Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála

18/2015 Fiskeldi í Fossfirði

Árið 2015, fimmtudaginn 11. júní 2015, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómsstjóri og Geir Oddsson auðlindafræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 18/2015, kæra á ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 11. febrúar 2015 um breytt starfsleyfi til framleiðslu á laxi í sjókvíum í Fossfirði.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 9. mars 2015, er barst nefndinni sama dag, kærir Arnarlax ehf., Lönguhlíð 1, Bíldudal, ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 11. febrúar 2015 um breytt starfsleyfi til handa Fjarðalaxi ehf. til framleiðslu á laxi í sjókvíum í Fossfirði. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust frá Umhverfisstofnun 20. apríl 2015.

Málavextir: Umhverfisstofnun gaf út starfsleyfi 29. febrúar 2012 til handa Fjarðalaxi ehf. til framleiðslu á allt að 1.500 tonnum af laxi á ári í sjókvíum í Fossfirði. Með bréfi, dags. 8. október 2014, óskaði leyfishafi eftir endurskoðun á starfsleyfinu í samræmi við umsókn um starfsleyfi frá 6. maí 2011. Var óskað eftir að rekstraraðila yrði heimilt að framleiða að meðaltali allt að 1.500 tonn af laxi á ári í sjókvíum og til vara var óskað eftir heimild til að framleiða allt að 4.500 tonn af laxi á þriggja ára tímabili. Komu þær upplýsingar fram í bréfinu að framleiðsluferli leyfishafa taki til þriggja ár sem skiptist í vaxtartíma, uppskerutíma og hvíldartíma. Umhverfisstofnun vann tillögu að breytingu á starfsleyfinu og var hún auglýst 17. nóvember 2014, með fresti til athugasemda til 12. janúar 2015. Gerði kærandi athugasemdir við breytingartillöguna með bréfi, dags. 9. janúar 2015.

Umhverfisstofnun gaf út nýtt og breytt starfsleyfi 11. febrúar 2015 og segir þar um umfang starfseminnar að rekstraraðila sé heimilt að framleiða „… í sjókvíum í Fossfirði [allt að 3.000 tonnum af laxi á einu almanaksári með eftirfarandi takmörkunum: hámarksframleiðsla á hverjum þremur árum skal samtals vera undir 4.500 tonnum, lífmassi á hverjum tíma skal ekki vera yfir 3.000 tonnum í einu]“, en áður sagði í starfsleyfinu að rekstraraðila væri heimilt að framleiða „… allt að 1.500 tonn af laxi á ári í sjókvíum í Fossfirði“.

Í kjölfarið svaraði stofnunin athugasemdum kæranda með bréfi, dags. 12. febrúar 2015. Þar sagði m.a.: „Að mati Umhverfisstofnunar er um að ræða óverulega breytingu á starfsleyfi Fjarðalax ehf. þar sem ekki er verið að gefa Fjarðalax ehf. aukinn rétt á framleiðslu samkvæmt starfsleyfinu, heldur svigrúm í framleiðslunni sem getur dregið úr neikvæðum umhverfisáhrifum og umfangið að aflokinni breytingu er í fullu samræmi við niðurstöðu mats á umhverfisáhrifum.“ Þá sagði: „Breytingin er að auki í samræmi við umsókn Fjarðalax ehf. frá 6. maí 2011 þar sem fram kom að óskað væri eftir leyfi til „að framleiða árlega að meðaltali 1500 tonn af laxi“.“

Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að hann og leyfishafi stundi báðir laxeldi í Arnarfirði, en Fossfjörður sé einn suðarfjarða hans. Sé um samkeppnisaðila að ræða sem hafi sameiginlega hagsmuni af nýtingu fjarðarins en við málsmeðferð Umhverfisstofnunar hafi ekki verið tekið tillit til þess að umbeðin starfsleyfisbreyting myndi hafa neikvæð áhrif á starfsemi kæranda. Hafi með því verið brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar.

Því sé andmælt að breyting á starfsleyfi megi byggja á meintum mistökum við upprunalega útgáfu þess. Starfsleyfið hafi verið í gildi frá því í febrúar 2012. Upprunaleg tillaga að því hafi verið auglýst 5. desember 2011 og frestur til andmæla hafi runnið út 30. janúar 2012 án þess að leyfishafi hafi gert athugasemd við fyrirkomulag framleiðslumarksins. Við starfsleyfisveitingu sé ekki svigrúm til mistaka eða misskilnings. Aðilum beri að yfirfara öll atriði af nákvæmni og gera athugasemdir í samræmi við þann andmælarétt sem málsmeðferð geri ráð fyrir. Leyfishafi þurfi að bera hallann af því að hafa ekki andmælt fyrirkomulagi framleiðslumarks á sínum tíma og geti ekki farið fram á breytingu starfsleyfisins á grundvelli meintra mistaka rúmlega tveimur árum eftir útgáfu þess og þremur árum eftir að starfsleyfistillaga hafi verið auglýst.

Afstaða Umhverfisstofnunar, þess efnis að hvorki verði séð að hagsmunum kæranda verði raskað né áformum hans stefnt í uppnám með starfsleyfisbreytingunum, sé röng. Ársframleiðsla leyfishafa muni aukast, sem kunni að hafa teljandi áhrif á starfsemi kæranda. Þótt hámarksframleiðslan á þremur árum fari ekki yfir 4.500 tonn gefi breytingin svigrúm til að hafa fleiri fiska í eldi samtímis. Áhrif þess hefði þurft að skoða með nákvæmum hætti áður en breytingin væri samþykkt. Þannig muni lúsahætta aukast, sem hafi áhrif á annað fiskeldi í firðinum. 

Verulegar líkur séu á að breytingarnar muni hafa áhrif á vinnu sem kærandi hafi þurft að leggja á sig vegna fyrirhugaðrar framleiðsluaukningar. Hann standi nú í kostnaðarsömu og tímafreku ferli vegna nýs starfsleyfis til fiskeldis í Arnarfirði og hafi Skipulagsstofnun fallist á tillögu hans að matsáætlun 16. maí 2014. Í umfjöllun sinni hafi stofnunin bent á að nauðsynlegt væri að framleiðslufyrirkomulag kæranda væri skipulagt með hliðsjón af framleiðslu leyfishafa, enda um sambærilega framleiðslu að ræða innan sama svæðis.

Þá sé yfirstandandi vinna hjá Hafrannsóknarstofnun um mat á burðarþoli Arnarfjarðar, en skv. lögum nr. 71/2008 um fiskeldi sé slíkt forsenda þess að leyfi fáist útgefið. Því sé óeðlilegt að hinu kærða starfsleyfi sé breytt áður en burðarþolsmatið liggi fyrir.

Forsendur frummatsskýrslu vegna framleiðsluaukningar kæranda kunni að bresta ef breytingartillagan verði samþykkt. Sé því ljóst að allar breytingar á framleiðslumarki leyfishafa muni hafa veruleg áhrif á starfsemi kæranda.

Tilvik kæranda og leyfishafa séu sambærileg og geri jafnræðisregla stjórnsýsluréttar þá kröfu að farið sé með sambærilegum hætti með sambærileg tilvik. Bæði fyrirtækin hyggi á framleiðsluaukningu sem kalli á breytingar á starfsleyfi. Kærandi þurfi hins vegar að ganga í gegnum kostnaðarsamt og tímafrekt ferli við starfsleyfisumsóknir meðan leyfishafi geti knúið í gegn breytingar á starfsleyfi á grundvelli meintra mistaka. Ákvörðun Umhverfisstofnunar brjóti því gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Málsrök Umhverfisstofnunar:
Af hálfu Umhverfisstofnunar er skírskotað til þess að stofnunin hafi heimild til þess að endurskoða starfsleyfi og einnig sé til staðar endurupptökuheimild í stjórnsýslulögum. Starfsleyfi geti tekið breytingum á gildistíma standi ástæður og rök til þess og gæti stofnunin við slíkt ferli að öllum efnis- og formreglum, þ. á m. varðandi auglýsingar og fresti til að gera athugasemdir. Svo hafi verið gert í því tilviki sem hér um ræði.

Í reglugerð nr. 785/1999 sé kveðið á um ársframleiðslu þegar flokkað sé í eftirlitsflokk og hafi ákvæði í starfsleyfi um umfang starfsemi leyfishafa í Fossfirði tekið mið af því. Í svari Skipulagsstofnunar, við fyrirspurn leyfishafa um matsskyldu á sínum tíma, hafi verið greint frá því að meðaltal ársframleiðslu yrði 1.500 tonn á hverjum þremur árum og samanlagt því 4.500 tonn á þremur árum. Með hliðsjón af því að ekki hefði verið um að ræða aukna framleiðslu hefði Umhverfisstofnun talið rétt að fallast á beiðni leyfishafa og endurskoða starfsleyfi hans að þessu leyti.

Í ljósi þess að um sé að ræða sömu heildarframleiðslu á þriggja ára tímabili megi ætla að það geti haft jákvæð umhverfisáhrif að hvíla svæðið reglulega með því að miða við meðaltalsársframleiðslu fyrir þrjú ár. Fullyrðingar kæranda um annað séu ekki rökstuddar. Breytingin sé í fullu samræmi við niðurstöðu mats á umhverfisáhrifum og umsókn leyfishafa um starfsleyfi. Samhliða hafi þótt eðlilegt að taka upp ákvæði um hámarksmagn lífmassa á hverjum tíma, enda hafi hann verið hafður til hliðsjónar þegar matsskyldan hafi verið metin.    

Sjónarmið kæranda, þess efnis að breytingin geti haft veruleg áhrif á framleiðslumagn leyfishafa og að hún muni hafa neikvæð áhrif á umhverfið, séu ekki studd haldbærum rökum. Framleiðslumagn muni ekki aukast þar sem hámarksframleiðsla skuli vera undir 4.500 tonnum á þremur árum. Í stað árlegrar 1.500 tonna ársframleiðslu sé miðað við 1.500 tonna meðalársframleiðslu á þremur árum. Auk þess séu sett skilyrði um hámarkslífmassa á hverjum tíma, eða 3.000 tonn. Sé því ekki um verulega breytingu að ræða á framleiðslumagni. Breytingin sé auk þess í samræmi við umsókn leyfishafa frá 6. maí 2011 þar sem fram komi að óskað sé eftir leyfi til „að framleiða árlega að meðaltali 1500 tonn af laxi“.

Ekki verði séð hvernig lögmætum hagsmunum kæranda verði raskað eða með hvaða hætti áform kæranda séu í uppnámi vegna breytinganna. Bent sé á að engin umsókn liggi fyrir frá kæranda um frekari framleiðslu, þótt stofnuninni sé ljóst að kærandi hafi hug á því. Sú breyting sem fallist hafi verið á við endurskoðun starfsleyfisins hafi ekki gengið gegn lögvörðum hagsmunum kæranda í Arnarfirði. Því sé staðhæfingu kæranda um brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar hafnað, enda sé ekki hægt að halda því fram að tilvik kæranda og leyfishafa séu sambærileg. 

Um óverulega breytingu á starfsleyfi hafi verið að ræða sem ekki hafi veitt aukinn rétt til framleiðslu heldur svigrúm í tilhögun framleiðslu, sem dregið geti úr neikvæðum umhverfisáhrifum. Umfang framleiðslunnar að lokinni breytingu sé í fullu samræmi við niðurstöðu mats á umhverfisáhrifum.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi bendir á að beiðni um endurskoðun á orðalagi starfsleyfisins feli ekki í sér efnisbreytingu. Breytingin raski hvorki grundvelli starfseminnar né skilningi útgefanda leyfisins eða annarra stjórnvalda á eðli eða umfangi hennar. Allt liggi fyrir í gögnum málsins með skýrum hætti.

Heimild þriðja aðila til athugasemda við starfsleyfi, og þar með kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sé bundin við útgáfu nýs leyfis, skv. 6. gr. laga nr. 7/1998 og reglugerð nr. 785/1999, með breytingum. Ekki sé um að ræða nýtt leyfi heldur minni háttar breytingu eða leiðréttingu á gildandi leyfi og beri því að vísa kærunni frá. Þá eigi kærandi ekki lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun, sem kveðið sé á um í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Breyting á starfsleyfi leyfishafa hafi ekki áhrif á starfsemi kæranda enda sé ekki á því byggt af hans hálfu. Þegar af þessum ástæðum geti kærandi ekki talist eiga lögvarða hagsmuni í skilningi framangreinds ákvæðis. Málatilbúnaður kæranda byggi fyrst og fremst á því að útgáfa starfsleyfisins hafi áhrif á fyriráætlanir kæranda um framleiðsluaukningu, sem engin leyfi hafi fengist fyrir. Leyfishafi vísi hvað það varði til úrskurðar úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 80/2013 og sé þess krafist að kærunni verði vísað frá.

Röksemd kæranda þess efnis að ákvörðun Umhverfisstofnunar sé ólögmæt, þar sem leyfishafi hafi ekki mótmælt eða óskað eftir breytingu við útgáfu leyfisins í upphafi, sé haldlaus. Í lögum sé ekki að finna ákvæði sem geri endurskoðun eða breytingu á starfsleyfi háða slíku skilyrði. Lagaheimild um endurskoðun sé að finna í 5. gr. laga nr. 7/1998 og ákvæðum reglugerðar nr. 785/1999. Enn fremur sé svigrúm til endurskoðunar ríkari þegar um sé að tefla ákvörðun um lögvarða hagsmuni rekstraraðila, sem sé til þess fallin að eyða hugsanlegri óvissu um réttindi hans. Einkum þegar slík ákvörðun hafi engin áhrif á lögvarða hagsmuni annarra. 

Órökstuddar vangaveltur kæranda um áhrif breytingarinnar á fyrirætlanir um framleiðsluaukningu, sem ekkert leyfi sé fyrir og hvergi hafi hlotið endanlega afgreiðslu, fái ekki haggað lögformlegu mati Umhverfisstofnunar og séu þýðingarlausar við úrlausn málsins. Þá sé því hafnað alfarið að lög kveði á um að nýtt mat Hafrannsóknarstofnunar á burðarþoli í Arnarfirði hafi þurft að liggja til grundvallar hinni kærðu ákvörðun. Sjálfsagt sé þó að geta þess að 26. mars 2015 hafi Hafrannsóknarstofnun skilað bráðabirgðamati sínu á burðarþoli í firðinum. Í mati stofnunarinnar sé tekið fram að hún telji að hægt sé „að leyfa allt að 20 þúsund tonna eldi í Arnarfirði á ári“ og að heildarlífmassi geti miðað við sama mark. Sú niðurstaða styðji mat Umhverfisstofnunar sem hafi legið til grundvallar hinni kærðu ákvörðun.

Ekki sé hægt að fallast á fullyrðingu kæranda um að bera megi saman breytingu Umhverfisstofnunar á orðalagi greinar 1.2 í starfsleyfi leyfishafa og áform kæranda um að sækja um starfsleyfi til framleiðsluaukningar. Sé því ekki hægt að halda því fram að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga með ákvörðun Umhverfisstofnunar.
  
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Umhverfisstofnunar að samþykkja breytt starfsleyfi til framleiðslu á laxi í sjókvíum í Fossfirði. Með breytingunni var umfangi starfseminnar breytt úr framleiðslu á allt að 1.500 tonnum af laxi á ári í allt að 3.000 tonn á einu almanaksári með þeim takmörkunum að hámarksframleiðsla á hverjum þremur árum skyldi samtals vera undir 4.500 tonnum og lífmassi á hverjum tíma ekki vera yfir 3.000 tonnum í einu.

Leyfishafi krefst frávísunar þar sem kæruheimild sé ekki til staðar auk þess sem kærandi eigi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu. Samkvæmt 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir er heimilt að vísa til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála málum sem varða ágreining um framkvæmd laganna eða reglugerða samkvæmt þeim eða um ákvarðanir yfirvalda. Í 2. mgr. nefndrar lagagreinar er um kæruaðild vísað til laga um úrskurðarnefndina nr. 130/2011, en þar segir í 3. mgr. 4. gr. að þeir einir geti kært stjórnvaldsákvarðanir til úrskurðarnefndarinnar sem eigi lögvarða hagsmuni tengda þeirri ákvörðun sem kæra eigi. Í 6. gr. laga nr. 7/1998 er fjallað um málsmeðferð við útgáfu starfsleyfis en þar segir að tillaga að leyfinu skuli auglýst opinberlega og sé öllum heimilt að gera skriflegar athugasemdir við hana. Í 2. mgr. 5. gr. a í sömu lögum er tekið fram að útgefanda starfsleyfis sé heimilt að endurskoða starfsleyfi vegna breyttra forsenda. Ekki eru gerðar sömu kröfur um málsmeðferð við breytingu á starfsleyfi og gerðar eru í 6. gr. en Umhverfisstofnun beitti allt að einu þeirri málsmeðferð. Ákvörðun um breytingu á starfsleyfi er stjórnvaldsákvörðun og þar með kæranleg til úrskurðarnefndarinnar. Ákvæði 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998 veitir víðtæka kæruheimild og verður hún ekki takmörkuð eftir því hvort tækifæri hafi verið gefið til athugasemda eða ekki, enda getur kærandi átt kæruaðild hvort sem hann hefur átt aðild að málinu á lægra stjórnsýslustigi eða ekki. Þá verður að telja kæranda eiga einstaklegra lögvarinna hagsmuna að gæta í ljósi þess að hann er rekstraraðili fiskeldis í Arnarfirði og hin kærða ákvörðun lýtur að breytingu á starfsleyfi til slíks eldis í einum af suðurfjörðum Arnarfjarðar. Verður kæran því tekin til efnislegrar meðferðar.

Kærandi hefur mótmælt því að skilyrði hafi verið til að taka hina kærðu ákvörðun. Eins og áður greinir er í 2. mgr. 5. gr. a í lögum nr. 7/1998 að finna heimild til endurskoðunar á starfsleyfi vegna breyttra forsendna, svo sem ef breytingar verða á rekstrinum sem varðað geta ákvæði starfsleyfis. Fyrir liggur að upprunaleg umsókn leyfishafa og ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu frá 5. maí 2011 miðuðust við 1.500 tonna framleiðslu á laxi að meðaltali á ári. Þrátt fyrir að þær upplýsingar hafi legið fyrir Umhverfisstofnun við upphaflega útgáfu starfsleyfisins 2012 verður ekki talið að það girði fyrir það mat stofnunarinnar að ástæða væri til að endurskoða starfsleyfið, enda lá þá fyrir stofnuninni að framleiðsluferli leyfishafa væri í raun frábrugðið því sem leyfið kvað á um. Hefur stofnunin rúmar heimildir til endurskoðunar samkvæmt greindri lagaheimild þegar svo háttar til.

Af þeim gögnum sem liggja fyrir úrskurðarnefndinni þykir ljóst að umdeildar breytingar á starfsleyfi leyfishafa fela ekki sér heimild til framleiðsluaukningar. Hið upprunalega starfsleyfi gerði ráð fyrir 1.500 tonna ársframleiðslu og 4.500 tonna framleiðslu á þremur árum. Með breytingunni er hins vegar miðað við framleiðslu allt að 3.000 tonnum á einu almanaksári en framleiðslan skuli vera undir 4.500 tonnum í heildina á þremur árum, rétt eins og var í upphaflegu starfsleyfi. Breytingin var því ekki stórvægileg og vandséð að frekari rannsókna þurft til í ljósi þess að fyrir Umhverfisstofnun lá ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu þar sem var að finna ítarlega umfjöllun um umhverfisáhrif þeirrar framleiðslu sem hið breytta starfsleyfi miðaði á endanum við. Þá setti Umhverfisstofnun í hið breytta starfsleyfi sérstök skilyrði um hámarkslífmassa á hverjum tíma, 3.000 tonn í einu, og verður að telja að með því hafi verið komið til móts við möguleg neikvæð umhverfisáhrif breytinganna, að teknu tilliti til mengunar, sem og möguleg áhrif á rekstur kæranda. Hvað varðar tilvísun kæranda til burðarþols Arnarfjarðar skal á það bent að umsókn um rekstrarleyfi skal fylgja burðarþolsmat, sbr. 8. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi, en slíkar kröfur eru ekki gerðar til umsókna um starfsleyfi skv. 10. gr. reglugerðar nr. 785/1999, um starfsleyfi sem getur haft í för með sér mengun. Þá lá fyrir umfjöllun um burðarþol í áðurnefndri ákvörðun Skipulagsstofnunar.
 
Ljóst er af gögnum málsins að bæði kærandi og leyfishafi hyggja á frekara fiskeldi í Arnarfirði og er m.a. deilt um það hvort Umhverfisstofnun hafi gætt jafnræðis við hinna umdeildu starfsleyfisbreytingu, að teknu tilliti til fyriráætlana kæranda um framleiðsluaukningu. Sú ákvörðun sem nú er kærð snýr hins vegar ekki að aukinni framleiðslu leyfishafa, eins og áður er lýst. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki talið að þau ferli sem kærandi vísar til, sjónarmiðum sínum um ójafnræði til stuðnings, séu sambærileg við þá stöðu sem hér er uppi. Verður þeim sjónarmiðum kæranda því hafnað.

Með vísan til alls framangreinds, og þar sem ekki liggur annað fyrir en að uppfyllt hafi verið skilyrði laga og reglna til hinna kærðu breytinga á starfsleyfi, verður kröfu um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 11. febrúar 2015 um breytt starfsleyfi til framleiðslu á laxi í sjókvíum í Fossfirði.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Ásgeir Magnússon                                                  Geir Oddsson