Árið 2013, miðvikudaginn 6. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Hjalti Steinþórsson, forstöðumaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 128/2012, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 22. nóvember 2012 um að veita leyfi til vatnsmiðlunar við Bugalæk í landi Eystri- Leirárgarða, í Hvalfjarðarsveit.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. desember 2012, er barst nefndinni sama dag, kærir B hrl., f.h. Leirárskóga ehf., þá ákvörðun Orkustofnunar frá 22. nóvember 2012 að veita leyfi fyrir gerð miðlunarlóns við Bugalæk í landi Eystri-Leirárgarða, í Hvalfjarðarsveit. Gerir kærandi þá kröfu að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Úrskurðarnefndinni bárust gögn í málinu frá Orkustofnun 19. desember 2012.
Málavextir: Forsaga máls þessa er sú að hinn 24. september 2012 tók gildi breyting á deiliskipulagi Eystri-Leirárgarða er gerði m.a. ráð fyrir gerð vatnsaflsstífu í Bugalæk, fyrir virkjun lækjarins. Kærandi í máli þessu skaut þeirri ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar. Jafnframt var ákvörðun Hvalfjarðarsveitar um byggingarleyfi og framkvæmdaleyfi vegna fyrirhugaðra virkjunarframkvæmda skotið til nefndarinnar og þess krafist að framkvæmdir yrðu stöðvaðar meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Með úrskurði uppkveðnum hinn 16. nóvember 2012 voru framkvæmdir við Bugavirkjun stöðvaðar með vísan til þess að ekki lægi fyrir leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar Bugavirkjunar og léki því vafi á því hvort fullnægt hefði verið lagaskilyrðum til að veita mætti leyfi til framkvæmda við mannvirkjagerð, sem m.a. fæli í sér gerð miðlunarlóns.
Virkjunaraðili sótti í framhaldi af því með bréfi, dags. 21. nóvember 2012, um leyfi Orkustofnunar fyrir gerð miðlunarlóns samkvæmt 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 vegna fyrirhugaðrar virkjunar á Bugalæk og var með bréfi Orkustofnunar, dags. 22. nóvember s.á., veitt leyfi til vatnsmiðlunar við Bugavirkjun. Tekur leyfið til gerðar miðlunar- og inntakslóns allt að 15.000 m2 að flatarmáli í landi Eystri- Leirárgarða.
Skaut kærandi ákvörðun Orkustofnunar til úrskurðarnefndarinnar svo sem að framan greinir.
Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er á því byggt að Orkustofnun hafi með ákvörðun sinni brotið gegn ákvæðum 10. gr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt hafi ákvörðunin falið í sér vanrækslu á að gæta lögmætisreglu stjórnsýsluréttar með réttarbroti eða lagasniðgöngu á 7. gr. vatnalaga nr. 15/1923.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga hvíli sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess að málsatvik séu nægilega upplýst áður en stjórnvaldsákvörðun sé tekin til að tryggja að hún sé bæði lögleg og rétt. Virkjunaraðilar hafi leitað leyfis til stíflugerðar 19. nóvember 2012 og tveimur dögum síðar hafi umrætt virkjunarleyfi verið gefið út. Leiði af eðli máls að Orkustofnun hafi vart haft ráðrúm til að skoða gögn málsins á svo skömmum tíma. Hafi Orkustofnun átt að rannsaka sjálfstætt hvaða hagsmunir myndu raskast við téða mannvirkjagerð, hverjir ættu land að Leirá sem umræddur lækur rennur í og kanna sjálfstætt viðhorf þeirra aðila til málsins. Sé vísað til álita umboðsmanns Alþingis í málum nr. 4340/2005 og 4341/2005 þessu til stuðnings en þar hafi umboðsmaður talið það brot á rannsóknarreglu að opinber aðili kannaði ekki afstöðu tiltekinna landeiganda sem sættu skerðingu vegna banns við veiði sjógöngusilungs.
Samkvæmt 2. mgr. 143. gr. vatnalaga nr. 15/1923 fari Orkustofnun með stjórnsýslu og eftirlit samkvæmt vatnalögum og af því leiði að stofnuninni hafi borið að líta til annarra þátta löggjafarinnar en 68. gr. vatnalaga og gæta þess að ákvörðunin samræmdist öðrum greinum laganna, svo sem 7. gr., en það hafi ekki verið gert.
Einnig sé skírskotað til þess að gróflega hafi verið brotið á andmælarétti kæranda sem tryggður sé í 13. gr. stjórnsýslulaga. Hefði andmæla notið við hefði kærandi m.a. getað vakið athygli á villandi upplýsingum sem fram komi í umhverfisskýrslu er gefi t.d. ranga mynd af vægi Bugalækjar fyrir vatnsbúskap Leirár, en rétt sé að árétta að óbreytt vatnsmagn í Leirá séu stjórnarskrárvarin eignarréttindi og að með umdeildum framkvæmdum sé farið gegn 7. gr. vatnalaga. Þá verði ekki framhjá því litið að framkvæmdir þær sem leyfi sé veitt fyrir af hálfu Orkustofnunar stefni að því marki að gerstífla Bugalæk og leyfi fyrir miðlunarlóni feli í sér að breyta eigi vatnsmagni í Leirá að fullu og öllu. Slík inngrip séu óheimil að eigendum Leirár forspurðum.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. vatnalaga sé kveðið á um „…að öll vötn skuli renna sem að fornu hafa runnið“. Bugalækur muni ekki renna í sinn forna farveg eftir gerstíflun hans og vatnsmagn hans muni algerlega þverra. Af eðli málsins leiði að vatnsmagn og vatnsflæði lækjarins muni hverfa í núverandi farvegi og vatnsflæði í Leirá þverra að sama skapi á löngum kafla. Þegar hugað sé að lögskýringargögnum varðandi skýringu á nefndu ákvæði sé ljóst að miðlunarlón það sem Orkustofnun hafi heimilað feli í sér beint brot á þessari fornu lagareglu eða að minnsta kosti gróflega lagasniðgöngu. Þá sé óheimilt skv.1. og 2. tl. 2. mgr. 7. gr. vatnalaga að breyta straumstefnu eða vatnsmagni eða að gerstífla straumvatn nema sérstök heimild og lagaleyfi sé fyrir slíku. Ekki sé kunnugt um að lagaleyfi sé til þeirra athafna sem hér um ræði og ekki hafi verið leitað heimildar eða samþykkis kæranda fyrir þeirri skerðingu á vatnsmagni Leirár sem af stíflugerð og virkjun leiði. Jafnframt sé ekki kunnugt um að leitað hafi verið samþykkis annarra eiganda að Leirá sem verði fyrir skerðingu á vatni í ánni við væntanlega framkvæmd.
Með orðunum „sérstök heimild“ í fyrrnefndri 7. gr. sé einkum átt við heimildir þeirra sem eigi þau réttindi sem raskað sé við gerstíflun eða breyttu vatnsmagni. Í orðunum felist ekki að almennt lagaákvæði heimili stjórnvaldi að taka stjórnarskrárvarin réttindi af eiganda þeirra og afhenda þau þriðja aðila. Virðist virkjunaraðilar hafa haldið slíkum sjónarmiðum fram á fyrri stigum málsins þegar túlkun þeirra hafi verið sú að samþykkt á deiliskipulagi fæli í sér slíka heimild. Sé þetta augljóst þegar lagaákvæði vatnalaga séu skoðuð og ennfremur lögskýringargögn. Vatnalögin heimili ekki heldur slíka forsvörun af hálfu Orkustofnunar. Talið hafi verið að með „lagaleyfi“ eigi lögin fyrst og fremst við þau ákvæði vatnalaganna sjálfra sem heimili vatnseiganda vegna einhverra sérstakra vatnsnota aðra meðferð á vatni en 7. gr. leyfi. Því fari fjarri að vatnalögin geymi slíka heimild sem geti átt við í máli þessu.
Vatnsréttindi njóti verndar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar og hafi eignarnámi verið beitt samkvæmt vatnalögum og öðrum lögum þegar vatnsréttindi í einkaeign hafi verið tekin í þágu virkjana. Vatnsréttindi í Leirár séu því í sameign þeirra landeiganda sem land eigi að ánni. Verði þeirri skipan eða breytingum á vatnsmagni árinnar ekki breytt nema með eignarnámi eða samkomulagi eiganda.
Þótt stjórnvald hafi heimild til tiltekinna leyfisveitinga verði það ætíð að gæta að lögmætisreglu stjórnsýsluréttar við aðgerðir sínar, þ.e. að stjórnvaldið sé bundið af lögum við ákvarðanir sínar. Þannig geti stjórnvald ekki látið skeika að sköpuðu við leyfisveitingar heldur verði að gæta þess að ákvarðanir samræmist öðrum ákvæðum laga og þá ekki síst þeirra sem ákvörðunin byggist öðrum þræði á og sé auk þess öðrum að skaðlausu.
Ákvæðum vatnalaga hafi ekki verið framfylgt og hafi Orkustofnun, sem eftirlitsaðila, borið að gæta að þessu atriði áður en hið umdeilda leyfi hafi verið veitt. Að öllu framangreindu sé ljóst að öll lagaskilyrði hafi brostið fyrir téðri leyfisveitingu og beri því að ógilda ákvörðunina.
Málsrök Orkustofnunar: Af hálfu Orkustofnunar er bent á að í desember 2011 hafi stofnuninni borist umsókn virkjunaraðila um virkjunarleyfi vegna fyrirhugaðrar virkjunar í Bugalæk. Í framhaldi af því hafi með bréfi Orkustofnunar, dags. 18. janúar 2012, verið óskað frekari upplýsinga vegna umsóknarinnar, sbr. 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga, m.a. um verkáætlun, og samkomulag við landeigendur. Jafnframt hafi þess verið getið að umsóknin yrði auglýst í Lögbirtingarblaðinu þannig að þeir sem hefðu athugasemdir við umsóknina gætu komið þeim að. Síðar hafi komið í ljós að ekki væri þörf á virkjunarleyfi og hafi umsóknin því ekki verið tekin til efnismeðferðar. Hinn 21. nóvember 2012 hafi borist umsókn virkjunaraðila með vísan til 68. gr. vatnalaga þar sem sótt hafi verið um leyfi til að gera miðlunarlón við Bugalæk í landi Eystri-Leirárgarða. Umsókninni hafi fylgt yfirlýsing landeigenda þar sem fram komi að þeir, fyrir sitt leyti, leyfi og samþykki umsókn virkjunaraðila um afnot af landi Eystri-Leirárgarða vegna fyrirhugaðrar virkjunar. Að könnuðum öllum fylgigögnum og fram komnum upplýsingum hafi Orkustofnun talið þau fullnægjandi varðandi undirlag, gerð og frágang fyrirhugaðrar stíflu og ekkert því til fyrirstöðu að gefa út leyfi. Fjalli leyfið aðeins um stíflugerð til vatnsmiðlunar.
Í ljósi þess er að framan greini sé því hafnað sem röngu að Orkustofnun hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga um rannsóknarskyldu og sé í því sambandi vísað til áðurnefnds bréfs Orkustofnunar til virkjunaraðila í janúar 2012.
Vakin sé sérstök athygli á því að sérstakt leyfi til stíflugerðar komi þá aðeins til álita í því tilfelli að ekki sé þörf á virkjunarleyfi vegna viðkomandi framkvæmdar, en yrði ella hluti af því. Það hafi einmitt verið þetta sérstaka leyfi til stíflugerðar sem komið hafi til skoðunar eitt og sér en ekki sem hluti af virkjunarleyfi. Væri svo kæmu til álita skilyrði 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003 fyrir veitingu virkjunarleyfis en þau eigi ekki við varðandi stíflugerðina. Í ljósi þessa sé því mótmælt að brotið hafi verið á andmælarétti kæranda enda sé hann ekki aðili máls vegna stíflugerðar í landi Eystri-Leirárgarða.
Velji landeigandi að nýta vatnsmiðlun til virkjunarframkvæmda á eigin vegum sé honum það heimilt að teknu tilliti til gildandi lagaákvæða. Slíkar framkvæmdir séu alfarið á ábyrgð landeiganda. Í 3. gr. leyfisins komi fram að með leyfinu sé leyfishafa heimilt með vísan til 49. gr. vatnalaga að nota það vatn, sem miðlað sé samkvæmt leyfinu, til að vinna úr því orku, enda sé enginn fyrir það sviptur því vatni, sem hann þurfi að nota samkvæmt III. og IV. kafla laganna, eða neinum bakaðir óhæfilegir örðugleikar um slíka notkun. Þá segi einnig í 3. gr. laganna að leyfishafa sé heimilt, með vísan til 50. gr. vatnalaga, að veita vatni úr eðlilegum farvegi vegna vatnsorkunota samkvæmt 49. gr. laganna, en ekki megi veita meira vatni úr eðlilegum farvegi í þessu skyni en þörf sé á, en öllu skuli því veitt í fornan farveg áður en landareigninni sleppi, nema samlög séu á milli fleiri landareigna um orkuvinnslu.
Sé því mótmælt að hin kærða ákvörðun skerði sem slík, réttindi kæranda á grundvelli gildandi lagaheimilda, m.a. 49. gr. vatnalaga, eða hafi í för með sér eignatjón fyrir hann af þeim ástæðum. Orkustofnun hafi hvorki heimilað að kærandi sé sviptur því vatni sem hann þurfi að nota samkvæmt III. og IV. kafla laganna, né leyft að honum séu bakaðir óhæfilegir örðugleikar um slíka notkun, líkt og segi í 49. gr. laganna. Telji kærandi sig vanhaldinn af gjörðum annarra landeigenda á sameiginlegu vatnasviði þeirra og kæranda geti hann leitað réttar síns eftir hefðbundnum leiðum, en slík réttarúrræði séu alls óviðkomandi hinni kærðu leyfisveitingu.
Um notkun vatnsorku landeiganda fari eftir ákvæðum V. kafla vatnalaga. Eigi menn tilkall til orku úr sama vatnsfalli, án þess að merkivötn skilji að fasteignir, fari um þá skiptingu eftir 53. gr. laganna. Sé ítrekað að hin kærða leyfisveiting varði stíflugerð í landi Eystri- Leirárgarða og að eigendur þess séu aðilar málsins en ekki kærandi. Hann væri hins vegar aðili að öðru máli, þ.e. um samskipti og samkomulag við eigendur Eystri-Leirárgarða samkvæmt 1. mgr. 51. gr. vatnalaga sem kveði á um að þar sem merkivötn skilji landareignir, hafi eigendur beggja jafnan rétt til að nota vatn úr þeim samkvæmt 49. og 50. gr. laganna.
Í ljósi ofanritaðs telji Orkustofnun ekki ástæðu til að rekja ákvæði vatnalaga eða veita andmæli við sjónarmiðum kæranda sérstaklega, að því er varði réttindi og skyldur sameigenda að vatnsréttindum í Leirá þar sem leyfisveiting Orkustofnunar taki ekki til þeirra lagaákvæða. Byggist hin kærða ákvörðun á lögmætum sjónarmiðum sem samræmast þeim hagsmunum sem vatnalögum sé ætlað að vernda. Með hinni kærðu ákvörðun hafi verið stefnt að því lögmæta markmiði að tryggja öryggi stíflugerðar í Bugalæk fyrst og fremst en ekki að taka afstöðu til annarra atriða vatnalaga, sem af nýtingu vatnsmiðlunar leiddi eða skert gætu vatnsréttindi kæranda í Leirá samkvæmt ákvæðum sömu laga, en vakin sé athygli á takmörkunum leyfisins í 3. gr. þess, þ.e. takmörk sem m.a. varði möguleg réttindi kæranda.
——————————
Leyfishafa var gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum og sjónarmiðum að í málinu en greinargerð af hans hálfu hefur ekki borist úrskurðarnefndinni.
Aðilar hafa fært fram frekari rök fyrir sjónarmiðum sínum í málinu, sem ekki verða rakin hér, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn þess.
Niðurstaða: Í 1. mgr. 68. gr. vatnalaga nr. 15/1923 m.s.br. segir að leita skuli leyfis Orkustofnunar til vatnsmiðlunar eða breytinga á henni ef flatarmál miðlunarlóns að því loknu sé 1.000 m2 eða stærra við hæstu vatnsstöðu. Skuli framkvæmdaraðili láta fylgja með umsókn sinni til Orkustofnunar fullnægjandi gögn um undirlag, gerð og frágang fyrirhugaðrar stíflu. Gildi það einnig ef miðlunarlón sé minna en 1.000 m2 og stífluframkvæmdin tilkynningarskyld skv. 144. gr.
Í greinargerð með 51. gr. frumvarps til laga um breytingu á vatnalögum nr. 15/1923, sem síðar varð að lögum nr. 132/2011, var það rakið að í greininni væru lagðar til breytingar á 68. gr. vatnalaga er varðaði stíflugerð til vatnsmiðlunar. Samkvæmt greininni þyrfti skilyrðislaust leyfi Orkustofnunar til vatnsmiðlunar eða breytinga á henni ef flatarmál miðlunarlóns að því loknu yrði 1.000 m2 eða stærra við hæstu vatnsstöðu. Þó skyldi miðlunarleyfið talið hluti af virkjunarleyfi samkvæmt raforkulögum ef framkvæmd vatnsmiðlunar væri liður í virkjun fallvatns til raforkuframleiðslu. Þá sagði í greinargerðinni að ákvæði um leyfi eða tilkynningu til Orkustofnunar, áður en að stíflugerð kæmi, til veitu vatns eða vatnsmiðlunar, væri fyrst og fremst ætlað að fyrirbyggja flóðahættu vegna mögulegs stíflurofs og auka þannig öryggi almennings og forða tjóni. Með því að farið væri yfir gögn um undirlag, gerð og frágang fyrirhugaðrar stíflu væri tryggt eins og kostur væri af opinberri hálfu að slík hætta skapaðist ekki. Hefur Orkustofnun, með vísan til þessa, talið að með hinni kærðu ákvörðun hafi verið stefnt að því lögmæta markmiði að tryggja öryggi stíflugerðar í Bugalæk fyrst og fremst en ekki að taka afstöðu til annarra atriða vatnalaga sem af nýtingu vatnsmiðlunar leiddi eða skert gætu vatnsréttindi kæranda í Leirá samkvæmt ákvæðum sömu laga. Sé kærandi því í raun ekki aðili máls vegna stíflugerðar í landi Eystri-Leirárgarða og komi því ekki til álita að andmælaréttur hafi verið brotinn á honum.
Í 2. mgr. 144. gr. vatnalaga er kveðið á um að skylt sé að tilkynna Orkustofnun um allar framkvæmdir sem fyrirhugað sé að ráðast í og tengist vatni og vatnafari, þar á meðal framkvæmdir sem ekki séu sérstaklega leyfisskyldar samkvæmt þessum lögum eða öðrum. Í greinargerð með 79. gr. frumvarps til laga um breytingu á vatnalögum, sem kvað á um breytingar á 144. gr. laganna, var tekið fram að þörfin á tilkynningarskyldunni byggðist á því að framkvæmdir gætu haft veruleg og óafturkræf áhrif á vötn og vatnsréttindi annarra og skert nýtingarhagsmuni og almannahag fyrir utan önnur spjöll sem þeim gætu fylgt. Sagði og að Orkustofnun væru ætlaðar heimildir til að setja skilyrði fyrir framkvæmdum og starfsemi í vötnum, m.a. ef þess væri talin þörf af tæknilegum ástæðum eða vegna varðveislu nýtingarmöguleika vatnsins.
Úrskurðarnefndin telur að þegar litið sé til orðalags 144. gr. vatnalaga og tilvitnaðrar greinargerðar um breytingu á því ákvæði, verði ekki fallist á að hlutverk Orkustofnunar sé bundið eingöngu við athugun á öryggi mannvirkja í tengslum við vatnsmiðlun, heldur beri stofnunni einnig að rannsaka sjálfstætt áhrif fyrirhugaðrar mannvirkjagerðar á vötn og vatnsréttindi annarra, skerta nýtingarhagsmuni og almannahag. Forsvarsmönnum Orkustofnunar var kunnugt um andstöðu kæranda við fyrirhugaða framkvæmd og bar stofnuninni að gefa honum kost á að neyta andmælaréttar samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og taka afstöðu til athugasemda hans.
Að framangreindu virtu verður ekki hjá því komist að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.
Úrskurðarorð:
Felld er úr gildi ákvörðun Orkustofnunar frá 22. nóvember 2012 um að veita leyfi til vatnsmiðlunar við Bugalæk í landi Eystri-Leirárgarða í Hvalfjarðarsveit.
____________________________________
Hjalti Steinþórsson
______________________________ _____________________________
Kristín Svavarsdóttir Þorsteinn Þorsteinsson
