Árið 2024, fimmtudaginn 4. apríl, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður og Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður. Geir Oddsson auðlindafræðingur tók þátt í gegnum fjarfundabúnað.
Fyrir var tekið mál nr. 147/2023, kæra á ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 29. nóvember 2023, um að hafna kröfu kæranda um afturköllun starfsleyfis alifuglabúsins að Brautarholti 5 á Kjalarnesi.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 29. desember 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir eigandi jarðarinnar Brautarholts 1 á Kjalarnesi, ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 29. nóvember 2023, um að hafna kröfu hans um afturköllun starfsleyfis alifuglabúsins að Brautarholti 5. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur að uppfylla skyldur sínar samkvæmt lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og reglugerðum sem settar hafa verið samkvæmt lögunum og sjá til þess að búinu verði lokað. Til vara er þess krafist, með líkum hætti, að úrskurðarnefndin felli niður téð starfsleyfi og sjái til þess að alifuglabúinu verði lokað. Verður álitið að sú krafa sé hluti af aðalkröfu kærenda og verður því ekki fjallað um hana sérstaklega.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur 6. febrúar 2024.
Málavextir: Í Brautarholti á Kjalarnesi er starfrækt eldi alifugla. Fer eldið fram í húsi sem er í um 200 metra fjarlægð frá íbúðarhúsi kæranda. Í húsinu var svínaeldi fram til ársins 2010 en engin starfsemi síðan til ársins 2016 þegar húsið var aftur tekið í notkun og þá sem eldishús fyrir alifugla samkvæmt starfsleyfi dags. 11. apríl 2016. Með leyfinu eru heimiluð 35.550 eldisstæði og skiptist það í eldi á allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum. Ákvörðun heilbrigðisnefndar Reykjavíkur frá 11. apríl 2016 um veitingu starfsleyfisins var borin undir úrskurðarnefndina af kæranda sem og ákvörðun borgarráðs frá 1. september s.á. um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi vegna lóðar þeirrar sem húsið stendur á. Í úrskurðum nefndarinnar í málum nr. 136/2016 og 163/2016 sem kveðnir voru upp 12. júní 2017 var kröfum um ógildingu hafnað. Þá skal þess getið að jafnframt þessu er starfrækt umfangsmikið þauleldi svína í Brautarholti í húsum sem eru í um 325 metra fjarlægð frá íbúðarhúsi kæranda.
Hinn 25. mars 2021 óskaði kærandi eftir því við Héraðsdóm Reykjavíkur að skipaðir yrðu matsmenn til að leggja mat á ýmis atriði varðandi stöðu mengunarmála og annarra atriða sem hann taldi ábótavant á svæðinu vegna starfsemi beggja eldisbúa. Hinn 3. júní 2022 skiluðu hinir dómkvöddu matsmenn matsgerð þar sem ýmsar athugasemdir voru gerðar m.a. við stöðu mengunarmála á svæðinu. Í matsgerðinni kom m.a. fram að í starfsleyfi alifuglabúsins væri gerð krafa um að starfsemin þyrfti að standast kröfur sem fram komi í BAT viðmiðunarskjali. Ljóst væri að nokkur þeirra skilyrða væru ekki uppfyllt og var um það vísað nánar til BAT 11, 13, 23 og 26 í BAT-niðurstöðum fyrir þéttbært eldi alifugla og svína. Með erindum dags. 2. ágúst 2022 til umhverfisráðuneytisins varðandi svínabúið og til heilbrigðiseftirlitsins um alifuglabúið var þess krafist að starfsleyfi beggja búanna yrðu afturkölluð. Heilbrigðiseftirlitið hafnaði þeirri kröfu 29. september s.á. Í framhaldi sendi kærandi erindi á Heilbrigðisnefnd Reykjavíkur dags. 25. janúar þar sem gerð var krafa um að starfsleyfi alifuglabúsins yrði fellt úr gildi. Því erindi svaraði heilbrigðiseftirlitið í bréfi dags. 8. mars 2023 þar sem kröfu kæranda var synjað. Sú ákvörðun var kærð til úrskurðarnefndarinnar.
Með úrskurði í máli nr. 44/2023, dags. 17. ágúst 2023, felldi úrskurðarnefndin úr gildi ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 8. mars s.á. Með því var erindi kæranda vísað til heilbrigðiseftirlitsins að nýju til frekari meðferðar með vísan til þeirra skyldna sem á stjórnvöldum hvíla við framkvæmd laga nr. 7/1998. Mat úrskurðarnefndin það svo að bréf heilbrigðiseftirlitsins þar sem beiðni kæranda var hafnað, hefði átt að vera ítarlegra og fela í sér efnisleg andsvör við framkomnum athugasemdum. Við meðferð málsins hefði heilbrigðiseftirlitið ekki gert nokkurn reka að því að færa fram slík svör eða veita nánari upplýsingar um starfsemi alifuglabúsins, þ.m.t. hvort til væri að dreifa brotum á starfsleyfisskilyrðum og þá hvernig eða hvort brugðist hafi verið við þeim.
Með tölvubréfum, dags. 29. ágúst og 22. september 2023, til Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, vakti kærandi athygli á úrskurði úrskurðarnefndarinnar og óskaði eftir viðbrögðum. Í svarbréfi heilbrigðiseftirlitsins, dags. 29. nóvember s.á. voru athugasemdir kæranda raktar og þeim svarað lið fyrir lið. Kom þar fram að efnisatriði í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, upplýsingar sem heilbrigðiseftirlitið hafi aflað við reglubundið eftirlit og skoðunarferðir vegna lyktarkvartana hafi ekki gefið tilefni til að endurskoða eða afturkalla starfsleyfið. Hefur sú afstaða sem í þessu felst verið í máli þessu borin undir úrskurðarnefndina.
Málsrök kæranda: Kærandi telur forsendur fyrir útgáfu starfsleyfis alifuglabúsins vera brostnar. Mörg skilyrði starfsleyfisins hafi aldrei verið uppfyllt. Þá samræmist starfsemi og staðsetning alifuglabúsins ekki lögum og reglugerðum. Byggi þetta meðal annars á niðurstöðu dómkvaddra matsmanna frá 3. júní 2022, en þar komi fram að í starfsleyfinu sé kveðið á um að starfsemin þurfi að uppfylla skilyrði bestu aðgengilegu tækni samkvæmt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2010/75/ESB, vegna þéttbærs eldis alifugla eða svína, sem innleidd hafi verið með reglugerð nr. 935/2018. Þó nokkur ákvæði BAT-niðurstaðna, sem eigi við um starfsemina, séu ekki uppfyllt. Tilgreint er í matinu að rykmengun frá útblástursstút á þaki hússins hafi verið staðfest, enginn búnaður sé til lyktareyðingar og ekki sé til staðar umhverfisstjórnunarkerfi.
Í matsbeiðni til Héraðsdóms Reykjavíkur sé rakið að 12. mars 2015 hafi Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur sent umsögn til umhverfisráðuneytisins varðandi beiðni þáverandi rekstraraðila alifuglabúsins um undanþágu frá fjarlægðarmörkum skv. 24. gr. reglugerðar nr. 941/2002 um hollustuhætti, sbr. heimild í 74. gr. hennar. Í nefndri umsögn hafi verið komið inn á nauðsyn mengunarvarna og tekið fram að setja þyrfti viðeigandi mengunarvarnarbúnað til að lágmarka óþægindi af völdum starfseminnar. Tekið hafi verið fram að kröfur um slíkan búnað yrðu settar í starfsleyfi búsins og yrði hann að vera til staðar áður en rekstur hæfist. Einnig hafi komið fram að lyktarmengun vegna stórra alifuglabúa gæti verið vandamál sem skaði heilsu manna, sé hún viðvarandi auk þess að rýra lífsgæði. Útblæstri geti einnig fylgt möguleg smithætta. Í matsgerðinni komi fram að fjarlægðin milli svínabúsins og alifuglabúsins í Brautarholti sé aðeins 100 m. Sú fjarlægð uppfylli ekki skilyrði 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 um eldishús alifugla, loðdýra og svína, en þar komi fram að lágmarksfjarlægð milli húsanna skuli vera 300 metrar.
Með reglugerðinni hafi verið settar reglur um slík eldishús, m.a. um fjarlægð frá þeim þegar um sé að ræða nýbyggingu og við meiri háttar breytingar á húsnæði. Þar sé engin heimild til að veita undantekningar frá fjarlægðarreglum. Þrátt fyrir það hafi slík undantekning verið veitt árið 2016 fyrir alifuglabúið í Brautarholti. Með matsgerð dómkvaddra matsmanna sé nú sannað að forsendur fyrir þeirri undanþágu hafi verið ólögmætar. Þá séu brostnar þær forsendur sem þá hafi verið miðað við, en ýmis skilyrði í starfsleyfinu sem kveði á um viðeigandi mengunarbúnað hafi aldrei verið uppfyllt. Í matsgerðinni hafi komið fram að ákvörðun borgarráðs Reykjavíkur frá 1. september 2016 um að samþykkja breytingar á skilmálum deiliskipulags Brautarholts á Kjalarnesi fari gegn fjarlægðarmörkum a. og b. liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015, þar sem um matvælafyrirtæki sé að ræða. Þá eigi fjarlægðarmörk 6. gr. reglugerðarinnar við þegar um sé að ræða meiriháttar breytingar á eldri mannvirkjum. Sé það staðfest í matsgerðinni að breytingar á Brautarholti 5 árið 2016, þegar fasteigninni var breytt vegna fyrirhugaðs alifuglaeldis, hefðu verið meiriháttar og því eigi framangreind 300 m fjarlægðarmörk við í öllum tilvikum.
Við mat á fjölda lyktareininga hafi hinir dómkvöddu matsmenn gefið sér tvenns konar forsendur varðandi samsetningu dýra og komist að þeirri niðurstöðu að fjöldi lyktareininga á svæðinu umhverfis svína- og alifuglahúsin væri á bilinu 97.000–156.000 OUE. Sé miðað við leyfilegt hámark skv. reglugerð nr. 520/2015 væri hámark lyktareininga fyrir sama svæði 80.000 OUE, þar af væru 42.000 OUE frá alifuglabúinu. Framangreind niðurstaða matsmanna á fjölda lyktareininga á svæðinu staðfesti að sá fjöldi lyktareininga sem heilbrigðiseftirlitið hafi miðað við á sínum tíma sé rangur. Þar með væru brostnar þær forsendur fyrir veitingu leyfisins að fjöldi lyktareininga frá alifuglahúsinu yrði minni heldur en þegar þar hefði verið svínabú. Eigi það einnig við um forsendur fyrir undanþágu frá skilyrðum reglugerðar nr. 520/2015.
Hinar röngu forsendur heilbrigðiseftirlitsins hafi byggst á neðri mörkum í einni danskri tilraun, sem hafi verið handvalin og hafi verið ályktað á grundvelli hennar að fjöldi lyktareininga í fyrirhuguðu alifuglabúi yrði ekki meiri en 8–10.000 OUE. Með því að velja neðri mörkin hefði heilbrigðiseftirlitið talið sig geta sýnt fram á að um minniháttar breytingar væri að ræða sem ekki hefðu í för með sér aukin óþægindi í skilningi 6. gr. reglugerðar nr. 520/2015. Með þessu hefði undanþága verið réttlætt á þeirri forsendu að um væri að ræða framhald af eldri rekstri sem hefði mengað meira en fyrirhugaður rekstur alifuglabúsins. Hefði heilbrigðiseftirlitið reiknað rétt á sínum tíma og í samræmi við niðurstöðu sem fram kom í matgerð hinna dómkvöddu matsmanna, hefði umdeilt leyfi aldrei verið veitt.
Samkvæmt gr. 1.1. í núgildandi starfsleyfisskilyrðum gildi það fyrir eggjaframleiðslu, eldi á allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum, alls 35.550 eldisstæði. Heilbrigðiseftirlitið hafi hins vegar upplýst að raunveruleikinn væri allt annar því við yfirfærslu leyfisins til nýs rekstraraðila hafi verið heimilað að hafa í húsinu 28.000 varphænur og enga unga. Þessar breytingar hefðu ekki verið færðar í starfsleyfið. Sé þetta mjög einkennileg stjórnsýsla sem uppfylli ekki formkröfur. Í þessu samhengi sé vísað til 3. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 þar sem fram komi að við endurskoðun eða breytingu starfsleyfa skuli stofnunin auglýsa drög að slíkri breytingu í að lágmarki í fjórar vikur.
Þegar heilbrigðiseftirlitið hafi gefið undanþágu frá fjarlægðarmörkum árið 2016, hefði ekki verið horft til þess að um væri að ræða: a) hús sem hefði staðið tómt í sex ár, b) að skipt hafi verið um dýrategund, c) að um meiriháttar breytingar á húsnæðinu væri að ræða sem kallaði á breytingar á deiliskipulagi, d) um hafi verið að ræða nýjan starfsleyfishafa, e) útreikningar á mengun hafi komið frá starfsleyfishafa sjálfum, en heilbrigðiseftirlitið hafi ekki framkvæmt sjálfstætt mat og f) að í 100 m fjarlægð var eitt stærsta svínabú landsins og að allt of stutt væri milli húsanna samkvæmt fortakslausum skilyrðum í reglugerð nr. 520/2015 sem var í gildi á þeim tíma.
Málsrök Heilbrigðiseftirlitsins: Vísað er til þess að við vinnslu starfsleyfisumsóknar alifuglabúsins hafi verið óskað eftir útreikningum á lyktardreifingu og lyktarálagi vegna starfseminnar. Áður en starfsleyfið hafi verið veitt hafi heilbrigðiseftirlitið rýnt skýrslur verkfræðistofu um dreifingu lyktarmengunar frá starfseminni og hversu miklu hún myndi bæta við mengun frá nálægu svínabúi. Hafi heilbrigðisefirlitið í kjölfarið fengið aðra óháða verkfræðistofu til þess að yfirfara skýrslurnar. Var niðurstaðan sú að alifuglabúið hefði í för með sér takmarkaða viðbót í loftmengun. Rökstuðningur hefði verið birtur samhliða útgáfu leyfisins og eftirlitið þar með sinnt bæði rannsóknar- og leiðbeiningarskyldu sinni.
Í máli nr. 163/2016 fyrir úrskurðarnefndinni hafi kröfu kæranda, um ógildingu starfsleyfis alifuglabúsins sem gefið var út 8. nóvember 2016, verið hafnað með vísan til þess að sú breyting sem gerð hafi verið á notkun hússins hefði verið óveruleg og félli því ekki undir fjarlægðarreglu 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 um eldishús alifugla, loðdýra og svína. Liggi því fyrir afstaða til þess álitaefnis.
Líkt og fram komi í gr. 1.1. í starfsleyfisskilyrðum gerði leyfið ráð fyrir eldi á allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum, alls 35.550 eldisstæðum. Eftir starfsleyfisveitinguna hafi starfsleyfishafi breytt samsetningu og fjölda í 28.000 varphænur. Að því gefnu að notuð séu sömu gildi fyrir áætlun á lyktarmengun og í áðurnefndri skýrslu um dreifingu lyktarmengunar, fari áætlaður fjöldi lyktareininga frá rekstrinum við þetta úr 11.004 í 7.800. Þar sem um sé að ræða lægri gildi á mögulegri lyktarmengun hefði ekki verið talið tilefni til að breyta starfsleyfisskilyrðum alifuglabúsins og því ekki verið þörf á að auglýsa drög að breytingu á starfsleyfinu sbr. 3. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir.
Heilbrigðiseftirlitinu hafi borist 36 kvartanir vegna ólyktar frá útgáfu starfsleyfisins sem hafi allar komið frá kæranda. Þrátt fyrir fjölda eftirlitsferða vegna þeirra og við reglubundið eftirlit hafi aldrei verið unnt að staðfesta umtalsverða loftmengun eða mengun umfram áætlun.
Heilbrigðiseftirlitið hafi brugðist við athugasemdum úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 44/2023 með bréfi til kæranda dags. 29. nóvember 2023. Í bréfinu hafi verið færð fram ítarleg svör við þeim fjölmörgu atriðum sem kærandi hafi borið fram síðustu misseri. Kærandi hafi þar með verið upplýstur um að heilbrigðiseftirlitið hafi komist að sömu niðurstöðu og áður, að undangenginni ítarlegri rannsókn. Þá liggi einnig fyrir niðurstaða Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-3267/2021, þar sem Reykjavíkurborg hafi verið sýknuð af kröfum kæranda um skaðabótaskyldu vegna fjártjóns vegna breytingar á deiliskipulagi í Brautarholti á Kjalarnesi sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 19.september 2016.
Líkt og gögn málsins beri með sér hafi heilbrigðiseftirlitið sinnt eftirlitshlutverki sínu frá því að hið umþrætta starfsleyfi hafi verið gefið út. Í reglubundnu eftirliti hefðu ekki komið fram frávik sem leitt hefðu til alvarlegra úrbótakrafna og aldrei svo alvarleg að komið hefði til álita að svipta rekstraraðila starfsleyfi.
Viðbótarathugasemdir kæranda: Bent sé á að framangreindur dómur héraðsdóms skipti engu máli hvað varði starfsleyfið sem hér sé til umfjöllunar. Þar hafi engar kröfur verið gerðar varðandi starfsleyfið og dómurinn eingöngu snúið að skaðabótakröfu á grundvelli 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Í umsögn heilbrigðiseftirlitsins sé málsástæðum í kæru þessari ekki svarað nema að litlu leyti og í þeim tilvikum sem svarað er standist svörin ekki skoðun. Þá sé vísað í úrskurð nefndarinnar nr. 163/2016 þar sem kröfu um ógildingu starfsleyfisins sé hafnað. Bent sé á að um sé að ræða gamlan úrskurð sem eigi ekki við eins og málum sé nú háttað. Núverandi krafa miði við stöðuna eins og hún er í dag og byggi á nýjum málsástæðum sem komið hafi fram í bréfum kæranda og í kæru þessari. Þar sé m.a. vísað til athugasemda og ábendinga sem komi fram í nýju dómkvöddu mati sem séu m.a. byggðar á því að ekki sé farið eftir kröfum sem fram komi í BAT skilyrðum og gildandi starfsleyfi. Einnig sé byggt á því í kærunni að í gildandi starfsleyfi komi fram allt önnur samsetning alifugla heldur en sú sem heilbrigðiseftirlitið telji vera í gildi.
Bent sé á að skv. 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 gildi fjarlægðarmörkin ef annað eða bæði af tveimur skilyrðum séu uppfyllt. Ljóst sé að bæði þessara skilyrða séu uppfyllt og því eigi fjarlægðarmörkin við. Varðandi athugasemd frá heilbrigðiseftirlitinu um að lyktarmengun frá alifuglabúinu hafi farið úr 11.004 lyktareiningum niður í 7.800 við meinta breytingu, sé ítrekað enn og aftur að margsinnis sé búið að sýna fram á að í þeirri skýrslu hafi verið notast við rangar forsendur. Í nýrri skýrslu dómkvaddra matsmanna komi fram að mengun frá alifuglabúinu sé 42.840 lyktareiningar.
Í dómsmálum hafi skýrslur eins og þær sem upphaflegur leyfishafi hafi látið útbúa á sínum tíma lítið sönnunargildi í samanburði við skýrslur dómkvaddra matsmanna. Því sé einnig mótmælt að valkvætt sé að auglýsa drög að breytingu starfsleyfisins sbr. 3. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998. Þá sé hafnað fullyrðingum um að heilbrigðiseftirlitið hafi ekki geta staðfest kvartanir. Sem dæmi sé vísað til eftirlitsskýrslna dags. 23. ágúst 2018, 10. júní 2019 og 6. desember 2023, sem fylgi gögnum málsins. Þar komi ítrekað fram að töluvert ryk safnist upp á þaki búsins og staðfest að bæði fiður- og rykmengun leggi frá því. Hafi mengunin ekkert lagast síðan og sé langt yfir ásættanlegum mörkum. Ryk, fiður og bakteríur streymi enn út í umhverfið, enda engum mengunarvarnarbúnaði til að dreifa eins og margoft hafi verið staðfest af matsmönnum og eftirlitsmönnum heilbrigðiseftirlitsins.
Varðandi svör heilbrigðiseftirlitsins frá 29. nóvember 2023 sé kæruliðum aðeins svarað að mjög takmörkuðu leyti og þar sé einnig að finna fjölmargar rangfærslur. Þar á meðal sé rangt að reglugerð nr. 520/2015 hafi ekki öðlast gildi fyrr en eftir að byrjað var að starfrækja búin. Hafi hún öðlast gildi við birtingu í júní 2015, en alifuglabúið ekki hafið starfrækslu fyrr en árið 2016. Þá sé rangt að í reglugerðinni sé ekki að finna fjarlægðarmörk fyrir þessa stærð alifuglabúa. Bent sé á 4. gr. reglugerðarinnar og svar dómkvaddra matsmanna varðandi þetta atriði. Fullyrðingar um að alifuglabú séu ekki talin valda mikilli mengun séu í engu samræmi við það sem fram komi í fjölmörgum öðrum bréfum stofnunarinnar í sambærilegum málum. Eigi það einnig við í þegar meiri fjarlægð sé til að dreifa, en hér um ræði.
Leyfishafa var gefinn kostur á að koma að athugasemdum sínum vegna málsins, en engar bárust.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá afgreiðslu Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur sem kemur fram í bréfi dags. 29. nóvember 2023 að hafna kröfu kæranda um afturköllun starfsleyfis alifuglabúsins að Brautarholti, dags. 11. apríl 2016. Er þess krafist að ákvörðun heilbrigðiseftirlitsins verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir það að uppfylla skyldur sínar samkvæmt lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og reglugerðum sem settar hafa verið samkvæmt þeim og sjá til þess að búinu verði lokað.
Almennt hefur verið litið svo á að synjun um endurupptöku eða afturköllun ákvörðunar sé stjórnvaldsákvörðun þar sem hún feli í sér bindandi niðurstöðu eða úrlausn um rétt eða skyldu borgaranna. Verður að meta í hverju tilviki hvort slíkri ákvörðun sé til að dreifa eða hvort afstaða stjórnvalds feli fremur í sér leiðbeiningar eða lið í meðferð máls. Kemur þar til álita að hvaða marki í slíku tilsvari til er að dreifa afstöðu til atvika máls eða beitingu laga. Af málsgögnum má ráða að kærandi hefur lengi átt samskipti við Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur vegna starfsemi alifuglabúsins sem varðað hafa m.a. forsendur leyfisveitingar, mengunarvarnir og eftirlit með starfseminni. Með téðri ákvörðun frá 29. nóvember 2023 var fjallað um þessi málefni og því hafnað að endurskoða eða afturkalla starfsleyfið. Verður að álíta að með þessu sé til að dreifa afstöðu stjórnvalds sem feli í sér ákvörðun sem borin verður undir nefndina, sbr. 65. gr. laga nr. 7/1998.
Starfsleyfi fyrir alifuglabúið í Brautarholti, dags. 11. apríl 2016, gildir til 8. nóvember 2028. Með því er heimilað eldi á 35.550 eldisstæðum í húsinu sem skiptist í eldi á allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum. Ákvörðun um útgáfu leyfisins var borin undir úrskurðarnefndina af kæranda og var ógildingu þess hafnað með úrskurði nefndarinnar í máli nr. 163/2016, sem kveðinn var upp 12. júní 2017. Var í forsendum úrskurðarins m.a. álitið að sú breytta notkun eldishúss að taka upp alifuglaeldi í stað svínaeldis félli ekki undir fjarlægðarreglu 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 um eldishús alifugla, loðdýra og svína, þar sem breytingin sem í því fælist teldist óveruleg. Með þessu liggur fyrir afstaða nefndarinnar til beitingar þessa ákvæðis reglugerðarinnar, sem sætir ekki endurskoðun í þessu máli.
Í stjórnsýslulögum er mælt fyrir um að þegar ákvörðun stjórnvalds er haldin annmarka kann hún að vera ógildanleg ef annmarkinn telst verulegur og veigamiklar ástæður mæla ekki gegn því og er því stjórnvaldi sem tók ákvörðun þá heimilt að afturkalla hana sbr. 2. tölul. 25. gr. laganna. Um endurskoðun og breytingar á starfsleyfum fyrir mengandi starfsemi, vegna breyttra forsendna, eru jafnhliða sett sérstök ákvæði í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998, sem að teknu tilliti til sjónarmiða kæranda og rökstuðnings hinnar kærðu ákvörðunar, verður fjallað um í máli þessu. Þau dæmi sem þar eru tilgreind eru ef mengun af völdum atvinnurekstrar er meiri en búist var við þegar leyfi var gefið út og ef til er að dreifa breytingum á rekstri sem varðað geta ákvæði starfsleyfis vegna tækniþróunar eða breytingar á reglum um mengunarvarnir sem og breytingar á aðalskipulagi.
Hvað það snertir hvort til sé að dreifa breytingum á rekstri alifuglabúsins frá því sem var í upphafi var við yfirfærslu starfsleyfisins til nýs rekstraraðila heimilað að hafa í húsinu 28.000 varphænur og enga unga, í stað allt að 15.000 hænuunga og 20.550 varphænsna. Af svörum heilbrigðiseftirlitsins má ráða að álitið hafi verið að þessi breyting rúmist innan heimilda starfsleyfisins, sem miði við allt að 35.550 eldisstæði, þ.e. að ekki hafi verið skylt að fara með málið sem breytingu á starfsleyfi skv. 3. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 né heldur að endurskoða leyfið skv. 2. mgr. 6. gr. laganna. Fyrir liggur rökstutt mat heilbrigðiseftirlitsins um áhrif þessarar breytingar á lyktarmengun frá starfseminni og verður ekki gerð athugasemd við þessa afstöðu.
Höfuðathugasemdir kæranda lúta að því að til sé að dreifa mun meiri lyktarmengun af völdum starfsemi alifuglabúsins en búast mátti við þegar leyfið var gefið út. Til þess er þá að líta að við undirbúning að útgáfu starfsleyfis til alifuglabúsins lá fyrir sérfræðilegt mat frá janúar og desember 2015 um lyktarónæði frá starfsemi alifuglabúsins að teknu tilliti til reksturs svínabúsins á sama stað. Við mælingarnar voru áætlaðar svonefndar lyktareiningar, OUE (e. odour unit emission) sem skilgreindar eru í staðli ÍST EN 13725:2003. Má af matinu frá 2015 ráða að forsendur þess byggðu á dönskum gögnum og viðmiðunum um lyktarónæði í þauleldi í landbúnaði og voru niðurstöðurnar settar fram miðað við það. Var þar áætlað að heildarlosun lyktareininga frá alifuglahúsinu næmi 11.004 OUE/s og frá svínabúinu 87.605 OUE/s.
Í lið 3.3. í matsgerð dómkvaddra matsmanna, sem kærandi hefur aflað, er fjallað um lyktarmengun frá alifuglabúinu og svínabúinu með hliðsjón af gildum sem greind eru í tilgreindu BREF-skjali, þ.e. BAT tækniskýrslu sem varðar þauleldi alifugla. Fram kemur að gildi um lyktarlosun frá alifuglabúinu sem stuðst hafi verið við í matinu frá 2015 sé á neðri hluta þeirra gilda sem gefin séu í skjalinu fyrir hæstu og lægstu lyktarlosun á hvert dýr á tímaeiningu miðað við mismunandi hús og flórgerðir. Um leið er bent á, sem þessu tengist, að hjá núverandi rekstraraðila sé kerfi með hænsnum í lausagöngu þar sem færibönd færi skít út tvisvar í viku og hann sé fjarlægður og því sé engin uppsöfnun vegna hans, þar sem lykt nái að byggjast upp. Þá sé notuð viðurkennd fóðrun fyrir varphænur, en enginn viðbótarbúnaður sé til staðar fyrir lyktareyðingu. Í matsgerðinni eru leiddar að því líkur að heildarlosun lyktareininga frá báðum búunum í Brautarholti sé á bilinu 95.000 til 140.000 OUE/s. Verður ekki ráðið af þeirri umfjöllun að lykt frá alifuglabúinu sé í verulegu umfram það sem áætlað var við undirbúning að útgáfu leyfis til þess. Er í matinu gerður fyrirvari um hvort unnt sé að leggja saman lyktareiningar frá mismunandi uppsprettum, en til þess að skera úr um það þurfi sérstakt raunmat að fara fram sem ekki liggi fyrir. Í ljósi þessa verður ekki gerð athugasemd við þá afstöðu heilbrigðiseftirlitsins að ekki sé tilefni til endurskoðunar á starfsleyfisskilyrðum vegna lyktarmengunar, sem einnig fær nokkra stoð í eftirlitsskýrslum með starfseminni.
Í almennum starfsleyfisskilyrðum sem og sértækum starfsleyfisskilyrðum fyrir alifuglabúið er vísað með almennum hætti til þess að nota skuli bestu fáanlegu tækni við mengunarvarnir. Á þessu er hnekkt hvað varðar fóðurgjöf og meðferð úrgangs. Fram kemur að besta fáanlega tækni hafi verið skilgreind í tiltekinni BAT-tækniskýrslu frá árinu 2003 og er tekið fram að verði breytingar á henni skuli þær taka gildi og innleiddar samkvæmt ákvæðum í grein 1.4. í leyfinu, en þar er vísað til heimilda til endurskoðunar á leyfinu komi fram almennar kröfur eða ný tækni er leiði til bættra mengunarvarna. Þessi fyrirmæli eru náskyld því sem kveðið er á um í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 að breytingar á reglum um mengunarvarnir geti leitt til þess að breytingar verði gerðar á starfsleyfi. Þá má loks geta 4. mgr. 9. gr. laga nr. 7/1998, sem gildir um leyfi sem heilbrigðisnefndir gefa út, en þar er mælt fyrir um að ákvæði um mengunarvarnir skuli taka mið af BAT-niðurstöðum þegar þær liggi fyrir.
Nokkru eftir að starfsleyfi alifuglabúsins var gefið út öðluðust gildi niðurstöður um bestu, fáanlegu tækni (BAT) vegna þéttbærs eldis alifugla eða svína. Þær miða við þauleldisbú sem háð eru leyfi Umhverfisstofnunar, sbr. 16. tl. 5. gr. reglugerðar nr. 935/2018 um BAT (bestu aðgengilegu tækni) o.fl. á sviði atvinnurekstrar sem haft getur í för með sér mengun. Af hálfu heilbrigðiseftirlitsins hefur verið vísað til þess að í starfsleyfisskilyrðum sé vísað til BAT sem viðmiða fyrir mögulegar úrbætur, en eftirlitið hafi ekki getað staðfest kvartanir um umtalsverða loftmengun eða mengun umfram áætlun við útgáfu starfsleyfisins og hafi því ekki talið tilefni til að gera kröfu um auknar ráðstafanir sem tækju mið af BAT niðurstöðum. Með hliðsjón af framanröktu verður ekki gerð athugasemd við þá afstöðu.
Að virtum þeim skyldum sem á stjórnvöldum hvíla við framkvæmd laga nr. 7/1998 og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að ekki verði gerð athugasemd við hina kærðu ákvörðun, þ.e. því að hafna kröfu um afturköllun á starfsleyfi alifuglabúsins að Brautarholti. Verður kröfu um ógildingu hennar því hafnað.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 29. nóvember 2023 um að hafna kröfu um afturköllun á starfsleyfi alifuglabúsins að Brautarholti 5 á Kjalarnesi.
