122/2018 og 46/2019 Þjóðhildarstígur

Árið 2019, föstudaginn 13. september kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 122/2018, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 13. mars 2018 um að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólveggjar að Þjóðhildarstíg 2-6, ófrágenginnar lóðar og bílaumferðar á baklóð nefndrar lóðar.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 5. október 2018, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur, Grænlandsleið 19 í Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 13. mars 2018 að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólveggjar að Þjóðhildarstíg 2-6, ófrágenginnar lóðar og bílaumferðar á baklóð nefndrar lóðar. Verður að skilja málskot kæranda svo að þess sé krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 3. júní 2019, er barst nefndinni 4. s.m., kæra sömu aðilar þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 24. maí 2019 að synja kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna umferðar bifreiða um baklóð Þjóðhildarstígs 2-6. Verður að skilja málskot kæranda svo að þess sé krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Með hliðsjón af því að sömu aðilar standa að báðum kæru­málum og hinar kærðu ákvarðanir eru samofnar verður síðara kærumálið, sem er nr. 46/2019, sameinað máli þessu.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 25. janúar og 26. ágúst 2019.

Málavextir: Kærendur hafa um árabil kvartað til borgaryfirvalda yfir frágangi og bílaumferð á baklóð Þjóðhildarstígs 2-6 sem þau telja að sé í ósamræmi við skipulag svæðisins. Hinn 6. júní 2017 samþykkti byggingarfulltrúi byggingarleyfi fyrir viðbyggingu ofan á þak bíla­geymslu og skyggni framan við bílastæði við húsið að Þjóðhildarstíg 2-6. Kærendur kærðu þá ákvörðun til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála en í kæru sinni óskuðu þau eftir því að gengið yrði frá lóðinni samkvæmt deiliskipulagi og framkvæmdir við viðbygginguna yrðu stöðvaðar á meðan. Í úrskurði upp kveðnum 22. maí 2018 var kærumálinu vísað frá sökum aðildarskorts en jafnframt var bent á að það væri hlutverk byggingarfulltrúa að hafa eftirlit með því að mannvirki og notkun þeirra væri í samræmi við útgefin leyfi og beita eftir atvikum þvingunarúrræðum, sbr. 55. og 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Ákvörðun um að beita eða synja beitingu þeirra úrræða geti eftir atvikum verið kæranleg til úrskurðarnefndarinnar.

Með tölvupósti, dags. 23. febrúar 2018, kvartaði annar kærenda yfir skjólvegg á baklóð Þjóðhildarstígs 2-6 til byggingarfulltrúa og krafðist þess að skjólveggurinn yrði fjarlægður með vísan til 1. mgr. 53. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Í svari byggingarfulltrúa 13. mars s.á. kemur fram að á meðan framkvæmdir stæðu yfir, þjóni skjólveggurinn öryggishlutverki og verði því ekki farið fram á niðurrif hans að svo stöddu. Að framkvæmdum loknum verði málið skoðað að nýju og áhersla lögð á að gengið verði frá lóð í samræmi við gildandi deiliskipulag. Hinn 19. maí s.á. leitaði annar kærandi þessa máls til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir samskiptum sínum við byggingarfulltrúa. Með bréfi, dags. 17. september s.á., leiðbeindi umboðsmaður kæranda um þann möguleika að leita til úrskurðarnefndarinnar vegna ákvörðunar byggingarfulltrúa frá 13. mars. s.á. Sem fyrr greinir barst kæra í máli þessu til nefndarinnar 5. október s.á.

Hinn 24. september 2018 óskaði kærandi eftir því við byggingarfulltrúa að hann beitti þvingunarúrræðum skv. 55. og 56. gr. laga nr. 160/2010 vegna umferðar bifreiða um baklóð Þjóðhildarstígs 2-6. Í svari byggingarfulltrúa 24. maí 2019 var áréttað að á meðan fram­kvæmdir stæðu yfir á lóðinni muni byggingarfulltrúi ekki gera kröfu um úrbætur. Því sé kröfu um beitingu þvingunarúrræða hafnað.

Málsrök kærenda: Kærendur benda á að í bréfi byggingarfulltrúa frá 28. nóvember 2017 til eiganda Þjóðhildarstígs 2-6 komi fram að ekki hafi verið sótt um leyfi fyrir hinum umrædda skjólvegg sem sé yfir 180 cm á hæð. Í ítrekunarbréfum byggingarfulltrúa til eiganda hafi komið fram að gróðurþekja eigi að vera á þaki bílgeymslu samkvæmt gildandi deiliskipulagi og grenndarkynntum teikningum að fyrri viðbyggingu frá árinu 2006. Því hefði fyrir löngu átt að vera búið að setja gróðurþekju á þak bílgeymslunnar. Í stað þess hafi verið reistur hár skjól­veggur sem nýttur hafi verið sem geymslustaður fyrir drasl, en það sé önnur nýting á mann­virkinu en gert hafi verið ráð fyrir samkvæmt teikningum.

Þrátt fyrir 14 ára samfelldan veitingarekstur að Þjóðhildarstíg 2-6 sé baklóð þess enn ófrágengin. Það eigi að vera löngu búið að klára þessa lóð og kærendur séu sannfærðir um að eigandi ætli sér ekki að ganga frá lóðinni samkvæmt gildandi deiliskipulagi frekar en áður.

Akstur um baklóð lóðarinnar sé í trássi við gildandi deiliskipulag. Veitingahúsið sem rekið sé á lóðinni í rúmlega 30 m fjarlægð frá íbúðabyggð. Bakhlið hússins, sem snúi að íbúða­byggðinni, hafi alltaf átt að vera lokuð. Á öllum tímum sólarhrings sé umferð á baklóðinni og fólki hleypt út og inn um bakdyr hússins. Kærendur hafi kvartað yfir því í áraraðir en ekkert hafi breyst. Um sé að ræða stórt hús með leyfi fyrir 1.446 manns, í hávaðaflokki III þar sem spila megi háværa tónlist í um 30 m fjarlægð við heimili kærenda. Eigandi hafi hunsað kröfur byggingarfulltrúa frá því í mars 2017, en þær hafi svo verið ítrekaðar í nóvember s.á.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er bent á að gefið hafi verið út byggingarleyfi fyrir viðbyggingu ofan á aðkomu bakinngangs umrædds húss. Á meðan á framkvæmdum standi þjóni skjólveggurinn öryggishlutverki og því verði ekki farið fram á niðurrif hans. Að framkvæmdum loknum verði málið skoðað að nýju og lögð áhersla á að gengið verði frá lóð í samræmi við gildandi deiliskipulag.

Bæði 55. og 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki hafi að geyma matskenndar heimildir til handa byggingarfulltrúa til að beita þvingunarúrræðum ef um sé að ræða brot á ákvæðum laganna. Sé það undir byggingarfulltrúa komið hverju sinni, að teknu tilliti til allra aðstæðna, hvort bregðast eigi við ólögmætu ástandi með beitingu þvingunarúrræða. Við þá ákvörðun beri byggingarfulltrúa að líta til grundvallarreglna stjórnsýslulaga, s.s. um meðalhóf, enda sé um að ræða íþyngjandi aðgerð af hans hálfu. Íþyngjandi ákvörðun verði ekki tekin nema útilokað sé að ná sama markmiði með vægara úrræði. Það hafi verið mat byggingarfulltrúa að ekki væri ástæða til slíkra aðgerða því að þrátt fyrir að skjólveggurinn sé óleyfisframkvæmd en hann hafi þann tilgang að tryggja öryggi á lóðinni. Því hafi byggingarfulltrúi ekki séð ástæðu til að beita þvingunarúrræðum að svo stöddu.

Ekki verði séð að krafa þess efnis að beita skuli þvingunarúrræðum vegna ófrágenginnar bak­lóðar hafi verið beint að embættinu. Þar sem engin kæranleg stjórnvaldsákvörðun liggi fyrir varðandi þá kröfu sé farið fram á að þeim hluta kærunnar verði vísað frá.

Kærendur hafi 25. september 2018 krafist þess að gripið yrði til þvingunarúrræða skv. 55. og 56. gr. laga um mannvirki vegna umferðar bifreiða á baklóð. Það sé mat byggingarfulltrúa að ekki sé nauðsyn á því að beita þvingunarúrræðum vegna umferðar um baklóð lóðarinnar. Á það hafi verið bent að framkvæmdir standi yfir við fasteignina og það sé eðlilegur hluti fram­kvæmda að hægt sé að komast að baklóðinni með efni og aðföng vegna hennar. Til standi að fara í framkvæmdir við frágang lóðarinnar eftir að bygggingarframkvæmdum ljúki. Byggingar­fulltrúi hafi komið sjónarmiðum um umferð á lóðinni til eiganda fasteignarinnar og vakið athygli á þeim kvörtunum sem embættinu hafi borist.

Athugasemdir framkvæmdaraðila: Af hálfu framkvæmdaraðila er bent á að nefndur skjól­veggur hafi engin áhrif á útsýni frá húsi kærenda enda standi það mun hærra í landi en skjól­veggurinn. Þá sé skjólveggurinn ekki á lóðamörkum kærenda og Þjóðhildarstígs 2-6. Kærendur hafi því ekki lögvarða hagsmuni af gerð og stöðu viðkomandi skjólveggjar. Þar að auki gegni veggurinn öryggishlutverki vegna byggingaframkvæmda.

Forsenda þess að unnt sé að ganga frá lóð við Þjóðhildarstíg 2-6 sé að lóðamörk liggi fyrir og þau séu skýr. Á hluta þess svæðis sem sé sunnan við Þjóðhildarstíg 2-6 liggi gangstígur sem sé innan lóðamarka Þjóðhildarstígs. Framkvæmdaraðili hafi í tvígang lagt fram tillögur að nýjum lóðamörkum að beiðni byggingaryfirvalda en það mál sé óafgreitt af þeirra hálfu. Frágangur lóðar geti ekki hafist fyrr en þetta mál sé frágengið af hálfu byggingar- og skipulagsyfirvalda. Megnið af ófrágengnu landi á milli Þjóðhildarstígs 2-6 og húss kærenda sé í eigu borgarinnar.

Samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur og deiliskipulagi fyrir umrætt svæði sé gert ráð fyrir þjónustu- og verslunarhúsnæði með umlykjandi lóðum. Allar teikningar fyrir Þjóðhildarstíg 2-6 séu samþykktar af byggingarfulltrúa og þar sé gert ráð fyrir að þrennar dyr séu á suðurhlið hússins sem þjónusti efri hæð hússins auk þess að vera flóttaleiðir. Suðurhlið lóðarinnar sé aksturshæf. Í deiliskipulagi segi ekkert um að ekki megi nota lóðina þannig að sendibílar geti komist að fyrrgreindum dyrum. Í slíkri notkun á lóðinni felist ekki að verið sé að nota hana sem bílastæði enda sé bæði eðlismunur og lagalegur munur á stöðvun bifreiðar til að ferma eða afferma og lagningu bifreiða. Það sé rangt sem fram komi í kæru að frá upphafi hafi verið gert ráð fyrir að bakhlið hússins skyldi vera lokuð.

Við úthlutun lóðarinnar Þjóðhildarstígs 2-6 hafi legið fyrir að starfsemi í húsinu fælist í veitingaþjónustu og umsjón einkasamkvæma og fyrir liggi fullgild leyfi til þeirrar starfsemi.

Niðurstaða: Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina.  Berist kæra að liðnum kærufresti skal vísa henni frá samkvæmt 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, nema afsakanlegt verði talið að kæra hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæra verði tekin til meðferðar.

Tilkynning um hina  kærðu ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík var send með tölvupósti 13. mars 2019 en kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni 5. október s.á. Var eins mánaðar kærufrestur samkvæmt framansögðu liðinn. Fyrir liggur að í tilkynningu ákvörðunarinnar var ekki leiðbeint um kæruleið og kærufrest til úrskurðarnefndarinnar svo sem bar að gera skv. 2. tl. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Annar kærenda sneri sér til umboðsmanns Alþingis vegna umræddrar niðurstöðu borgaryfirvalda og er svar umboðsmanns við erindi hans dagsett 17. september 2018 þar sem bent var á kæruleið og kærufrest mála sem borin verða undir úrskurðarnefndina. Barst fyrri kæra í máli þessu innan mánaðar frá dagsetningu bréfs umboðsmanns. Með hliðsjón af framangreindu þykir afsakanlegt  að kæran hafi ekki borist fyrr en raun ber vitni og verður hún því tekin til efnismeðferðar með vísan til 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga.

Krafa kærenda um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólveggjar á lóð Þjóðhildarstígs 2-6 var lögð fram með vísan til 1. mgr. 53. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Samkvæmt ákvæðinu er það skipulagsfulltrúi sem tekur ákvörðun um beitingu þvingunar­úrræða vegna framkvæmda sem brjóta í bága við skipulag eða eru án framkvæmdaleyfis. Með hliðsjón af því að skjólveggurinn kom til vegna byggingarleyfis fyrir viðbyggingu ofan á aðkomu bakinngangs hússins á nefndri lóð var málið hins vegar afgreitt af byggingarfulltrúa enda tekur byggingarfulltrúi ákvörðun um beitingu þvingunarúrræða vegna byggingarleyfis­skyldra framkvæmda á grundvelli 55. og 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki.

Það er hlutverk byggingarfulltrúa hvers sveitarfélags að hafa eftirlit með því að mannvirki og notkun þeirra sé í samræmi við útgefin leyfi og beita eftir atvikum þvingunarúrræðum, sbr. 55. og 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Er nánar kveðið á um það í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt. Er ákvörðun um beitingu þessa þvingunarúrræðis háð mati stjórn­valds hverju sinni en tekið er fram í athugasemdum við 55. gr. laganna í frumvarpi því sem varð að mannvirkjalögum að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu þess sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Gefur umrætt ákvæði sveitarfélögum kost á að bregðast við sé gengið gegn almannahagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmunum. Þótt beiting úrræðanna sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun þess efnis að vera studd efnislegum rökum, m.a. með hliðsjón af þeim hags­munum sem búa að baki ákvæðum laga um mannvirki.

Ákvörðun byggingarfulltrúa um að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna skjól­veggjar var studd þeim rökum að á meðan á framkvæmdum standi þjóni skjólveggurinn öryggishlutverki. Þá var ákvörðun hans um að hafna beitingu þvingunarúrræða vegna umferðar um baklóð studd þeim rökum að ekki yrðu gerðar kröfur um úrbætur á lóðinni á meðan framkvæmdir stæðu þar yfir. Framkvæmdum sé ekki enn lokið en samkvæmt sam­þykktum uppdráttum muni verða farið í frágang á baklóðinni. Líta verður svo á að með þeirri ákvörðun hafi byggingarfulltrúi jafnframt tekið afstöðu til þeirrar kröfu kærenda að beitt yrði þvingunarúrræðum vegna ófrágenginnar baklóðar. Verður að telja að hinar kærðu ákvarðanir byggingarfulltrúa um að hafna beitingu þvingunarúrræða hafi verið studdar efnis­legum rökum, m.a. með hliðsjón af öryggis- og heilbrigðishagsmunum. Þar sem að fram­kvæmdir standa enn yfir verður framangreindu mati byggingarfulltrúa ekki hnekkt, þrátt fyrir að ekki liggi fyrir í málinu af hvaða ástæðum framkvæmdir hafa dregist svo sem raun ber vitni.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður kröfu kærenda um ógildingu hinna kærðu ákvarðana hafnað.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavíkur frá 13. mars 2018 að hafna beitingu þvingunarúrræða vegna skjólveggjar að Þjóðhildarstíg 2-6, ófrágenginnar lóðar og bílaumferðar á baklóð nefndrar lóðar.

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 24. maí 2019 um að synja beiðni kærenda um beitingu þvingunarúrræða vegna umferðar bifreiða um baklóð Þjóðhildarstígs 2-6.