82/2019 Búland

Árið 2020, föstudaginn 27. mars fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 82/2019, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 22. júlí 2019 um að aðhafast ekki vegna framkvæmda á baklóð við Búland 36.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 21. ágúst 2019, er barst nefndinni 22. s.m., kæra eigendur Búlands 38, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 22. júlí 2019 að aðhafast ekki vegna framkvæmda á baklóð við Búland 36. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 20. september 2019.

Málavextir: Hinn 19. febrúar 2019 sendi annar kærenda máls þessa tölvupóst til byggingar­fulltrúans í Reykjavík vegna framkvæmda eigenda raðhússins Búlands 36 á þeirri lóð. Þar kom fram að skipt hefði verið um jarðveg á hluta lóðarinnar og við hann bætt, þar sem grasflöt hafði verið fyrir, og flöturinn þar hellulagður svo unnt væri að leika þar körfubolta. Var því beint til embættisins hvort ekki þyrfti leyfi fyrir framkvæmdunum og þess farið á leit að embættið tæki málið til skoðunar. Í svari byggingarfulltrúa, dags. 22. júlí s.á., kom fram að framkvæmdirnar hefðu verið skoðaðar í vettvangsferð og teldust þær falla undir e-lið gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 um minniháttar framkvæmdir sem undanþegnar væru byggingarleyfi. Byggingarfulltrúi myndi því ekki aðhafast frekar í málinu. Með tölvupósti 26. s.m. gerði kærandi athugasemdir við svar byggingarfulltrúa og taldi svarið ekki uppfylla kröfur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um rökstuðning stjórnvaldsákvörðunar. Fór hann fram á að erindi hans yrði tekið til afgreiðslu á nýjan leik eða að frekari rökstuðningur yrði veittur sem uppfyllti viðmið 22. gr. stjórnsýslulaga. Byggingarfulltrúi svaraði erindi kæranda með tölvupósti 1. ágúst s.á. Hinn 7. s.m. sendi kærandi tölvupóst til byggingarfulltrúa með athugasemdum við svör embættisins og krafðist þess m.a. að ákvörðunin yrði leiðrétt vegna bersýnilegra villna, sbr. 23. gr. stjórnsýslulaga, eða að málið yrði tekið upp að nýju á grundvelli 24. gr. sömu laga, en því erindi var ekki svarað af hálfu byggingarfulltrúa.

Málsrök kærenda: Kærendur vísa til þess að við umdeilda framkvæmd hafi verið skipt um jarðveg, land hækkað og hellur lagðar. Bent sé á að grasfletir við raðhúsalengju Búlands 30-40 halli almennt frá húsunum, en það fyrirkomulag sé bæði í samræmi við deiliskipulagsskilmála svæðisins og samþykktar teikningar. Þar sem „völlurinn“ þurfi eðli málsins samkvæmt að vera láréttur hafi það kallað á að hækka þyrfti jarðveginn sífellt meira á mörkum gagnvart lóðunum Búlandi 34 og 38 eftir því sem fjær dragi húsunum. Því sé málum þannig háttað eftir framkvæmdirnar að á lóðamörkum fjærst húsunum hafi jarðvegurinn verið hækkaður umtalsvert. Ytri mörk „vallarins“ séu alveg á mörkum lóða húsanna tveggja svo að sandur, sem notaður hafi verið til að hækka „völlinn“, flæði yfir á lóðir nágranna og þar á meðal yfir beð á lóðamörkunum.

Fram komi í gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 að ákveðnar minniháttar framkvæmdir séu undanþegnar byggingarleyfi ef þær séu í samræmi við deiliskipulag. Byggingarfulltrúa beri því að ganga úr skugga hvort svo sé áður en kannað sé hvort hún falli innan ramma e-liðar gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð. Embættið hafi ekki rökstudd hvernig hin umrædda framkvæmd falli innan gildandi deiliskipulags þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um. Í 3. gr. deiliskipulagsskilmála fyrir hverfið frá 1968 komi fram að heimilt sé að gera láréttan flöt, mest 5 m út frá suðurhlið húsa. Það sé því ekki í samræmi við deiliskipulag sé yfirborð lóðar lárétt alla leið að syðri mörkum lóðarinnar. Í 4. gr. skilmálanna segi enn fremur að gera skuli heildaruppdrætti vegna allra mannvirkja á lóðinni og að á teikningum fyrir mannvirki skuli m.a. gera grein fyrir hæðarafsetningu jarðvegs. Auk þess segi í 8. gr. skilmálanna að lóð skuli fylgja núverandi jarðvegi að mestu, nema þar sem sérstaklega sé kveðið á um annað. Þá segi í fyrrgreindum e-lið gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð að ekki megi hækka jarðveg á lóðar­mörkum án samþykkis leyfisveitanda og lóðarhafa aðliggjandi lóðar, en það sé það sem gerst hafi á mörkum lóða kærenda og eigenda Búlands 36. Í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í kærumálum nr. 3/2011 og 31/2011 hafi verið fjallað um ágreining milli eigenda raðhúsa í Fossvoginum vegna framkvæmda á lóð sem falli undir sama deiliskipulag og gildi fyrir raðhúsalengju Búlands 30-40. Í þeim komi fram að líta verði á lóð hvers raðhúss sem sérstakan lóðarhluta. Úrskurðirnir séu leiðbeinandi fyrir meðferð þessa máls.

Ófriður fylgi körfuboltaæfingum á „vellinum“ en hann sé í um 6-10 m fjarlægð frá svefn­herbergjum, sunnan megin á neðri hæð húss kærenda. Þegar mest á gangi sé varla hægt að hafa svaladyr eða glugga á efri hæð opna. Bent sé á að í gr. 5.3.2.2. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sé kveðið á um að dvalarsvæði á lóðum eigi að vera staðsett þannig að hægt sé að njóta þar sólar, skjóls og friðsældar. Ekki sé mikil friðsæld í garðinum þegar nágrannar leiki sér í körfubolta en þess beri að geta að lóðirnar séu aðeins 8 m á breidd. Umræddur „völlur“ sé þess valdandi að verðmæti húss kærenda og endursölumöguleikar rýrni. Að mati fasteignasala muni fólk setja það fyrir sig að kaupa hús í rólegu íbúðarhverfi þegar körfuboltavöllur sé á næstu lóð. Hið fjárhagslega tjón bætist við þau áhrif sem framkvæmdin hafi þá þegar haft á líðan kærenda, en gróflega sé brotið á rétti þeirra til að njóta friðsældar í og við heimili sitt.

Þær mælingar sem byggingarfulltrúi leggi til grundvallar rökstuðningi sínum í svari frá 1. ágúst 2019, þ.e. að hellulagði bakgarðurinn rísi ekki hærra en 0,3 m frá því yfirborði sem fyrir hafi verið, séu rangar. Dregið sé í efa að starfsmenn embættisins hafi í raun farið í vettvangsferð og skoðað aðstæður. Gerð sé athugasemd við það svar byggingarfulltrúa að hann framfylgi ekki ákvæðum deiliskipulags. Bent sé á að í 1. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki segi að ef mannvirki eða notkun þess brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi stöðvað framkvæmdir eða notkun mannvirkisins og fyrirskipað lokun þess. Þá geti byggingarfulltrúi skv. 2. mgr. sömu greinar krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt ef byggingarframkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag. Því sé ljóst að byggingarfulltrúi beri ríkar skyldur til þess að sjá til þess að byggingarframkvæmdir séu í samræmi við gildandi deiliskipulag.

Byggingarreglugerð skuli jafnframt gilda um málsmeðferð byggingarfulltrúa, sbr. gr. 1.1.2., en ákvæði sambærilegt áðurnefndri 1. mgr. 56. gr. skipulagslaga sé að finna í gr. 2.9.2. Sérstaklega sé bent á að í gr. 4.3.1. sé kveðið á um að frágangur lóðar við íbúðarhús skuli vera í samræmi við samþykkta uppdrætti af viðkomandi mannvirki. Þannig segi í 2. mgr. greinarinnar að á þeim hluta aðaluppdráttar húss sem sýni grunnflöt jarðhæðar þess skuli gera grein fyrir hæðarlegu lóðar, eins og ætlast sé til að hún verði gagnvart götu og lóðum sem að henni liggi. Þá segi jafnframt í 4. mgr. sömu greinar að á afstöðumynd skuli sýna hæðarkóta á lóðarmörkum auk þess sem 5. mgr. kveði á um að á sniðmynd skuli m.a. gera grein fyrir hæðarsetningu samkvæmt deiliskipulagi. Þegar framlagðir uppdrættir raðhúsalengjunnar séu skoðaðir með framangreint í huga sé augljóst að framkvæmdir á lóðinni Búlandi 36 séu ekki í samræmi við þau hönnunargögn sem samþykkt hafi verið vegna byggingar húsanna á sínum tíma. Þar hafi verið gert ráð fyrir því að láréttur flötur næði 5 m út frá suðurhlið húss og fylgdi síðan halla þeim sem væri á jarðvegi, sbr. og skipulagsskilmála gildandi deiliskipulags. Framkvæmdin sé því ekki í samræmi við samþykkta uppdrætti, gildandi lög og reglugerðir eða byggingarlýsingu, sbr. áðurnefnda 56. gr. laga um mannvirki.

Ýmis önnur atriði í byggingarreglugerð sýni fram á hve mikilvægt það sé talið að jarðvegur sé sömu hæðar á mörkum tveggja lóða. Samkvæmt gr. 7.1.5. skuli frágangi lóðar hagað þannig að yfirborðsvatn af lóð valdi ekki skaða eða óþægindum á nágrannalóð, en á „vellinum“ sé t.a.m. ekki neitt niðurfall fyrir slíkt vatn. Sambærilegt ákvæði sé í 29. gr. byggingarsamþykktar Reykjavíkur nr. 36/1965, frá 24. mars 1965, en í sömu grein segi einnig að byggingarnefnd geti bannað að hæðarlegu lóðar sé breytt frá samþykktum uppdrætti ef ætla megi að slíkt geti valdið óþægindum eða tjóni á nágrannalóð. Umrædd samþykkt hafi verið í gildi þegar framlagðir uppdrættir raðhúsalengjunnar hafi verið samþykktir á árunum 1966-1967.

Að lokum sé vísað til þess að undanþáguákvæði byggingarreglugerðar skuli með sama hætti og undanþáguákvæði laga túlka þröngt. Auk þess skuli túlkun vera í samræmi við markmið byggingarreglugerðar í gr. 1.1.1., en í því samhengi sé sérstaklega vísað til markmiðs þess er fram komi í a-lið ákvæðisins að vernda eigur og umhverfi manna með því að tryggja faglegan undirbúning mannvirkjagerðar.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er vísað til þess að skv. e-lið gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 séu minniháttar breytingar undanþegnar byggingarleyfi séu þær í samræmi við deiliskipulag. Þar sé m.a. talið upp að allt eðlilegt viðhald á lóð falli undir minniháttar breytingu. Framkvæmdin í þessu máli hafi falist í því að skipta út torfi eða grasi fyrir hellur sem teljist eðlilegt viðhald á lóð. Einnig komi fram í nefndum e-lið að gerð palla og annar frágangur á eða við jarðvegsyfirborð sé undanþegið byggingarleyfi enda rísi pallur ekki hærra en 0,3 m frá því yfirborði sem fyrir hafi verið. Hér sé um að ræða annan frágang á jarðvegsyfirborði sem rísi ekki hærra en 0,3 m.

Samkvæmt 3. gr. skipulagsskilmála deiliskipulags hverfisins frá árinu 1968 sé heimilt að gera láréttan flöt, mest 5 m, út frá suðurhlið húsa. Sú framkvæmd að skipta út torfi fyrir hellur geti ekki fallið undir þessa grein deiliskipulagsskilmálanna þar sem framkvæmdin sé á þeim lárétta fleti sem fyrir hafi verið, þ.e. verið sé að skipta út yfirborði lóðar en ekki gera láréttan flöt á yfirborði hennar. Hvergi komi fram í skilmálunum sú krafa að hafa skuli gróður eða gras á lóð. Einnig komi fram í 7. gr. skilmála deiliskipulagsins að lóð skuli fylgja núverandi jarðvegi að mestu nema þar sem skilmálarnir kveði á um annað. Lóðin fylgi núverandi jarðvegi að mestu þar sem hækkun á jarðvegi sé undir 0,3 m. Reykjavíkurborg túlki það sem svo að sé hækkun ekki meiri en 0,3 m á lóðarmörkum þá þurfi hvorki samþykki byggingarfulltrúa né lóðarhafa aðliggjandi lóða. Að auki, eins og komi fram í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í kærumáli nr. 3/2011, verði að skilja ákvæði deiliskipulags svæðisins á þann veg að hverri raðhúsaíbúð fylgi garður sem sé sérstakur lóðarhluti. Hér sé því um að ræða lóðarhluta en ekki lóðamörk þar sem lóðin sé sameiginleg og óskipt skv. 7. gr. deiliskipulagsskilmálanna. Þar sem ekki sé um eiginleg lóðamörk að ræða þurfi ekki samþykki íbúa Búlands 34 og 38 fyrir framkvæmdinni.

Í gr. 1.3. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sé að finna skilgreiningu á dvalarsvæði á lóð, en hún sé eftirfarandi: „Leiksvæði og önnur svæði á lóðum íbúðarhúsa, þjónustustofnana og fyrirtækja sem sérstaklega eru hugsuð til að njóta útiveru.“ Af þessu sé ljóst að gert sé ráð fyrir að íbúar geti notið útiveru og leikja á lóðum. Ekki sé hægt að taka undir það að breyting á yfirborði lóðar Búlands 36 komi í veg fyrir að hægt sé að njóta sólar, skjóls eða friðsældar, ekki frekar en leikir eða önnur útivera sem fer fram á annars konar yfirborði lóðar.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur telja það með ólíkindum að Reykjavíkurborg haldi því fram að umrædd framkvæmd felist einfaldlega í því að skipta út grasi fyrir hellur og að hún hafi einungis átt sér stað „á þeim lárétta [fleti] sem var fyrir“. Ekki þurfi að gera annað en að skoða mynd sem lögð hafi verið fram með kæru til að sjá að yfirborð lóðarinnar hafi verið hækkað til að gera það lárétt, en fyrir framkvæmdir hafi verið sami halli á lóðinni við Búland 36 og á öðrum lóðum húsa í lengjunni. Það sé því fullkomlega rangt að framkvæmdin hafi aðeins falist í því að skipta út yfirborði lóðar.

Í umsögn borgarinnar sé vísað til þess að hækkun á jarðvegi sé ekki meiri en 0,3 m og sé því innan viðmiða byggingarreglugerðar um lóðarframkvæmdir sem ekki þurfi leyfi fyrir. Í tölvupósti frá 14. ágúst 2019 á milli tveggja starfsmanna borgarinnar komi fram að framkvæmdin hafi verið skoðuð og hafi skoðunarmenn talið að hæðarmismunurinn væri ekki meiri en 0,3 m þó þeir hafi ekki haft aðgang að nákvæmum mælitækjum. Ljóst sé að starfsmenn borgarinnar hafi ekki athugað staðhætti nægilega nákvæmlega. Sjá megi á myndum sem fylgt hafi umsögn borgarinnar „að ekki var hreyft við jarðvegi á lóðarmörkum í því skyni að reyna að átta sig á aðstæðum heldur hafi hann verið látinn liggja óhreyfður á meðan starfsmenn reyndu að mæla hækkunina með berum augum.“ Um forkastanleg vinnubrögð sé að ræða og borgin hafi því ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni með fullnægjandi hætti. Áðurnefnd mynd er fylgt hafi kæru sýni svo ekki verði um villst að hækkun jarðvegs við mörk lóðanna tveggja sé meiri en 0,3 m.

Borgin líti svo á að þar sem hækkun á jarðvegi sé undir 0,3 m sé framkvæmdin í samræmi við það skilyrði 7. gr. skilmála deiliskipulagsins að lóðir skuli fylgja núverandi jarðvegi að mestu. Um fjarstæðukennda túlkun sé að ræða þar sem skilmálarnir feli það í sér að allar lóðir í hverfinu skuli fylgja núverandi jarðvegi, þ.e. eins og hann hafi verið árið 1968. Framangreind túlkun feli það í sér að ef lóðin væri hækkuð aftur, en um minna en 0,3 m, þá væru sú framkvæmd líka innan marka skipulagsskilmála. Það sé auðvitað fráleitt.

Niðurstaða: Í máli þessu er uppi ágreiningur um hvort framkvæmd á baklóð raðhússins að Búlandi 38 sé leyfisskyld að lögum, en þar hefur verið gert lárétt hellulagt plan.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 er óheimilt að grafa grunn fyrir mannvirki, reisa það, rífa eða flytja, breyta því, burðarkerfi þess eða lagnakerfum eða breyta notkun þess, útliti eða formi nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarfulltrúa. Er þar og tekið fram að ráðherra geti í reglugerð kveðið á um að minniháttar mannvirkjagerð eða smávægilegar breytingar á mannvirkjum skuli undanþiggja byggingarleyfi eða að slíkar framkvæmdir séu einungis tilkynningarskyldar. Fram kemur í gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 að tiltekin mannvirki og framkvæmdir séu undanþegnar byggingarleyfi enda séu þær í samræmi við deiliskipulag.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. skipulagslaga skal afla framkvæmdaleyfis sveitarstjórnar vegna meiriháttar framkvæmda sem áhrif hafa á umhverfið og breyta ásýnd þess, svo sem breytingar lands með jarðvegi eða efnistöku, og annarra framkvæmda sem falla undir lög um mat á umhverfisáhrifum. Þá segir í 4. mgr. greinarinnar að við útgáfu framkvæmdaleyfis skuli sveitarstjórn fjalla um og taka afstöðu til þess hvort framkvæmd sé í samræmi við skipulagsáætlanir. Fram kemur í 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 772/2012 um framkvæmdaleyfi að framkvæmdir sem teljist óverulegar séu ekki háðar framkvæmdaleyfi en geti þó verið skipulagsskyldar.

Á umræddu svæði er í gildi deiliskipulag Fossvogshverfis frá árinu 1968. Í 3. gr. skilmála deiliskipulagsins, sem tekur til raðhúsa í hverfinu, er mælt fyrir um að heimilt sé að gera láréttan flöt, mest 5 m út frá suðurhlið húsa. Samþykktir uppdrættir raðhúsalengju Búlands 30-40 eru í samræmi við þá skilmála deiliskipulagsins, en þar sést hvar jarðvegur byrjar að halla niður á við í um 5 m fjarlægð frá suðurhlið húsanna. Með hinni umdeildu framkvæmd var gerður láréttur hellulagður flötur út að lóðarmörkum raðhúsalengjunnar til suðurs, en það er umtalsvert lengri láréttur flötur en heimilt er að hafa samkvæmt skilmálum deiliskipulagsins. Fer framkvæmdin því í bága við nefnda skipulagsskilmála. Þegar af þeirri ástæðu að framkvæmdin var ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag gat ekki komið til skoðunar að fella hana undir e-lið fyrrnefndrar gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð. Þar að auki er um að ræða landmótun, en slíkar framkvæmdir falla undir ákvæði skipulagslaga og skipulagsreglugerðar.

Að framangreindu virtu eru slíkir annmarkar á hinni kærðu ákvörðun að fella ber hana úr gildi.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 22. júlí 2019 að aðhafast ekki vegna framkvæmda á baklóð við Búland 36.