Árið 2023, fimmtudaginn 21. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mættir voru Arnór Snæbjörnsson formaður og Geir Oddsson auðlindafræðingur. Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor tók þátt í gegnum fjarfundabúnað.
Fyrir var tekið mál nr. 128/2023, kæra á ákvörðun Fiskistofu frá 12. september 2022 um að veita leyfi til efnistöku á svæði E-9 í Hörgá í Hörgársveit.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 7. nóvember 2023, er barst nefndinni sama dag, kærir Náttúrugrið, þá ákvörðun Fiskistofu frá 12. september 2022 að veita leyfi til efnistöku á svæði E-9 í Hörgá í Hörgársveit. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Jafnframt var gerð krafa um frestun réttaráhrifa. Þykir málið nægjanlega upplýst til að það verði tekið til endanlegs úrskurðar og verður því ekki tekin afstaða til kröfu kæranda um frestun réttaráhrifa.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Fiskistofu 21. og 29. nóvember 2023.
Málavextir: Hinn 9. febrúar 2022 sótti framkvæmdaraðili, G.V. Gröfur, um leyfi Fiskistofu fyrir 200.000 m3 efnistöku á tveimur afmörkuðum neðri hlutum efnistökusvæðis E-9 í Hörgá. Í umsókninni kom fram að efnistökusvæðið væri samtals tæpir 2 km á lengd og að jafnaði 100 m á breidd. Meðaldýpt efnistöku yrði um 1,0 m. Við meðferð málsins aflaði Fiskistofa umsagnar Hafrannsóknastofnunar og bauð framkvæmdaraðila að koma sjónarmiðum sínum á framfæri vegna hennar. Leitaði Fiskistofa einnig álits Skipulagsstofnunar um hvort áform framkvæmdaraðila færu í bága við umhverfismat vegna efnistöku úr Hörgá frá árinu 2015. Hinn 12. september 2022 veitti Fiskistofa framkvæmdaraðila leyfi til allt að 100.000 m3 efnistöku úr Hörgá á nánar tilgreindum svæðum innan efnistökusvæðis E-9.
Málsrök kæranda: Kærandi vísar til sömu röksemda og komu fram af hans hálfu í máli úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála nr. 61/2023 og niðurstöðu nefndarinnar í því máli, þar sem fellt var úr gildi leyfi til efnistöku í Hörgá. Um kærufrest bendir kærandi á að hið kærða leyfi hafi ekki legið frammi í málum úrskurðarnefndarinnar nr. 53/2023 og 61/2023 og um það hafi ekki verið fjallað í þeim málum. Fiskistofa hafi ekki auglýst leyfið og það hafi hvergi verið birt. Nánari rök voru færð fyrir kæru í viðbótarathugasemdum kæranda sem eru raktar hér á eftir.
Málsrök Fiskistofu: Af hálfu Fiskistofu er vísað til þess að ákvörðun um veitingu hins kærða leyfis hafi byggst á þeim gögnum sem fylgt hafi umsókn um leyfið, þeim breytingum sem gerðar hafi verið á umsókninni og skýrslu um mat á umhverfisáhrifum. Með umsókninni hafi fylgt upplýsingar um framkvæmdina og yfirlitsmynd af fyrirhuguðu framkvæmdasvæði, umsögn stjórnar Veiðifélags Hörgár og samþykki landeigenda. Einnig hafi legið fyrir umsagnir sérfræðinga í veiðimálum um hugsanleg áhrif framkvæmdarinnar á lífríki veiðivatnsins skv. 2. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Þá hafi Fiskistofa tekið mið af fyrirliggjandi leyfum við meðferð málsins vegna efnistöku í og við Hörgá. Aflað hafi verið umsagnar Hafrannsóknastofnunar og hafi umsækjanda verið boðið að koma sjónarmiðum sínum á framfæri vegna hennar. Auk þess sem Fiskistofa hafi leitað álits Skipulagsstofnunar sem hafi talið efnistökuna ekki fara í bága við mat á umhverfisáhrifum þegar tekið væri tillit til heildarmagns af efni sem mat á umhverfisáhrifum hafi tekið til.
Hin kærða ákvörðun hafi ekki verið birt opinberlega og ekki hafi verið fjallað um kærufrest í henni. Skipulagsstofnun hafi ekki verið tilkynnt formlega um útgáfu leyfisins.
Málsatvik og málsmeðferð hafi ekki verið að öllu leyti sambærileg í máli þessu og í máli úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála nr. 61/2023 þar sem ákvörðun Fiskistofu vegna annars leyfis hafi verið felld úr gildi. Með hliðsjón af þeim úrskurði megi gera ráð fyrir að hið kærða leyfi teljist leyfi til framkvæmda samkvæmt lögum nr. 106/2000, sbr. 1. ákvæði til bráðabirgða. Af því leiði að Fiskistofu hafi verið skylt við undirbúning leyfisins að byggja á 2. og 3. mgr. 13. gr. þeirra laga um að við útgáfu slíks leyfis skuli leyfisveitandi kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar. Þessari skyldu hafi verið mætt með því að aflað hafi verið álits Skipulagsstofnunar sem hafi ekki talið efnistökuna fara í bága við mat á umhverfisáhrifum þegar tekið væri tillit til heildarmagns af efni sem mat á umhverfisáhrifum hafi tekið til.
Að teknu tilliti til áðurnefnds úrskurðar megi jafnframt gera ráð fyrir að við undirbúning og veitingu hins kærða leyfis hafi Fiskistofa átt að taka afstöðu til framkvæmdanna á grundvelli laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála. Samkvæmt þeim sé skylt að vernda yfirborðsvatnshlot og tryggja að ástand þeirra versni ekki. Stefnumörkum um vatnsvernd í vatnaáætlun hafi verið staðfest af ráðherra 6. apríl 2022. Í hinni kærðu ákvörðun sé ekki tekin afstaða til framkvæmdanna m.t.t. vatnsverndar samkvæmt framangreindu. Einnig sé ljóst að það hefði samrýmst vönduðum stjórnsýsluháttum að fá leiðbeiningar frá Umhverfisstofnun um framangreind, enda sé um að ræða framkvæmd sem háð sé leyfi fleiri en eins stjórnvalds og líkur á að starfssvið þeirra skarist hvað þetta varði.
Sérhvert brot á málsmeðferðarreglu leiði ekki sjálfkrafa til þess ákvörðun teljist ógildanleg. Í því samhengi skuli benda á að leyfi til framkvæmdar við ár og vötn kunni að hafa áhrif á fiskigengd, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríkis vatns að öðru leyti. Fiskistofu sé m.a. ætlað að leggja mat á áhrif framkvæmda og mótvægisaðgerða á fiskistofna við veitingu leyfis skv. 33. gr. laga nr. 61/2006. Í hinni kærðu ákvörðun séu m.a. sett skilyrði um að efnistakan fari fram utan veiðitíma árinnar, mælt sé fyrir um mótvægisaðgerðir og að efnistakan verði unnin í samráði við fiskifræðing til þess að meta áhrif framkvæmdarinnar á fiskstofna árinnar auk seiðamælinga. Einnig sé bent á álit Skipulagsstofnunar sem aflað hafi verið við meðferð málsins. Framangreindur annmarki um að ekki hafi verið tekin afstaða til framkvæmdanna m.t.t. vatnsverndar skv. lögum nr. 36/2011 hafi ekki áhrif á efni ákvörðunarinnar og því beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.
Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi bendir á að í umsögn sjávarútvegs- og auðlindafræðings, dags. 18. febrúar 2022, komi fram að tímasetningar framkvæmda sé mikilvægur þáttur og líkt og við eigi um sumarmánuðina séu september til nóvember mjög óheppilegur tími til framkvæmda í og við hrygningarslóðir. Þá fari hrygning fram og mikilvægt sé að þá sé sem minnst rask. Í umsögninni sé mælst til þess að eina raskið sem verði mögulega heimilað fari fram á tímabilinu frá 1. janúar til 15. maí, þ.e. að framkvæmdir við malartekju fari einungis fram á þeim tíma. Þá sé mælt eindregið með því að komið verði á kerfisbundnum seiðamælingum og stuðst við loftmyndir og gögn úr veiðibókum. Einnig sé vísað til fiskirannsókna Veiðimálastofnunar frá 2008, en þá hafi þéttleiki vorgamalla seiða mælst mikill og sá mesti á vatnasvæðinu öllu í rafveiðistöð staðsettri ofan efnistökusvæðis 9. Í hinni kærðu ákvörðun hafi Fiskistofa ekki tekið neina afstöðu til þessara atriða. Þá séu umsagnir tveggja fiskifræðinga frá mars 2022, sem lagðar hafi verið fram af hálfu framkvæmdaraðila, einhliða skoðanir viðkomandi og hafi ekki neitt gildi í máli sem þessu, auk þess sem þær séu ekki studdar vísindalegum gögnum eða tilvísunum.
Í umsögn Hafrannsóknastofnunar, dags. 4. apríl 2022, komi berlega fram það álit að ekki eigi að heimila efnistöku vegna þess að fyrir henni vanti öll vísindaleg rök. Það hafi einnig verið skilyrði sjálfs umhverfismatsins að efnistöku yrði ekki haldið áfram yfir 20 ára tímabil án þess að áhrifin yrðu metin. Umsögn Hafrannsóknastofnunar sé rökstutt með vísan til rannsókna, m.a. á búsvæðum seiða, stofnstærð út frá veiðitölum, vatnarannsóknum o.fl. Álit stofnunarinnar sé skýrt um að óábyrgt sé að halda áfram efnistöku í Hörgá án frekari rannsókna og nægi það til þess að komast að þeirri niðurstöðu að óheimilt hafi verið að veita leyfi fyrir framkvæmdinni vegna bindandi umhverfismarkmiða laga nr. 36/2011.
Meðal gagna sem vísað sé til í hinni kærðu ákvörðun sé umsögn stjórnar Veiðifélags Hörgár. Hún sé hvorki undirrituð né beri með sér að stafa frá lögmætri ákvörðun stjórnar veiðifélagsins eða að félagsmenn þess hafi komið að ákvörðuninni. Því sé umsögnin þýðingarlaus og fráleitt að byggja ákvörðun á slíku skjali.
Engin yfirsýn yfir það heildarmagn efnis sem tekið hafi verið af öllu svæði E-9, eða hluta þess, virðist hafa legið til grundvallar hinu kærða leyfi.
———-
Leyfishafa var gefinn kostur á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum í málinu en hann hefur ekki tjáð sig um málatilbúnað kæranda.
Niðurstaða: Í máli þessu er kærð ákvörðun Fiskistofu frá 12. september 2022 skv. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði sem verður borin undir úrskurðarnefndina með heimild í 1. mgr. 36. gr. þeirra laga. Í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kveðið á um að kærufrestur til nefndarinnar sé almennt einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina eða ætlað brot á þátttökurétti almennings. Sé um að ræða ákvarðanir sem sæta opinberri birtingu telst kærufrestur hins vegar frá birtingu ákvörðunar.
Það er skilyrði kæruaðildar að málum fyrir úrskurðarnefndinni að kærandi eigi lögvarða hagsmuni tengda hinni kærðu ákvörðun. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 teljast umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtökum eiga lögvarinna hagsmuna að gæta fyrir nefndinni að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Meðal ákvarðana sem slíkum samtökum er heimilt að bera undir nefndina eru ákvarðanir um leyfi vegna framkvæmda samkvæmt lögum nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, sbr. b. lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011.
Lög nr. 111/2021 tóku gildi 1. september 2021, en í 1. ákvæði til bráðabirgða við lögin segir að í þeim tilvikum þegar umhverfismatsferli framkvæmdar sem fellur undir þau lög er lokið við gildistöku laganna skuli ákvæði eldri laga um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, er lúta að leyfisveitingum vegna framkvæmdarinnar gilda. Ferli umhverfismats vegna heildstæðs mats á efnistöku á að 795.000 m3 úr áreyrum og árfarvegi Hörgár, lauk með áliti Skipulagsstofnunar dags. 4. júní 2015. Verður því að líta til ákvæða laga nr. 106/2000 hvað varðar leyfisveitinguna.
Í þágildandi c-lið 3. gr. laga nr. 106/2000 var hugtakið framkvæmd afmarkað þannig að það næði til hvers konar nýframkvæmdar eða breytingar á eldri framkvæmd og starfsemi sem henni fylgi, sem undir lögin falli. Samkvæmt f-lið greinarinnar töldust leyfi til framkvæmda vera framkvæmdaleyfi og byggingarleyfi samkvæmt skipulagslögum og lögum um mannvirki og önnur leyfi til starfsemi og framkvæmda samkvæmt sérlögum sem um viðkomandi framkvæmd gilda. Í 2. og 3. mgr. 13. gr. laganna var mælt fyrir um undirbúning að útgáfu leyfis á grundvelli matsskýrslu framkvæmdaraðila og álits Skipulagsstofnunar um framkvæmdina. Í 4. mgr. lagagreinarinnar var síðan mælt fyrir um skyldu leyfisveitanda til að birta opinberlega með auglýsingu ákvörðun sína um útgáfu leyfis innan tveggja vikna frá afgreiðslu þess, þar sem tilgreint væri hvar greinargerð um afgreiðslu leyfis væri aðgengileg og tilkynnt væri um kæruheimild og kærufrest þegar það ætti við.
Í áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum allt að 795.000 m3 efnistöku úr áreyrum og árfarvegi Hörgár í Hörgársveit var fjallað um framkvæmdir samkvæmt hinu kærða leyfi. Þótt leyfið takið aðeins til hluta þeirrar framkvæmdar verður að leggja til grundvallar að leyfisveitanda sé skylt hverju sinni að horfa jafnframt til annarra framkvæmda, sem þegar hafa átt sér stað og eru fyrirhugaðar, svo framarlega sem þær tengist með augljósum hætti. Verður því litið á leyfið sem leyfi til framkvæmda í skilningi laga nr. 106/2000, sbr. gr. 2.01 í 1. viðauka við lögin.
Kærandi nýtur aðildar að máli þessu skv. b. lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011, en af gögnum sem nefndin hefur aflað og kynnt sér uppfyllir hann skilyrði þeirrar greinar sem umhverfisverndar- eða útivistar- og hagsmunasamtök. Fyrir liggur að hin kærða ákvörðun var ekki birt opinberlega og var í henni hvorki fjallað um kæruheimild né kærufrest. Af gögnum málsins verður lagt til grundvallar að kæranda varð eða mátti fyrst vera kunnugt um útgáfu hins kærða leyfis í nóvember 2023, en gagnvart kæranda verður lagt til grundvallar að kærufrestur hafi þá byrjað að líða. Verður kæra í máli þessu því tekin til efnismeðferðar.
—
Í mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar frá 2015 segir að tilgangur framkvæmdarinnar sé að sporna við landbroti af völdum Hörgár með rennslisstýringu árinnar með það að markmiði að verja landbúnaðarland og mannvirki. Grjótvarnir hafi gefið nokkuð góða raun en þær séu mjög kostnaðarsamar. Verði efni ekki fjarlægt úr farvegum megi gera ráð fyrir að þörfin fyrir grjótvarnir muni aukast mikið. Þá geti varnargarðar gert gagn við að beina ánni frá árbökkum, en séu þeir ekki grjótvarðir megi gera ráð fyrir að þeir skolist burt í stórum flóðum. Efnistöku er lýst í matinu og kemur fram að fyrst verði efnistökusvæði afmarkað og sett upp tímabundin höft eða stíflur úr malarefni. Þá verði efni mokað upp úr farvegi eða áreyrum og flutt á haugsetningarsvæði í nægjanlega mikilli fjarlægð frá ánni þannig að ekki verði hætta á að áin sópi haugnum með sér í næsta flóði. Efni verði svo keyrt frá haugsetningarsvæði eftir því sem þörf og aðstæður á markaði kalli á. Þegar sótt hafi verið um framkvæmdaleyfi sé gert ráð fyrir að leita ráðgjafar um ákjósanlegustu aðferðir og afmörkun á hverju einstaka framkvæmdasvæði. Kemur einnig fram að árlega sé áætlað að meta stöðu verkefnisins með tilliti til rennslis árinnar og landbrots og vinna áætlanir um efnistöku næsta tímabils. Fyrirhuguð framkvæmd feli í aðalatriðum í sér efnistöku á efnistökusvæðum á tímabilinu 1. október til 30. apríl ár hvert, flutning efnis frá efnistökusvæði á geymslusvæði og flutning efnis frá geymslusvæði á notkunarstað.
Fram kemur í matsskýrslu að árið 2013 hafi sameignarfélagið Hörgá sf. verið stofnað. Í samþykktum þess hafi verið tekið fram að félagsmenn væru landeigendur að ánni eða fulltrúar þeirra. Félaginu hafi verið ætlað að láta vinna umhverfismat fyrir efnistökuna fyrir hönd landeigenda við Hörgá og þveráa hennar. Skyldi félagið vera framkvæmdaraðili að allri efnistökunni. Ekki væru þó allir landeigendur að Hörgá í félaginu, en það hefði ekki áhrif á efnistöku. Þar sem félagið liti á ána alla og þverár sem eina heild og skipuleggi efnistöku með hagsmuni alls svæðisins að leiðarljósi, væri í umhverfismatinu fjallað um þau efnistökusvæði sem þættu hentug vegna aðstæðna, efnismagns eða efniseiginleika ásamt efnistökusvæðum sem þyki brýnt að taka efni úr til að draga úr landbroti. Í matsskýrslunni var fjallað um efnistökusvæði sem afmörkuð voru í drögum sem þá lágu fyrir að Aðalskipulagi Hörgársveitar 2012–2024 sem: E-2, E-4, E-6, E-7, E-8, E-9, E-10 og E-11.
Í áliti Skipulagsstofnunar um framkvæmdina dags. 4. júlí 2015 var fjallað um tilgang hennar og kom fram að ekki yrði sótt um leyfi fyrir öllum efnistökusvæðunum á sama tíma og væri áætlað að meta stöðu verkefnisins árlega með tilliti til rennslis árinnar og landbrots og vinna áætlanir um efnistöku næsta tímabils. Áætlað væri að hefja skipulagða efnistöku á þeim svæðum í ánni þar sem mest þörf væri á að skapa pláss fyrir flóðvatn í farveginum með það að markmiði að draga úr bakkarofi og þar með þörf fyrir annars konar og mjög kostnaðarsamar bakkavarnir, s.s. grjótvörn. Fjallað var stuttlega um hvert efnistökusvæði um sig í álitinu, m.a. það efnistökusvæði sem veitt var leyfi til að nýta með hinu kærða leyfi.
Rakið var í álitinu að efnistaka gæti haft áhrif á eðli og þróun vatnsfalla. Efnistaka í og við ár sé vandasöm og geti haft áhrif á lífríki í vatni. Botngerð ánna geti breyst og búsvæði laxfiska geti þannig raskast og haft neikvæð áhrif á veiði. Að mati sérfræðinga Veiðimálastofnunar sé óraunhæft að meta áhrif verkefnisins á veiði og lífríki á þessu stigi og almennt geti stofnunin ekki mælt með slíkum verkefnum í ám. Hins vegar væri eðlilegt að stofnunin veitti ráðgjöf með heppilegustu útfærslu efnistöku á hverju framkvæmdasvæði fyrir sig, ef efnistaka á viðkomandi framkvæmdasvæði þætti nauðsynleg og framkvæmdaleyfi hefði verið veitt. Áhrif á veiði væru metin óviss en staðbundin og afturkræf. Áhrif framkvæmdanna á veiði yltu alfarið á því hvernig lífríki ánna reiddi af. Ef tækist að koma í veg fyrir að bú- og hrygningarsvæði ánna spilltust þá yrðu áhrif óveruleg en hætta væri á að inngrip í náttúrulegt ferli árinnar hefði neikvæð áhrif en um það væri nokkur óvissa. Í niðurstöðukafla álitsins var gerð bending um að til að lífríki árinnar yrði fyrir sem minnstum skaða væri nauðsynlegt að ráðfæra sig við fiskifræðinga um tilhögun og áfangaskiptingu á hverju efnistökusvæði.
Í álitinu var lögð áhersla á mikilvægi þess að efnistaka yrði unnin skipulega og yfir lengra tímabil, en fram kom að efnistakan mundi vara í 20 ár. Var í því sambandi talið jákvætt að landeigendur að efnistökusvæðinu hefðu sameinast um efnistökuna, sem ætti að bæta skipulag hennar og lágmarka neikvæð umhverfisáhrif. Meðal mótvægisaðgerða sem ráðgert var að fjallað yrði um við útgáfu hvers framkvæmdaleyfis væru hvernig staðið yrði að efnistökunni með því að ekki yrðu grafnar djúpar gryfjur, aðallega yrði fjarlægt efni ofan af áreyrum og árkeilum og að efnistakan færi fram á fáum afmörkuðum svæðum í einu og væru því staðbundin að hluta. Þá kom fram að ekki yrði unnið að efnistöku á tímabilinu 1. maí til 30. september. Í niðurstöðum álitsins var gerð ábending um að nauðsynlegt væri að í aðalskipulagi Hörgársveitar yrði tekið á efnistöku í Hörgá með heildstæðum hætti og það notað til að leggja línurnar um skipulag efnistöku í og við ána.
—
Hið kærða leyfi, dags. 12. september 2022, er gefið út á grundvelli 33. gr. laga nr. 61/2006. Í þeirri lagagrein er kveðið á um það að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif geti haft á fiskigengd þess, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, sé háð leyfi Fiskistofu. Mælt er fyrir um hvaða gögn skuli fylgja umsókn um slíkt leyfi og er þar m.a. nefnt álit veiðifélags og umsögn sérfræðings á sviði veiðimála um hugsanleg áhrif framkvæmdar á lífríki veiðivatns. Gert er ráð fyrir því að Fiskistofa geti krafist þess að framkvæmdaraðili láti auk þess gera líffræðilega úttekt á veiðivatni. Í skýringum með greininni segir að reglur hennar feli í sér almenna skyldu til að standa þannig að framkvæmd við veiðivatn að ávallt liggi fyrir hver áhrif framkvæmdin kunni að hafa á þá þætti sem ráða afkomu fiskstofna vatnsins. Niðurstaða hinnar líffræðilegu úttektar, sem unnt sé að krefjast, geti leitt til þess að ekki verði fallist á framkvæmdina, þótt sá er hennar óski hafi aflað sér jákvæðra álita annarra umsagnaraðila.
Svo sem áður greinir óskaði framkvæmdaraðili eftir heimild til 200.000 m3 efnistöku á svæði E-9 í Hörgá með umsókn dags. 9. febrúar 2022. Með bréfi, dags. 3. mars 2022, upplýsti Fiskistofa að ekki væru forsendur fyrir því að veita heimild til þeirrar efnistöku að teknu tilliti til umsagnar sérfræðings veiðimála, stöðu bleikjustofna á vatnasvæði Hörgár, fyrirliggjandi umhverfismats og fyrirliggjandi leyfa vegna efnistöku í og við Hörgá. Veitti stofnunin framkvæmdaraðila færi á að koma að andmælum sínum eða öðrum sjónarmiðum sem hann og gerði með bréfi, dags. 21. mars 2022. Með bréfinu breytti hann einnig umsókn sinni á þann veg að aðallega væri sótt um 50.000 m3 efnistöku á hverju ári á árunum 2022, 2023, 2024 og 2025, eða samtals 200.000 m3, en til vara væri sótt um 50.000 m3 efnistöku á hvoru ári á árunum 2022 og 2023, eða samtals 100.000 m3. Með bréfinu fylgdu umsagnir sérfræðinga um áhrif efnistökunnar á fiskistofna í Hörgá þar sem álitið var að áformuð efnistaka væri ekki líkleg til að hafa veruleg áhrif á bleikjustofninn í Hörgá og að hægt væri að standa þannig að henni að áhrifin verði ásættanleg.
Við meðferð hinnar breyttu umsóknar óskaði Fiskistofa umsagnar Hafrannsóknastofnunar. Í umsögn hennar, dags. 4. apríl 2022, var fjallað nánar um ráðgerða efnistöku á grundvelli fyrirliggjandi þekkingar á búsvæðum bleikjuseiða og væntum áhrifum efnistökunnar. Þar var m.a. rakið að bleikjuveiði hefði minnkað verulega í ánni á síðustu árum, sem benti til minni fiskgengdar. Skráð veiði í Hörgá árið 2021 hafi verið innan við tíundi hluti þess sem hún hafi verið árið 1990. Þessi mikla og stöðuga minnkun í bleikjuveiði væri umhugsunarverð. Í ljósi þessa væri ástæða, að áliti stofnunarinnar, til að skoða sérstaklega hvort að takmarka þyrfti veiði og annað mannlegt rask eins og efnistöku umfram það sem nú væri gert. Þegar hrygningastofnar væru í lágmarki, eins og virtist vera með bleikjustofninn í Hörgá, væri viðnámsþol þeirra gagnvart inngripum mun minna en ella og því þyrfti að skoða öll mannleg inngrip með meiri varúð í huga til að koma í veg fyrir að áhrifin verði til lengri tíma. Var niðurstaða stofnunarinnar, á grundvelli ítarlegs rökstuðnings, sú að óábyrgt væri að halda áfram efnistöku í Hörgá án frekari rannsókna á áhrifum hennar á lífríki og þar með talið bleikjustofna.
Þá leitaði Fiskistofa einnig álits Skipulagsstofnunar um það hvort fyrirhuguð efnistaka rúmaðist innan ramma fyrirliggjandi umhverfismats. Í svari stofnunarinnar kom fram það eitt að með tilliti til heildarmagns efnis sem umhverfismatið tæki til færu áform um efnistöku ekki í bága við matið.
Þar sem hið kærða leyfi telst til leyfis til framkvæmda samkvæmt lögum nr. 106/2000 var Fiskistofu skylt við undirbúning leyfisins að byggja á 2. og 3. mgr. 13. gr. þeirra laga þar sem kveðið var á um að við útgáfu slíks leyfis skyldi leyfisveitandi kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og taka rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar. Í fyrrgreindu svari Skipulagsstofnunar til Fiskistofu kemur einungis fram að það magn efnis sem sótt hefði verið um að taka væri innan heimilda umhverfismatsins, en að öðru leyti var engin efnisleg umfjöllun um álit Skipulagsstofnunar né matsskýrslu framkvæmdarinnar við afgreiðslu Fiskistofu á hinu kærða leyfi. Ríkt tilefni var til nánari umfjöllunar um álit Skipulagsstofnunar af hálfu Fiskistofu þar sem í álitinu var fjallað um æskilegt skipulag efnistökunnar og líkleg áhrif hennar á veiði en leitt var að því líkum að tækist að koma í veg fyrir að bú- og hrygningarsvæði ánna spilltust þá yrðu áhrif óveruleg, en hætta væri á að inngrip í náttúrulegt ferli árinnar hefði neikvæð áhrif. Þá var einnig gerð bending um að til að lífríki árinnar yrði fyrir sem minnstum skaða væri nauðsynlegt að ráðfæra sig við fiskifræðinga um tilhögun og áfangaskiptingu á hverju efnistökusvæði.
Í 33. gr. laga nr. 61/2006 er gert ráð fyrir sjálfstæðri gagnaöflun eða rannsókn Fiskistofu og vegnu mati á grundvelli þess. Í lögum er ekki gert ráð fyrir því að matsskýrsla framkvæmdar komi í stað slíkrar rannsóknar, sé henni til að dreifa, en eðlilegt er að í matsskýrslu sé fjallað um áhrif framkvæmda á sömu umhverfisþætti og þá sem Fiskistofa fjallar um við beitingu téðrar lagaheimildar.
Með hinu kærða leyfi féllst Fiskistofa á að framkvæmdaraðili tæki 50.000 m3 af efni árin 2022 og 2023, eða samtals 100.000 m3, af nánar tilgreindum svæðum innan efnistökusvæðis E-9 í Hörgá með eftirfarandi rökstuðningi: „Að teknu tilliti til umsagnar Hafrannsóknastofnunar, mats á umhverfisáhrifum og með vísan til 33. greinar laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði fellst Fiskistofa á að G.V. Gröfur ehf. taki 50.000 m3 af efni árin 2022 og 2023, eða samtals 100.000 m3, af svæðum sem tilgreind eru í umsókn“. Fram kom að efnistakan skyldi fara fram utan veiðitíma árinnar og unnin í samráði við fiskifræðing til að meta áhrif framkvæmdarinnar á fiskstofna árinnar. Þá skyldi fylgja tillögum um mótvægisaðgerðir sem sérfræðingur legði til í umsögn sinni. Seiðamælingar yrðu gerðar á völdum stöðum áður en framkvæmdin hæfist og að henni lokinni. Mælingar yrðu gerðar fyrir ofan, fyrir neðan og á framkvæmdasvæðunum. Fór Fiskistofa fram á að gerð yrði grein fyrir helstu niðurstöðum seiðarannsókna og niðurstöður yrðu síðan teknar saman í skýrslu að lokinni efnistökunni og hún send stofnuninni ekki síðar en 31. mars 2024. Var loks lögð áhersla á að gengið yrði „snyrtilega“ frá svæðinu að framkvæmdum loknum. Gildistími leyfisins var markaður til 31. desember 2023.
Með skilyrðum um úttekt á áhrifum framkvæmdarinnar byggði Fiskistofa á jákvæðri afstöðu Veiðifélags Hörgár auk þess að litið var til umsagnar Hafrannsóknastofnunar en þar var m.a. rakið að ábyrgð á veiðistjórnun sé á hendi veiðiréttarhafa, þótt Fiskistofa hafi lagalega heimild til inngripa. Þegar stofnar séu litlir geti álag orðið til þess að erfðaeiginleikar tapast, líffræðileg fjölbreytni minnki sem og viðnámsþróttur stofna. Stjórn veiðifélaga geti verið í vanda stödd þegar félagsmenn leiti eftir eða hafi hag af efnissölu. Í ljósi þessa erindis, svo sem sagði í umsögninni, væri talið mikilvægt að fá góða rannsókn á áhrifum efnistöku sem vísa megi til sem hlutlægrar niðurstöðu varðandi áhrif efnistöku á lífríki, þ.m.t. fiska.
Í hinni kærðu ákvörðun var vísað til þess mats á umhverfisáhrifum sem hafði farið fram og verður að líta svo á að með því sé einnig vísað til álits Skipulagsstofnunar um matsskýrslu framkvæmdarinnar. Fyrir liggja upplýsingar um samskipti milli Fiskistofu og umsækjanda við meðferð málsins, þar sem vísað var til fyrirliggjandi umhverfismats, sem bera með sér að fjallað hafi verið um þau atriði sem einkum var fjallað um í áliti Skipulagsstofnunar varðandi áhrif efnistökunnar á ástand fiskistofna, m.a. að framkvæmdaaðili mundi ráðfæra sig við fiskifræðinga um tilhögun og áfangaskiptingu á hverju efnistökusvæði, framkvæmdir ættu sér stað utan veiðitíma árinnar og horfa yrði heildrænt á skipulag efnistöku miðað við önnur leyfi sem gefin hefðu verið út. Við meðferð málsins dró framkvæmdaraðili úr fyrirhugaðri efnistöku, að því virðist með hliðsjón af annarri leyfisveitingu til efnistöku í Hörgá, en Fiskistofa hefur staðhæft gagnvart úrskurðarnefndinni að hún hafi tekið tillit til fyrirliggjandi leyfa við undirbúning hins kærða leyfis, sem er í samræmi við bendingar í áliti Skipulagsstofnunar. Með leyfinu voru um leið gerðar kröfur um rannsóknir eða mótvægisaðgerðir, sem er til samræmis við umfjöllun í áliti Skipulagsstofnunar sem og umsögn Hafrannsóknastofnunnar þar sem lögð var áhersla á fyrirfarandi mat á vatnalífi og farvegi. Með vísan til þessa verður að álíta að Fiskistofa hafi fjallað um umsókn um hið kærða leyfi á grundvelli þeirra heimilda sem henni var skylt að byggja á og álitið á grundvelli þeirra að skilyrði væru til leyfisveitingar. Verður því sá ágalli sem er á rökstuðningi hinnar kærðu ákvörðunar, þar sem ekki er beinum orðum fjallað um álit Skipulagsstofnunar, eigi látinn varða ógildingu hennar.
—–
Í 3. mgr. 28. gr. laga um stjórn vatnamála nr. 36/2011 er mælt fyrir um að leyfisveitandi skuli við afgreiðslu umsóknar um leyfi til nýtingar vatns og við aðra leyfisveitingu til framkvæmda á grundvelli vatnalaga, laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og um leyfi á grundvelli skipulagslaga og laga um mannvirki, tryggja að leyfið sé í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram komi í vatnaáætlun. Það má telja óljóst hvort í leyfi Fiskistofu skv. 33. gr. laga nr. 61/2006 felist heimild til að „nýta vatn“ í skilningi greinarinnar. Nær virðist að skilja orðalagið þannig að ætlun löggjafans hafi verið að afstaða yrði tekin til laga nr. 36/2011 við útgáfu þeirra leyfa sem nefnd eru í 3. mgr. 28. gr. þeirra laga, þar á meðal framkvæmdaleyfa samkvæmt skipulagslögum. Hér má einnig benda á 2. málsl. 1. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006, en þar er mælt fyrir um að um byggingarleyfis- og framkvæmdaleyfisskyldar framkvæmdir í veiðivötnum fari einnig samkvæmt skipulagslögum og lögum um mannvirki og reglum settum samkvæmt þeim.
Úrskurðarnefndin vekur athygli á því að í 2. mgr. 7. gr. vatnalaga nr. 15/1923 er kveðið á um að óheimilt sé nema sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess að breyta vatnsbotni, straumstefnu, vatnsmagni eða vatnsflæði, hvort sem það verður að fullu og öllu eða um ákveðinn tíma, svo og að hækka eða lækka vatnsborð. Í 1. mgr. 75. gr. laganna er síðan mælt fyrir um að heimilt sé að fengnu leyfi Orkustofnunar eða eftir atvikum leyfi Fiskistofu skv. V. kafla laga nr. 61/2006, að breyta vatnsfarvegi, víkka hann eða rétta, gera nýjan farveg eða önnur þau mannvirki í vatni eða við það sem nauðsynleg eru í því skyni að verja land eða landsnytjar gegn spjöllum af landbroti eða árennsli vatns og kemur fram að heimilt sé að binda slíkt leyfi skilyrðum sem þykja nauðsynleg vegna almannahagsmuna. Sé Fiskistofu send skrifleg umsókn um framkvæmd í eða við veiðivatn skal sú stofnun þegar í stað senda Orkustofnun afrit af slíkri umsókn. Orkustofnun getur þá, ef hún telur ástæðu til, sett skilyrði fyrir framkvæmdinni í samræmi við 4. mgr. 144. gr. laganna, m.a. ef ætla má að framkvæmdir eða starfsemi geti spillt þeirri nýtingu sem fram fer í eða við vatn eða möguleikum á að nýta vatn síðar. Tekið er fram að slík skilyrði skuli vera í samræmi við markmið laga nr. 15/1923, reglugerðir og vatnaáætlun samkvæmt lögum um stjórn vatnamála. Af gögnum þessa máls verður eigi ráðið að Fiskistofa hafi gætt að þessari skyldu sinni sem telja verður til annmarka á málsmeðferð sem verður þó ekki talinn slíkur að valdi ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.
Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun látin óröskuð.
Úrskurðarorð:
Hafnað er ógildingu ákvörðunar Fiskistofu frá 12. september 2022 um að veita leyfi til efnistöku á svæði E-9 í Hörgá í Hörgársveit.
