Árið 2022, föstudaginn 18. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson, starfandi formaður, Unnþór Jónsson, settur varaformaður, og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor.
Fyrir var tekið mál nr. 154/2021, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 14. september 2021 um að samþykkja umsókn um leyfi til að fjarlægja útigeymslu við austurhlið 1. hæðar hússins Bríetartúns 9-11 á lóð nr. 8-16A við Borgartún og til að innrétta fjögurra deilda leikskóla fyrir 60 börn í rými 0105, 0116 og 0117 í sama húsi.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 11. október 2021, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur íbúða 0206, 0210, 0213, 2012, 0307 að Bríetartúni 11 og eigendur íbúðar 05 0803 að Bríetartúni 9, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík að samþykkja umsókn um leyfi til að fjarlægja útigeymslu við austurhlið 1. hæðar hússins Bríetartúns 9-11 á lóð nr. 8-16A við Borgartún og til að innrétta fjögurra deilda leikskóla fyrir 60 börn í rými 0105, 0116 og 0117 í sama húsi. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Jafnframt var gerð krafa um stöðvun framkvæmda á meðan málið væri til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði uppkveðnum 21. október 2021.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjarvíkurborg 21. október 2021.
Málavextir: Með samningi, dags. 12. mars 2021, leigði Íþaka fasteignir ehf. Reykjavíkurborg eignarhluta 05 0105 í Bríetartúni 11 undir starfsemi ungbarnaleikskóla. Þar að auki leigði borgin 520-530 m2 af sameiginlegri lóð fyrir framan Bríetartún 11 þar sem útbúa átti afgirt útileiksvæði og 300 m2 opið leiksvæði sem þegar var á lóðinni og Íþaka ætlaði að breyta og girða af fyrir leikskólann. Kynningarfundur var haldinn fyrir eigendum Bríetartúns 9-11 hinn 6. maí 2021 um leigusamninginn og fyrirhugaðar breytingar á lóðinni. Í kjölfar fundarins sendu eigendur íbúðar 0307 að Bríetartúni 11 bréf til skóla- og frístundaráðs og Höfðaíbúða ehf., dags. 10. maí 2021, og mótmæltu fyrirhuguðum breytingum á lóðinni.
Hinn 8. júní 2021 var á húsfundi húsfélagsins Bríetartúni 9-11 fjallað um þá ósk Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs að stjórn húsfélagsins myndi undirrita yfirlýsingu um samþykki fyrir því að hluti sameiginlegrar lóðar Borgartúns 8-16A yrði tekinn undir rekstur leikskóla. Eftir atkvæðagreiðslu lá fyrir að eigendur 31 eignarhluta með 41,77% sameiginlega hlutfallstölu voru samþykkir en eigendur 10 eignarhluta með 11,08% sameiginlega hlutfallstölu voru á móti undirritun viljayfirlýsingarinnar. Fundarstjóri taldi, með hliðsjón af fyrirliggjandi áliti lögmanns sem aflað var fyrir fundinn og með vísan til 2. tölul. A-liðar 41. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, tillöguna hafa fallið þar sem samþykki allra eigenda að Bríetartúni 9-11 væri krafist.
Á aðalfundi Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs hinn 24. júní 2021 var tekin fyrir beiðni um samþykki fundarins á framkvæmdum á lóðinni. Var erindið samþykkt af HTO ehf., Íþöku fasteignum og Höfðatorgi ehf., en hafnað af hálfu húsfélagsins Bríetartúni 9-11. Lögmaður Íþöku fasteigna mótmælti synjun húsfélagsins þar sem framkvæmdirnar hefðu verið samþykktar með auknum meirihluta þeirra sem mættu á fund húsfélagsins 8. s.m. Á félagsfundi Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs, 17. ágúst s.á., voru tekin fyrir drög að leigusamningi um umræddan hluta lóðar Höfðatorgs með vísan til 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús. Samþykktu eigendur eignarhluta með 91,19% sameiginlega hlutfallstölu og fimm af sex miðað við fjölda umræddan leigusamning. Fram kom í fundargerð að í samræmi við samþykktir Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs færi hvert hús með eitt atkvæði en um 6 hús/matshluta væri að ræða sem standi á lóðinni. Formaður stjórnar rekstrarfélagsins undirritaði síðan leigusamninginn fyrir hönd stjórnar 19. ágúst s.á.
Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 14. september 2021 var samþykkt umsókn Íþöku fasteigna um leyfi til að fjarlægja útigeymslu við austurhlið 1. hæðar hússins Bríetartúns 9-11 á lóð nr. 8-16A við Borgartún og til að innrétta fjögurra deilda leikskóla fyrir 60 börn í rými 0105, 0116 og 0117 í sama húsi. Fyrir fundinum lá m.a. fundargerð Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs, dags. 2. júlí 2021 og 17. ágúst s.á., leigusamningur dags. 19. s.m., og umsögn frá skrifstofu sviðsstjóra umhverfis- og skipulagssviðs, dags. 8. september s.á. Á fundi borgarráðs 30. s.m. var afgreiðsla byggingarfulltrúa staðfest með samþykkt B-hluta fundargerðar skipulags- og samgönguráðs frá 29. s.m. Byggingarleyfi var síðan gefið út 29. september 2021.
Málsrök kærenda: Kærendur vísa til þess að með umdeildu byggingarleyfi hafi verið gefið leyfi til að girða af hluta lóðarinnar Borgartúns 8-16A og útbúa þar útileiksvæði fyrir leikskóla. Lóðin sé sameign eigenda Borgartúns 8-16A, Þórunnartúns 1, Bríetartúns 9-11 og Katrínartúns 2, 4 og 6. Í 1. mgr. 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki komi fram að umsókn um byggingarleyfi skuli send hlutaðeigandi byggingarfulltrúa eða eftir atvikum Húsnæðis- og mannvirkjastofnun ásamt hönnunargögnum og öðrum nauðsynlegum gögnum, þ.m.t. tilkynningu um hver verði hönnunarstjóri mannvirkisins og samþykki meðeigenda samkvæmt ákvæðum laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús.
Ákvörðun um að samþykkja leigusamning milli leyfishafa og Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs og breytingar á lóðinni á fundi rekstrarfélagsins 17. ágúst 2021 hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga um fjöleignarhús. Lögin kveði á um að allir eigendur eigi óskoraðan rétt á að eiga og taka þátt í öllum ákvörðunum er varði sameignina. Ákvarðanir skuli teknar á húsfundum sem allir eigendur séu boðaðir á. Sama regla eigi við þegar ákvarðanir séu teknar í lóðarfélagi, sbr. 2. mgr. 3. gr. sömu laga. Rekstrarfélagið hefði átt að boða alla eigendur lóðarinnar á fund enda hafi þurft samþykki allra eigenda fyrir samþykki leigusamningsins. Ef litið sé svo á að hver matshluti hafi eitt atkvæði í rekstrarfélaginu þá hefði þurft samþykki allra sex matshlutanna. Um verulegar breytingar á hagnýtingu, afnotum og ráðstöfun lóðarinnar væri að ræða og því hefði þurft samþykki allra eigenda skv. 1. mgr. 19. gr., 1. mgr. 30. gr., 31. gr. og 4. mgr. 35. gr., sbr. 2., 6., 7. og 9. tölul. A-liðar 41. gr. laga um fjöleignarhús. Þegar horft sé til þess hvort um óverulegan eða verulegan hluta sameignarinnar sé að ræða þá yrði að líta til þess að hin kærða ákvörðun taki til verulegs hluta af lóðinni við Bríetartún 11.
Þegar samþykktir Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs hafi verið samþykktar og þeim þinglýst hafi Bríetartún 9-11 ekki verið fjöleignarhús í skilningi fjöleignarhúsalaga þar sem það hafi verið í eigu eins aðila, Höfðaíbúða ehf. Hafi því verið um að ræða samþykktir sem eigendur matshlutanna sex á lóðinni hafi gert sín á milli þar sem hver og einn matshluti hafi verið í eigu eins aðila. Á þeim tíma þegar íbúðirnar í Bríetartúni 9-11 hafi verið seldar og húsið orðið að fjöleignarhúsi hafi ekki verið að finna ákvæði í lögum um fjöleignarhús um að eigendum í blönduðu húsnæði væri heimilt að semja sig frá reglum laganna. Sú röksemd, sem komi fram í minnisblaði lögmanns vegna umsóknar leyfishafa fyrir hinu kærða byggingarleyfi til byggingarfulltrúa hinn 23. ágúst 2021, að rekstrarfélagið fari með rekstur og stjórn lóðarinnar samkvæmt þinglýstum heimildum, en ekki einstakir fasteignaeigendur, sé ekki í samræmi við lög um fjöleignarhús og eignarráð eigenda.
Í 65. gr. laga um fjöleignarhús komi fram að enginn félagsmaður eða umboðsmaður hans megi taka þátt í atkvæðagreiðslu um samninga eða málefni ef hann eigi sérstakra persónulegra eða fjárhagslegra hagsmuna að gæta í málinu. Eigandi leyfishafa sé jafnframt eigandi matshluta 04 og 06 á lóðinni og auk þess eigandi eignarhluta 05 0105. Þá sé hann einnig eigandi Höfðatorgs ehf. sem eigi matshluta 07. Matshlutar 01 og 03 séu í eigu HTO ehf., en þeir matshlutar séu fjær hinu umrædda svæði og snúi ekki að því. Eigendur þeirra matshluta hafi því engra hagsmuna að gæta varðandi not svæðisins. Þar sem ekki hafi legið fyrir samþykki allra meðeigenda lóðarinnar, líkt og lög um fjöleignarhús kveði á um, hafi ákvörðun byggingarfulltrúa ekki verið í samræmi við ákvæði 10. gr. laga um mannvirki. Því beri að ógilda hina kærðu ákvörðun.
Málsrök Reykjavíkurborgar: Borgaryfirvöld benda á að um sé að ræða tímabundna leigu á hluta af lóð sem kalli á breytingu á nýtingu lóðarinnar að hluta. Rekstrarfélag um lóð Höfðatorgs hafi samþykkt á fundi 17. ágúst 2021 að leigja 550 m2 undir útisvæði fyrir ungbarnaleikskóla. Þar af væri 140 m2 sérafnotareitur eignarhluta 0105 í Bríetartúni 9-11. Leigðir fermetrar væru því 410 m2 í heildina af dvalarsvæði innan lóðar. Heildarlóðarstærð væri 28.698 m2 en miða mætti við að dvalarsvæði reiknist rúmlega 7.000 m2. Leigusamningurinn hafi verið samþykktur með 5 atkvæðum af 6 miðað við fjölda og 91,19% miðað við eignarhluta. Samþykki einfalds meirihluta nægi nema ákvarðanir eigi undir A-, B- eða C-lið 41. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, sbr. 10. gr. samþykkta fyrir lóðarfélagið. Samkvæmt 1. tölul. B-liðar 41. gr. laganna þarfnist leiga á óverulegum hluta sameignar samþykki 2/3 hluta eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta. Það hafi því verið mat embættis byggingarfulltrúa að nægjanleg samþykki hafi legið fyrir við afgreiðslu málsins.
Ekki hafi verið um verulega breytingu að ræða eða starfsemi sem myndi valda kærendum óþægindum eða takmörkunum á hagnýtingarrétti þeirra á lóðinni, en í besta falli hafi verið um óverulegar takmarkanir að ræða. Byggingarleyfið varði útileiksvæði fyrir ungbörn þar sem starfsemin fari fram á daginn. Yngstu börnin muni ekki vera úti nema í takmarkaðan tíma á daginn og á öðrum tímum yrði leiksvæðið opið til hagsbóta fyrir alla íbúa. Þá liggi fyrir að heimilt sé að reka atvinnustarfsemi á 1. hæð hússins að Bríetartúni 9-11, en slík starfsemi geti alltaf kallað á óverulegar breytingar á lóð.
Málsrök leyfishafa: Leyfishafi bendir á að framkvæmdir séu í samræmi við deiliskipulag þar sem rými 0105 í Bríetartúni 9-11 skuli vera atvinnustarfsemi. Byggingarfulltrúi hafi framkvæmt sjálfstætt mat á því hvort ákvæðum 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki hafi verið fullnægt til þess að gefa mætti út byggingarleyfi, þ.m.t. skilyrði laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 um samþykki meðeigenda. Þá sé vafi á því hvort samþykktar framkvæmdir á lóð væri einar og sér háðar byggingarleyfi. Samkvæmt e- og f-liðum gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 séu framkvæmdir og skjólveggir á lóð og girðingar undanþegnar byggingarleyfi.
Viðbótarathugasemdir kærenda: Bent sé á að í umsögn skrifstofu sviðsstjóra Umhverfis- og skipulagssviðs frá 8. september 2021 hafi verið byggt á minnisblaði lögmanns vegna umsóknar leyfishafa um hið kærða byggingarleyfi frá 23. ágúst 2021. Í umræddu minnisblaði sé þess ekki getið að eigendur að Bríetartúni 9-11 hafi ekki verið boðaðir á fund þann sem ákvörðunin um leigu lóðarinnar hafi verið tekin 17. ágúst 2021. Því sé haldið fram að 2/3 hlutar í húsfélaginu hafi samþykkt breytingar á lóðinni á fundi 8. júní s.á., sem ekki sé rétt. Í umræddu minnisblaði hafi ekki verið upplýst um hagsmunatengsl og vanhæfissjónarmið leyfishafa en samkvæmt 65. gr. laga um nr. 26/1994 um fjöleignarhús megi enginn félagsmaður eða umboðsmaður hans taka þátt í atkvæðagreiðslu um samninga eða málefni eigi hann sérstakra persónulegra eða fjárhagslegra hagsmuna að gæta í málinu. Þrír af þeim fimm eigendum matshluta sem hafi samþykkt tillögurnar 17. ágúst 2021 um útleigu á lóðinni og breytingar á henni hafi haft verulegra hagsmuna að gæta. Tveir matshlutar séu í eigu leyfishafa og einn í eigu Höfðatorgs ehf. en bæði félögin séu í eigu sama eiganda. Á þeim tíma sem íbúðir í Bríetartúni 9-11 hafi verið seldar og húsið orðið að fjöleignarhúsi hafi ekki verið ákvæði í lögum um fjöleignarhús þess efnis að eigendur í blönduðu húsnæði gætu samið sig frá reglum laganna varðandi töku ákvarðana vegna hagnýtingar eða breytingar á sameign eða ráðstöfun hennar. Séu því allir eigendur umræddrar lóðar félagsmenn í lóðarfélaginu og hefðu átt að vera boðaðir á fund þess og hafa þar atkvæðisrétt. Það að rekstrarfélagið fari með rekstur og stjórn lóðarinnar samkvæmt þinglýstum heimildum, en ekki einstakir fasteignaeigendur, standist ekki lög. Þá sé umrætt svæði verulegur hluti af lóðinni næst húsinu og því eigi 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús ekki við í málinu.
—–
Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu sem ekki verður rakið nánar hér en úrskurðarnefndin hefur haft þann rökstuðning til hliðsjónar við úrlausn málsins.
Niðurstaða: Í 10. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki er gerð krafa um að með byggingarleyfisumsókn fylgi nauðsynleg gögn, þ.m.t. eftir atvikum samþykki meðeigenda samkvæmt ákvæðum laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Í 19. gr. síðarnefndu laganna er fjallað um ráðstöfunarrétt yfir sameign. Þar kemur fram í 1. mgr. að sameign fjöleignarhúss verði ekki ráðstafað af húsfélagi með samningi nema allir eigendur séu því samþykkir. Sama gildi um verulegar breytingar á sameign eða hagnýtingu hennar. Í 2. mgr. segir svo að þó sé heimilt að selja eða leigja óverulegan hluta sameignar ef öllum eigendum er gefinn kostur á að eiga hlut að ákvörðun um það á löglegum húsfundi og a.m.k. 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, séu því meðmæltir.
Lóðin Borgartún 8-16A er 28.698 m2 að stærð, en svæðið sem deilt er 550 m2 að stærð og liggur næst Bríetartúni 9-11. Fyrirhugað er að girða svæðið af og nota sem leiksvæði fyrir ungbarnaleikskóla. Er því hið umþrætta svæði um 2% af hinni sameiginlegri lóð sem verður að teljast óverulegur hluti hennar í skilningi 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús.
Þegar byggingarfulltrúi tók hina kærðu ákvörðun um byggingarleyfi lá fyrir samningur Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs og leyfishafa um leigu afmarkaðs svæðis á lóðinni Borgartún 8-16A. Ákvörðun um leigu svæðisins var tekin á grundvelli samþykkta félagsins þar sem fram kemur að hver matshluti á lóðinni hefði eitt atkvæði og voru 5 af 6 atkvæðum samþykk greindri ráðstöfun. Í 2. gr. samþykkta Rekstrarfélags um lóð Höfðatorgs kemur fram að tilgangur félagsins sé að gæta sameiginlegra hagsmuna eigenda með því að annast stjórn og rekstur sameignarlóðarinnar og bílastæða á lóð. Verkefni félagsins feli meðal annars í sér að skipuleggja og framkvæma varðveislu, viðhald, endurbætur og rekstur á sameign og hafa umsjón með öllum öðrum daglegum rekstri og sameiginlegum málefnum félagsins í samræmi við samþykktir þess og ákvarðanir félagsfunda. Þá beri félaginu að innheimta rekstrargjöld, upplýsa félagsmenn um málefni félagsins og hafa umsjón með því að þeim kvöðum sem hvíli á lóðinni sé framfylgt. Ekki kemur fram í samþykktum félagsins að það hafi heimild til að ráðstafa hluta sameignar með leigu eða sölu eða heimild til að veita tilteknum eigendum aukinn hagnýtingarrétt af sameiginlegri lóð umfram aðra. Verður að gera þá kröfu að sé rekstrarfélaginu ætlað að hafa slíka ráðstöfunarheimild verði að vera skýrt kveðið á um það í samþykktum þess. Hvorki er hægt að leiða slíka heimild af 2. gr. samþykkta félagsins né öðrum ákvæðum þeirra. Hefði skv. 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús því þurft að gefa öllum eigendum kost á að eiga hlut að ákvörðun um það á löglegum húsfundi og hefðu 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, þurft að vera meðmæltir leigu hins umdeilda svæðis til leyfishafa.
Sá hluti hins samþykkta byggingarleyfis er varðar framkvæmdir á umdeildu svæði Borgartúns 8-16A byggði á að fyrir lægi samþykki meðeigenda í samræmi við ákvæði laga um fjöleignarhús. Slíkt samþykki lá ekki fyrir við undirritun leigusamnings rekstrarfélagsins við leyfishafa. Að fenginni þeirri niðurstöðu fullnægir hið kærða byggingarleyfi ekki áskilnaði 1. mgr. 10. gr. mannvirkjalaga um samþykki meðeigenda og varðar það ógildingu. Að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verður hið kærða byggingarleyfi þó einungis fellt úr gildi að því er varðar samþykktar framkvæmdir á sameiginlegri lóð Borgartúns 8-16A.
Úrskurðarorð:
Felld er úr gildi hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 14. september 2021 að því er varðar leyfi til framkvæmda á sameiginlegri lóð nr. 8-16A við Borgartún. Að öðru leyti stendur ákvörðunin óröskuð.
