117/2023 Sölubann glugga

Árið 2023, miðvikudaginn 6. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 117/2023, kæra á ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 8. september 2023 um að banna Starover ehf. að framleiða, selja og afhenda glugga og að fyrirtækið skuli taka auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu sinni.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 6. október 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir Starover ehf., þá ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, dags. 8. september 2023, um að banna félaginu að framleiða, selja og afhenda glugga og að taka skuli auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu félagsins. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Gerði kærandi jafnframt kröfu um að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Fallist var á þá kröfu með úrskurði nefndarinnar uppkveðnum 21. nóvember 2023.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Húsnæðis- og mannvirkjastofnun 16. október 2023.

Málavextir: Með bréfi Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til kæranda, dags. 23. ágúst 2023, var upplýst að stofnuninni hefði borist ábending um glugga sem kærandi framleiði. Væru á heimasíðu kæranda engin gögn sem staðfestu að um löglega byggingarvöru væri að ræða. Væri því óskað eftir yfirlýsingu um nothæfi (DoP), CE-merkingu, leiðbeiningum um notkun og upplýsingum um öryggi. Var kæranda gefinn fimm daga frestur til að svara.

Í svarbréfi kæranda, dags. 2. september s.á., kom fram að hann framleiddi ekki glugga á lager eða til endursölu, heldur sérhæfði sig í viðgerðum á gluggum og hurðum, en hver og einn gluggi væri því sérsmíði. Því ætti III. kafli laga nr. 114/2014 um byggingarvörur ekki við um framleiðsluna og væri hún undanþegin kröfu um CE-merkingu. Um leið var óskað leiðbeininga um hvernig unnt væri að uppfylla lagaskilyrði ef kærandi ætlaði sér að framleiða glugga til að eiga á lager og til endursölu.

Í bréfi Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til kæranda, dags. 8. s.m., kom fram að upplýst væri að hann gæti ekki lagt fram þau gögn sem óskað hafi verið eftir og teldust gluggar sem hann framleiddi því ekki löglega markaðssettir til notkunar í útveggi hérlendis með tilliti til krafna byggingarreglugerðar, laga nr. 114/2014 og reglugerðar ESB nr. 305/2011. Væri kæranda því óheimilt að óbreyttu að framleiða og selja glugga. Mælt var jafnframt fyrir um bann við afhendingu þegar seldra glugga og við að auglýsa framleiðslu glugga á heimasíðu.

 Málsrök kæranda: Af hálfu kæranda er bent á að óumdeilt sé að gluggi sé byggingarvara og að byggingarvörur sem ætlaðar séu til notkunar í mannvirki skuli uppfylla skilyrði laga nr. 114/2014 um byggingarvörur og reglugerð ESB nr. 305/2011 um samræmd skilyrði fyrir markaðssetningu byggingarvara. Kærandi telur einnig óumdeilt að efnisreglur málsins sé að finna í reglugerð ESB nr. 305/2011, t.a.m. hvort skylt sé að gefa út yfirlýsingu um nothæfi og CE-merkingu í samræmi við 4. gr. reglugerðarinnar eða hvort framleiðanda, þ.m.t. kæranda, sé heimilt að nýta sér undanþáguheimild 5. gr. reglugerðarinnar um gerð yfirlýsingar um nothæfi og þar með notkun CE-merkingar. Þar sé einnig fjallað um einfaldaða málsmeðferð skv. 37. og 38. gr. reglugerðarinnar.

Megintilgangur reglugerðar ESB nr. 305/2011 sé að samræma kröfur til markaðssetningar á byggingarvörum til að tryggja öryggi á Evrópska efnahagssvæðinu. Í þeim efnum hafi verið gerðar tæknilegar kröfur til að tryggja nothæfi byggingarvara. Aðildarríkin hafi þó verið meðvituð um mikilvægi þess að gætt yrði að hagsmunum lítilla og meðalstórra framleiðanda svo sem ráða megi af 27. gr. sem og 39. gr. aðfaraorða reglugerðarinnar þar sem komi fram að ef byggingarvörur séu hannaðar og framleiddar í stykkjatali þá skuli heimilt að nota einfaldari málsmeðferð fyrir mat á nothæfi, enda uppfylli hún viðeigandi kröfur.

Í 4. gr. reglugerðarinnar sé mælt fyrir um skyldu til að gefa út yfirlýsingu um nothæfi ef byggingarvara falli undir samhæfðan staðal. Í 5. gr. reglugerðarinnar sé að finna undanþágu frá skyldu framleiðanda til að gefa út yfirlýsingu um nothæfi skv. 4. gr. Það sé þó bundið þeim skilyrðum að „ekki liggi fyrir Sambandsákvæði“ eða „ákvæði aðildarríkjanna þar sem krafist sé yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika.“ Í síðari töluliðum 5. gr. sé svo tiltekið að til þess að framleiðandi geti nýtt sér slíka heimild þá þurfi byggingarvaran að vera framleidd í stykkjatali eða sérsmíðuð samkvæmt sérstakri pöntun og ekki sé um raðframleiðslu að ræða og hún sett upp í einu mannvirki af framleiðanda, sbr. a-lið, byggingarvaran sé framleidd á byggingar­svæðinu til ísetningar, sbr. b-lið, eða að byggingarvaran sé framleidd með hefðbundnum hætti og ekki sé um iðnaðarframleiðslu að ræða, sbr. c-lið.

Tilgangur þessa sé að undanskilja minni framleiðendur, þ.e. húsasmiði, sem sérsmíða sam­kvæmt pöntun, frá þeim kröfum sem finna megi í reglugerðinni. Að mati kæranda uppfylli framleiðsla hans bæði a- og b-liði 5. gr. reglugerðarinnar, en Húsnæðis- og mannvirkjastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þess. Þá hafi stofnunin aldrei gefið út leiðbeiningar eða  stjórnvaldsfyrirmæli um hvaða kröfur séu gerðar til þess að framleiðandi, t.d. glugga, geti nýtt sér undanþáguheimild frá gerð yfirlýsingar um nothæfi skv. 5. gr. reglugerðarinnar, en frá gildistöku reglugerðarinnar hafi fjöldi smíðaverkstæða verið starfandi á Íslandi og sérsmíðað glugga samkvæmt pöntun án þess að hafa þurft að gefa út yfirlýsingu um nothæfi.

Í hinni kærðu ákvörðun byggi Húsnæðis- og mannvirkjastofnun á því að undanþáguheimild 5. gr. reglugerðarinnar geti ekki komið til álita þar sem íslensk stjórnvöld hafi mælt fyrir um og „krafist yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika“. Byggi stofnunin á því að slíkar kröfur sé að finna í gr. 8.2.4. og 8.2.6. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 sem varði svignun burðarvirkja og skyldu til að slagregnsprófa glugga. Í þessum greinum sé á hinn bóginn hvergi sett fram slík krafa, sem hefði þurft að vera skýrt orðuð, hefði verið ætlun stjórnvalda að gera hana. Til þess sé einnig að líta að slíkar takmarkanir feli í sér verulegar skerðingar á stjórnarskrárvörðu atvinnufrelsi og eignarrétti kæranda og eiganda kæranda sem þurfi skýra lagastoð.

Túlka beri undanþágu 5. gr. reglugerðarinnar samkvæmt orðanna hljóðan og til samræmis við markmið hennar. Í því felist að ef stjórnvöld vilji koma í veg fyrir að íslenskir framleiðendur glugga geti nýtt sér undanþáguna við gerð sérpantana þá þurfi að liggja fyrir skýrt ákvæði þar sem krafist sé yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika. Ekki dugi að vísa til almennra krafna sem gerðar séu til byggingar húsa eða slagregnsprófunar. Slík útvíkkun á orðalagi byggingar­reglugerðar standist ekki lög. Að mati kæranda sé ljóst að undanþágunni sé ætlað að ná til fyrirtækja sem séu sambærileg kæranda, þ.e. framleiðenda byggingarvöru sem framleiði vöru í stykkjatali eða sérsmíði samkvæmt sérstakri pöntun. Þá bendir kærandi á að hann myndi auk þess að öllum líkindum teljast til örfyrirtækja og væri því heimilt að nýta sér einfalda máls­meðferð skv. 37. gr. reglugerðarinnar.

Það séu starfandi tugir smíðafyrirtækja og húsasmiðir sem hafi sérsmíðað glugga samkvæmt pöntunum í tugi ára, án þess að gefnar hafi verið út yfirlýsingar um nothæfi eða gluggar verið CE-vottaðir. Lög nr. 114/2014 hafi tekið gildi árið 2014 og íslensk stjórnvöld hafi aldrei áður gert athugasemd við starfsemi gluggasmiða. Í hinni kærðu ákvörðun felist því breyting á stjórnsýsluframkvæmd, þ.m.t. lagatúlkun, sem hafi almennt verið kunn. Í slíkum tilvikum verði að fylgja óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttarins, m.a. um réttmætar væntingar málsaðila, og geti stjórnvöld ekki breytt stjórnsýsluframkvæmd sem lengi hafi tíðkast og almennt verið kunn með íþyngjandi hætti gagnvart almenningi. Stjórnvaldinu hafi borið að kynna hina breyttu framkvæmd á heimasíðu sinni og gefa aðilum þar með tækifæri til að bregðast við. Í því felist jafnframt að stjórnvaldinu hefði borið að gefa öllum hagsmunaaðilum tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum. Þá hefði verið rétt og eðlilegt að gera ráð fyrir ákveðnum aðlögunartíma fyrir alla markaðsaðila áður en hin nýja framkvæmd tæki gildi.

Kærandi telur að hin kærða ákvörðun brjóti gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, bæði 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskrifuðum reglum stjórnsýsluréttarins. Bann við sölu á þegar pantaðri og framleiddri vöru sé sérstaklega íþyngjandi. Í því felist einnig skerðing á stjórnarskrárvörðu atvinnufrelsi og eignarrétti kæranda, sbr. 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Sérlega ámælisvert sé að taka jafn íþyngjandi ákvörðun á jafn óljósum lagagrundvelli. Vísi kærandi sérstaklega til 17. gr. laga nr. 114/2014, sem veiti Húsnæðis- og mannvirkjastofnun heimild til að beita slíkum íþyngjandi ákvæðum, svo sem um sölubann, en mæli ekki fyrir um skyldu til þess. Nægi að vísa til nýlegra frétta frá stofnuninni um aðra vöru, þ.e. hleðslustöðvar, þar sem stofnunin hafi ekki talið forsendur til að setja á sölubann heldur hafi gert samkomulag við innflytjanda og heimilað áframhaldandi sölu vöru sem erlendir eftirlitsaðilar hafi ekki talið uppfylla gerðar kröfur. Þá liggi ekkert fyrir um að varan nái ekki tilgreindu nothæfi eða skapi hættu og nægi að benda á að gluggarnir hafi staðist slagregnspróf í samræmi við kröfur byggingarreglugerðar, sem séu strangari en kröfur reglugerðar ESB nr. 305/2011.

Þá brjóti hin kærða ákvörðun gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, bæði 11. gr. stjórnsýslu­laga og óskrifaðra reglna stjórnsýsluréttarins. Hin kærða ákvörðun hafi einungis beinst gegn kæranda. Í því felist að kæranda, sem starfi á samkeppnismarkaði, sé einum innlendra gluggasmiða gert skylt að hafa alla sína gluggaframleiðslu staðfesta og vottaða af erlendum vottunaraðilum. Jafnvel þótt kærandi myndi uppfylla kröfur Húsnæðis- og mannvirkja­stofnunar og senda alla gluggaframleiðslu erlendis til vottunar þá væru allar rekstrarforsendur brostnar, enda væru tilboðsverð hans ávallt með viðbótarkostnaði sem fælist í að senda glugga erlendis til prófunar. Ótækt sé að slíkt framleiðslu- og sölubann sé sett á einn aðila en engar athugasemdir séu gerðar við starfsemi annarra á Íslandi. Niðurstaðan leiði til þess að kæranda einum sé gert ómögulegt að starfa.

Hin kærða ákvörðun brjóti gegn leiðbeiningarskyldu stjórnvaldsins, bæði 7. gr. stjórnsýslulaga og óskrifaðra reglna stjórnsýsluréttarins. Engar leiðbeiningar hafi verið veittar um hvernig kærandi gæti brugðist við athugasemdum Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, þrátt fyrir sérstaka ósk kæranda þar um. Kærandi veki sérstaka athygli á ákvæðum 37. og 38. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 sem mæli fyrir um einfaldaða málsmeðferð og hvernig framleiðandi geti sýnt fram á að kærandi uppfylli gerðar kröfur með öðrum hætti. Kærandi telji að stofnuninni hafi borið skylda til að kanna hvort framleiðsla kæranda falli undir og uppfylli kröfur 37. og 38. gr. reglugerðarinnar áður en hin kærða ákvörðun hafi verið tekin og þá leiðbeina kæranda, að uppfylltum skilyrðum, um hvernig hann gæti nýtt sér einfaldaða málsmeðferð. Þá hefði stofnuninni borið að upplýsa kæranda um framangreint í hinni kærðu ákvörðun, í stað þess að krefjast fylgni við íþyngjandi ákvæði reglugerðarinnar.

Hin kærða ákvörðun stríði í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Engin rannsókn hafi verið framkvæmd á kæranda eða gluggum hans eða hvort framleiðsla kæranda hafi uppfyllt aðrar kröfur reglugerðarinnar, t.a.m. 37. og 38. gr. reglugerðarinnar. Þá hafi hinn stutti málsmeðferðartími sýnt að ekki hafi verið framkvæmd nein rannsókn á framleiðslu og vöru kæranda, sem verði að telja nauðsynlegt áður en jafn íþyngjandi ákvörðun sé tekin. Jafnframt hafi ekki verið gætt andmælaréttar, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Kæranda hafi einungis verið sent eitt bréf með beiðni um gögn, sem hafi verið svarað, áður en hin kærða ákvörðun hafi verið tekin. Í ljósi eðlis ákvörðunarinnar, þ.m.t. hversu íþyngjandi hún hafi verið og fordæmisgefandi, hefði borið að veita kærandi tækifæri til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum um forsendur ákvörðunarinnar. Í gagnabeiðni stofnunarinnar hafi einungis verið óskað eftir afriti gagna, en hvergi vísað til þeirrar afstöðu að íslenskir gluggasmiðir gætu ekki nýtt sér undanþáguheimild 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011.

Málsrök Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar: Af hálfu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar er bent á að ástæða þess að stofnunin hafi ekki tekið fleiri stjórnvaldsákvarðanir í málum sem varði framleiðslu glugga sé að ekki hafi borist kvartanir vegna þeirra hingað til. Undanfarin tvö ár hafi verið lögð áhersla á fræðslu um CE-merkingar byggingarvöru. Í því skyni hafi verið haldið úti opnum námskeiðum hjá Iðuni fræðslusetri, þar sem m.a. hafi verið fjallað um þær sértæku kröfur sem gerðar séu um nothæfi glugga í útveggi hérlendis m.t.t. eiginleika. Sérstakt svæði sé á vefsíðu stofnunarinnar tileinkað byggingarvörum og þar megi finna upplýsingar um þær kröfur sem framleiðendur, innflytjendur og dreifendur vöru þurfi að uppfylla, hvort sem hlutaðeigandi vara falli undir kröfu um CE-merkingu eða ekki. Árið 2022 hafi verið fram­kvæmt markaðseftirlit vegna kíttis og árið 2023 hafi staðið til að ráðast í markaðseftirlit vegna glugga. Það eftirlit muni beinast að úrtaki úr hópum, þ.e. framleiðenda, innflytjenda og sölu­aðila glugga. Það geti því komið til þess að stofnunin þurfi að beita þeim réttarúrræðum sem stofnunin hafi heimildir til skv. IV. kafla laga um byggingarvörur nr. 114/2014, t.a.m. með töku ákvarðana um að banna sölu á gluggum séu þeir ekki löglega markaðssettir.

Með lögum nr. 114/2014 hafi reglugerð ESB nr. 305/2011 verið innleidd. Í þeim sé kveðið á um framkvæmd reglugerðarinnar hérlendis. Þar sé kafli um þau skilyrði sem gildi um markaðssetningu á vörum sem ekki falli undir kröfur reglugerðarinnar, þ.e. byggingarvörur sem falli ekki undir samhæfða staðla eða evrópskt tæknimat og verði þ.a.l. ekki CE-merktar. Í 2. gr. laganna sé kveðið á um ábyrgð eiganda mannvirkis á að byggingarvörur sem notaðar séu við byggingu þess og rekstur uppfylli skilyrði laganna, og þar með reglugerðar ESB nr. 305/2011, laga um mannvirki nr. 160/2010 og þeirra reglugerða sem settar séu á grundvelli þeirra laga. Á það sé bent að byggingarreglugerð nr. 112/2012 sé sett með heimild í bæði lögum um byggingarvörur og lögum um mannvirki.

Í reglugerð ESB nr. 305/2011 sé mælt fyrir um skilyrði þess að byggingarvörur séu boðnar fram á evrópskum markaði með því að skilyrða samræmdar reglur um hvernig sýna eigi fram á nothæfi byggingarvara með hliðsjón af mikilvægum eiginleikum þeirra, sbr. 1. gr. reglu­gerðarinnar. Eitt af markmiðum reglugerðarinnar sé að tryggja að áreiðanlegar upplýsingar liggi fyrir um eiginleika byggingarvara m.t.t. þeirra grunnkrafna sem gerðar séu til mannvirkja, t.d. um öryggi og hollustu, sbr. almennar athugasemdir sem er að finna í frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 114/2014. Með vísan til fjölda og fjölbreytileika byggingarvara og þess hversu mismunandi tengsl þeirra séu við grunnkröfur sem gildi um mannvirki ætti að gefa augaleið hvers vegna kröfur um eiginleika byggingarvara komi efnislega hvorki fram í lögum nr. 114/2014 né í reglugerð ESB nr. 305/2011.

Með reglugerð ESB nr. 305/2011 hafi verið tekið af skarið um það hvaða grunnkröfur séu gerðar til mannvirkja, sbr. I. viðauka reglugerðarinnar. Þar sé kveðið á um að mannvirki verði að uppfylla slíkar kröfur þann tíma sem fjárhagslega hagkvæmt sé að nýta það, með fyrirvara um eðlilegt viðhald. Mannvirki verði m.a. að uppfylla kröfur um burðarþol, þannig að álag sem hætt sé við að verki á þau við notkun leiði ekki til of mikilla formbreytinga eða skemmda vegna ytri áhrifa þar sem þær séu óeðlilega miklar miðað við upprunalega orsök þeirra. Þau þurfi einnig að vera hönnuð og byggð þannig að hollustuháttum eða heilbrigði og öryggi íbúa, starfsmann eða annarra sé ekki stefnt í hættu vegna rakamyndunar í hlutum mannvirkja eða á yfirborði innandyra.

Þær grunnkröfur sem komi fram í I. viðauka séu teknar upp í samhæfða staðla sem gefnir séu út á grundvelli beiðna frá framkvæmdastjórn Evrópusambandsins, sbr. 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar og 6. gr. tilskipunar 98/34/EB. Í stöðlum skuli mæla fyrir um mikilvæga eiginleika viðkomandi vöru, sbr. 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar og viðmið við mat á nothæfi byggingarvara í tengslum við þessa eiginleika. Með mikilvægum eiginleikum sé átt við þá eiginleika byggingarvöru sem tengist grunnkröfum um mannvirki. Með nothæfi sé átt við það nothæfi sem tengist viðkomandi mikilvægum eiginleikum, sem sé gefið upp sem stig eða flokkur í lýsingu. Stig sé niðurstaða mats á nothæfi byggingarvöru að því er varði mikilvæga eiginleika hennar, gefið upp sem tölugildi. Viðmiðunargildi sé þá lág- eða hámarksstig að því er varði nothæfi vegna mikilvægra eiginleika byggingarvöru.

Ef áformuð not byggingarvöru krefjist þess að byggingarvörur í aðildarríkjunum uppfylli viðmiðunargildi fyrir mikilvæga eiginleika skuli þessi gildi fastsett í samhæfðu tækni­forskriftunum, sbr. formála reglugerðarinnar. Slík gildi komi fram fyrir eiginleika sem varði vind- og vatnsálag í samhæfða staðlinum ÍST EN 14351 – 1:2006+A2:2016, sem gildi um eiginleika glugga. Samkvæmt 1. tölul. 7. gr. laga um byggingarvörur sé ráðherra heimilt að setja ákvæði í reglugerð um ákvörðun mikilvægra eiginleika eða viðmiðunargilda í tilteknum flokkum byggingarvara. Þessa heimild hafi ráðherra m.a. nýtt við setningu viðmiðunargilda, þ.e. lág- eða hámarksgildi, fyrir glugga, þ.e. sértækar kröfur sem gerðar séu til nothæfis þeirra m.t.t. álags vegna veðurs í gr. 8.2.4. og 8.2.6. byggingarreglugerðar.

Í 4. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 sé kveðið á um almenna skyldu framleiðanda byggingar­vara sem falli undir samhæfðan staðal til að gera yfirlýsingu um nothæfi. Í 3. mgr. 4. gr. komi höfuðtilgangur yfirlýsingarinnar fram, en með því að gera slíka yfirlýsingu taki framleiðandi vöru á sig ábyrgð á samræmi byggingarvörunnar við tilgreint nothæfi. Í almennum athuga­semdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 114/2014 segi m.a. um slíka yfirlýsingu að hún feli í sér greiningu framleiðanda á því hvaða mikilvægu eiginleika varan hafi og þar sé þá jafnframt tenging við grunnkröfurnar sem gerðar séu til mannvirkja. Meginreglan sé því sú að framleiðandi vöru sem falli undir reglugerðina skuli sýna fram á nothæfi hennar með því að lýsa mikilvægum eiginleikum vörunnar í yfirlýsingu um nothæfi, sem síðan sé metið af þar til bærum þriðja aðila.

Framleiðanda vöru sé skylt að gera grein fyrir nothæfi vörunnar með tilliti til a.m.k. eins af mikilvægum eiginleikum byggingarvörunnar sem skipti máli fyrir tilgreind áformuð not. Hann skuli m.a., eins og aðrir rekstraraðilar sem komi að aðfangakeðju og dreifingarferli byggingar­vöru þegar hann dreifi ekki sjálfur vöru sinni, vera meðvitaður um sértækar kröfur í aðildar­ríkjunum í tengslum við grunnkröfur um mannvirki, sbr. 41. gr. aðfararorða reglugerðar ESB nr. 305/2011. Þar sé átt við þær kröfur sem gerðar séu til nothæfis byggingarvara að því er varði eiginleika m.t.t. tengsla þeirra við grunnkröfur um mannvirki og séu eiginleikar glugga ákveðnir í áðurnefndum staðli.

Allir gluggar sem boðnir séu fram á markaði hérlendis til notkunar í útveggi verði að hafa staðfest nothæfi m.t.t. þeirra eiginleika sem krafist sé skv. byggingarreglugerð nr. 112/2012 og um slíka staðfestingu fari samkvæmt áðurnefndum staðli. Staðfestingin fari fram með mati svokallaðs „tilkynnts aðila“ á nothæfi byggingarvöru m.t.t. þeirra eiginleika sem lýst sé í yfirlýsingu framleiðanda á nothæfi vörunnar og sannprófun á stöðugleika þess skv. ákvæðum VII. kafla reglugerðarinnar. Það sé á valdi innviðaráðherra að tilkynna viðeigandi stjórnvöldum innan Evrópska efnahagssvæðisins um aðila sem geti framkvæmt verkefni tilkynntra aðila, en til þess þurfi að hafa faggildingu samkvæmt lögum nr. 24/2006 um faggildingu o.fl. til að framkvæma mat á nothæfi byggingarvöru og sannprófun á stöðugleika þess. Hérlendis sé enginn aðili með heimild til að sinna þessum verkefnum.

Í 2. gr. laga nr. 114/2014 sé kveðið á um að eigandi mannvirkis beri ábyrgð á því að við byggingu þess og rekstur séu aðeins notaðar byggingarvörur sem uppfylla ákvæði laganna, mannvirkjalaga og reglugerða sem settar séu á grundvelli þeirra. Í athugasemdum að baki þessu ákvæði laganna segi m.a. að til þess að þessi ábyrgð haldi þurfi þeir sem komi að mannvirkjagerðinni að geta gengið úr skugga um að byggingarvara „henti til fyrirhugaðrar notkunar og hafi þá eiginleika sem nauðsynlegir séu til að grunnkröfur, t.d. um öryggi og hollustu mannvirkisins, séu uppfylltar“. „Til að geta metið þetta verða að fylgja byggingarvörunni viðeigandi gögn og merkingar í samræmi við ákvæði reglugerðar ESB nr. 305/2011.“ Það ætti því að liggja í augum uppi að eigandi mannvirkis, og aðrir sem komi að mannvirkjagerð eða viðhaldi þeirra, geti því aðeins tekið ákvörðun um hvort byggingarvara henti til fyrirhugaðra nota að fyrir liggi staðfesting frá framleiðanda hennar um nothæfi vörunnar m.t.t. þeirra eiginleika sem gerð sé krafa um í byggingarreglugerð.

Í 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 séu taldar upp þrenns konar aðstæður sem geti leitt til þess að framleiðandi byggingarvöru verði undanþeginn skyldunni um gerð yfirlýsingar um nothæfi vörunnar, sbr. stafliði a.-c. Í 1. mgr. 5. gr. sé þó kveðið á um grundvallarforsendu fyrir því að slík undanþága komi til álita. Af gagnályktun frá þeirri forsendu leiði að framleiðandi byggingarvöru verði ekki undanþeginn því að gera yfirlýsingu um nothæfi, þrátt fyrir að aðstæður skv. a.-c. lið séu uppi, ef fyrir hendi séu ákvæði af hálfu Evrópusambandsins eða í landslögum aðildarríkja um yfirlýsingu eða tilgreiningu mikilvægra eiginleika þar sem fyrir­hugað sé að nota byggingarvörurnar. Í kæru sé töluvert langt seilst í að afbaka þessa undanþágu, þannig að hún eigi við þar sem byggingarreglugerð áskilji ekki berum orðum í gr. 8.2.4. og 8.2.6. að framleiðendur byggingarvöru lýsi yfir þeim eiginleikum sem krafa sé gerð um í ákvæðum byggingarreglugerðar. Hér sé um misskilning að ræða. Framleiðendur eigi ekki að lýsa yfir eiginleikum vöru, heldur nothæfi vöru m.t.t. tiltekinna mikilvægra eiginleika.

Í sumum tilvikum geti framleiðandi valið þá mikilvægu eiginleika sem hann tilgreinir nothæfi fyrir, innan marka þess staðals sem við eigi. Slíkt valfrelsi eigi við ef ekki séu fyrir hendi ákvæði í lögum, í víðtækri merkingu, sem áskilji að hlutaðeigandi byggingarvara þurfi að uppfylla nothæfi m.t.t. tiltekinna mikilvægra eiginleika. Mikilvægir eiginleikar hverrar byggingarvöru sem falli undir samhæfðan staðal komi fram þar vegna tengsla þeirra við grunnkröfur sem gerðar séu til mannvirkja. Staðlarnir ákveði þannig fyrst þá mikilvægu eiginleika sem til greina komi að tilgreina (e. declare) í yfirlýsingu um nothæfi. Síðan geti verið, líkt og við eigi um glugga hérlendis vegna veðurfarslegra aðstæðna, að fyrir hendi séu lagalegar kröfur um að varan verði að hafa tiltekna eiginleika svo hún teljist nothæf miðað við fyrirhuguð not á viðkomandi svæði.

Í 5. gr. aðfaraorða reglugerðar ESB nr. 305/2011 sé tekið fram að ákvæði um áformuð not byggingarvöru í aðildarríki, sem miði að því að uppfylla grunnkröfur um mannvirki, ákvarði eftir atvikum hvaða mikilvægu eiginleika eigi að tilgreina nothæfi fyrir. Ekki verði séð að kærandi hafi lagt fram gögn um tilvik þar sem framleiðsla á gluggum hafi verið talin falla undir 5. gr. reglugerðarinnar og þ.a.l. ekki um það hvort þar hafi legið fyrir ákvæði sem geri kröfu um nothæfi glugga m.t.t. tiltekinna mikilvægra eiginleika. Í kæru segi að sérframleiðsla glugga sé almennt talin falla undir undanþágu frá gerð yfirlýsingar um nothæfi innan EES-svæðisins. Samkvæmt upplýsingum sem Húsnæðis- og mannvirkjastofnun hafi aflað sér um beitingu undanþágunnar virðist framleiðendur byggingarvöru einmitt þvert á móti hafa verið tregir til að byggja á undanþágunni, enda vandséð hvenær hún geti átt við vegna 1. mgr., og markaðs­eftirlitsyfirvöld að sama skapi þeirrar skoðunar að undanþágan eigi sjaldnast við, nema ef um sé að ræða verndun menningarminja skv. c-lið 5. gr.

Með vísan til þeirra svara sem stofnuninni hafi borist frá kæranda hafi stofnunin talið liggja fyrir að umræddir gluggar væru ekki löglega markaðssettir, enda hafi kærandi svarað gagna­beiðni stofnunarinnar á þann veg að kröfur um CE-merkingar giltu ekki um framleiðslu hans á gluggum. Afstaða kæranda hafi því legið fyrir og málið verið nægjanlega upplýst til að taka mætti ákvörðun í því. Í tilkynningu um hina kærðu ákvörðun hafi kæranda einnig verið greint frá því að hann gæti leitað til stofnunarinnar til að fá almennar upplýsingar um þau skilyrði sem þurfi að uppfylla til löglegrar markaðssetningar glugga hérlendis. Það sé hlutverk Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar að hafa eftirlit með því að byggingarvörur á markaði uppfylli ákvæði laga nr. 114/2014, laga um mannvirki nr. 160/2010 og reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 114/2014. Stofnunin ræki það hlutverk m.a. með markaðseftirliti sem hefjist í kjölfar ábendinga frá neytendum, sbr. seinni málsl. ákvæðisins. Þá beri að nefna að í ljósi þess að kærandi hafi nú látið prófa slagregnsþéttleika glugga sinna hjá Tæknisetri ehf., að það breyti niðurstöðu stofnunarinnar ekki enda uppfylli það fyrirtæki ekki skilyrði til að staðfesta nothæfi glugganna sem tilkynntur aðili.

Fallist sé á að hefðbundin málsmeðferð til CE-merkingar sé flókin, ekki síst þar sem enginn tilkynntur aðili sé á Íslandi til að meta nothæfi byggingarvara m.t.t. mikilvægra eiginleika. Að teknu tilliti til þeirrar ábyrgðar sem lögð sé á herðar eigenda mannvirkis, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 114/2014, hönnuða sem tilgreina eigi kröfur sem byggingarvörur þurfi að uppfylla miðað við fyrirhuguð not, byggingarstjóra þegar það eigi við og iðnmeistara, sé ekki hægt að fallast á að það flækjustig eitt og sér eigi að leiða til þess að skilyrði reglugerðar ESB nr. 305/2011 og þær kröfur sem gerðar séu um þá eiginleika sem tilgreina þurfi nothæfi fyrir samkvæmt ákvæðum byggingarreglugerðar séu sniðgengin til hagsbóta fyrir innlenda framleiðendur byggingarvara eina. Framleiðendum byggingarvöru hérlendis sem falli undir kröfu um CE-merkingu sé rétt og skylt að kynna sér þau skilyrði sem gildi um markaðssetningu sinnar framleiðsluvöru og eftir atvikum að leita upplýsinga um hvort og hvernig þeir geti nýtt sér ákvæðin í 36.-38. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 um einfaldaða málsmeðferð við CE-merkingu.

Á vefsíðu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar sé sérstakt svæði sem tileinkað sé byggingar­vörum og þeim reglum sem um þær gildi almennt og starfsfólk stofnunarinnar reyni jafnframt að gefa ítarlegri svör ef eftir þeim sé leitað. Það sé á hendi stofnunarinnar að sinna eftirliti með því að framleiðendur, innflytjendur og dreifingaraðilar byggingarvara uppfylli skilyrði til markaðssetningar þeirra hérlendis með það að markmiði að eigendur mannvirkja og allir sem að mannvirkjagerð og viðhaldi mannvirkja komi geti þannig axlað ábyrgð á því að við byggingu og rekstur mannvirkja séu notaðar byggingarvörur sem staðfest sé að uppfylli tilskilið nothæfi m.t.t. þeirra mikilvægu eiginleika sem nauðsynlegir séu miðað við fyrirhuguð not hérlendis og þær grunnkröfur sem gerðar séu til mannvirkja. Að slíku eftirliti hafi ekki verið nægjanlega sinnt geti ekki réttlætt að stofnunin horfi fram hjá ábendingum um að byggingar­vara uppfylli ekki skilyrði til að teljast löglega markaðssett hérlendis.

 Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi bendir á að 26. október 2023 hafi farið fram annað slagregnspróf á öðrum glugga, í þetta skiptið með opnanlegu fagi. Í niðurstöðu segi að „aðsendur gluggi stóðst slagregnsprófið athugasemdalaust samkvæmt ÍST EN 1027:2016 með hámarksálagi 1100 Pa.“ Málatilbúnaður Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar byggi eingöngu á því að undanþáguheimild 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 eigi ekki við á Íslandi. Í því felist að allir gluggasmiðir hérlendis, þ.m.t. kærandi, skuli gera yfirlýsingu um nothæfi sem fylgja skuli framleiðslunni skv. 4. gr. reglugerðarinnar og sé skylt að festa CE-merki á alla fram­leiðslu, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi teljist til örfyrirtækja í skilningi 37. gr. reglugerðarinnar. Í því felist að kæranda sé heimilt að sýna fram á að byggingarvara sé í samræmi við viðkomandi kröfur, s.s. samkvæmt byggingarreglugerð, með sérstökum tæknigögnum og kæranda sé því heimilt að sleppa því að gefa út yfirlýsingu um nothæfi og CE-merkingu, enda uppfylli byggingarvaran kröfur samkvæmt tæknigögnum. Jafnvel þótt úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að íslensk stjórnvöld hafi fellt undanþáguheimild 5. gr. reglugerðarinnar úr gildi þá sé ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar röng. Engin skoðun hafi farið fram hjá stofnuninni á því hvort kærandi teljist örfyrirtæki og sé því heimilt að nýta sér undanþáguheimild 37. gr. reglugerðarinnar, hvað þá að kæranda hafi verið leiðbeint um þann möguleika.

Framleiðsla kæranda falli undir 38. gr. reglugerðarinnar um einfaldaða málsmeðferð fyrir sérsmíði samkvæmt sérstakri pöntun. Í slíkum tilvikum sé kæranda, sem framleiðanda, heimilt að skipta nothæfismati út fyrir sérstök tæknigögn sem sýni fram á samræmi vörunnar. Í því felist að kæranda sé óskylt að gera yfirlýsingu um nothæfi og CE-merkja framleiðsluna, enda uppfylli varan sértæk tæknigögn. Engin skoðun hafi farið fram hjá Húsnæðis- og mannvirkja­stofnun á því hvort framleiðsla kæranda falli undir 38. gr. reglugerðarinnar og kæranda hafi ekki verið leiðbeint um þann möguleika. Engin skoðun hafi heldur farið fram á því hvort framleiðslan hafi uppfyllt sértæk tæknigögn, til dæmis slagregnspróf.

Ekki sé gerð athugasemd við byggingarvörur þurfi að uppfylla kröfur byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og telji kærandi framleiðslu sína gera það með vísan til tveggja slagregnsprófana. Kærandi geri hins vegar athugasemd við fullyrðingu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar um að allir gluggar þurfi að hafa einhvers konar „staðfest nothæfi“ með tilliti til eiginleika samkvæmt byggingarreglugerð. Sú fullyrðing sé ekki studd með tilvísun til neinna ákvæða í lögum eða reglugerð.

Málatilbúnaður Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar byggi á því að allir gluggar á íslenskum markaði skuli vera staðfestir af „tilkynntum aðila“. Enginn slíkur sé á Íslandi og því þurfi í reynd að senda allar byggingarvörur, þ.m.t. glugga, erlendis til staðfestingar áður en þeir séu settir í útveggi, undantekningarlaust. Að mati kæranda feli þetta í sér ómöguleika í framkvæmd og brot á jafnræði, þ.e. að kæranda einum sé gert það skylt.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar að banna Starover ehf. að framleiða, selja og afhenda glugga og að fyrirtækið skuli taka auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu sinni.

Í 3. tölul. 5. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki er tekið fram að eitt af helstu verkefnum Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar sé að bera ábyrgð á markaðseftirliti með byggingarvörum samkvæmt lögum um byggingarvörur. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 114/2014 um byggingarvörur hefur Húsnæðis- og mannvirkjastofnun eftirlit með því að byggingarvara á markaði uppfylli ákvæði laganna, laga um mannvirki og reglugerða settra samkvæmt þeim. Stofnunin fylgist með byggingarvöru á markaði, aflar á skipulegan hátt upplýsinga um slíka vöru og tekur við ábendingum þess efnis frá byggingarfulltrúum, hönnuðum, byggingar­stjórum, iðnmeisturum, neytendum og öðrum aðilum. Að auki hefur stofnunin heimild til að skoða byggingarvörur skv. 16. gr. laganna og til að kalla eftir tilteknum gögnum skv. 4. mgr. 4. gr. laganna.

 Reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 305/2011 frá 9. mars 2011 um samræmd skilyrði fyrir markaðssetningu byggingarvara og niðurfellingu á tilskipun ráðsins 89/106/EBE (Texti sem varðar EES), var innleidd í íslenskan rétt með lögum nr. 114/2014, sbr. 23. gr. laganna, og var reglugerðin birt með lögunum í íslenskri þýðingu í A-deild Stjórnartíðinda 26. nóvember 2014. Hefur reglugerðinni þannig verið veitt lagagildi og fer Húsnæðis- og mannvirkjastofnun með eftirlit með því að byggingarvara uppfylli skilyrði reglugerðarinnar, sbr. 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 15. gr. laga nr. 114/2014.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar skal framleiðandi byggingarvöru gera yfirlýsingu um nothæfi þegar varan er sett á markað ef varan fellur undir samhæfðan staðal eða samræmist evrópsku tæknimati sem hefur verið gefið út fyrir hana. Samkvæmt 8. gr. laga nr. 114/2014 eru samhæfðir evrópskir staðlar sem samþykktir eru á grundvelli ákvæða reglugerðar ESB nr. 305/2011 og innleiddir af Staðlaráði Íslands skyldubundnir í samræmi við ákvæði reglu­gerðarinnar. Húsnæðis- og mannvirkjastofnun birtir lista yfir slíka samhæfða evrópska staðla á vefsíðu sinni og er á meðal þeirra staðallinn ÍST EN 14351-1:2006+A2:2016 „Gluggar og útgöngudyr – Vörustaðall, eiginleikar í notkun – Hluti 1: Gluggar og útidyrasamstæður.“

Yfirlýsing um nothæfi byggingarvöru beinist að þeim eiginleikum eða þáttum sem varða fyrirhugaða notkun byggingarvörunnar í mannvirkjum og er hið minnsta skylt að lýsa yfir nothæfi vegna eins eiginleika eða þáttar. Í 4. tölul. 2. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 eru „mikilvægir eiginleikar“ skilgreindir sem þeir eiginleikar byggingarvöru sem tengjast grunnkröfum um mannvirki, sbr. I. viðauka við reglugerðina, en þeir geta t.d. varðað viðbragð við bruna, burðarþol, einangrun, hljóðeinangrun, slagregns­þéttleika og hita- og frostþol. CE merking byggingarvöru, á grundvelli yfirlýsingar um nothæfi, er hvorki gæðamerki né felur í sér að byggingarvara samrýmist kröfum sem gerðar kunna að vera í byggingarreglugerðum aðildarríkja. Með CE merkingunni verða slíkar kröfur á hinn bóginn samanburðarhæfar.

Í 5. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011 er mælt fyrir um undanþágur frá skyldu til að gera yfirlýsingu um nothæfi vöru þegar sett er á markað byggingarvara sem fellur undir samhæfðan staðal. Eru þessar undanþágur taldar í þremur stafliðum greinarinnar, en almennt skilyrði þess að þær geti átt við er að „ekki liggi fyrir Sambandsákvæði eða ákvæði aðildarríkjanna“ þar sem „krafist er yfirlýsingar um mikilvæga eiginleika, þar sem fyrirhugað er að nota byggingarvörurnar“. Um það er deilt í máli þessu hvort fyrirmæli byggingarreglugerðar nr. 112/2012 um eiginleika glugga, þ.e. um hámarksformbreytingar byggingarhluta og slagregns-prófun glerjaðra glugga feli í sér slíka kröfu, sem geri að verkum að undanþágum 5. gr. verði ekki beitt. Hvað snertir slagregnsprófun glugga er um aðferð við prófunina vísað til ÍST EN 1027, sem er einn af mörgum tæknilegum prófunarstöðlum sem vísað er til í ÍST EN 14351-1:2006+A2:2016.

Samkvæmt framangreindu liggja fyrir ákvæði aðildarríkis, þ.e. Íslands, í gr. 8.2.4. og 8.2.6. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 þar sem mikilvægir eiginleikar sem tengjast grunnkröfum um mannvirki koma fram. Í 1. mgr. gr. 5.1.1. í byggingarreglugerð kemur fram að byggingarvörur til notkunar í eða við mannvirkjagerð skuli uppfylla skilyrði laga nr. 114/2014 um byggingarvörur og byggingarreglugerðar. Sú skylda verður ekki uppfyllt nema á grundvelli upplýsinga sem tilgreindar skulu í yfirlýsingu um nothæfi, sbr. 3. mgr. 8. gr. reglugerðar ESB nr. 305/2011. Því er í framkvæmd ekki mögulegt að beita undantekningarheimild 5. gr. reglugerðarinnar þegar settir eru á markað gluggar til notkunar hér á landi.

—–

Í 1. mgr. 17. gr. laga nr. 114/2014 er mælt fyrir um heimild Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til að fyrirskipa innköllun, taka af markaði eða banna sölu eða afhendingu byggingarvöru ef hún uppfylli ekki skilyrði laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim, svo sem um merkingar, þ.m.t. CE-merkingar, leiðbeiningar og gögn sem beri að útbúa og hafa tiltæk, svo sem yfirlýsingu um nothæfi, vottorð um stöðugleika nothæfis, samræmisvottorð, skýrslur um prófanir eða útreikninga og tæknileg gögn.

Nánari fyrirmæli um málsmeðferð og úrræði eru í reglugerð ESB nr. 305/2011. Í c. lið 1. mgr. 59. gr. er gert ráð fyrir að aðildarríki krefjist þess af viðkomandi rekstraraðila að hann bæti úr, með fyrirvara um 5. gr., hafi yfirlýsing um nothæfi ekki verið gerð þegar þess sé krafist skv. 4. gr. reglugerðarinnar. Í 2. mgr. 59. gr. er kveðið á um að ef ósamræmi, sem um geti í 1. mgr., vari áfram skuli aðildarríki gera allar viðeigandi ráðstafanir til að takmarka eða banna að byggingarvara sé boðin fram á markaði eða tryggja að hún sé innkölluð eða tekin af markaði.

Samkvæmt framangreindu bar Húsnæðis- og mannvirkjastofnun að gefa kæranda kost á að bæta úr þeim annmörkum sem fyrir hendi voru áður en sölubann var lagt á glugga kæranda, sbr. einnig 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sérstaklega skal tekið fram að kærandi bað stofnunina um leiðbeiningar í svarbréfi sínu, dags. 2. september 2023, um hvernig hann gæti uppfyllt lagaskilyrði við framleiðslu glugga. Ekki verður séð af gögnum málsins að slíkar leiðbeiningar hafi verið veittar sem telja verður til annmarka þegar litið er til þess hve hin kærða ákvörðun var íþyngjandi.

Í ljósi alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar frá 8. september 2023 um að banna Starover ehf. að framleiða, selja og afhenda glugga og að fyrirtækið skuli taka auglýsingu um framleiðslu glugga af heimasíðu sinni.