173/2016 Álftaskálará í Vatnsdal

Árið 2017, fimmtudaginn 14. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Geir Oddsson umhverfis- og auðlindafræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 173/2016, kæra á ákvörðun Fiskistofu frá 2. desember 2016 um að afturkalla leyfi til gerðar fiskvega í Álftaskálará í Vatnsdal.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. desember 2016, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur Grímstungu, og eigandi Haukagils, í Húnavatnshreppi, þá ákvörðun Fiskistofu frá 2. desember 2016 um að afturkalla leyfi til gerðar fiskvega í Álftaskálará í Vatnsdal. Er þess aðallega krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að úrskurðarnefndin taki nýja ákvörðun um útgáfu leyfis til framkvæmdanna.

Gögn málsins bárust frá Fiskistofu 27. janúar 2017.

Málavextir: Álftaskálará í Vatnsdal, eða Álka, er hliðará sem fellur í Vatnsdalsá. Árið 2013 sóttu landeigendur Grímstungu og Haukagils í Vatnsdal um leyfi til gerðar laxastiga við Úlfsfoss í Álku ásamt ónefndum fossi við Blásandabjörg. Hinn 3. apríl 2013 gaf Fiskistofa út leyfið til handa umsækjendum.

Árið 2016 sóttu sömu aðilar um leyfi að nýju, að þeirra sögn svo að Veiðifélag Vatnsdalsár fengi tækifæri til að tjá sig um hina fyrirhuguðu framkvæmd áður en af henni yrði, en tóku jafnframt fram að þeir teldu það ekki vera lagaskyldu. Sendi Fiskistofa bréf til umsækjenda, dags. 29. september 2016, þess efnis að í ljós hefði komið að Úlfsfoss væri fiskgengur og tilheyrði því umdæmi Veiðifélags Vatnsdalsár, og væri því aðeins hægt að gefa út leyfi til fiskvegsgerðar til veiðifélagsins, skv. 34. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Í bréfinu kom einnig fram að til skoðunar væri hvort eldra leyfið, frá árinu 2013, hefði fallið úr gildi með nýrri umsókn eða hvort leyfið yrði afturkallað með sérstakri ákvörðun. Með bréfi dags. 25. október 2016 afturkölluðu umsækjendur umsókn sína frá 27. júlí s.á.

Með bréfi, dags. 2. desember 2016, afturkallaði Fiskistofa ákvörðun sína frá 3. apríl 2013 um að samþykkja leyfi til gerðar fiskvegar. Vísaði stofnunin til þess að ekki hefðu legið fyrir nægilegar upplýsingar um þá staðreynd að Úlfsfoss væri ekki ófiskgengur, þegar leyfið hefði verið veitt. Það hafi því verið mat stofnunarinnar að ákvörðunin væri ógildanleg þar sem umdæmi Veiðifélags Vatnsdalsár nái upp fyrir téðan Úlfsfoss, en í samþykktum Veiðifélagsins komi fram að umdæmi þess nái frá ósi í sjó til ólaxgengra fossa.

Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda kemur fram að því sé haldið fram í bréfi Veiðifélags Vatnsdalsár til Fiskistofu, dags. 18. desember 2013, að leyfi til að reisa laxastiga hafi verið haldið ógildingarannmarka, þar sem ekki hafi verið leitað umsagnar veiðifélags „skv. 63. gr. laga um lax- og silungsveiði“, en þau eru nr. 61/2006. Þar sé um misritun að ræða enda séu einungis 57 greinar í lögunum og sé líklega átt við 33. gr. þeirra sem fjalli um hvers konar mannvirkjagerð í veiðivötnum, aðra en fiskvegi, sem um fari samkvæmt 34. gr. Þá sé að auki ljóst af skýringum við lögin að þótt einungis orðið „veiðifélag“ komi fyrir í 33. gr. þeirra þá sé þar átt við veiðiréttarhafa, sé ekki starfandi veiðifélag á viðkomandi svæði. Ákvæðinu verði því beitt um veiðiréttarhafa með lögjöfnun. Því hafi ekki verið skylt samkvæmt 34. gr. laganna að leita umsagnar veiðifélagsins við meðferð málsins á sínum tíma. Það hafi engu síður verið verið vilji kærenda að veiðifélagið fengi tækifæri til að tjá sig um málið, en þeim sé nú ljóst að eðlilegt hefði verið af hálfu Fiskistofu að fara með málið á þeim grundvelli fremur en svo að búa það í form beiðni um töku nýrrar ákvörðunar í málinu, sem fella myndi eldri ákvörðun úr gildi. Það verði einnig að benda á að ákvörðunin sem felld hafi verið úr gildi varðaði ekki aðeins Úlfsfoss heldur einnig ónefndan foss við Blásandabjörg, sem sé enn fjær félagssvæði Veiðifélags Vatnsdalsár en Úlfsfoss.

Það sé kjarni hinnar kærðu ákvörðunar að einungis Veiðifélag Vatnsdalsár hafi heimild til að reisa laxastiga í Úlfsfossi með vísan til 34. gr. laga um lax- og silungsveiði, enda sé Úlfsfoss innan umdæmis félagsins þar sem hann sé ekki „algjörlega ófiskgengur“, eins og segi í hinni kærðu ákvörðun. Fyrir því séu færðar nokkrar ástæður, sem að áliti kærenda séu ýmist rangar eða á misskilningi byggðar.

Í fyrsta lagi verði að skýra hugtakið „laxgengur“, í samþykktum Veiðifélags Vatnsdalsár, á grundvelli fyrirmæla um afmörkun umdæma veiðifélaga, en í 1. mgr. 38. gr. laga um lax- og silungsveiði segi að umdæmi veiðifélags geti náð yfir „heilt fiskihverfi, einstakt veiðivatn í fiskihverfi, hluta af veiðivatni, þar sem sérstaklega hagar til um veiði eða vatnskosti, eða veiðivötn á afrétti sem eru hluti af einu eða fleiri fiskihverfum og eru á sama landsvæði.“ Þá segi í 4. mgr. 38. gr. laganna að sé félagssvæði „hluti straumvatns“, þá skuli umdæmi veiðifélags „ná svo langt upp með vatninu sem veiði er stunduð, nema sérstaklega standi á, t.d. vegna fiskræktar.“

Hugtakið fiskihverfi sé skilgreint svo í 14. tl. 3. gr. laganna: „Veiðivatn eða -vötn sem sami fiskstofn byggir og fer um fram og aftur eða ætla má að sami fiskstofn byggi og fari um fram og aftur þá er ræktaður hefur verið.“ Þetta hugtak hafi staðið óbreytt í lögum frá því það kom fyrst fram í lögum um fiskræktarfjelög frá 1929, en í skýringum við frumvarp það er orðið hafi að þeim lögum, hafi sagt um hugtakið að með því væri full skilgreining gefin á orðinu. Það sé „alt það svæði vatns, sem fiskur getur farið um fram og aftur og sami fiskistofn byggir, til dæmis höfuðá og allar þverár hennar frá ósi og svo langt upp, sem fiskur gengur eða getur gengið, þ.e. alt frá upptökum, ef fossar ekki hindra fiskinn eða grynningar“.

Úlfsfoss sé ótvírætt ólaxgengur foss þótt að fundist hafi fáein laxaseiði ofan við hann, sem sýni að lax geti líklega gengið upp fossinn til hrygninga, við sérstakar aðstæður. Það þurfi ekki að hafa mörg orð um að lítil ástæða væri annars til að ráðast í gerð laxastiga við fossinn. Þetta sé m.a. ljóst af uppdrætti Veiðifélags Vatnsdalsár af veiðistöðum í umdæmi félagsins. Telji kærendur að Fiskistofa hafi ekki sinnt rannsóknarskyldi sinni um þetta atriði og hafi því aflað sérfræðilegs álits forstjóra Hafrannsóknarstofnunar, dags. 15. desember 2016, til að skýra þetta atriði. Í álitinu segi að Úlfsfoss sé mjög torgengur laxi og einungis fær við skilyrði sem ekki séu árviss. Því sé ekki hægt að telja svæðið ofan við Úlfsfoss sama fiskihverfi og svæðið neðan við fossinn, sem umdæmi Veiðifélags Vatnsdalsár nái til.

Í öðru lagi sé bent á að í leyfi Fiskistofu til kærenda frá 2013 hafi verið byggt á þeirri forsendu að umrætt svæði væri fyrir utan umdæmi Veiðifélags Vatnsdalsár. Þetta hafi einnig verið afstaða Veiðifélagsins, en í bréfi þess til Fiskistofu, dags. 18. desember s.á., hafi verið tekið fram að umdæmi þess næði frá ósi til „ólaxgengra fossa“, en lax veiðist við Úlfsfoss „og gangi trúlega eitthvað upp fyrir fossinn við góðar aðstæður“. Með því nái „félagssvæði árinnar […] óumdeilt að Úlfsfossi“. Með þessu hafi verið staðfest að breyting á samþykktum félagsins hafi ekki verið ætlað að raska umdæmi þess, en eftir þá breytingu hafi ekki lengur beinum orðið tekið fram að umdæmið takmarkaðist við tiltekna fossa, þ.m.t. Úlfsfoss.

Í bréfi félagsins, dags. 28. ágúst 2016, sé sett fram breytt afstaða til umdæmis þess, sem Fiskistofa geri að sinni og kveði með því úr um umdæmi félagsins í málinu. Til þessa hafi Fiskistofa ekki valdheimild.

Í þriðja lagi hafi arðskrárúrskurður fyrir Vatnsdalsá, dags. 29. ágúst 2011, enga afstöðu að geyma til umdæmis veiðifélagsins.

Í fjórða lagi sé ástæða til að mótmæla þeim sjónarmiðum stjórnar Veiðifélagsins, að sjálfgefið sé að verði Úlfsfoss gerður laxgengur verði svæðið fyrir ofan hann og að næsta fossi, við Blásandabjörg, „skilyrðislaust hluti af félagssvæði Veiðifélagsins“. Þannig markist sú skylda til inngöngu í veiðifélag, sbr. 3. mgr. 38. gr. laga um lax- og silungsveiði, við að veiði hefjist fyrir eða á landi fasteignar, sem liggi að fiskihverfi veiðifélags en sé utan félagssvæðis. Þessar bollaleggingar séu því í raun ótímabærar þar sem engin veiði muni hefjast í Álku fyrir ofan Úlfsfoss fyrr en laxastigi hafi verið reistur í ánni. Framkvæmdin sé því veiðifélaginu óviðkomandi fyrr en stiginn hafi verið reistur.

Það sé markmið laga um lax- og silungsveiði að kveða á um veiðirétt og skynsamlega, hagkvæma og sjálfbæra nýtingu fiskistofna í ferskvatni og verndun þeirra. Laxastofninn í Álku sé útlitslega ólíkur stofninum í Vatnsdalsá. Stofninn sé mjög lítill vegna takmarkaðra búsvæða. Með því að reisa laxastiga myndi búsvæði þessa sérstæða laxastofns stækka umtalsvert auk þess að ýtt yrði undir sjálfbæra nýtingu hans og líffræðilegri fjölbreytni viðhaldið. Í umsögn Veiðimálastofnunar til kærenda, dags. 30. janúar 2013, komi fram að áætla megi að svæðið ofan við Úlfsfoss að Einvígisfossi geti verið viðbót um tæp 9% af laxabúsvæðum alls vatnakerfis Vatnsdalsár.

Málsrök Fiskistofu: Af hálfu Fiskistofu kemur fram að ákvörðun stofnunarinnar hafi byggst fyrst og fremst á 2. mgr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en ekki V. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði og því sé ekki kæruheimild til nefndarinnar til staðar.

Ákvörðun Fiskistofu hafi falið í sér að viðhalda óbreyttu ástandi. Kæruheimild sú sem kærandi vísi til feli fyrst og fremst í sér hið gagnstæða, þ.e. að leyfi sem leiði til breytinga á náttúrunni, svo sem gerð laxastiga, geti sætt kæru til nefndarinnar.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er hlutverk nefndarinnar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á þessu sviði. Samkvæmt 36. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði sæta ákvarðanir Fiskistofu sem teknar eru skv. V. kafla laganna kæru til úrskurðarnefndarinnar. Hin kærða ákvörðun er afturköllun á leyfi sem veitt var með heimild í 34. gr. laganna, sem er í V. kafla. Afturköllunin var á þeim grundvelli að leyfið væri ógildanlegt. Þó svo að heimild til afturköllunar stjórnvaldsákvörðunar sé að finna í 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verður að telja að sú ákvörðun sé kæranleg til úrskurðarnefndarinnar, enda er undir í málinu hvort leyfið hafi verið haldið þeim ógildingarannmörkum hvað varðar form eða efni að réttlætt hafi afturköllun þess. Verður málið því tekið til úrskurðar.

Kærendur gera meðal annars þá kröfu að úrskurðarnefndin taki nýja ákvörðun um útgáfu leyfis til framkvæmda. Eins og áður greinir er það hlutverk nefndarinnar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála, eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Í samræmi við það tekur úrskurðarnefndin lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar en ekki er á færi nefndarinnar að taka nýja ákvörðun í málinu, enda er það hlutverk Fiskistofu að taka ákvörðun um gerð fiskvega í samræmi við lög um lax- og silungsveiði. Af þessum sökum tekur nefndin aðeins til úrlausnar kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Fiskistofa veitti kærendum leyfi 3. apríl 2013 til gerðar fiskvegar í Úlfsfossi og við Blásandabjörg í Álftaskálará. Á þeim tíma er umsókn kærenda var til meðferðar var talið að Úlfsfoss væri ófiskgengur og því utan umdæmis Veiðifélags Vatnsdalsár. Í september 2013 lágu fyrir niðurstöður seiðarannsókna af hálfu Veiðimálastofnunar í Álftaskálará ofan Úlfsfoss, en sú rannsókn var unnin að beiðni kærenda. Segir þar að fundist hafi tveir árgangar laxaseiða fyrir ofan fossinn sem sýni að lax geti gengið upp  hann og hrygnt. Þá segir að verið geti að lax komist ekki upp fossinn við allar aðstæður og hugsanlega ekki á öllum árum. Væntanlega ráðist það þá af rennsli í ánni. Stjórn Veiðifélags Vatnsdalsár mótmælti útgáfu leyfisins með bréfi, dags. 18. desember 2013, og fór fram á að það yrði fellt úr gildi. Í gögnum málsins kemur þó í ljós að Fiskistofu barst bréfið ekki og tók það því ekki til efnislegrar meðferðar á sínum tíma. Hins vegar var leyfið afturkallað 2. desember 2016 af þeim sökum að komið hefði í ljós að fossinn væri fiskgengur, og er það hin kærða ákvörðun í máli þessu.

Samkvæmt 34. gr. laga um lax- og silungsveiði er Fiskistofu heimilt að veita veiðifélögum eða veiðiréttarhöfum, þar sem ekki er veiðifélag, leyfi til að gera fiskveg. Í 38. gr. laganna er mælt fyrir um umdæmi veiðifélags og skal Fiskistofa ákveða umdæmi slíks félags að höfðu samráði við veiðiréttarhafa á væntanlegu félagssvæði, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Samþykkt fyrir Veiðifélag Vatnsdalsár í Húnavatnssýslu nr. 253/2013 var samþykkt af Fiskistofu 5. mars 2013 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 19. s.m. Samkvæmt 3. gr. hennar eru félagsmenn skráðir eigendur/ábúendur tilgreindra jarða og landareigna sem land eiga að Vatnsdalsá, Álftaskálará o.fl. tilgreindum ám frá ósi í sjó til ólaxgengra fossa, og eru kærendur þeirra á meðal. Nefnd 3. gr. er óbreytt frá fyrri samþykkt nr. 391/2008.

Þegar leyfisveiting sú, sem afturkölluð var með hinni kærðu ákvörðun, fór fram lágu fyrir ýmsar upplýsingar. Ljóst var á þeim tíma að umdæmi Veiðifélags Vatnsdalsár næði a.m.k. að Úlfsfossi, sbr. ákvæði samþykktar félagsins sem staðfest var af Fiskistofu, sbr. 38. gr. laga um lax- og silungsveiði. Önnur gögn lágu fyrir á þessum tíma, s.s. búsvæðamat fyrir lax í Vatnsdalsá og arðskrá fyrir Veiðifélag Vatnsdalsár sem úrskurðað var um 29. ágúst 2011. Í þeim úrskurði kemur fram að Álka sé stærsta hliðará Vatnsdalsár og eigi upptök sín í Álkulónum norðan við Stórasand. Fyrir neðan Einvígi falli hún í þröngu og djúpu gili og sé hún þar víða straumþung og grýtt. Neðarlega í gljúfrinu sé ólaxgengur foss. Fyrir liggi mæling á þessum neðsta kafla árinnar, allt að Úlfshrygg, og teljist hann vera 2.293 m. Í nefndu búsvæðamati kemur fram að haustið 2007 hafi verið framkvæmt búsvæðamat á fiskgenga hluta Vatnsdalsár og hliðarám hennar, og var Álka þar á meðal. Kemur og fram að búsvæði fiskgengra hluta Vatnsdalsár, Álku o.fl. hliðaráa, hafi verið mæld og metin. Í nánari lýsingu um Álku segir að henni hafi verið skipt í tvö svæði, sé það efra í gili. Allangt sé fiskgengt upp í það. Nokkrum erfiðleikum hafi verið háð að meta svæðið í gilinu þar sem erfitt sé að komast að ánni nema á örfáum stöðum. Búsvæðamatinu fylgdi yfirlitskort af vatnasvæði Vatnsdalsár þar sem merkt eru númer þeirra svæða er metin voru og sést af því að svæði 2 í Álku nær að Einvígisfossi. Kemur og fram í umsögn Veiðimálastofnunar, dags. 30. janúar 2013, að búsvæði í Álku hafi verið metin alla leið upp í Einvígisfoss, en samkvæmt 34. gr. laga um lax- og silungsveiði skyldi slíkrar umsagnar leitað við veitingu leyfis fyrir fiskvegi. Með hliðsjón af því sem fram kom í greindum göngum var ótvírætt tilefni fyrir Fiskistofu að rannsaka málið betur hvað varðaði fiskgengd og hvert umdæmi Veiðifélags Vatnsdalsár næði. Hlýtur sú niðurstaða jafnframt stuðning í niðurstöðum Veiðimálastofnunar frá árinu 2013 þar sem fram kemur að tilvist laxaseiða í Álku ofan Úlfsfoss sýni að lax geti gengið upp fossinn og hrygnt ofan hans, þótt jafnframt komi fram að fossinn sé torgengur. Að teknu tilliti til framangreinds verður að telja að Fiskistofa hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og byggt ákvörðun sína um að veita leyfi til gerðar fiskvegar hinn 3. apríl 2013 á ófullnægjandi gögnum. Var ákvörðunin haldin ógildingarannmarka hvað þetta varðaði.

Í 25. gr. stjórnsýslulaga er að finna heimild til afturköllunar stjórnvaldsákvörðunar að eigin frumkvæði stjórnvalds í þeim tilvikum sem ákvörðun er ógildanleg, en úrskurðarnefndin hefur komist að þeirri niðurstöðu að svo hafi verið. Var Fiskistofu því heimilt að afturkalla hið umþrætta leyfi.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Fiskistofu frá 2. desember 2016 um að afturkalla leyfi frá 3. apríl 2013 til gerðar fiskvega í Álftaskálará.

____________________________________
Nanna Magnadóttir

______________________________              _____________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir                                      Geir Oddsson