Árið 2022, miðvikudaginn 19. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Geir Oddsson auðlindafræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 37/2022, kæra á ákvörðun Matvælastofnunar frá 21. mars 2022 um að heimila ekki kynslóðaskipt eldi í sjókvíum í Trostansfirði.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 21. apríl 2022, er barst nefndinni sama dag, kærir Arctic Sea Farm ehf., þá ákvörðun Matvælastofnunar frá 21. mars 2022 að heimila kæranda ekki að starfrækja kynslóðaskipt eldi í sjókvíum í Trostansfirði. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Matvælastofnun 24. maí 2022.

Málavextir: Hinn 24. júlí 2018 lagði kærandi fram matsskýrslu vegna áforma hans um að framleiða 4.000 tonn af laxi í Arnarfirði, en í skýrslunni var gert ráð fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi á þremur eldissvæðum, þ.e. svæði A í Trostansfirði, svæði B við Lækjarbót og svæði C við Hvestudal. Álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar lá fyrir 13. júlí 2020, en áður hafði kærandi sótt um starfsleyfi til Umhverfisstofnunar 29. apríl 2019 og rekstrarleyfi til Matvælastofnunar 16. maí 2019. Stofnanirnar birtu auglýsingu 11. október 2021 um tillögu að rekstrarleyfi og starfsleyfi kæranda í Arnarfirði þar sem gert var ráð fyrir áðurnefndum þremur eldissvæðum.

Hinn 17. febrúar 2022 sendi Matvælastofnun kæranda bréf þar sem boðað var að stofnunin hygðist auglýsa rekstrarleyfi þannig að kærandi fengi úthlutað eldissvæðunum Lækjarbót og Hvestudal en ekki á eldissvæðinu í Trostansfirði. Í bréfinu kom fram að ástæða þess væri sú að stofnunin gæti hvorki tryggt að fjarlægðarmörk frá ám með villta stofna laxfiska og sjálfbæra nýtingu væru eigi styttri en 5 km, sbr. 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi, né tryggt að minnsta fjarlægð milli fiskeldisstöðva ótengdra aðila í sjókvíaeldi væri styttri en 5 km, sbr. 5. mgr. sömu reglugerðargreinar. Í bréfinu var m.a. vísað til umsagnar Hafrannsóknastofnunar frá 18. október 2021 þar sem fram kæmi að stofnunin gæti ekki lagt mat á sjálfbærni veiða í Sunndalsá og Norðdalsá, sem renna til sjávar í Trostansfirði, vegna skorts á gögnum.

Með bréfi, dags. 24. febrúar 2022, gerði kærandi athugasemdir við boðaða niðurstöðu Matvælastofnunar og óskaði eftir nánar tilgreindum gögnum. Hinn 17. mars s.á. gaf Umhverfisstofnun út starfsleyfi til handa kæranda fyrir sjókvíaeldi í Arnarfirði og 21. s.m. gaf Matvælastofnun út rekstrarleyfi fyrir sömu starfsemi, en í hvorugu leyfinu var gert ráð fyrir sjókvíaeldi í Trostansfirði. Auglýsing um útgáfu rekstrarleyfisins var birt á vefsíðu Matvælastofnunar 21. mars 2022.

Málsrök kæranda: Kærandi tekur fram að hann geri ekki athugasemd við útgefið rekstrarleyfi við Lækjarbót og Hvestudal. Hins vegar sé litið svo á að með útgáfu leyfisins hafi Matvælastofnun hafnað því að gefa út leyfi til kynslóðaskipts sjókvíaeldis á laxfiskum á sjókvíaeldissvæði í Trostansfirði. Sé tilgangurinn með kæru þessari að fá þá afstöðu endurskoðaða. Athafnaleysi við afgreiðslu umsókna um útgáfu starfs- og rekstrarleyfa hafi áður verið talin kæranleg til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sbr. úrskurð í máli nr. 116/2020. Rökrétt sé að líta á höfnunina sem sjálfstæða stjórnvaldsákvörðun.

Ákvörðun Matvælastofnunar um að víkja frá auglýstri rekstrarleyfistillögu sé íþyngjandi, en hún hafi neikvæð áhrif á atvinnufrelsi kæranda og skerði varanlega þá möguleika sem hann hafi til að stunda sína starfsemi. Framleiðsluáætlun kæranda miði við öll þrjú eldissvæðin svo hin leyfða 4.000 tonna framleiðsla náist. Þegar eldissvæðin séu einungis tvö geti átt sér stað stöðvun á framleiðslu sem leiði til þess að leyfið fullnýtist ekki. Við töku íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunar séu gerðar auknar kröfur til þess að lagastoð ákvörðunar sé ótvíræð, lagatúlkun stjórnvalds sé hafin yfir vafa og að grundvöllur málsmeðferðar, ákvarðanatöku og niðurstöðu stjórnvaldsins sé eins traustur og mögulegt sé. Á þessa grunnþætti hafi skort í hinni kærðu ákvörðun sem leiði til ógildingar hennar.

Skilyrði um að fiskeldisstöð sé í minnst 5 km fjarlægð frá „ám með villta stofna laxfiska og sjálfbæra nýtingu“ sé ekki að finna í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Þá sé ekki að finna í lögunum sérstaka heimild til að setja í reglugerð nánari skilyrði fyrir staðsetningu fiskeldisstöðva við útgáfu rekstrarleyfa. Íþyngjandi ákvæði í reglugerð sem skorti lagastoð séu ólögmæt og því beri að horfa fram hjá þeim við úrlausn málsins. Til hliðsjónar vísar kærandi til niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 105/2021. Þar sem hin kærða ákvörðun sé reist á ákvæðinu sé hún ógildanleg á grundvelli lögmætisreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar.

Óháð þessu telur kærandi að 18. gr. reglugerðarinnar eigi ekki við. Þar sé kveðið á um skyldu Matvælastofnunar til að tryggja tiltekin fjarlægðarmörk frá ám með „villta stofna laxfiska“ og „sjálfbæra nýtingu“. Þessi hugtök séu bæði skilgreind í lögum nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Þar sé sjálfbær nýting fiskstofna skilgreind sem nýting „þar sem ekki er gengið á fiskstofn. Eftir veiði er hrygningarstofn nægilega stór til þess að tryggja eðlileg nýliðun og til þess að viðhalda fjölbreytilega stofnsins.“ Þá sé villtur fiskstofn skilgreindur sem fiskstofn „þar sem meiri hluti fisks er klakinn í náttúrulegu umhverfi, elst þar upp og er kominn undan villtum foreldrum.“ Í sama lagabálki sé fiskstofn skilgreindur sem hópur „fiska sömu tegundar sem hrygnir á tilteknum stað og tíma en gerir það ekki í neinum mæli með öðrum hópum á öðrum stað eða tíma.“

Í greinargerð Matvælastofnunar með rekstrarleyfi kæranda fyrir sjókvíaeldi í Arnarfirði segi að uppi sé „verulegur vafi um það hvort umræddar ár teljist vera þess bærar að bera sjálfstæða stofna laxfiska. Þá er uppi vafi um það hvort veiðar í ánum séu sjálfbærar.“ Kærandi sé ósammála þessu og bendir á að það hafi alls ekki verið mat Hafrannsóknastofnunar að óvissa sé uppi um hvort í ánum séu villtir stofnar laxfiska og hvort þar séu stundaðar sjálfbærar veiðar. Þvert á móti sé því sem næst ótvíræð niðurstaða stofnunarinnar að svo sé ekki, en í áliti hennar frá 18. október 2021 segi: „Það er mat Hafrannsóknastofnunar að árnar séu það stuttar að mögulega geti þær ekki borið eiginlega stofna laxfiska til lengri tíma án innstreymis laxafiska úr öðrum ám. Líklega eru laxfiskar ánna hlutar stofneininga yfirstofna (e. metapopulation) en lög og reglugerðir taka ekki tillit til slíkra tilfella.“

Af þessari tilvitnun sé augljóst að það sé mat Hafrannsóknastofnunar að árnar geti ekki borið eiginlega stofna laxfiska. Hins vegar leiti mögulega laxfiskar úr öðrum ám upp í árnar og myndi það samansafn laxfiska sem finnist í ánum. Það sé því útilokað að árnar uppfylli skilyrði um að hýsa villta fiskstofna, enda sé ekki uppfyllt hin lagalega skilgreining á fiskstofni. Með öðrum orðum hrygni laxfiskar í Sunndals og Norðdalsá ekki á tilteknum stað og tíma heldur hrygni þeir ýmist í þeim ám eða öðrum ám í nágrenninu. Niðurstaða Hafrannsóknastofnunar í tilvísuðu áliti sé skýr: „Þegar litið er til fyrirliggjandi gagna um fiskstofna ánna í Trostansfirði eru þeir líklega það litlir einir sér að þeir falli utan skilgreiningar reglugerðar nr. 540/2020 um 5 km lágmarksfjarlægð.“

Þessi niðurstaða sé háð lítilli sem engri óvissu og langt í frá þeim mikla vafa sem haldið sé fram í greinargerð Matvælastofnunar. Óumdeilt sé að hvorki Matvælastofnun né Umhverfisstofnun hafi ráðist í sjálfstæðar rannsóknir á aðstæðum í Trostansfirði og reiði Matvælastofnun sig að öllu leyti á áliti Hafrannsóknastofnunar. Það séu því engin málefnaleg sjónarmið fyrir því að túlka álitið með þessum hætti. Ómálefnalegt sé að velta öllum hinum meinta vafa yfir á kæranda og láta hann bera hallann af því að t.d. engin veiðifélög séu starfandi í ánum og engum afladagbókum sé þar viðhaldið, sem þó sé hvort tveggja skylt að lögum ef sjálfbær veiði væri stunduð í ánum.

Þessu til viðbótar sé nefnt að í umsögn Hafrannsóknastofnunar um frummatsskýrslu framkvæmdarinnar hafi verið vikið að mikilvægi þess að framkvæmdir í fiskeldi væru innan áhættumats Hafrannsóknastofnunar á erfðablöndun villtra laxfiska frá árinu 2017. Samkvæmt umsögninni taki áhættumatið til laxáa þar sem regluleg laxveiði sé yfir 400 laxa á ári. Árnar í Trostansfirði séu með svo takmarkaða veiði að þær falli ekki undir áhættumatið. Bendi það eindregið til þess að þar sé ekki að finna villta stofna laxfiska með sjálfbæra nýtingu.

Í niðurstöðu umsagnar Hafrannsóknastofnunar komi fram að áhættumatið geri ráð fyrir að ef rannsóknir sýni fram á að innblöndun valdi varanlegum áhrifum á villta laxastofna beri að draga úr umfangi fiskeldis á nálægðum svæðum niður fyrir þau mörk sem talin séu ásættanleg. Ekki hafi verið sýnt fram á að forsendur umsagnar stofnunarinnar hafi breyst, enda sé það staðfest í greinargerð með rekstrarleyfi Matvælastofnunar að stofnunin geti ekki lagt mat á sjálfbærni veiða í Sunndalsá og Norðdalsá vegna skorts á gögnum. Við þær aðstæður beri að leggja umsögn Hafrannsóknastofnun til grundvallar sem leiði til þess að bæði Sunndals og Norðdalsá falli utan við áhættumatið og teljist þar með ekki vera með villta stofna laxfiska með sjálfbæra nýtingu. Einnig leiði það til þess að ef talin sé hætta á að innblöndun valdi varanlegum áhrifum á laxastofna þá séu viðbrögðin þau að umfang fiskeldis sé minnkað á nálægum svæðum en ekki útilokað eins og leiði af hinni kærðu ákvörðun.

Að auki telji kærandi vert að benda á skýrslu Hafrannsóknastofnunar um tillögu að skiptingu Arnarfjarðar í eldissvæði á grundvelli burðarþols og heildarnýtingar mögulegra eldissvæða frá 12. júní 2020. Í skýrslunni sé takið fram í kaflanum „Lagaumgjörð“ að við svæðaskiptingu skuli m.a. taka tillit til fjarlægðarmarka frá ám með villta laxfiska og sjálfbæra nýtingu. Með hliðsjón af þeirri lagaumgjörð leggi stofnunin til að Arnarfirði verði skipt í þrjú eldissvæði og sé eldissvæði A við Trostansfjörð. Því sé deginum ljósara að Hafrannsóknastofnun hafi nú þegar lagt mat á það hvort fjarlægðarmörk 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 eigi við um árnar í botni Trostansfirði og sé augljóst að stofnunin telji svo ekki vera.

Að síðustu sé tekið fram að aldrei í hinu langa umsóknarferli fyrir starfs- og rekstrarleyfi í Arnarfirði hafi því sjónarmiði verið hreyft af fagstofnunum eða hagsmunaaðilum að eldissvæðið við Trostansfjörð bryti í bága við umrædd fjarlægðarmörk. Veki þessi málsmeðferð upp álitamál um hvort málefnalegra sjónarmiða hafi verið gætt við málsmeðferðina. Mögulegt sé að reglur um jafnræði og meðalhóf hafi verið virtar að vettugi og misbeiting valds við val á leiðum við úrlausn máls átt sér stað. Með öðrum orðum sé ástæða sem gefin sé í greinargerð Matvælastofnunar tylliástæða fyrir höfnun eldissvæðisins og hin raunverulega ástæða sé önnur. Þá er af hálfu kæranda fjallað um hvort fjarlægð eldissvæðisins í Trostansfirði í næstu fiskeldisstöð ótengds aðila sé minni en 5 km, sbr. 5. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020.

Málsrök Matvælastofnunar: Stofnunin bendir á að í 21. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi segi að ráðherra setji nánari reglur um framkvæmd laganna með reglugerð og að þar skuli m.a. kveða á um útgáfu rekstrarleyfa. Reglugerð sé ein gerð stjórnvaldsfyrirmæla en í sinni einföldustu mynd séu stjórnvaldsfyrirmæli reglur sem hluti framkvæmdavalds setji og hafi áhrif á lagalega stöðu aðila gagnvart hinu opinbera. Löggjafinn hafi samkvæmt venju heimild til að framselja lagasetningarvald sitt til framkvæmdarvaldsins en slíkt verði þó að gera með lögum, þ.e. að í lögum verði að geta hvert framsalið sé og til hvaða aðila framselt sé. Sé þetta kjarni lögmætisreglunnar.

Hlutverk reglugerða sé að vera lögum til fyllingar því í flóknu og marglaga samfélagi sé ekki hægt að ætla löggjafanum að sjá fyrir alla hluti sem reynt geti á með lögum. Nauðsynlegt sé að framselja vald til reglusetningar þangað sem sérhæfni þekkingar sé meiri. Framsal heimilda til reglusetninga geti verði þröngt eða víðtækt. Sambærileg ákvæði sé að finna í flestum lögum sem sett hafi verið á síðastliðnum árum. Heimildir stjórnvalda til að taka afstöðu til þess hvort lög samrýmist stjórnarskránni sé takmarkað og verði gengið út frá því að mat á lagastoð 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 hafi farið fram. Hafi ekki verið tekin afstaða til lagastoðar ákvæðisins sé stofnuninni skylt að fara eftir ákvæðinu nema að dómstólar kveði á um annað. Fyrirmæli 6. mgr. 18. gr. reglugerðar um fiskeldi séu hluti þeirra atriða sem byggja skuli á við meðferð umsóknar um rekstrarleyfi fiskeldis. Þau hafi efnisleg tengsl við framkvæmd laga um fiskeldi og séu því innan þeirrar heimildar sem ráðherra hafi til reglusetningar skv. 21. gr. laganna.

Ekki sé ágreiningur um að ósar Sunndals- og Norðdalsáa séu innan 5 km frá ætluðu eldissvæði og heldur sé ekki ágreiningur um að villtur laxi finnist í ánum. Eftir standi þá að meta hvort að sá fiskur sem þar finnist teljist til villts stofns laxfiska. Hugtökin fiskstofn, villtur fiskstofn og villtu laxastofn séu skilgreind í lögum nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði og lögum nr. 71/2008 með sama hætti. Samkvæmt umsögn Hafrannsóknastofnunar frá 18. október 2021 sé lax ríkjandi tegund í Sunndals og samkvæmt rannsóknum hafi þéttleiki laxaseiða mælst þar 36,7–247,5 seiði á hverja 100 m². Lauslega megi áætla að fjöldi gönguseiða laxa sem alist upp í ánni geti verið um 500 á ári. Ekki séu gefin sambærileg gögn í umsögn Hafrannsóknastofnunar um Norðdalsá en tiltekið að þar sé sjóbirtingur ríkjandi tegund. Það sé ekki ótvíræður skilningur að lögum að til þess að stofn laxa teljist vera til staðar verði hann að ganga og hrygna í einni tiltekinni á. Eingöngu sé vísað til „staðs“. Eins og fram komi í umræddi umsögn þá sé svo sannarlega stofn laxa til staðar á svæðinu. Vafamál sé hvort um sé að ræða sjálfstæðan stofn í umræddum ám eða hluta yfirstofns (e. metapopulation) sem gæti náð til áa líkt og Selárdalsá, Fífustaðadalsá, Bakkadalsá, Litlu-Eyrará og Dufandalsá. Bæði löggjafinn og framkvæmdarvaldið séu þögul um hvort að slíkir yfirstofnar séu hluti hugtaksins fiskstofn. Það sé afar ósennilegt að það hafi verið með ráðum gert að hafa hljótt um þá í löggjöf. Þá fái það vart staðist skoðun að aukin hætta á tjóni á mikilvægum hluta stofneininga fiska byggi á þeim grunni einum að þar sem þeir gangi ekki allir í sömu á teljist þeir ekki vera einn samstæður stofn og því utan gildissviðs laga um fiskeldi, sérstaklega ef varúðarregla laga nr. 61/2013 um náttúruvernd sé höfð í huga.

Það sé hlutverk Matvælastofnunar að tryggja að umrædd fjarlægðarmörk séu til staðar. Þau gögn sem hægt sé að byggja á séu ekki þess eðlis að með nægjanlega öruggum hætti séu þessi fjarlægðarmörk tryggð. Mat Hafrannsóknstofnunarinnar hafi verið að „líklega“ væru stofnar fiska í umræddum ám það litlir að þeir teljist ekki vera sjálfstæður stofn en að öðru leyti sé ekki tekin endanleg afstaða til álitamálsins. Sé því ekki hægt að taka undir túlkun kæranda um „ótvíræða niðurstöðu“ stofnunarinnar. Þá verði að geta þess að Matvælastofnun hafi sjálfstæða skyldu til rannsóknar og þau gögn sem vísað sé til í kæru, s.s. áhættumat erfðablöndunar, séu vissulega höfð til hliðsjónar við rannsókn málsins. Umsögn Hafrannsóknastofnunar um frummatsskýrslu framkvæmdarinnar breyti engu um skilyrði 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 og sömuleiðis geti Matvælastofnun ekki takmarkað sig við þau viðmið sem unnið hafi verið eftir við gerð áhættumats erfðablöndunar. Áhættumatið hafi tekið til laxáa þar sem regluleg laxveiði sé yfir 400 laxar á ári en afli einn og sér sé ekki og geti ekki verið eina viðmiðið um hvort að stofn villtra laxa sé til staðar.

Afar lítið haldbært sé til um hvort veiðar í Sunndalsá og Norðdals á séu sjálfbærar. Hvort veiðirétthafar hafi haldið veiðidagbók eður ei sé þó ekki skilgreiningaratriði sjálfbærar veiðar. Í samningi Sameinuðu þjóðanna um líffræðilega fjölbreytni, sem Ísland hafi undirritað, sé sjálfbærni sérstaklega skýrð sem notkun efnisþátta líffræðilegrar fjölbreytni á þann hátt og í þeim mæli sem ekki leiði til langvarandi hnignunar á líffræðilegri fjölbreytni þannig að haldið sé möguleikum til að fullnægja þörfum og væntingum núverandi og komandi kynslóða. Af þessu leiði að það séu engin neðri mörk skilgreind hvað varði það hvenær nýting svæða sé sjálfbær. Ekki sé hægt að taka ófullnægjandi gögn og draga af þeim þá ályktun að engin sjálfbær nýting sé til staðar.

Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi í máli nr. 29/2019 bent á skyldu stjórnvalda skv. 7. gr. laga nr. 60/2013 til að hafa þær meginreglur sem komi fram í 8.–11. gr. laganna í huga við töku stjórnvaldsákvarðana sinna. Af þeim reglum sé ljóst að löggjafinn hafi sett ákveðin viðmið sem bindi stjórnvöld, þ.m.t. Matvælastofnun. Rannsókn málsins hafi leitt til þeirrar niðurstöðu að ekki væri hægt út frá þeim gögnum sem legið hafi til grundvallar málsins að tryggja að villtir stofnar laxfiska væru ekki í grennd við eldissvæði í Trostansfirði. Við slíka óvissu sé það enginn annar en umsækjandi leyfis sem sé þess bær að bera hallann af því. Það sé ekki hlutverk Matvælastofnunar að rannsaka sjálfstætt líffræðilega eiginleika einstakra staða með tillit til þess hvort þar séu villtir stofnar laxa, en stofnunin búi ekki yfir tækjabúnaði og þekkingu til þess.

Meðalhófs hafi verið gætt við töku hinnar kærðu ákvörðunar. Þannig hafi kæranda verið gerð grein fyrir því að til stæði að taka hina umræddu ákvörðun og honum gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Einnig hafi honum verið gerð grein fyrir því að ef ný gögn í málinu staðfesti að 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 eigi ekki við sé hægt að sækja um breytingu á rekstrarleyfinu. Hina kærða ákvörðun hafi einvörðungu byggst á því reglugerðarákvæði en ekki 5. mgr. 18. gr. um fjarlægðartakmörk milli óskyldra aðila í fiskeldi.

 Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi telur að meti beri hvort Matvælastofnun hafi yfir höfuð verið stætt á að byggja hina kærðu ákvörðun á skilyrðum sem eingöngu komi fram í reglugerð nr. 540/2020 um fiskeldi en ekki eldri reglugerð nr. 1170/2015. Í 64. gr. gildandi reglugerðar segi að reglugerð nr. 1170/2015 falli úr gildi nema að því er varði þær umsóknir og þau rekstrarleyfi sem fjallað sé um í ákvæði II og III til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Að mati kæranda sé óumdeilt að málsmeðferð við útgáfu rekstrarleyfis til handa kæranda í Arnarfirði byggi á ákvæði II til bráðabirgða. Þar sem í reglugerð nr. 1170/2015 sé ekki að finna sambærilega reglu um fjarlægð frá laxveiðiám og í kveðið sé um í 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 550/2020 hafi Matvælastofnun þegar af þeirri ástæðu verið ólögmætt að heimila ekki sjókvíaeldi í Trostansfirði.

Vakin sé athygli á því að 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 sé óundanþægt að því leyti að ef fjarlægðarmörkin séu rofin sé óheimilt að meta aðstæður hverju sinni og veita eftir atvikum undanþágur, öfugt við sambærilega reglu í 5. mgr. sömu greinar. Í 3. mgr. 4. gr. eldri reglugerðar nr. 1170/2015 hafi mátt finna svohljóðandi reglu: „Við leyfisveitingar fyrir hafbeitar- og sjókvíaeldisstöðvar skal miða við, að þær séu ekki nær laxveiðiám með yfir 100 laxa meðalveiði sl. 10 ár en 5 km. Sé um að ræða ár með yfir 500 laxa meðalveiði skal fjarlægðin vera 15 km, nema notaðir séu stofnar af nærliggjandi vatnasvæði eða geldstofnar, má þá stytta fjarlægðina niður í 5 km.“ Sú regla hafi verið felld brott við gildistöku reglugerðar nr. 540/2020, en um ástæðu þess segi í samráðsgátt að sú regla hafi verið talin óþörf með lögfestingu áhættumats erfðablöndunar. Hvergi sé hins vegar rökstutt á grundvelli hvaða verndarhagsmuna upptaka nýrrar og mun strangari reglu um 5 km fjarlægðarmörk hafi verið talin þörf. Hafi með ákvæðinu því verið brotið freklega gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins en með því sé mat stjórnvaldsins afnumið með öllu án skýrrar lagastoðar. Í úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 105/2021 hafi reglugerðarákvæði verið talið afnema með fortakslausum hætti skyldu Matvælastofnunar til að framkvæma tiltekið mat. Sömu sjónarmið eigi við hér.

Niðurstaða hinnar kærðu ákvörðunar byggi alfarið á túlkun orðalags í áliti Hafrannsóknastofnunar frá 18. október 2021 um að fiskstofnar ánna í Trostansfirði séu „líklega“ það litlir einir sér að þeir falli utan skilgreiningar reglugerðar nr. 540/2020 um 5 km lágmarksfjarlægð. Það sé bæði varhugavert og sennilega ógjörningur að komast að óyggjandi og afdráttarlausum niðurstöðum í því vísindaumhverfi sem hér sé til skoðunar. Niðurstöður stofnunarinnar feli í sér sterkar vísbendingar um aðstæður og lífríki á svæðinu, en stofnunin geti aldrei gefið endanleg og afdráttarlaus svör.

Berum orðum segi í 9. gr. laga nr. 61/2013 um náttúruvernd að varúðarregla laganna eigi bara við þegar ákvarðanir séu teknar á grundvelli laganna. Sé allur vafi þar að lútandi tekinn af í áliti umhverfis- og samgöngunefndar um lagafrumvarp það sem orðið hafi að breytingalögum nr. 109/2015 sem m.a. hafi leitt í lög umrædda varúðarreglu. Þá sé rangt að með úrskurði í máli nr. 29/2019 hafi úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að meginreglu 8.–11. gr. laganna eigi við um sambærilega ákvörðun og hér sé til meðferðar. Í úrskurðinum komi fram að Matvælastofnun hafi ekki eftirlit með framkvæmd laga nr. 60/2013 heldur sé það hlutverk mats á umhverfisáhrifum framkvæmdar og álits Skipulagsstofnunar að meta áhrif tiltekinnar framkvæmdar á náttúruna. Sú málsmeðferð hafi farið fram og hafi engar athugasemdir borist vegna staðsetningu eldisstöðvar í Trostansfirði.

Þar að auki eigi túlkun Matvælastofnunar á varúðarreglu umhverfisréttar sér ekki stoð í lögum eða lögskýringargögnum. Af fyrrgreindu nefndaráliti sé ljóst að varúðarreglan feli það í sér að framkvæmdaraðila verði gert skylt að grípa til ákveðinna verndaraðgerða ef óvissa sé um hvort framkvæmdin kunni að hafa skaðleg umhverfisáhrif. Á grundvelli varúðarreglunnar hafi Matvælastofnun því ekki borið að synja um útgáfu leyfisins heldur að gefa út leyfi til kæranda en eftir atvikum setja fram skilyrði um verndaraðgerðir, t.d. í sjálfu rekstrarleyfinu.

Þá bendir kærandi á að eftir að kæra hafi verið lögð fram í máli þessu hafi hann fengið afhent svar Hafrannsóknastofnunar við fyrirspurn Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi við fimm nánar tilgreindum spurningum um röksemdir að baki fjarlægðarreglu 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi. Athygli sé vakin á svari stofnunarinnar við fimmtu spurningu, nánar tiltekið um skilgreiningu hugtakanna „á með villta stofna laxfiska“ og „sjálfbæra nýtingu“ sem bæði séu notuð í umræddu ákvæði. Skilgreining stofnunarinnar á sjálfbærri nýtingu sé eftirfarandi: „Til að fiskstofn í veiðivatni geti talist nytjastofn þarf hann að þola að þar sé stunduð sjálfbær veiðinýting. Stofninn þarf að vera það stór að hann þoli veiðiálag og miða skal við að lágmarksmörk skráðrar veiði séu 50 fiska meðalveiði á samfelldu tíu ára tímabili.“ Þetta sé skilgreining sem stofnunin hafi gert í tillögu sinni til auðlinda- og nýsköpunarráðuneytis. Þar af leiðandi verði að leggja skilgreininguna til grundvallar þegar ákvæðið sé túlkað og því beitt í framkvæmd.

Af svari Hafrannsóknarstofnunar sé augljóst að til sé skilgreint lágmark á sjálfbærri nýtingu og við mat á því hvort lágmarkinu séð náð verði að byggja á skráðri veiði, þ.e.a.s. veiðiskýrslum sem ber að skrá, halda og varðveita skv. 13. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Skylt sé að skrá alla veiði samkvæmt lögum. Tiltekið lágmark skráðrar veiði sé fortakslaust skilyrði þess að sjálfbær nýting teljist vera til staðar samkvæmt hugtaksskilgreiningu. Óumdeilt sé að engin skráð veiði sé stunduð í ánum. Engar staðfestar upplýsingar liggi fyrir um veiði í ánum síðastliðinn áratug. Framangreind skilgreining á sjálfbærri nýtingu þeirra laxfiska sem finnast í ánum sé því ekki uppfyllt.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um áform kæranda um kynslóðaskipt sjókvíaeldi í Arnarfirði, en rekstrarleyfi var gefið út 21. mars 2022, með hámarkslífmassa allt að 4.000 tonnum. Áður lá fyrir álit Skipulagsstofnunnar um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar, dags. 13. júlí 2020, þar sem álitið var að matsskýrsla uppfylli skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum og að umhverfisáhrifum hafi verið lýst á fullnægjandi hátt. Í leyfinu er ekki veitt heimild, í samræmi við umsókn kæranda, til að starfrækja sjókvíaeldi á svæði sem kennt er við Trostansfjörð, einn innfjarða Arnarfjarðar. Það er sá hluti ákvörðunarinnar, þ.e. synjun þess að rekstrarleyfi kæranda nái til sjókvíaeldissvæðis við Trostansfjörð, sem kærandi ber undir nefndina til úrskurðar.

Um veitingu rekstrarleyfis til fiskeldis, málsmeðferð og skilyrði er fjallað í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Í III. kafla laganna er nánar mælt fyrir um rekstrarleyfi, en það er leyfi til framkvæmda í skilningi 13. gr. þágildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmda. Að baki útgáfu rekstrarleyfis þurfa að búa lögmæt og málefnaleg sjónarmið og getur eftir atvikum þurft að líta til annarra laga, s.s. laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana og laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Þá hvílir á leyfisútgefanda ávallt sú skylda að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Af hálfu Matvælastofnunar hefur komið fram að ákvæði 5. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi varðandi lágmarksfjarlægð milli fiskeldisstöðva ótengdra aðila í sjókvíaeldi, hafi ekki haft þýðingu við úrlausn málsins, þótt til þess hafi verið vísað við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar. Er því ekki tilefni til að fjalla nánar um það ákvæði reglugerðarinnar.

Kærendur byggja á því að ekki sé til að dreifa fullnægjandi lagaheimild fyrir ákvæðum 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020, þar sem kveðið er á um að Matvælastofnun skuli tryggja að fjarlægðarmörk laxeldis frá ám með villta stofna laxfiska og sjálfbæra nýtingu skuli vera eigi styttri en 5 km. Íþyngjandi ákvæði í reglugerð sem skorti lagastoð séu ólögmæt og beri að horfa fram hjá þeim við úrlausn máls.

Í 21. gr. laga nr. 71/2008 er mælt fyrir um að ráðherra setji nánari reglur um framkvæmd laganna með reglugerð. Er í lagaákvæðinu að finna lýsingu á nokkrum atriðum sem m.a. skuli kveða á um í reglugerð og er „útgáfa rekstrarleyfa“ þar á meðal. Þá eru ýmiss nánari fyrirmæli um undirbúning og efni rekstrarleyfis í III. kafla laganna. Við túlkun þessarar heimildar verður litið til markmiða laganna og annarra ákvæða þeirra. Hér má nefna 4. mgr. 10. gr. laganna þar sem mælt fyrir um að ráðherra sé í reglugerð heimilt að mæla fyrir um nánari skilyrði sem setja megi í rekstrarleyfi fiskeldis. Í 6. gr. a. er auk þess mælt fyrir um að skilyrði sem sett verði í reglugerð varðandi meðferð, útgáfu og breytingu rekstrarleyfa og mótvægisaðgerðir sem og framkvæmd vöktunar lífmassa frjórra laxa, skuli taka tillit til bestu fáanlegrar tækni og þess hvernig best verði stuðlað að sem umhverfisvænstum rekstri.

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna skal m.a. leitast við að tryggja gæði framleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Tryggja skal að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldi standist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Í 2. mgr. 1. gr. er kveðið á um að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu. Í athugasemdum um þá málsgrein í frumvarpi því sem varð að lögunum er lögð áhersla á að „vöxtur og viðgangur [fiskeldis] [megi] ekki gerast á kostnað viðgangs og nýtingar villtra fiskstofna.“ Í þeirri takmörkun felist í raun að „þegar ekki fara saman annars vegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum og hins vegar þeirra sem fjallað er sérstaklega um í frumvarpi þessu víkja hinir síðarnefndu.“

Ákvæði 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 á sér forsögu í skyldum ákvæðum brottfallinna reglugerða. Í 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 sagði þannig að við leyfisveitingar fyrir hafbeitar- og sjókvíaeldisstöðvar skyldi miða við, að þær væru ekki nær laxveiðiám með yfir 100 laxa meðalveiði sl. 10 ár en 5 km. Væri um að ræða ár með yfir 500 laxa meðalveiði skyldi fjarlægðin vera 15 km, nema notaðir væru stofnar af nærliggjandi vatnasvæði eða geldstofnar, mætti þá stytta fjarlægðina niður í 5 km. Þetta ákvæði reglugerðarinnar var tekið úr 4. gr. eldri reglugerðar nr. 105/2000 um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum og blöndun laxastofna, sem upphaflega var sett með heimild í eldri lögum um lax- og silungsveiði nr. 76/1970, en færð undir lög nr. 61/2006 með reglugerð nr. 55/2019 um breytingu á reglugerð nr. 105/2000.

Kærandi hefur við meðferð málsins lagt fram svarbréf sviðsstjóra ferskvatns- og eldissviðs Hafrannsóknastofnunar, dags. 30. júní 2022, við fyrirspurnum Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi varðandi 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020. Þar segir að þau vísindalegu rök sem liggja að baki reglugerðararákvæðinu séu vegna sjúkdóma. Verndarhagsmunir liggi hjá eldisaðilum, eigendum veiðiréttar og vegna verndar líffræðilegs fjölbreytileika vistkerfa þar sem eldi er stundað og í nágrenni þess. Í löndum þar sem laxeldi hafi verið lengst stundað í sjókvíum hafi, af gefnu tilefni, verið sett lágmarksmörk um fjarlægðir á milli kvíasvæða. Þessi mörk séu sett að fenginni reynslu af dreifingu sjúkdóma, einkum blóðþorra (ISA/ILA) sem sé veirusjúkdómur. Talið sé að líkur til að smitveira utan hýsils minnki tiltölulega hratt með fjarlægð og er lágmarksfjarlægð 5 km talin draga verulega úr líkum á dreifingu smita á milli kvíasvæða. Sjúkdómar geti borist úr villtum fiskum í eldisfiska í sjókvíum en þar séu smitleiðir á milli fiska mun greiðari en í náttúrunni og því sé lögð til sama fjarlægð til árósa áa með fiskigengd. Kemur einnig fram að við mat á fjarlægðarmörkum hafi reglur í Noregi verið hafðar til hliðsjónar.

Það er álit úrskurðarnefndarinnar að umrætt ákvæði 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 hvíli á fullnægjandi lagastoð. Ráðherra er heimilt á grundvelli 21. gr. laga nr. 71/2008, að mæla fyrir um slíkar almennar reglur eða viðmið fyrir leyfisveitingu, sem stefna að málefnalegu markmiði, þótt þau geti þrengt þá valkosti sem ella kæmu til álita við tilhögun framkvæmda. Þá eru ekki haldbær þau sjónarmið kæranda að skortur á umfjöllun um 18. gr. reglugerðar um fiskeldi í umsóknarferli fyrir starfs- og rekstrarleyfi fiskeldis í Arnarfirði geti gert að verkum að þeim verði ekki beitt með vísan til sjónarmiða um jafnræði og meðalhóf, enda reglan óundanþæg. Má hér einnig athuga að matsskýrsla er ekki bindandi fyrir leyfisveitanda, en í lögum er til samanburðar gert ráð fyrir því að leyfisveitandi rökstyðji það sérstaklega ef í leyfi er vikið frá niðurstöðu álits Skipulagsstofnunnar um mat á umhverfisáhrifum, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008. Loks gaf Matvælastofnun kæranda sérstaklega færi á því að tjá sig um beitingu reglugerðarákvæðisins fyrir töku hinnar kærðu ákvörðunar.

_ _

Þá hefur kærandi bent á gildistökuákvæði í 64. gr. reglugerðar nr. 540/2020, en þar segir að reglugerð nr. 1170/2015 falli úr gildi, nema að því er varði „þær umsóknir og þau rekstrarleyfi“ sem fjallað sé um í ákvæði II og III til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008. Að mati kæranda sé óumdeilt að málsmeðferð við útgáfu rekstrarleyfis til handa kæranda í Arnarfirði byggi á ákvæði II til bráðabirgða. Af þeim ástæðum eigi umdeilt reglugerðarákvæði ekki við heldur 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 1170/2015, sem verið hafi mun rýmri að efni til.

Túlka verður 64. gr. reglugerðar nr. 540/2020 með hliðsjón af lagaskilaákvæðum laga nr. 101/2019 um ýmsar breytingar á lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, en reglugerðin var sett í framhaldi af þeirri lagasetningu. Lög þessi, sem öðluðust gildi 19. júlí 2019, fólu í sér verulega endurskoðun ýmissa ákvæða laga nr. 71/2008 um m.a. skiptingu hafsvæða í eldissvæði, opinbera auglýsingu svæðanna og um úthlutun þeirra samkvæmt hagstæðasta tilboði, sbr. 4. gr. a. Með lögunum kom áðurnefnt ákvæði II til bráðabirgða í lögin, en það kveður á um að um meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafi verið metin til burðarþols fari eftir eldri ákvæðum laganna þegar málsmeðferð samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000 sé lokið fyrir gildstöku ákvæðisins. Sama lagaskilaregla gildir þegar frummatsskýrslu hefur verið skilað til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum. Kærandi skilaði inn frummatsskýrslu vegna áforma sinna til Skipulagsstofnunar fyrir þann tíma og bar því að fylgja eldri ákvæðum laga nr. 71/2008 við meðferð umsóknar hans.

Lög nr. 101/2019 gera ráð fyrir því, svo sem segir í skýringum með þeim, að Matvælastofnun muni „breyta ákvæðum rekstrarleyfa í samræmi við breytingar á útgefnu áhættumati erfðablöndunar eða breytingar á útgefnu burðarþoli“, sem um voru settar nýjar reglur með lögunum. Um þetta eru fyrirmæli í lögunum og í 10. gr., sbr. 24. gr., reglugerðar nr. 540/2020. Má til hliðsjónar einnig vísa til 2. mgr. ákvæðis I til bráðabirgða við lögin, þar sem segir að gilt rekstrarleyfi á hafsvæði sem ekki er búið að meta til burðarþols haldi gildi sínu, en „skuli taka breytingum þegar burðarþolsmat hefur farið fram.“ Síðan segir: „Að öðru leyti gilda ákvæði laganna um slík rekstrarleyfi.“ Með þessu gerðu lög nr. 101/2019 ráð fyrir því að efni rekstrarleyfa fiskeldis yrði uppfært miðað við nýjar reglur.

Skilja verður gildistökuákvæði reglugerðar nr. 540/2020 í framangreindu ljósi þannig að merking þess sé sú að hin nýja úthlutunarregla 4. gr. a., sem kom í lögin með lögum nr. 101/2019, komi ekki til framkvæmdar varðandi tilteknar umsóknir og leyfi. Að öðru leyti fer um rekstrarleyfi eftir gildandi ákvæðum laganna og reglugerða setta á grundvelli þeirra, eins og lagaskilareglur gera ráð fyrir, en langsótt er að ætla að efnisákvæðum eldri reglugerðar sem reist voru á lögunum, eins og þau voru árið 2015, hafi verið ætlað að gilda um tiltekin rekstrarleyfi til framtíðar. Ber auk þess að hafa í huga að umþrætt ákvæði 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 felur í sér almenn fyrirmæli sem gilda í raun óháð stöðu málsmeðferðar umsóknar um rekstrarleyfi. Verður því að hafna þessum sjónarmiðum kæranda.

_ _

Stendur þá eftir það álitaefni hvort ár þær sem renna í Trostansfjörð og óumdeilt er að liggja nær fyrirhuguðu kvíastæði en 5 km, hafi að geyma „villta stofna laxfiska“ og „sjálfbæra nýtingu“, svo girði fyrir áform kæranda. Var álit Matvælastofnunar um þetta atriði einkum reist á umsögn Hafrannsóknastofnunnar, dags. 18. október 2021. Var umsagnar þessarar aflað á grundvelli 2. mgr. 7. gr. laga nr. 71/2008, sbr. einnig 7. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020, þar sem segir að áður en rekstrarleyfi fiskeldis sé veitt geti Matvælastofnun aflað umsagnar Fiskistofu, Hafrannsóknastofnunar og viðkomandi sveitarstjórnar eftir því sem við á um hvort náttúrulegar aðstæður á fyrirhuguðu starfssvæði fiskeldisstöðvar eða fyrirhugaðar eldistegundir, eldisstofnar eða eldisaðferðir gefi tilefni til neikvæðra vist- eða erfðafræðiáhrifa sem leitt geti af leyfisskyldri starfsemi.

Í umsögn Hafrannsóknastofnunnar segir að í Sunndalsá sé lax ríkjandi tegund en einnig sjóbirtingur, sem sé ríkjandi í Norðdalsá. Fiskgengi hluti Sunndalsár sé a.m.k. 2,2 km og hafi þéttleiki laxaseiða mælst þar 36,7–247,5 seiði á hverja 100 m². Lauslega áætlað megi gera ráð fyrir að fjöldi gönguseiða laxa sem alist upp í ánni geti verið um 500 á ári. Í ánni sé veiði sem nýtt sé af landeigendum sem eigi sumarhús í firðinum. Eftir því sem næst sé vitað sé um þrjá aðila að ræða sem deili með sér veiðinýtingu en ekki sé þar starfandi veiðifélag. Samkvæmt upplýsingum sé veiði þar nokkrir tugir laxa á ári og vottur af sjóbirtingi. Í Norðdalsá sé veiddur sjóbirtingur. Ekki liggi fyrir veiðiskráning úr ánum í veiðibækur.

Umsögnin byggir, að þessu leyti, á rannsóknarskýrslu Hafrannsóknastofnunnar frá árinu 2017 (HV 2017-004) um útbreiðslu og þéttleika seiða laxfiska á Vestfjörðum frá Súgandafirði til Tálknafjarðar. Í þeirri skýrslu kemur fram að urriði hafi verið eina tegundin sem hafi fundist í Norðdalsá, við rannsókn árið 2016, en þar hafi verið mikill þéttleiki urriðaseiða, (138,8 seiði/100 m²). Í Sunndalsá hafi verið mikill munur á seiðaþéttleika milli efri veiðistöðvar (36,7 seiði/100 m²) og þeirrar neðri (247,5 seiði/100 m²). Skýrist sá munur einkum af fjölda sumargamalla (+0) seiða sem voru í mjög miklum þéttleika (186,9 seiði/100 m²) á neðri stöðinni. Rannsóknin fór fram dagana 16.–22. ágúst 2016.

Í umsögninni er fjallað þessu næst um lífræna álagsþætti eða neikvæð vistfræðileg áhrif af fiskeldi í Arnarfirði, þ.e. möguleg áhrif á erfðasamsetningu villtra laxastofna, uppsöfnun lífrænna efna undir og við fiskeldiskvíar og útbreiðslu laxa- og fiskilúsar. Rakið er að áform kæranda um fiskeldi rúmist innan áhættumats erfðablöndunar fyrir Arnarfjörð í heild, en það er reiknað með líkani sem spáir líklegum fjölda eldisfiska sem ganga í hverja þá á þar sem er að finna villta hrygningarlaxastofna með að meðaltali 60 einstaklinga. Þessu næst kemur fram að ef upp koma vandamál með laxa- og fiskilús á eldissvæðinu aukist líkurnar á að villtir laxfiskar frá Sunndalsá og Norðdalsá verði fyrir lúsasmiti vegna eldisins sem geti dregið úr þrifum og aukið afföll sem teljist til neikvæðra vistfræðilegra áhrifa.

Í framhaldi kemur fram það álit að árnar tvær séu það stuttar að mögulega geti þær ekki borið eiginlega stofna laxfiska til lengri tíma án innstreymis laxfiska úr öðrum ám. Líklega séu laxfiskar ánna hlutar stofneininga yfirstofna (e. metapopulation) en lög og reglugerðir taki ekki tillit til slíkra tilfella. Þannig gæti yfirstofn lax í Arnarfirði náð til áa líkt og Selárdalsár, Fífustaðadalsár, Bakkadalsár, Litlu-Eyrarár og Dufansdalsár en laxaseiði hafi fundist í þeim öllum. Ef slíkt væri tilfellið mætti telja víst að Sunndalsá og Norðdalsá hefðu að geyma mikilvægar stofneiningar slíkra yfirstofna en það mat byggi á mælingum á seiðaþéttleika laxfiska. Hafrannsóknastofnun geti ekki lagt mat á sjálfbærni veiða í Sunndalsá og Norðdalsá vegna skorts á gögnum en veiði hafi ekki verið skráð nema að takmörkuðu leyti.

Ákvæði 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 miðar við fjarlægð frá ám með „villta stofna laxfiska“. Í 10. tl. 3. gr. laga um fiskeldi er fiskstofn skilgreindur svo að til hans teljist „hópur fiska sömu tegundar sem hrygnir á tilteknum stað og tíma en gerir það ekki í neinum mæli með öðrum hópum á öðrum stað eða tíma.“ Þar sem líklegt er talið að í umræddum ám sé ekki til að dreifa sjálfstæðum stofnum laxfiska, vegna smæðar stofnsins, verður að telja óvíst að ákvæði reglugerðarinnar eigi við. Verður þetta þó ekki eitt sér látið ráða úrslitum, enda almennt mikilli óvissu til að dreifa um stofngerð laxastofna eða fjölskyldna þeirra (e. populations) í Arnarfirði, svo sem kemur fram af hálfu Hafrannsóknastofnunnar.

Megintilgangur 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 er sá að draga úr líkum á því að smit berist úr laxeldi í villta stofna og að villtir fiskar beri smit í fisk í kvíum. Þarf ekki að fara mörgum orðum um mikilvægi þessara hagsmuna fyrir hlutaðeigandi sem og undirliggjandi markmið um vernd líffræðilegrar fjölbreytni. Segja má á hinn bóginn að með reglugerðinni hafi verið sett mörk fyrir það hvenær áhætta þessi skuli teljast ásættanleg, að öðrum forsendum fullnægðum. Í lögum um lax- og silungsveiði er sjálfbær nýting fiskstofna skilgreind svo að það sé nýting þar sem ekki er gengið á fiskstofn. Eftir veiði sé hrygningarstofn nægilega stór til þess að tryggja eðlilega nýliðun og til þess að viðhalda fjölbreytileika stofnsins. Svo sem fram kemur í svari sviðsstjóra ferskvatns- og eldissviðs Hafrannsóknastofnunar við fyrirspurn Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi, dags. 30. júní 2022, þá hafi stofnunin í tillögu sinni til ráðherra miðað við að hlutaðeigandi stofn þoli veiðiálag og miðað verði þá við að lágmarksmörk skráðrar veiði séu 50 fiska meðalveiði á samfelldu tíu ára tímabili.

Hjá því verður ekki litið að stofnstærð laxfiska í Sunndalsá og Norðdalsá virðist ekki slík að þoli að þar sé stunduð sjálfbær veiðinýting í þessum skilningi. Að vísu nýtur ekki við opinberrar skráningar á veiði, þar sem veiðiskýrslum hefur ekki verið skilað, en Hafrannsóknastofnun greinir frá því í umsögn sinni, að samkvæmt samtölum við staðkunnuga sé veiði nokkrir tugir laxa á ári og vottur af sjóbirtingi. Um leið hefur stofnunin áætlað að fjöldi gönguseiða laxa í Sunndalsá sé einungis um 500 á ári hverju, sem miðað við hvað þekkist um endurheimt laxaseiða úr sjó, verður að telja mjög lítið. Á þessum grundvelli kemst stofnunin enda til þeirrar niðurstöðu, þótt bundin sé fyrirvara um tiltækar heimildir, að fiskstofnar ánna tveggja falli utan skilgreiningar reglugerðar nr. 540/2020.

Í ljósi framangreinds verður að telja að Matvælastofnun hafi ekki verið stætt á að synja umsókn kæranda um heimild til að starfrækja sjókvíaeldi í Trostansfirði með vísan til þess að ekki væri uppfyllt skilyrði fjarlægðarreglu 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020. Af þeim sökum verður hin kærða ákvörðun felld úr gildi. Um leið telur nefndin rétt að gefa stofnuninni leiðbeiningar um meðferð málsins komi það til meðferðar hjá stofnuninni að nýju.

Í máli þessu er deilt um rekstrarleyfi sem veitt er á grundvelli laga nr. 71/2008, að undangenginni málsmeðferð skv. lögum nr. 106/2000. Með þessu hefur farið fram mat á umhverfisáhrifum laxeldis þess sem um er deilt. Lá því fyrir mat á því hver áhrif ákvörðunar um leyfisveitingu yrðu á náttúruna, en í áliti Skipulagsstofnun, dags. 13. júlí 2020, var fjallað um áhættuþætti, m.a. vegna dreifingar smitsjúkdóma og útbreiðslu á fiskilús og laxalús í villta stofna laxfiska.

Umsagnar Hafrannsóknastofnunnar frá 18. október 2021 var aflað á grundvelli 2. mgr. 7. gr. laga nr. 71/2008, sbr. einnig 7. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020, þar sem segir að áður en rekstrarleyfi fiskeldis sé veitt geti Matvælastofnun aflað umsagnar Fiskistofu, Hafrannsóknastofnunar og viðkomandi sveitarstjórnar eftir því sem við á um hvort náttúrulegar aðstæður á fyrirhuguðu starfssvæði fiskeldisstöðvar eða fyrirhugaðar eldistegundir, eldisstofnar eða eldisaðferðir gefi tilefni til neikvæðra vist- eða erfðafræðiáhrifa sem leitt geta af leyfisskyldri starfsemi.

Tilgangur þessarar álitsumleitunar er sá að styrkja þekkingu Matvælastofnunar á m.a. vistfræðilegum þáttum fyrirhugaðs reksturs, en stofnuninni er ætlað að taka saman greinargerð um leyfisveitingu á grundvelli ákvarðana um matsskyldu framkvæmda, sbr. 1. og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008. Þá er stofnuninni skylt að taka tillit til áhættumats erfðablöndunar skv. 6. gr. a. og burðarþolsmats skv. 6. gr. b. og taka rökstudda afstöðu til sjúkdómstengdra þátta sem kunna að fylgja starfsemi fiskeldisstöðvar, sbr. 3. mgr. 9. gr. laganna. Er stofnuninni raunar skylt að hafna umsókn um rekstrarleyfi ef mat skv. 3. mgr. 9. gr. bendir til þess að fyrirhugað eldi feli í sér umtalsverða hættu á útbreiðslu sjúkdóma eða umtalsverð óæskileg áhrif á vistkerfi, sbr. 9. mgr. 10. gr. laganna. Hefur hér einnig þýðingu ákvæði 2. mgr. 1. gr. laganna, þar sem segir að við framkvæmd þeirra skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu. Með vísan til þessa skal athugað að jafnvel þótt fjarlægðarregla 6. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 540/2020 eigi ekki við þá girðir það ekki fyrir að til álita getur komið við útgáfu rekstrarleyfis hvort umsókn uppfylli tilvísuð ákvæði laganna hverju sinni.

 Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun Matvælastofnunar frá 21. mars 2022 um að heimila ekki kynslóðaskipt eldi í sjókvíum í Trostansfirði. Lagt er fyrir Matvælastofnun að taka þann þátt ákvörðunar um rekstrarleyfi til endurskoðunar berist um það beiðni frá kæranda.