48/2023 Bakkasmári

Árið 2023, miðvikudaginn 19. júlí, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 48/2023, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúa Kópavogs frá 15. mars 2023 að synja um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólveggjar á ­mörkum lóðanna Bakka­smára 19 og 21.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 13. apríl 2023, er barst nefnd­inni sama dag, kæra eigendur Bakkasmára 21, Kópa­vogi, þá ákvörðun byggingarfulltrúa Kópavogs frá 15. mars 2023 að synja um beitingu þvingunar­úrræða vegna skjólveggjar á mörkum lóðanna Bakkasmára 19 og 21. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Þá hafa kærendur uppi kröfu um að annað hvort verði séð til þess að girðingin verði lækkuð í 150 cm eða að starfsmenn bæjarins fjarlægi hana.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Kópavogsbæ 4. maí 2023.

Málavextir: Við Bakkasmára í Kópavogi eru parhús og er hvert húsnúmer á sjálfstæðri lóð. Eiga lóðirnar Bakkasmári 19 og 21 sameiginleg lóðamörk og er síðarnefnda lóðin norðaustan við þá fyrrnefndu en langhlið þeirra er samsíða og nær frá göngustíg við götuna að bæjarlandi sem liggur í norðvestur að Fífu­hvammsvegi. Snemmsumars árið 2022 reistu eigendur Bakka­smára 19 skjólgirðingu á mörkum um­ræddra lóða. Í kjölfarið leituðu eigendur lóðar nr. 21, kærendur í máli þessu, til em­bættis byggingarfulltrúa Kópavogs. Svokölluð stöðu­skoðun fór fram af hálfu embættisins 7. júní 2022 og var hæð girðingarinnar mæld 180 cm. Hinn 24. s.m. var f.h. byggingarfulltrúa farið fram á að lóðahafar leituðu sam­eiginlegrar lausnar á frágangi á lóða­mörkunum og jafnframt tekið fram að ell­egar skyldi fjarlægja girðinguna, eigi síðar en 15. ágúst s.á. Hinn 16. september 2022 var send ítrekun á fyrra bréfi þar sem m.a. var upplýst um að eigendur Bakkasmára 21 gætu sætt sig við að hæð girðingar yrði 150 cm og var veittur frestur til 15. október s.á. til að finna sameiginlega lausn á frágangi á lóðamörkum. Fram kom að skoðað yrði hvort til greina kæmi að beita heimild til að knýja fram úrbætur skv. gr. 2.9.2. í byggingar­reglugerð nr. 112/2012, s.s. með álagningu dagsekta. Með bréfi, dags. 15. mars 2023, var aðilum málsins tilkynnt um ákvörðun byggingarfulltrúa þess efnis að ekki væri ástæða til að beita þvingunarúrræðum samkvæmt lögum nr. 160/2010 um mannvirki og byggingar­reglugerð nr. 112/2012.

Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda er vísað til þess að vegna skuggamyndunar af um­deildri skjólgirðingu geti þeir ekki notið sólar sem skyldi og jafnframt eigi gróður erfitt upp­dráttar af sömu sökum. Girðingin sé í 191,5 cm hæð frá jarðvegi en ekki 180 cm líkt og mæling starfs­manns byggingarfulltrúa hafi sagt til um, en kærendur hafi fengið liðsinni arkitekts til þess að mæla hæð hennar. Mæling embættis byggingarfulltrúa sé röng en spjöldin á milli stauranna séu 180 cm há og séu 10 cm frá jörðu.

Kærendum hafi verið sagt af starfsmanni byggingarfulltrúa að rétturinn væri þeirra megin, bæjar­­starfsmenn myndu fjarlægja girðinguna og eigendur skjólgirðingarinnar þyrftu að greiða þeim dagsektir. Dregið hafi verið í land með að girðingin yrði fjarlægð og þá hafi dag­sektir aldrei komið til framkvæmda. Í níu mánuði hafi kærendur átt í samskiptum við starfsmann byggingar­fulltrúa þar sem fram hafi komið að um óleyfisframkvæmd væri að ræða og að bær­inn myndi standa með þeim. Kærendur geti ekki sætt sig við að beiting þvingunar­úrræða sé háð mati byggingar­fulltrúa þar sem í byggingarreglugerð komi skýrt fram að við byggingu skjól­veggja skuli farið að lögum. Þar standi skýrum stöfum að skjólveggir og girðingar megi ekki vera nær lóða­mörkum en sem nemi hæð þeirra og að nágrannar megi sam­mælast um girðingu en þurfi að skila inn undirrituðu samkomulagi til leyfisveitanda.

Málsrök Kópavogsbæjar: Bæjaryfirvöld benda á að vegna erindis kærenda til embættis byggingar­fulltrúa hafi starfsmenn embættisins farið í stöðuskoðun 7. júní 2022 og hafi annar kær­enda verið viðstaddur þá skoðun. Þar hafi veggurinn verið mældur 180 cm á hæð og 20 m að lengd. Í kjölfarið hafi embætti byggingarfulltrúa átt í samskiptum við lóðahafa til að afla upplýsinga og kanna hug aðila til samkomulags um framkvæmdina. Hafi aðilum svo verið veittur frestur til að finna sameiginlega lausn á frágangi á lóðamörkum til 15. október 2022. Þar sem það hafi ekki tekist hafi hin kærða ákvörðun verið tekin.

Engin skilyrði séu til að fallast á kröfu kærenda og hafi ákvörðunin samrýmst lögum nr. 160/2010 um mannvirki og byggingarreglugerð nr. 112/2012. Ákvörðunin hafi verið studd þeim rökum að ekki yrði séð að umræddur skjólveggur ógnaði öryggis- eða almanna­hags­munum. Af þeim sökum hafi byggingarfulltrúi ákveðið að beita sér ekki fyrir því að veggurinn yrði fjarlægður með beitingu þvingunarúrræða og því hafi efnisleg rök legið að baki ákvörðun hans í samræmi við 55. gr. laga nr. 160/2010 og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Athugasemdir framkvæmdaraðila: Af hálfu eigenda Bakkasmára 19 er vísað til þess að þau hafi síðasta sumar, í fyrsta skipti í langan tíma, getað notið þess að vera örugg með hund og barna­börn sín úti í garði. Í garði kærenda sé óbundinn Husky hundur og hafi framkvæmdaraðilar ekki fengið svar eða úrlausn við ábending­um sem þau hafi komið á framfæri við Kópavogsbæ varðandi hundinn. Þau telji að með ákvörðun byggingar­fulltrúa sé verið að taka öryggi og velferð allra íbúa og dýra fram yfir ein­staklings­­hagsmuni kærenda sem séu minni­háttar skuggamyndun frá skjólvegg. Á lóð Bakka­­smára 21 séu himin­há tré og því spurning hvernig skjólgirðing geti varpað skugga á þau og hvort mikið breytist við að lækka girðing­una í 150 cm.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur benda á að ekki sé hægt að nota lóð þeirra sem skyldi vegna skuggavarps og ástandið því til þess fallið að rýra verðgildi eignar þeirra. Byggingar­­­fulltrúa sé fengið vald til beitingar þvingunarúrræða einmitt til þess að stöðva óleyfis­­­fram­kvæmdir manna sem vegi að rétti nágranna sinna. Ekki sé tækt að byggingarfulltrúi skýli sér á bak við það að honum beri að beita þvingunarúrræðum með tilliti til meðalhófs til þess að forðast að taka íþyngjandi ákvörðun í málum og vísi til þess að einstaklingum séu tryggð önnur réttar­úrræði til að verja einstaklingshagsmuni sína. Ekki sé hægt að skilja þau orð öðru­vísi en að byggingar­fulltrúi telji að allan ágreining sem varði einstaklingshagsmuni verði að út­­­kljá fyrir dómstólum með öllum þeim kostnaði sem því fylgi. Það standist ekki skoðun og geti ekki hafa verið raunverulegur tilgangur athugasemda með frumvarpi að lögum nr. 160/2010 um mannvirki varðandi beitingu þvingunarúrræða. Þvert á móti verði að túlka til­vísun til meðalhófs svo að embættinu beri skylda til að skoða hvert mál til hlítar með tilliti til máls­­meðferðar­reglna stjórnsýslu­laga nr. 37/1993. Ekki sé að sjá að nokkur tilraun hafi verið gerð í málsmeðferð bæjar­­yfirvalda til að ná fram lögmætu markmiði með þeim þvingunar­úr­ræðum sem byggingar­fulltrúi hafi yfir að ráða. Þá hafi kærendur haft eðlilegar og réttmætar væntingar um að byggingarfulltrúi hefði ætlað að láta til sín taka í málinu enda verið tjáð að svo yrði frá upp­­hafi málsins.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlinda­mála er það hlutverk nefndarinnar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreinings­­málum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Tekur úrskurðarnefndin því lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar en tekur ekki nýja ákvörðun í málinu eða leggur fyrir stjórnvöld að framkvæma tilteknar athafnir. Verður samkvæmt framangreindu ekki tekin afstaða til krafna kærenda um að umdeild skjólgirðing á mörkum lóðanna Bakkasmára 19 og 21 verði lækkuð í 150 cm eða að starfsmenn bæjaryfirvalda fjarlægi hana, heldur verður einungis tekin afstaða til lög­­mætis hinnar kærðu ákvörðunar um að hafna beitingu þvingunar­úr­­ræða.

Það er hlutverk byggingarfulltrúa að hafa eftirlit með mannvirkjagerð í sínu um­dæmi, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 8. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki og í 55. og 56. gr. laganna er kveðið á um þvingunarúrræði þau sem honum eru tiltæk til að fylgja eftir ákvörðunum sínum. Í 1. mgr. 55. gr. er m.a. tekið fram að byggingarfulltrúi geti gripið til aðgerða ef ekki er fylgt ákvæðum laganna eða reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim við byggingar­fram­kvæmdina. Þá er kveðið á um það í 2. mgr. ákvæðisins að ef framkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingar­fulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starf­semi hætt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu sé heimilt að beita dagsektum eða vinna slík verk á hans kostnað.

Ákvörðun um beitingu þessara þvingunarúrræða er háð mati stjórnvalds hverju sinni og tekið er fram í athugasemdum við frumvarp það sem varð að mannvirkjalögum að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu úrræðanna sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Um­rædd ákvæði gefa sveitarfélögum kost á að bregðast við sé gengið gegn almannahagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmunum. Fer það því eftir atvikum hvort nefndum þvingunarúrræðum verði beitt eða ekki, í tilefni af framkvæmd sem telst vera ólögmæt. Með hliðsjón af þessu verður ekki talið að einstaklingum sé tryggður lögvarinn réttur til að knýja byggingaryfirvöld til beitingar þvingunarúrræða vegna einstaklingshagsmuna enda eru þeim tryggð önnur réttarúrræði til þess að verja þá hagsmuni sína. Þótt beiting úrræðanna sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun þess efnis að vera studd efnislegum rökum, m.a. með hlið­sjón af þeim hagsmunum sem búa að baki fyrrgreindum lagaheimildum, og fylgja þarf megin­reglum stjórnsýsluréttarins, s.s. um rannsókn máls og að málefnaleg sjónarmið búi að baki ákvörðun. Tekið skal fram að áskorun skv. 1. mgr. 56. gr. laga um mannvirki er liður í undir­búningi mögulegrar ákvörðunar um beitingu þvingunar­úrræða skv. 56. gr. en felur ekki í sér lokaákvörðun um beitingu þeirra.

Fyrir liggur að ekki hefur verið veitt byggingarleyfi fyrir hinum umdeilda skjólvegg sam­kvæmt ákvæðum III. kafla laga nr. 160/2010. Þá er ekki til staðar samkomulag um vegginn sam­kvæmt e-lið 1. mgr. gr. 2.3.5. og 3. mgr. gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Þar sem samkomulag liggur ekki fyrir er skjólveggurinn ekki undanþeginn byggingarleyfi samkvæmt fyrrgreindum e-lið 1. mgr. gr. 2.3.5. reglugerðarinnar. Er því ljóst að hvorki hefur verið fylgt ákvæðum laga um mannvirki né byggingar­reglugerðar við framkvæmdina. Líkt og fram hefur komið fór fulltrúi embættis byggingar­fulltrúa á staðinn og kynnti sér aðstæður á vettvangi fyrir töku hinnar kærðu ákvörðunar. Í áskorunum byggingarfulltrúa skv. 1. mgr. 56. gr. laga um mannvirki var bent á að kærendur gætu sætt sig við lægri vegg. Lóðahafar hafi hins vegar ekki komið sér saman um aðra útfærslu á veggnum. Í hinni kærðu ákvörðun frá 15. mars 2023 kom fram það mat byggingarfulltrúa að ekki yrði séð að hinn umdeildi skjólveggur ógnaði öryggis- eða almanna­hagsmunum.

Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að efnisrök hafi búið að baki þeirri matskenndu ákvörðun að synja kröfu kærenda um beitingu þvingunarúrræða þótt hún kunni að snerta hags­muni þeirra, enda verður ekki talið að almannahagsmunum hafi verið raskað með hinum um­deilda skjólvegg. Verður kröfu kærenda því hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Kópavogi frá 15. mars 2023 að synja um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólveggjar á mörkum lóðanna Bakka­smára 19 og 21.

Að öðru leyti er máli þessu vísað frá úrskurðarnefndinni.