægt. Þá sagði í afsalinu að fengist meira vatnsmagn við boranir áskildu eigendur sér afnot heits vatns til heimilisnota á Krossi, en vatnsmagn umfram það væri hreppnum heimilt að hag­nýta fyrir skólamannvirki og félagsheimili á Krossholtum.

Barðastrandarhreppur lét bora tvær borholur norðan við sundlaugina í Laugarnesi árið 1977. Hreppurinn og Orkubú Vestfjarða gerðu svo með sér samkomulag árið 1979 þar sem hreppurinn afhenti Orkubúinu „allan rétt til virkjunar vatnsafls, jarðhita og fallvatns, sem [hreppurinn á] eða kann að eiga í löndum sínum eða annars staðar og hann kann að hafa samið um.“ Í samkomulaginu kom fram að hreppurinn hefði áfram óskoraðan umráðarétt yfir bor­holum á Krossholtum og til nýtingar eða ráðstöfunar á því vatni sem kæmi úr þeim. Hinn 28. júlí 1988 afsöluðu þáverandi eigendur jarðarinnar Kross 1,0 ha landspildu til Barðastrandar­hrepps. Í afsalinu kom fram að til viðbótar fyrri ákvæðum varðandi nýtingu á heitu vatni úr borholum í landi Kross skuldbindi hreppurinn sig til að sjá eigendum jarðarinnar fyrir 8–9 mínútulítrum af heitu vatni til notkunar við upphitun og neyslu í sumarbústað í Mórudal. Skyldi vatnið látið í té endurgjaldslaust á tilteknu tímabili.

Árið 1994 sameinuðust Barðastrandarhreppur og þrjú önnur sveitarfélög á sunnanverðum Vest­fjörðum í Vesturbyggð. Hinn 29. nóvember 2021 barst Orkustofnun umsókn Vesturbyggðar um nýtingarleyfi á jarðhita, sbr. 6. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Í umsókninni kom fram að sveitarfélagið væri bæði landeigandi á nýtingarsvæði og eigandi jarðhitaréttinda. Þá kom fram að tilgangur nýtingar væri fyrst og fremst til húshitunar og fyrir sundlaug. Hinn 24. janúar 2023 veitti Orkustofnun Vesturbyggð leyfi til nýtingar á jarðhita á Krossholtum á Barðaströnd og er það hin kærða ákvörðun í máli þessu. Í fylgibréfi með nýtingarleyfinu segir að hitaveitan á Krossholtum hafi verið í rekstri síðan 1974 og hafi veitt heitu vatni til sundlaugar, íbúðarhúsa og iðnaðar á svæðinu.

Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda er bent á að þeir séu eigendur jarðarinnar Kross og allra þeirra hlunninda sem jörðinni fylgja, þ.m.t. jarðhita. Kvöð sé á jarðhitaréttindum sem leiði af takmarkaðri heimild Vesturbyggðar til notkunar á heitu vatni til félagsheimilis, sundlaugar og skólamannvirkis, eins og fram komi í þinglýstu afsali frá 14. júlí 1970. Hið kærða nýtingarleyfi brjóti á eignarrétti kæranda.

Samkvæmt 8. gr. jarðalaga nr. 81/2004 séu hlunnindi sem fylgja jörð eign jarðareiganda og sé óheimilt að skilja hlunnindi frá jörð nema undantekningar séu gerðar frá þeirri reglu með lögum. Í 3. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu segi að eignar­landi fylgi eignarréttur að auðlindum í jörðu og í 12. gr. sömu laga segi að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi, nema með sérstöku leyfi ráðherra.

Með kaupum Barðastrandahrepps, nú Vesturbyggðar, á landspildum úr landi jarðarinnar Kross hafi ekki fylgt eignarréttur að jarðhita, enda hafi hvorki verið getið um afsal slíkra réttindi í kaupunum né hafi ráðherra veitt leyfi til að undanskilja þau frá jörðinni. Heimild Vesturbyggðar til nýtingar á heitu vatni takmarkist við þarfir og afnot sundlaugar auk félagsheimilis og skólamannvirkis. Afsalið, sem sé þinglýst, veiti ekki frekari réttindi til nýtingar á jarðvarma jarðarinnar.

Samkvæmt 7. gr. laga nr. 57/1998 þurfi nýtingarleyfishafi að hafa náð samkomulagi við land­eigendur um endurgjald fyrir auðlindina áður en hann hefji vinnslu. Í nýtingarleyfinu sé ranglega staðhæft að leyfishafi sé landeigandi og eigandi jarðhitaréttinda á nýtingarsvæðinu. Í skjóli þeirrar röngu staðhæfingar geti sveitarfélagið því hafið nýtingu jarðhita án samkomulags við kærendur.

Málsrök Orkustofnunar: Orkustofnun bendir á að upptaka jarðhita eigi sér stað í eignarlandi Vesturbyggðar. Í fyrirliggjandi afsölum séu kvaðir og skilyrði um nýtingu jarðhita. Ekki hafi verið lagt fram neitt skjal þess efnis að leitað hafi verið eftir leyfi ráðherra við gerð þessara samninga. Við sölu eignarlands megi ekki undanskilja jarðhitaréttindi frá þeim nema með leyfi ráðherra, sbr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Í dómi Héraðsdóms Vestfjarða í máli nr. E-94/2014 og í dómi Hæstaréttar í máli nr. 643/2015 hafi reynt á gildi ákvæðis um samþykki ráðherra fyrir aðskilnað jarðhitaréttinda frá landareignum. Í báðum dómunum sé niðurstaðan sú að ekki sé fortakslaust horft til þess hvort óskað hafi verið eftir heimild ráðherra til að undanskilja jarðhitaréttindi frá eignarlandi. Einnig beri að meta hvert markmið ákvæðisins sé og háttsemi aðila sé gagnvart efndum samnings. Við alla málsmeðferðina hafi leyfishafi komið fram með þeim hætti að ekki sé vafi á réttindum hans til nýtingar jarðhita á eignarlandi hans. Þá sé leyfishafi skráður eigandi lands í fasteigna­skrá og hinar umræddu kvaðir séu þar ekki skráðar, enda hafi ákvæði laganna um aðskilnað réttinda frá eignarlandi ekki verið fullnað með heimild ráðherra. Orkustofnun telji það ekki sitt hlutverk að rýna og endurskoða einstök ákvæði afsala eða annarra löggerninga.

Kæranda beri að leita til dómstóla telji hann að leyfishafi hafi vanefnt samning þeirra. Bent sé á að úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi fjallað um þetta tiltekna álitaefni og valdsvið stjórnsýslu þar að lútandi í máli nr. 127/2018, en þar segi í niðurstöðukafla: „Loks verður af dómaframkvæmd ráðið að þótt leyfi ráðherra til að skilja jarðhitaréttindi frá eignar­landi skorti geti slíkur gjörningur allt að einu verið óraskaður, en það er á færi dómstóla einna að skera úr um það.“ Af þessu verði að gagnálykta á þann veg að túlka beri skyldu til að leita eftir heimild ráðherra samkvæmt orðanna hljóðan. Eini valdbæri aðilinn sem geti úrskurðað um annað séu dómstólar.

 Athugasemdir Vesturbyggðar: Af hálfu sveitarfélagsins er tekið fram að á grundvelli afsals frá 14. júlí 1970 hafi sveitarfélagið nýtt heitt vatn fyrir sundlaug, félagsheimili og skóla­mannvirki á Krossholtum. Þá hafi sveitarfélagið einnig nýtt heita vatnið til húshitunar fyrir þau íbúðarhús sem sveitarfélagið og aðrir hafi byggt á Krossholtum. Sveitarfélagið hafi kostað frekari boranir eftir heitu vatni á eignarlandi sínu á Krossholtum á árinu 1977, en við þær boranir hafi fengist aukið vatn frá því sem áður hafi verið. Ekki hafi verið gerðir sérstakir samningar af hálfu sveitarfélagsins við landeigendur á Krossi varðandi þá nýtingu, enda hafi sveitarfélagið talið sér heimilt að bora eftir heitu vatni á sínu eignarlandi og nýta það vatn sem þannig hafi fengist. Ekki hafi verið innheimt gjöld af eigendum íbúðarhúsa eða annarra mannvirkja á svæðinu fyrir afnot þeirra af heitu vatni eftir tilkomu Vesturbyggðar á árinu 1994, en ástæðan sé sú að formleg hitaveita hafi ekki verið stofnuð varðandi nýtingu á heitu vatni á svæðinu. Allt frá árinu 1977 hafi sveitarfélagið annast og kostað nauðsynlegt viðhald og endur­nýjun þeirra mannvirkja á svæðinu sem tengist umræddri vatnsöflun, s.s. lögnum, dæluhúsi og öðrum nauðsynlegum búnaði. Í raun megi segja að sveitarfélagið hafi haft nýtingarleyfi á því heita vatni sem hafi fengist við fyrrgreinda borun árið 1977, þó formlegt nýtingarleyfi af hálfu Orku­stofnunar hafi ekki verið gefið út fyrr en 24. janúar 2023.

Orkustofnun hafi farið yfir umsókn Vesturbyggðar um nýtingarleyfi og staðfest að um eignar­land sveitarfélagsins væri að ræða í samræmi við þinglýstar eignarheimildir. Öll skilyrði sem fram komi í lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu séu uppfyllt. Þá sé einnig til þess að líta að sveitarfélög skuli hafa forgangsrétt til nýtingarleyfa vegna jarðhita innan marka sveitarfélagsins vegna þarfa hitaveitu sem rekin sé í sveitarfélaginu, sbr. 13. gr. sömu laga. Ekki reyni á ákvæði 7. gr. laganna í því tilviki sem hér um ræði þar sem umsækjandi nýtingarleyfisins sé eigandi alls nýtingarsvæðisins og þeirra jarðhitaréttindi sem þar séu.

 Athugasemdir Hagsmunasamtaka fasteignaeigenda á Krossholtum: Af hálfu hagsmuna­samtakanna er bent á að kærendur skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og því beri að vísa kærunni frá. Vesturbyggð fari að lögum með þau land- og hitavatnsréttindi sem samið hafi verið um á sínum tíma. Telji kærendur sig eiga slík réttindi þá sé það dómstóla að skera úr um það en ekki úrskurðarnefndarinnar.

Árið 1949 hafi verið tekin í notkun sundlaug í Laugarnesi, en þáverandi eigandi jarðarinnar Kross hafi gefið land undir laugina ásamt því að heimila töku vatns í hana úr volgri lind. Árið 1970 hafi Barðastrandarhreppur keypt af þáverandi eigendum jarðarinnar Kross 1,5 ha land úr jörð þeirra til að treysta uppbyggingu á svæðinu og viðbótarsamkomulag hafi svo verið gert árið 1988 vegna kaupa á 1,0 ha spildu. Íbúar hafi greitt hreppnum fyrir notkun á heitu vatni til ársins 1994, en eftir sameiningu fjögurra hreppa í sveitarfélagið Vesturbyggð hafi gjaldtöku verið hætt og lágmarksviðhaldi einungis verið sinnt.

Vesturbyggð sé óumdeilanlega eigandi að tilteknum land- og jarðhitaréttindum á jörðinni Krossi á grundvelli tveggja lögmætra og þinglýstra afsala. Í þeim báðum komi fram skýr ásetningur sveitarfélagsins um nýtingu jarðhita á þeim landspildum sem keyptar hafi verið. Ekki verði séð að þar skipti máli í hvaða hús sveitarfélagið hafi ætlað að leiða vatnið, þó að upphaflega nýtingin væri nefnd í öðru þeirra. Sú upphaflega notkun geti ekki hindrað sveitar­félagið í að nýta eignarrétt sinn og heita vatnið á landi sínu til upphitun annarra húsa. Eignar­réttur sveitarfélagsins sé ótvíræður.

Liðin séu meira en 50 ár frá upphaflegum kaupum sveitarfélagsins á landi og hitavatns­réttindum árið 1970 og vel yfir 30 ár frá kaupunum árið 1988. Þegar litið sé til þess langa tíma sem liðinn sé frá upphaflegum kaupum og nýtingu heita vatnsins sé einnig komin hefð á þá notkun. Einnig verði að líta til þess að eigendur jarðarinnar Kross hafi sýnt af sér stórkostlegt tómlæti í áratugi telji þeir sig nú eiga einhvern rétt umfram það sem samið hafi verið árin 1970 og 1988.

Reglur gildi um aðkomu sveitarfélaga að rekstri hitaveitna, en þær séu m.a. að finna í orku­lögum nr. 58/1967 og lögum nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Ákvörðun um að hefja rekstur hitaveitu á tilteknu svæði falli undir sjálfstjórnar- og fjárstjórnar­vald sveitarfélags, sbr. 2. mgr. 8. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og 78. gr. stjórnar­skrárinnar. Vesturbyggð hafi skyldum að gegna við rekstur og viðhald eigin hitaveitu. Hita­veitan hafi verið rekin í áratugi í þágu íbúa þess, löngu fyrir setningu laga nr. 57/1998, og líta verði svo á að sveitarfélagið hafi á þeim tíma haft ígildi nýtingarleyfis.

Mörg dæmi séu fyrir því, sérstaklega áður fyrr, að lönd og landspildur hafi verið seldar frá jörðum til sveitarfélaga í þágu almannahagsmuna og íbúa þeirra. Við þær aðstæður hafi fylgt öll réttindi sem viðkomandi landi eða landspildu hafi tilheyrt, þ.m.t. bæði kalt og heitt vatn, réttur til efnistöku o.fl., án þess að talin væri þörf á sérstöku samþykki ráðherra. Ljóst sé að frá upphafi hafi átt að nýta landspilduna fyrst og fremst til öflunar heits vatns í þágu hitaveitu til almannaþarfa án nokkurra skýrra takmarkana um eignar- og afnotarétt landsins og heita vatnsins. Í áratugi hafi engar athugasemdir verið gerðar við þá nýtingu.

 Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur andmæla athugasemdum Hagsmuna­samtaka fasteignaeigenda á Krossholtum um að þáverandi eigandi jarðarinnar Kross hafi gefið land undir sundlaugina og heimilað töku á heitu vatni. Ekkert liggi fyrir sem styðji þá fullyrðingu. Í afsölum frá 1970 og 1988 séu skilgreind takmörkuð réttindi sveitarfélagsins til borana og nýtingar á heitu vatni. Í þeim skjölum sé ekkert sem bendi til þess að jarðhita­réttindi hafi verið skilin frá jörðinni Krossi.

Mótmælt sé þeim skilningi Orkustofnunar að það sé ekki hlutverk stofnunarinnar að rýna og endurskoða einstök ákvæði afsala eða annarra löggerninga. Áður en hið kærða leyfi hafi verið gefið út hafi kærendur komið á framfæri við Orkustofnun upplýsingum sem hafi sýnt fram á eignarrétt kærenda að jarðhitaréttindunum eða í það minnsta velt upp vafa á eignarréttindi sveitarfélagsins. Veiting leyfisins, sem heimili tafarlausa nýtingu jarðhitans án þess að leyfis­hafi þurfi að fullnægja ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 57/1998, um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, með samkomulagi við landeigendur, gangi þvert á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

—–

Við meðferð þessa máls fyrir úrskurðarnefndinni óskaði nefndin eftir frekari skýringum hjá Orku­stofnun varðandi nánar tilgreind atriði, þ. á m. hvaða gögn eða forsendur lægju að baki þeirri staðhæfingu stofnunarinnar að umsótt nýtingarmagn væri innan marka sem teldust til sjálfbærrar nýtingar. Einnig var óskað eftir skýringum á því hvort og þá að hvaða leyti Orkustofnun hafi byggt á lögum nr. 36/2011 um stjórn vatnamála við undirbúning og afgreiðslu hins kærða nýtingarleyfis.

Í svarbréfi Orkustofnunar, dags. 7. júní 2023, kom m.a. fram að hin umrædda nýting hafi staðið yfir í áratugi. Engin merki hafi komið fram um að nýtingin væri ágeng og hún hafi ekki leitt til þrýstingsfalls eða markverðrar lækkunar vatnsborðs. Engin önnur þekkt jarðhitanýting væri á svæðinu og því ættu þau ákvæði laga nr. 57/1998 er varði áhrif á nýtingu annarra ekki við í þessu tilviki. Því hefði það verið mat Orkustofnunar að umsótt nýting væri innan sjálfbærra marka, sbr. nánar orðalag í fylgibréfi leyfisins. Hvað varði lög um stjórn vatnamála vísi stofnunin til þess að skv. 3. mgr. 28. gr. þeirra laga skuli leyfisveitandi, sem veiti leyfi á grundvelli laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, tryggja að leyfið sé í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun. Bendir stofnunin á að afmörkun Umhverfisstofnunar sem vísað sé til í Vatnaáætlun 2022–2027 miði einungis að fersku köldu grunnvatni. Í áætluninni sé hvergi minnst á jarðhitasvæði og hafi jarðhitakerfið við Krossholt ekki verið flokkað sem vatnshlot skv. 11. gr. laga um stjórn vatnamála. Áratugur hafi liðið frá gildistöku laganna uns gefin hafi verið út vatnaáætlun og sé áskorun að horfa til hennar við stjórnsýslulega meðferð. Vikið hafi verið að lögunum í 12. gr. leyfisins, en þar segi að Orkustofnun sé heimilt að endurskoða leyfi eða setja í það ný skilyrði verði sýnt fram á það með gögnum að umhverfismarkmið á grundvelli laga um stjórn vatnamála náist ekki. Auk þessa séu ákvæði í leyfinu um skil á gögnum um ástand og nýtingu auðlindarinnar.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Orkustofnunar frá 24. janúar 2023 að veita Vesturbyggð leyfi til nýtingar á jarðhita á Krossholtum, Barðaströnd. Er sveitarfélagið land­eigandi á því nýtingarsvæði, en ágreiningur málsins lýtur að því hvort sveitarfélagið hafi jafn­framt rétt til að nýta jarðhita.

Hagsmunasamtök fasteignaeigenda á Krossholtum gera athugasemd við aðild kærenda að máli þessu þar sem Vesturbyggð fari að lögum með þau land- og jarðhitaréttindi sem samið hafi verið um á sínum tíma og deilt er um. Ljóst er af málatilbúnaði kærenda og gögnum málsins að fyrir hendi er eignarréttarlegur ágreiningur um jarðhitaréttindi á Krossholtum. Verður þeim því játuð kæruaðild að máli þessu enda er ekki loku fyrir það skotið að hin kærða leyfisveiting hafi áhrif á lögvarða hagsmuni þeirra, sbr. áskilnað 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlinda­mála.

Samkvæmt 6. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu er nýting auðlinda úr jörðu háð leyfi Orkustofnunar, hvort sem það er til nýtingar auðlinda í eignar­löndum eða í þjóðlendum, með þeim undantekningum sem greinir í nefndum lögum. Er megin­reglan sú að eignarlandi fylgir eignarréttur að auðlindum í jörðu nema aðrir geti sannað eignar­rétt sinn til þeirra, sbr. 3. gr. laganna. Í 7. gr. þeirra kemur fram að áður en nýtingarleyfishafi hefji vinnslu í eignarlandi þurfi hann að hafa náð samkomulagi við landeiganda um endurgjald fyrir auðlindina eða fengið heimild til eignarnáms og óskað eftir mati samkvæmt ákvæðum 29. gr. laganna. Hafi hvorki náðst samkomulag um endurgjaldið né eignarnáms verið óskað innan 60 daga frá útgáfu nýtingarleyfis fellur það niður. Þá segir í 12. gr. sömu laga að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi, nema með sérstöku leyfi ráðherra.

Almennt verður sá sem sækir um leyfi að sýna fram á að hann uppfylli skilyrði til að fá slíkt leyfi gefið út sér til handa. Þannig ber umsækjanda um nýtingarleyfi að sýna fram á að hann hafi rétt til að nýta þá auðlind sem um er sótt. Að sama skapi ber Orkustofnun að taka afstöðu til þess hvort framlögð gögn og sjónarmið umsækjanda sýni fram á að hann hafi þann rétt.

Fram kemur í 9. gr. hins kærða nýtingarleyfis að leyfishafi, þ.e. Vesturbyggð, sé landeigandi og eigandi jarðhitaréttinda á nýtingarsvæðinu. Andmæla kærendur þeirri staðhæfingu og benda á að jarðhitaréttindi hafi ekki fylgt sölu á landspildu þeirri þar sem umrætt nýtingarsvæði er að finna. Samkvæmt þinglýstu afsali takmarkist heimild sveitarfélagsins til nýtingar á heitu vatni við þarfir og afnot sundlaugarinnar auk félagsheimilis og skólamannvirkis. Sjónarmiðum sínum til stuðnings benda kærendur jafnframt á, með hliðsjón af áðurgreindri 12. gr. laga nr. 57/1998 og einnig 8. gr. jarðalaga nr. 81/2004, að ráðherra hafi ekki veitt leyfi til að undanskilja jarðhitaréttindi frá jörðinni Krossi á sínum tíma.

Samkvæmt þinglýstu afsali frá 14. júlí 1970 er Vesturbyggð eigandi þeirrar landspildu þar sem borholur fyrir umrædda heitavatnstöku eru. Sú meginregla gildir að eignarlandi fylgir eignar­réttur að auðlindum í jörðu sbr. 3. gr. laga nr. 57/1998. Var því Orkustofnun rétt að líta svo á að sveitarfélagið hefði rétt til að nýta jarðhita á Kross­holtum, enda hafði það fest kaup á landi þar í þeim tilgangi að hagnýta hann. Þótt að við útgáfu leyfis til auðlindanýtingar verði leyfisveitandi oft að taka afstöðu til eignar­heimilda felst ekki í henni bindandi úrlausn eignarréttarlegs ágreinings með sama hætti og ef leitað væri dóms um hann. Það er hvorki innan valdheimilda Orku­stofnunar né úrskurðar­nefndarinnar að skera úr um eignarréttarlegan ágreining og hafa aðilar máls hverju sinni til þess önnur réttarúrræði.

Orkustofnun bar við útgáfu hins kærða nýtingarleyfis að fara að lögum nr. 36/2011 um stjórn vatnamála og tryggja að leyfið væri í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram kemur í vatnaáætlun, sbr. 3. mgr. 28. gr. laganna. Í Vatnaáætlun 2022–2027 er ekki fjallað um heitt grunnvatn eða vatnshlotið Haga, vatnshlotsnúmer 101-96-G, sem hið kærða nýtingarleyfi varðar, en í kafla um áherslur núverandi vatnahrings segir að enn sem komið sé hafi einungis farið fram vinna í tengslum við kalt grunnvatn. Vatnaáætlunin hefur aftur á móti að geyma þá almennu og bindandi stefnumörkun að öll vatnshlot á Íslandi eigi að vera í a.m.k. góðu ástandi nema að veitt hafi verið undanþága frá umhverfis­markmiðum og að ástand vatnshlots megi ekki versna, en sú stefnumörkun er jafnframt í samræmi við megin­reglur laganna, sbr. einkum 12. gr. þeirra. Með hliðsjón af því bar Orkustofnun að taka rökstudda afstöðu til þess við undirbúning og afgreiðslu hins kærða leyfis hvort hætta væri á að ástandi vatnshlotsins Haga færi hnignandi vegna fyrirhugaðrar nýtingar, en hvorki leyfið né fylgibréf þess bera með sér slíka rökstudda afstöðu.

Í ljósi þess að ekki er um breytingu að ræða á nýtingu jarðhita, allt að fjórum sekúndulítrum, sem fengin er reynsla af nýtingunni um lengri tíma og þar sem ekki er önnur þekkt jarðhitanýting á svæðinu verður ekki talið að hætta sé á að nýtingin sé ósjálfbær, sbr. 3. málsl. 12. gr. laga um stjórn vatnamála. Skortur á rökstuddri afstöðu stofnunarinnar til framan­greinds verður því ekki látinn ráða úrslitum um gildi hins kærða leyfis.

Að öllu framangreindu virtu liggja ekki fyrir þeir annmarkar á hinni kærðu leyfisveitingu sem raskað geta gildi hennar. Verður kröfu kærenda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar því  hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar Orkustofnunar frá 24. janúar 2023 um að veita Vesturbyggð leyfi til nýtingar á jarðhita á Krossholtum, Barðaströnd.

Sérálit Aðalheiðar Jóhannsdóttur og Þorsteins Sæmundssonar: Við erum ósammála þeirri niðurstöðu meirihluta úrskurðarnefndarinnar að ekki beri að fella hið kærða leyfi úr gildi vegna annmarka er varða skyldubundna málsmeðferð á grundvelli laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála. Með hliðsjón af því að engar haldbærar upplýsingar liggja fyrir um vatnshlotið Haga eða hvort nýting jarðhitans hafi verið sjálfbær er ógjörningur að líta svo á að fyrirhuguð nýting verði sjálfbær og að jafnvægi verði milli vatnstöku og endurnýjunar, sbr. 3. málsl. 12. gr. laga um stjórn vatnamála. Þar sem Orkustofnun tók ekki rökstudda afstöðu til meginreglna tilvitnaðra laga í hinu kærða leyfi og fylgibréfi þess og mat ekki hvort hætta væri á að ástandi vatnshlotsins Haga færi hnignandi vegna fyrirhugaðrar nýtingar, eftir atvikum að lokinni frekari gagnaöflun og rannsóknum, er það álit okkar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Að öðru leyti en hér greinir erum við sammála niðurstöðu meirihluta nefndarinnar.