125/2019 Fálkagata

Árið 2020, fimmtudaginn 25. júní, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Ásgeir Magnússon dómstjóri.

Fyrir var tekið mál nr. 125/2019, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. nóvember 2019 um að synja byggingarleyfisumsókn til að breyta verslunarhúsnæði á fyrstu hæð Fálkagötu 18 í íbúðarhúsnæði með þremur einstaklingsíbúðum.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 12. desember 2019, er barst nefndinni sama dag, kærir Berg slf. þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. nóvember 2019 að synja byggingarleyfisumsókn til að breyta verslunarhúsnæði á fyrstu hæð Fálkagötu 18 í íbúðarhúsnæði með þremur einstaklingsíbúðum. Er þess krafist að ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík verið verði felld úr gildi og að umsóknin verði samþykkt. Til vara er þess krafist að efni Aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030, hvað varðar meinta kvöð til rekstrar verslunar eða þjónustu að Fálkagötu 18, verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir byggingarfulltrúa að taka málið efnislega fyrir að nýju, eftir atvikum í tengslum við grenndarkynningu. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðuninni verði breytt þannig að umsóknin verði samþykkt með þeim fyrirvara að lagt verði fyrir borgaryfirvöld að samþykkja a.m.k. tvær íbúðir þannig að skilið verði eftir um 25 m2 rými fyrir verslun eða þjónustu.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 27. mars 2020.

Málavextir: Kærandi festi kaup á fyrstu hæð Fálkagötu 18 í júní 2019. Með umsókn um byggingarleyfi, dags. 9. október s.á., óskaði kærandi eftir því að breyta innra skipulagi húsnæðisins, ásamt því að breyta gluggum og útihurðum. Húsnæðið hefði áður verið verslun en kærandi miðaði við að breyta því í þrjár einstaklingsíbúðir, þar af eina með möguleika á aðgengi fyrir fólk með fötlun. Að auki myndi aðgengi að kjallara breytast og verða utan frá. Umsóknin var tekin fyrir á fundi byggingarfulltrúans í Reykjavík 22. október 2019 en afgreiðslu hennar var þá frestað með vísan til athugasemda og var það tilkynnt kæranda með tölvupósti 23. s.m. Umsóknin var aftur tekin fyrir á fundi byggingarfulltrúa 29. s.m. og afgreiðslu hennar frestað á ný, en bókað að málinu hefði verið vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa. Í umsögn hans kom fram að breyting á núverandi húsnæði úr verslun á jarðhæð í þrjár íbúðir samræmdist ekki landnotkunarákvæðum í gildandi aðalskipulagi. Byggingarfulltrúi synjaði erindinu 12. nóvember 2019 með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa.

Málsrök kæranda: Kærandi telur að höft þau sem synjun byggingarfulltrúa byggi á feli í sér óheimila og ólögmæta kvöð sem hafi ekki komið fram í samþykktu kauptilboði eða öðrum gögnum sem vörðuðu kaupin. Einungis hafi verið sett skilyrði í hinu samþykkta kauptilboði að ekki yrði starfrækt bakarí í húsnæðinu næstu fimm árin eftir kaupin.

Þegar hin meinta kvöð hafi verið ákveðin af höfundi skipulagsins 2008 hafi hvorki þáveranda eiganda að eign kæranda né meðeiganda kæranda, sem eigi um 51% af húsinu, verið gefinn kostur á að neyta andmælaréttar síns samkvæmt IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ákvæðum skipulagslaga nr. 123/2010. Þá sé ljóst að kvöðin byggi ekki á samningi við rétthafa, enda hefði seljanda þá borið að gera kaupanda grein fyrir henni. Þegar af þeirri ástæðu sé meint kvöð eða ákvörðun byggð á henni ógild eða a.m.k. ógildanleg á málskotsstigi eða fyrir dómstólum, enda sé meðeigandi hlynntur kærumáli þessu. Þetta bendi einnig til þess að rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar hafi ekki verið fullnægt, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hafi andmælaréttar kæranda ekki verið gætt við umsögn embættis skipulagsfulltrúa.

Skipulag sé heildrænt og eigi að varða hverfi, sveitarfélög og stærri heildir eða svæði, sem slíkt sé skipulag talið jafngild réttarheimild samkvæmt hefðbundnum sjónarmiðum í norrænni lögfræði. Með því að freista þess að setja fortakslaus boð um hvað skuli vera í tiltekinni fasteign og þar með hvernig megi ekki nota fasteignina sé farið út fyrir lögmætt hlutverk skipulagsyfirvalda og gildissvið skipulags. Að mörgu leyti sé það ekki gild réttarheimild fyrir hinni kærðu synjun, enda samræmist slík nákvæmnisstjórnun hvorki íslenskri réttarskipan, norrænum skipulagsrétti né faglegum sjónarmiðum á sviði skipulagsfræða. Lög á þessu og skyldu sviði, á borð við lög nr. 80/2002 um menningarminjar og skipulagslög, geti með neikvæðum hætti takmarkað notkun eða ráðstöfun fasteignar. En ekki átt sér stað án skýrrar lagaheimildar og einungis til almannaheilla og gegn fullum bótum, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar.

Hin meinta kvöð hafi ekki verið birt með lögboðnum og eðlilegum hætti, sbr. áskilnað 27. gr. stjórnarskrárinnar um að settar réttarheimildir beri að birta, sbr. og 42. gr. skipulagslaga. Hinnar meintu kvaðar virðist hvorki getið í gögnum hjá fasteignaskrá Þjóðskrár né í þinglýsingarbókum. Eiganda á hverjum tíma sé því ófært að nýta réttarúrræði þinglýsingarlaga nr. 39/1978 til þess að gæta réttar síns og hagsmuna. Svo ósýnileg hafi meint kvöð verið að starfsmenn embættis byggingarfulltrúa hafi fyrst undirbúið málið til efnislegrar afgreiðslu, sbr. bréf, dags. 23. október 2019. Einnig hafi fyrirsvarsmenn kæranda, þótt þeir séu menntaðir arkitektar og starfi sem slíkir, þurft að leita leiðbeininga hjá embætti byggingarfulltrúa og fá tilvísun til að finna skjal það sem synjun byggingarfulltrúa virðist hafa verið byggð á. Í þessu sambandi sé vísað til texta á bls. 234 í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030. Þótt fyrirsvarsmönnum kæranda hafi vitaskuld verið ljós fyrri notkun hafi þeim hvorki verið né mátt vera ljóst að borgin liti svo á að slík notkun væri áskilin, enda hefðu þeir þá ekki keypt fasteignina í áður tilgreindu augnamiði. Einn ljóslitaður punktur af ógreinilegum, og að því er virðist breytilegum lit, á skýringarmyndum á þéttbýlisuppdrætti Aðalskipulags Reykjavíkur 2010-2030 og fylgiskjali með aðalskipulagi (skipulagi borgarhluta bls. 235-237) sem vart sé sýnilegur, geti ekki falið í sér svæðaskipan í samræmi við skipulagslög.

Óljóst sé hvort hin meinta kvöð sé stofnuð með bindandi hætti, á hvaða grunni hún sé byggð og hversu langt hún eigi að ná. Þá virðist hún stangast á við tilvitnuð ummæli í umsögn embættis skipulagsfulltrúa, dags. 7. nóvember 2019, um að ekkert sé sérstaklega tekið fram um landnotkun á lóðinni og að svæðið sé skilgreint sem íbúðarbyggð í aðalskipulagi. Að auki sé hún algerlega óraunhæf og þar með óréttmæt og ómálefnaleg, enda hafi rekstur smáverslana og þess háttar ekki gengið eins og fleiri dæmi megi nefna um. Skuli í dæmaskyni um það vísað til fréttar í Fréttablaðinu 4. nóvember 2019. Þó að yfirmarkmið um þétta byggð, og fjölbreyttar  og umhverfisvænni samgöngur sé málefnalegt, í samræmi við viðurkenndar kenningar á þessu sviði og pólitíska stefnumörkun sé hin meinta sértæka kvöð byggð á órökstuddri óskhyggju um annað samfélag en fyrir hendi sé. Ekki standist að kærandi beri hallann af þeirri draumsýn þegar meintri kvöð hafi ekki verið komið á með lögmætum hætti. Meðeigandi kæranda bendi á að rekstur með vínveitingaleyfi sé eini reksturinn með næga framlegð til að bera sig á þessum stað og tíma. Slíkur rekstur myndi hins vegar hvorki samrýmast réttindum hans og hagsmunum né heldur næstu nágranna. Sambærilegt leyfi muni hafa verið veitt í verslunar- og þjónustuhúsnæði við Dunhaga, en ekki liggi fyrir gögn þar um. Við Dunhaga, um 150 m vestan við hina umþrættu fasteign, sé stórt verslunar- og skrifstofuhúsnæði sem sé að litlu leyti í notkun sem slíkt, sem staðfesti framkomin sjónarmið. Í um 500 m í hvora átt frá Fálkagötu 18 sé að finna „kaupmanninn á horninu“ með fjölbreyttar vörur til daglegra þarfa. Eignaskerðing þessi sé því sannanlega óþörf og því ómálefnaleg og ólögmæt.

Ekki sé ljóst hvort gild stjórnarathöfn liggi að baki hinni meintu kvöð. Þá skuli bent á að byggingarfulltrúi hafi ekki verið bær til að synja byggingarleyfisumsókn með vísan til skipulags heldur verði að telja að honum hafi borið að framsenda það til úrlausnar skipulagsfulltrúa, sem fari einn ásamt skipulagsnefnd samkvæmt skipulagslögum með málefni sem varði skipulag, nema nýtt hafi verið heimild 2. mgr 7. gr. skipulagslaga til þess að hafa embætti þessi á einni hendi. Reykjavíkurborg hafi ekki gert það. Umsögn embættis skipulagsfulltrúa, dags. 7. Nóvember 2019, feli ekki í sér stjórnsýsluákvörðun þess embættis enda segi þar aðeins að tekið sé neikvætt í erindið.

Borgaryfirvöld hefðu átt að bjóða vægari leið að markinu, sé markmiðið á annað borð lögmætt. Í því sambandi megi m.a. vísa til þeirra yfirlýstu markmiða og skipulagsáherslna deiliskipulags að eitt „helsta viðfangsefni deiliskipulags á þessum reit er að stuðla að hæfilegri uppbyggingu og endurnýjun á reitnum, en um leið hlúa að því sem fyrir er og búa þannig um hnútana að uppbygging geti gerst á forsendum þeirrar byggðar sem þar stendur.“

Skýrt sé tekið fram í 20. tl. 2. gr. skipulagslaga að kvaðir eins og hin meinta kvöð eða sambærileg höft sé skylt að hafa í deiliskipulagi, þar sem hugtakið „skipulagskvaðir“ sé skilgreint sem kvaðir sem lagðar séu á einstakar lóðir eða landsvæði í deiliskipulagi. Þetta sértæka ákvæði gangi framar almennu rétthæðarákvæði 2. málsl. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. En af þessu leiði að umsókn kæranda hafi verið í samræmi við deiliskipulag.

Þar sem deiliskipulag sé fyrir hendi eigi það að vera í samræmi við aðalskipulag. Því eigi grandlausir borgarar, í samræmi við lögskýringarsjónarmið um að sértækar reglur gangi framar almennum, að geta treyst því að í deiliskipulagi sé með skýrum og tæmandi hætti getið bindandi kvaða, sem séu til þess fallnar að hafa áhrif á notkunar- og ráðstöfunarmöguleika fasteignar og þar með kaupverð hennar og markaðsverðmæti, sbr. og 1. málsl. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga þar sem kveðið sé á um að gildandi skipulagsáætlanir skuli vera í innbyrðis samræmi. Skýrar reglur um málsmeðferð við gerð og breytingar deiliskipulags, sbr. einkum 43. gr. skipulagslaga, styðji þessa niðurstöðu. Hin meinta kvöð verði því að mati kæranda ekki réttilega ákveðin og birt í aðalskipulagi eingöngu, sem ekkert tilefni hafi verið til að fyrirsvarsmenn kæranda eða réttsalar hans kynntu sér, auk þess sem birtingin þar sé einungis með agnarsmáum og ógreinilegum litpunkti á aðalskipulagsuppdrætti á skalanum 1:20.000. Af framangreindum ástæðum eigi ekki við almennt réttarhæðarákvæði 2. ml. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga, enda sé lágmarksforsenda þess að aðalskipulag sé skýrt hvað ósamræmi varði. Fasteignarinnar Fálkagötu 18 sé þar hins vegar í engu getið, enda segi aðeins í texta í fylgiskjali með aðalskipulaginu undir millifyrirsögninni „Hverfiskjarni/nærþjónusta“ í kaflanum „Almenn markmið.“ „Eftirfarandi kjarna fyrir verslun og þjónustu sem sinna daglegum þörfum íbúa verði festir í sessi: […] 7. Smyrlisvegur-Fálkagata; […].“ Með vísan til framangreinds verði ekki talið að með tilvitnuðu ákvæði í fylgiskjali, bls. 234, verði með lögmætum hætti og án bóta, sbr. dóm Hæstaréttar frá 8. október 2009 nr. 118/2009, skertur óheftur stjórnarskrárvarinn eignarréttur kæranda, þ.e. skilyrtur eignarréttur hans sem kaupanda að nefndri fasteign, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar og meðalhófsreglu, enda sé um veruleg neikvæð áhrif að ræða fyrir kæranda. Þar sem hinni meintu kvöð sé ætlað að vara lengi, sbr. til hliðsjónar 31. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978, ef ekki ótímabundið, megi jafna henni við lögveð, án þess að skilyrði til slíkra eignarhafta séu fyrir hendi, sbr. 1. mgr. 32. gr. þinglýsingarlaga. Þá sé eðli lögveðs síbreytileg skammtímastaða en hinni meintu kvöð sé ætlaður langur gildistími. Telja verði að jafna megi hinni meintu kvöð við önnur ósýnileg réttindi þannig að þinglýsingar sé þörf til þess að hún teljist gild, sbr. 2. málsl. 32. gr. sömu laga, þar sem fram komi að réttarvernd eignarnámsaðgerða sé hins vegar háð þinglýsingu. Sama gildi um réttindi, sem fengin séu fyrir hefð. Þá sé engin hætta á ferðum en miklir hagsmunir í húfi fyrir kæranda. Engir menningarhagsmunir standi umsókn kæranda heldur í vegi enda sé ekki byggt á því. Þá séu engin svonefnd þriðjamannssjónarmið umsókn kæranda til fyrirstöðu, heldur þvert á móti, enda sé eini sameigandi kæranda hlynntur umsókninni, sbr. yfirlýsingu, dags. 5. október 2019. Ekki verði séð að aðrir eigi lögvarða hagsmuni vegna hinnar meintu kvaðar.

Bein jákvæð kvöð um tiltekinn rekstur í fasteign, að því er virðist vegna hagsmuna heildarinnar, sé afar óvenjuleg og þurfi því að styðjast við skýrar réttarheimildir. Slík kvöð sé meira íþyngjandi og óalgengari en neikvæðar kvaðir. Í því sambandi megi líta til ákvæða sem séu í VII. kafla stjórnarskrárinnar, sem setji frekari hömlur við því að unnt sé eð leggja jákvæðar skyldur á borgarann en þegar um sé að ræða neikvæðar skyldur þeirra.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er þess krafist að kröfu kæranda verði hafnað og að ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík verði staðfest.

Í 1. mgr. 9. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010, sbr. gr. 2.3.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, segi að óheimilt sé að grafa grunn fyrir mannvirki, reisa það, rífa eða flytja nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarfulltrúa. Byggingarfulltrúi í viðkomandi sveitarfélagi veiti byggingarleyfi skv. 2. mgr. sömu greinar. Í 11. gr. laganna segi að sé mannvirki háð byggingarleyfi skv. 9. gr. þá skuli byggingarfulltrúi ganga úr skugga um að fyrirhuguð mannvirkjagerð sé í samræmi við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Sambærileg skylda hvíli á byggingarfulltrúa skv. 1. mgr. gr. 2.4.2. í byggingarreglugerð. Í samræmi við 5. mgr. sömu greinar byggingarreglugerðarinnar hvíli skylda á byggingarfulltrúa, leiki vafi á um að framkvæmd samræmist skipulagsáætlun sveitarfélags, að leita umsagnar skipulagsfulltrúa áður en til samþykktar á byggingaráformum komi. Jafnframt komi fram í 1. tölul. 1. mgr. gr. 2.4.4 í byggingarreglugerð að skilyrði fyrir útgáfu byggingarleyfis sé að mannvirkið og notkun þess samræmist skipulagsáætlun á svæðinu. Af framangreindum ákvæðum laga um mannvirki og ákvæðum byggingarreglugerðar sé ljóst að byggingafulltrúa sveitarfélags sé óheimilt að samþykkja byggingaráform eða gefa út byggingarleyfi nema ljóst sé, og án nokkurs vafa, að umsókn um byggingarleyfi samræmist skipulagsáætlunum sem gildi um svæðið.

Skipulagsfulltrúi geti ekki samþykkt byggingarleyfisumsókn án sérstakrar heimildar eða umboðs. Gerði hann það þá væri hann kominn út fyrir valdmörk sín. Byggingarfulltrúa beri að kanna hvort umsókn um byggingarleyfi sé í samræmi við skipulagsáætlun þegar umsókn um byggingarleyfi sé metin. Byggingarfulltrúi hafi leitað eftir afstöðu skipulagsfulltrúa varðandi það, enda sé hann sérfróður aðili um skipulagsleg málefni og því rétt af byggingarfulltrúa að afla umsagnar hans um þann þátt. Með vísan til áðurnefndrar 2. mgr. 10. gr. laga um mannvirki, sbr. 5. mgr. gr. 2.4.2. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, hafi ekki verið um valdþurrð að ræða af hálfu byggingarfulltrúa við synjun erindisins.

Í umsögn skipulagsfulltrúa sem byggingarfulltrúi hafi óskað eftir á afgreiðslufundi 29. október 2019 hafi komið fram að Fálkagata 18 væri í skilgreindri íbúðarbyggð (ÍB3 Hagar). Svæðið teldist til borgarhluta 1 – Vesturbær, samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030. Í kaflanum um borgarhluta 1 í aðalskipulaginu væru settir fram skilmálar fyrir borgarhlutann þar sem fram kæmi að byggðin væri að mestu í föstum skorðum þó svo að nokkur svæði og reitir hentuðu fyrir mögulega uppbyggingu, sem og að möguleiki væri fyrir endurbyggingu og þróun. Svæðið ÍB Hagar teldist vera fastmótuð byggð, en í slíkri byggð mætti gera ráð fyrir breytingum á núverandi húsnæði, allt eftir því sem ákveðið væri í hverfis- og/eða deiliskipulagi. Um svæðið ÍB3 Hagar segði í gildandi aðalskipulagi að svæðið væri fullbyggt og heildstæð byggð að mestum hluta. Litasetning svæðisins væri vel sýnileg í fjólubláum lit á uppdrætti, sem táknaði íbúðarbyggð. Nákvæmt kort væri að finna á bls. 232 í netútgáfu aðalskipulagsins. Í stefnu fyrir borgarhlutann væru sett fram almenn markmið sem væru til samræmis við meginmarkið gildandi aðalskipulags. Þau snéru að markmiðum um sjálfbærni hverfa, vistænar samgöngur og aukin gæði byggðar.

Í umsögninni hafi verið rakið að í Fálkagata 18 skilgreind sem nærþjónustukjarni innan íbúðarbyggðar. Í A–hluta aðalskipulagsins í kaflanum „Borg fyrir fólk“ væri að finna stefnu um „Kaupmanninn á horninu“. Í þeirri umfjöllun segði að í hverjum borgarhluta og hverju hverfi skyldi vera hverfis- og nærþjónustukjarni. Markmiðið væri að dagleg verslun og þjónusta væri í sem mestri nálægð við íbúa hverfisins og gerði þeim kleift að versla innan hverfisins, fótgangandi eða hjólandi. Nærþjónustukjarni væri skilgreindur á bls. 182 í aðalskipulaginu þar sem segði að nærþjónustukjarni félli undir kaupmannin á horninu, þar sem væri að finna minni matvöruverslanir, bakarí, fiskbúðir og annað til daglegra þarfa innan hverfis. Nærþjónustukjarnar væru ekki skilgreindir sérstaklega á uppdrætti aðalskipulags sem verslun og þjónusta heldur væru skilgreindir sem íbúðarbyggð. Til nánar skýringar væri á mynd nr. 15 í kaflanum búið að merkja inn skilgreinda nærþjónustukjarna í Reykjavík. Í umsögn skipulagsfulltrúa hafi komið fram að fasteignin Fálkagata 18 félli innan deiliskipulags Fálkagötureits sem samþykkt hafði verið í borgarráði 15. maí 2008. Þá hafi komið fram í umsögn skipulagsfulltrúa að ekki væri með sérstökum hætti skilgreind landnotkun fyrir lóðina, annað en að verslun og íbúðir væru í húsinu, sem og að lóðin tilheyrði svæði með skilgreinda landnotkun sem íbúðarbyggð samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030.

Í 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 segi að gildandi skipulagsáætlanir skuli vera í innbyrðis samræmi og að aðalskipulag sé rétthærra en deiliskipulag. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. sömu laga skuli í aðalskipulagi setja fram stefnu sveitarstjórnar um þróun sveitarfélagsins varðandi landnotkun, byggðarþróun, byggðamynstur, samgöngu- og þjónustukerfi og umhverfismál. Einnig segi í 2. mgr. ákvæðisins að í aðalskipulagi sé lagður grundvöllur fyrir gerð deiliskipulags varðandi landnotkun og takmarkanir á landnotkun. Vegna kröfu 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga um innbyrðis samræmi milli skipulagsáætlana þá verði deiliskipulag að halda sér innan þeirra takmarkana sem settar séu um landnotkun í aðalskipulagi.

Í gr. 1.3. í skipulagsreglugerð sé að finna skilgreiningu á skipulagskvöðum, en þær séu kvaðir sem lagðar séu á einstakar lóðir eða landsvæði í deiliskipulagi, svo sem um umferðarrétt og legu lagna. Af þessu megi ljóst vera að skipulagskvöð geti ekki átt við í því tilfelli sem hér um ræði. Synjun byggingarfulltrúa byggi á neikvæðri umsögn skipulagsfulltrúa um byggingarleyfi til þess að breyta verslunarhúsnæði í íbúðir. Afstaða skipulagsfulltrúa byggi á því að stefna og markmið aðalskipulagsins komi í veg fyrir áform eiganda fasteignarinnar til umsóttra breytinga. Neikvæð umsögn grundvallist ekki á skipulagslegum kvöðum í deiliskipulagi sem varði lóðina Fálkagötu 18 eða landsvæði sem deiliskipulagið taki til. Við túlkun á deiliskipulaginu verði að hafa í huga stefnu og markmið aðalskipulagsins, enda sé aðalskipulag rétthærra, sbr. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Því hafi skipulagsfulltrúa verið óheimilt annað en að leggjast gegn umsókninni vegna ákvæða í aðalskipulagi. Engu breyti þar um þótt deiliskipulag svæðisins geri ráð fyrir því að íbúðum geti fjölgað. Sú heimild sé enn til staðar og geti átt við um aðrar fasteignir á svæðinu. Í þessu máli sé það aðalskipulagið sem komi í veg fyrir að unnt sé að breyta tiltekinni fasteign, sem teljist til nærþjónustukjarna, með þeim hætti að um fjölgun íbúða á svæðinu verði að ræða. Það sé mat sveitarstjórnar að mikilvægt sé að festa í sessi nærþjónustukjana í fasteigninni svo að markmið og stefna aðalskipulagsins nái fram að ganga. Hafi sú afstaða ekki breyst frá samþykkt aðalskipulagsins.

Við auglýsingu á gildandi aðalskipulagi hafi allir sem vildu átt kost á að koma að athugasemdum við efni skipulagsáætlunarinnar. Almennt sé litið svo á að ákvörðun sveitarstjórnar um samþykkt aðalskipulags teljist ekki til stjórnvaldsákvörðunar í hefðbundnum skilningi þess hugtaks í stjórnsýslurétti. Fremur sé átt við að um sé að ræða stjórnvaldsfyrirmæli, þar sem um sé að ræða ákvörðun sem beint sé að borgurum í heild, án þess að með því felist ákvörðun í einstöku máli.

Lögmætisreglan sé grundvallarregla innan stjórnsýslunnar og byggist á því að stjórnsýslan sé bundin af lögum. Í henni felist að stjórnvöld geti almennt ekki tekið íþyngjandi ákvarðanir gagnvart borgurunum nema hafa til þess heimild í lögum. Jafnframt þurfi að koma fram með skýrum hætti í þeim lögum sem ákvörðun byggist á hvaða kvaðir séu lagðar á borgarana. Vísað sé til þess sem fram hafi komið um heimildir sveitarstjórnar og skyldu þeirra við samþykkt aðalskipulags. Sé því þar af leiðandi hafnað að lögmætisreglan hafi verið brotin.

Til þess að sjónarmiða um meðalhóf við töku ákvörðunar verði gætt, þá þurfi tvær eða fleiri leiðir að koma til greina við afgreiðslu erindisins og stjórnvald skuli velja þá leið sem sé vægust gagnvart umsækjanda. Ekki verði séð með hvaða hætti hefði mátt afgreiða erindið öðruvísi en með synjun, enda rúmist fyrirhuguð framkvæmd við fasteignina ekki innan skipulagslegra heimilda sem um hana gildi samkvæmt gildandi aðalskipulagi. Með vísan til þess sé því hafnað að meðalhóf hafi ekki verið viðhaft við afgreiðslu umsóknarinnar.

Lögskýringarreglan lex specialis leiði ekki til þess að deiliskipulag verði talið æðra aðalskipulagi þegar byggt sé á stefnu og markmiðum aðalskipulags.

Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi telur að ekki verði séð að stoð sé fyrir þeirri afstöðu borgarinnar að óheimilt sé að veita leyfi nema það sé „án nokkurs vafa“ að umsókn samræmist gildandi skipulagsáætlunum. Í kæru sé ítarlega rökstutt að gildandi skipulagsáætlanir hafi ekki falið í sér nægilega birtingu á hinni kærðu „kvöð“, eins og áskilið sé í stjórnarskrá og lögum, og að í besta falli sé birtingin óljós. Vafa eigi því að skýra kæranda í hag.

Umfjöllun borgarinnar um skilgreinda íbúðarbyggð sem auk þess megi þróa styðji við kæru þótt sé hugtakið hverfisskipulag í greinagerð borgarinnar sem kærandi kannist ekki við. Þá virðist borgin taka undir sjónarmið í kæru með bindandi hætti með þeirri staðhæfingu að litasetning svæðisins sé „vel sýnileg í fjólubláum lit á uppdrætti sem tákni íbúabyggð.“ Enn fremur virðist bindandi samþykki við sjónarmiðum í kæru felast í þeirri fullyrðingu borgarinnar að „nákvæmt kort“ sé að finna á bls. 232 í netútgáfu aðalskipulagsins. Enda sé þrátt fyrir stækkun ómögulegt að sjá annað en áðurnefndan fjólubláan lit fyrir íbúabyggð á horninu við Fálkagötu 18. Við mestu stækkun á mynd nr. 15, þar sem að sögn Reykjavíkurborgar sé búið að merkja inn skilgreinda nærþjónustukjarna í Reykjavík, sé ljóst við mestu stækkun á netútgáfu þeirrar myndar að aðeins birtist við Fálkagötu 18 svartur blettur. Hins vegar sé þar ekkert grænt að sjá, sem merki nærþjónustukjarna.

Varðandi hugtakið „kvöð“ verði að byggja á raunverulegum áhrifum stjórnarathafna, en ekki nafngiftum þeirra, eins og nánar geti í kæru.

Bæði stjórnsýsluákvörðun og stjórnsýslufyrirmæli áskilji skýra og greinilega birtingu til þess að teljast bindandi. Það sé sömuleiðis forsenda stigskiptingar skipulagsáætlana sem borgin falli um. Hins vegar sé fyrrnefnt sjónarmið undantekningum háð, þ.e. ef skipulag kemur sérstaklega hart niður á einum tilteknum aðila, eins og hér eigi við, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 22. apríl 2013 í máli nr. 131/2012, og umfjöllun Aðalheiðar Jóhannsdóttur bls. 106-107, 125 og 136 í ritinu Inngangur að skipulagsrétti.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík að synja byggingarleyfisumsókn um að breyta verslunarhúsæði á fyrstu hæð hússins að Fálkagötu 18 í íbúðarhúsnæði með þremur einstaklingsíbúðum.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það hlutverk nefndarinnar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála, eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Í samræmi við þetta tekur úrskurðarnefndin lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar en tekur ekki nýja ákvörðun í málinu. Verður því ekki tekin afstaða til kröfu kæranda um að umsóttar breytingar vegna Fálkagötu 18 verði samþykktar, að lagt verði fyrir byggingarfulltrúa að taka málið efnislega fyrir að nýju eða að umsóknin verði samþykkt með ákveðnum hætti. Þá brestur úrskurðarnefndina vald til að taka til endurskoðunar ákvæði aðalskipulags samkvæmt skýrum fyrirmælum skipulagslaga nr. 123/2010, en skv. 1. mgr. 52. gr. laganna verða ákvarðanir, sem Skipulagsstofnun og ráðherra ber að skipulagslögum að staðfesta, ekki bornar undir nefndina. Í 3. mgr. 29. gr. sömu laga kemur fram að aðalskipulag sé háð samþykki sveitarstjórnar og staðfestingu Skipulagsstofnunar og ráðherra í þeim tilvikum sem hann skal staðfesta aðalskipulag. Aðalskipulag Reykjavíkur 2010-2030 var samþykkt í borgarstjórn 26. nóvember 2013, sbr. og samþykkt borgarráðs 6. febrúar 2014, staðfest af Skipulagsstofnun 24. s.m. og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. s.m. Efni aðalskipulagsins eða málsmeðferð sæta því ekki lögmætisathugun úrskurðarnefndarinnar, en telji fasteignaeigendur sig hafa orðið fyrir skerðingu eignarréttinda vegna skipulags umfram aðra geta þeir leitað réttar síns í samræmi við ákvæði 51. gr. og 51. gr. a skipulagslaga t.a.m. til viðkomandi sveitarfélags. Það er hins vegar utan valdsviðs úrskurðanefndarinnar að taka afstöðu til bótaskyldu sem kann að skapast vegna skipulagsákvarðana með tilliti til eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrárinnar, en slíkur ágreiningur á eftir atvikum undir dómstóla. Loks er ljóst að kærufrestur vegna gildandi deiliskipulags á svæðinu, sem birtist í B-deild Stjórnartíðinda 4. júlí 2008, er löngu liðinn.

Í gr. 4.5. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 er fjallað um framsetningu aðalskipulags. Skal skv. gr. 4.5.1. setja aðalskipulag fram í skipulagsgreinargerð og á skipulagsuppdrætti og eftir atvikum á þemauppdráttum. Í seinni málsgrein í nefndri gr. 4.5.1. segir að samþykkt og staðfesting skipulagsáætlunar nái til rökstuddrar stefnumörkunar í greinargerð og til skipulagsuppdrátta. Lýsing aðstæðna og forsendna í skipulagsgreinargerð teljist ekki hluti samþykktrar og staðfestrar stefnu.

Sérstaklega er fjallað í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 um framsetningu þess og túlkun. Kemur þar fram að aðalskipulagið og fylgigögn þess séu sett fram í þremur meginhlutum. Í A-hluta séu kynnt bindandi stefna og markmið, sbr. skipulagsreglugerð nr. 90/2013, m.a. um landnotkun og byggingarmagn. Í B-hluta sé stefnu um landnotkun og uppbyggingu í hverfum borgarinnar lýst nánar. Í C-hluta séu ýmis stuðnings- og skýringargögn aðalskipulagsins, m.a. umhverfisskýrsla. Segir nánar um A-hluta að stefnumörkun sé sett fram í greinargerð, á þemakortum og á skipulagsuppdráttum, annars vegar þéttbýlisuppdrætti og hins vegar sveitarfélagsuppdrætti. Meginmarkmið aðalskipulagsins séu sett fram í fjórum köflum: Borgin við Sundin, Skapandi borg, Græna borgin og Borg fyrir fólk. Bindandi markmið og stefnuákvæði séu sett fram í sérstökum lituðum römmum og þemakort og töflur sem geymi bindandi stefnu séu merkt með textanum bindandi stefna. Í fimmta kafla greinargerðarinnar sé að finna allar skilgreiningar landnotkunar sem settar séu fram á skipulagsuppdráttum, sérákvæði um landnotkun einstakra svæða, sértæk ákvæði um starfsemi og tímabundin stefnuákvæði. Kaflinn sé í heild sinni, líkt og skipulagsuppdrættirnir, bindandi hluti aðalskipulagsins.

Samkvæmt gildandi aðalskipulagi er Fálkagata 18 á íbúðarsvæðinu ÍB3 Hagar. Í A-hluta aðalskipulagsins eru m.a. sett fram almenn markmið og ákvæði um eflingu verslunar og þjónustu innan hverfa og í kaflanum Landnotkun-skilgreiningar (bindandi stefna) er rakið að íbúðarbyggð sé svæði fyrir íbúðarhúsnæði og nærþjónustu sem því tengist. Í íbúðarbyggð sé heimil fjölbreyttari landnotkun sem falli undir skilgreininguna aðalgata nærþjónustukjarnar. Í kaflanum er hugtakið nærþjónustukjarni skilgreint með eftirfarandi hætti: „Kaupmaðurinn á horninu. Minni matvöruverslanir, bakarí, fiskbúðir og annað til daglegra þarfa innan hverfa. Íbúðir geta verið á efri hæðum viðkomandi bygginga. … Nærþjónustukjarnar eru að jafnaði ekki skilgreindir sérstaklega á uppdrætti aðalskipulags sem verslun og þjónusta (VÞ) og eru því skilgreindir sem íbúðarbyggð í aðalskipulagi. Staðsetning þeirra er tilgreind á korti í kaflanum Kaupmaðurinn á horninu (sjá einnig nánari lýsingu í Skipulagi borgarhluta).“

Í A-hluta skipulagsins er að finna kaflann Borg fyrir fólk og undirkaflann Kaupmaðurinn á horninu. Þar er í lituðum ramma greint frá markmiðum og ákvæðum aðalskipulagsins um eflingu verslunar og þjónustu innan hverfa og tekið fram að nánari stefna um verslun og þjónustu verði mótuð í hverfisskipulagi. Í rammanum kemur fram meðal tilgreindra markmiða að ekki verði heimilt að breyta verslunarhúsnæði á jarðhæð í skilgreindum kjörnum í íbúðarhúsnæði. Enn fremur segir að í hverfum borgarinnar verði núverandi verslunar- og þjónustulóðir dagvöruverslana festar í sessi til að tryggja betur stöðu verslunar og þjónustu innan hverfanna. Hverfiskjarnar og helstu nærþjónustukjarnar verði afmarkaðir á landnotkunaruppdrætti og minni nærþjónustukjarnar tilgreindir í texta og á þemakorti. Á mynd 15 í sama kafla eru þjónustukjarnar sýndir með mismunandi litum og segir um myndina „Skilgreining verslunar- og þjónustukjarna í aðalskipulaginu (Sjá nánar lista yfir nærþjónustukjarna í Skipulagi Borgarhluta) (bindandi stefna).“ Í B-hluta aðalskipulagsins, Skipulag borgarhluta, er m.a. að finna kafla með stefnumörkun fyrir helstu reiti og svæði innan Vesturbæjar, þ. á m. ÍB3 Hagar, sem Fálkagata 18 tilheyrir. Þar eru taldir upp hverfiskjarnar og nærþjónusta fyrir verslun og þjónustu sem eiga að sinna daglegum þörfum íbúa og festa á í sessi. Meðal þeirra er kjarninn Smyrilsvegur-Fálkagata, en Fálkagata 18 er á horni Fálkagötu og Smyrilsvegar, og verður að telja ljóst að átt sé við þann kjarna. Með aðalskipulaginu var því sett bindandi markmið um að óheimilt væri að breyta verslunarhúsnæði á jarðhæð í skilgreindum kjörnum í íbúðarhúsnæði. Þrátt fyrir að illgreinanlegt sé á nefndri mynd 15 hvaða litur, og þar með hvaða tegund, eigi við um þann kjarna sem hér um ræðir þá er þar merktur kjarni sem af efni aðalskipulagsins, sem að framan er rakið, þykir ljóst að um gildi greint markmið. Verður því að öllu framangreindu virtu að telja nægilega skýrt að ákvæði aðalskipulags varðandi Kaupmanninn á horninu og markmið varðandi verslunarrekstur á jarðhæð eigi við um Fálkagötu 18 og sé þar um að ræða samþykkta og staðfesta stefnu sem bindandi verður að telja, en ekki lýsingu aðstæðna og forsendna sem ekki teljist hluti hennar, sbr. gr. 4.5.1. í skipulagsreglugerð

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 er óheimilt að breyta notkun mannvirkis nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarfulltrúa, sbr. 2. mgr., eða Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, sbr. 3. mgr. Í 11. gr. laganna kemur m.a. fram að fyrirhuguð mannvirkjagerð sem sótt sé um byggingarleyfi fyrir þurfi að vera í samræmi við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Þetta má einnig sjá á 1. tölul. 1. mgr. 13. gr. laganna, sem gerir það að skilyrði fyrir útgáfu byggingarleyfis að mannvirkið og notkun þess samræmist skipulagsáætlunum á svæðinu. Byggingarfulltrúi í viðkomandi sveitarfélagi veitir byggingarleyfi, eftir atvikum í samræmi við samþykkt skv. 1. mgr. 7. gr., vegna hvers konar mannvirkjagerðar sem háð er byggingarleyfi skv. 1. mgr. en er ekki háð byggingarleyfi Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar. Þá er tekið fram í 2. mgr. 10. gr. laganna að sé mannvirki háð byggingarleyfi byggingarfulltrúa skuli hann leita umsagnar skipulagsfulltrúa leiki vafi á að framkvæmd samræmist skipulagsáætlunum sveitarfélagsins. Byggingarfulltrúi leitaði umsagnar skipulagsfulltrúa í því máli sem hér er til skoðunar og synjaði að henni fenginni byggingarleyfisumsókn kæranda um breytta notkun jarðhæðar Fálkagötu 18. Var sú málsmeðferð í fullu samræmi við áðurgreind ákvæði mannvirkjalaga, en samkvæmt skýrum ákvæðum laganna er það byggingarfulltrúi sem tekur ákvörðun um veitingu eða synjun byggingarleyfis, eftir atvikum að fenginni umsögn skipulagsfulltrúa. Var og byggingarfulltrúa rétt að lögum að synja um umsótt leyfi, enda samræmdist efni umsóknar kæranda ekki ákvæðum aðalskipulags, eins og að framan er rakið.

Að öllu framangreindu virtu verður kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu þeirrar ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. nóvember 2019 að synja byggingarleyfisumsókn til að breyta verslunarhúsnæði á fyrstu hæð Fálkagötu 18 í íbúðarhúsnæði með þremur einstaklingsíbúðum.