Ár 2010, þriðjudaginn 30. mars, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skúlagötu 21, Reykjavík. Mættir voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Ásgeir Magnússon héraðsdómari og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 61/2009, krafa um að skorið verði úr vafa um hvort framkvæmdir við girðingu á mörkum lóðarinnar nr. 22 við Hellisgötu í Hafnarfirði séu háðar byggingarleyfi.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 9. september 2009, er barst nefndinni 10. sama mánaðar, krefjast G, Garðavegi 2, L og A, Garðavegi 4 og B og S, Garðavegi 6 í Hafnarfirði, þess að úrskurðað verði að framkvæmdir við girðingu á mörkum lóðarinnar nr. 22 við Hellisgötu í Hafnarfirði, er snúa að Garðavegi, séu háðar byggingarleyfi. Þá gerðu kærendur og kröfu um að allar frekari framkvæmdir á lóðinni yrði stöðvaðar á meðan málið væri til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Ekki þótti tilefni til að fjalla sérstaklega um þá kröfu kærenda enda allar framkvæmdir yfirstaðnar er kæran barst nefndinni.
Málavextir: Vorið 2008 hófu lóðarhafar að Hellisgötu 22 framkvæmdir við girðingu á mörkum lóðar sinnar og bílastæða við Garðaveg. Þar var fyrir 70 cm hár steinveggur en hann söguðu þau niður á um 210 cm bili, komu þar fyrir 160 cm háu opnanlegu hliði og settu timburgirðingu ofan á steinvegginn sem fyrir var. Var framkvæmdum þessum lokið u.þ.b. ári seinna. Gerðu kærendur athugasemdir vegna framkvæmdarinnar, bæði við lóðarhafa og skipulags- og byggingaryfirvöld. Í tölvubréfi skipulags- og byggingarfulltrúa til lóðarhafa að Hellisgötu 22, dags. 23. júní 2009, veitti hann leyfi til að opna girðinguna og setja á hana hlið. Þessu vildu kærendur ekki una og á fundi skipulags- og byggingarráðs hinn 11. ágúst 2009 var eftirfarandi fært til bókar: „Lögð fram athugasemd frá íbúum við Garðaveg varðandi leyfi fyrir hliði frá Hellisgötu 22 út á bílastæði við Garðaveg, dags. 27.07.2009. Erindið var til umfjöllunar á afgreiðslufundi skipulags- og byggingarfulltrúa 29.07.2009, sem vísaði því til skipulags- og byggingarráðs. Lagðir fram minnispunktar sviðsstjóra skipulags- og byggingarfulltrúa og byggingarfulltrúa, dags. 06.08.2009. Þar sem athugasemd snéri að embættisfærslu byggingarfulltrúa vék hann af fundi við afgreiðslu þess. Skipulags- og byggingarráð telur hliðið ekki byggingarleyfisskylt, en vísar atriðum sem snúa að bílastæðamálum og umferðaröryggi til undirbúningshóps umferðarmála.“
Málsrök kærenda: Af hálfu kærenda er vísað til þess að framkvæmd sú er um ræði sé byggingarleyfisskyld og hana hafi borið að grenndarkynna næstu nágrönnum. Vísað sé til ákvæða skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og byggingarreglugerðar nr. 441/1998, sérstaklega ákvæða gr. 67 um girðingar á lóðamörkum.
Kærendur halda því fram að með framkvæmdinni sé gengið á áralangan rétt þeirra til hagnýtingar bílastæða við Garðaveg, hætta sé á eignatjóni ásamt því að slysahætta aukist. Engin sjáanleg þörf sé fyrir hlið á girðingunni, aðkoma að Hellisgötu 22 sé frá þeirri götu og þar séu bílastæði er rétthafar þeirrar lóðar geti nýtt.
Málsrök Hafnarfjarðarbæjar: Af hálfu Hafnarfjarðarbæjar er vísað til þess að almennt sé ekki sótt um leyfi til að setja hlið á girðingar er snúi út að götu eða almennu bílastæði. Væri því brotin jafnræðisregla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ef sú krafa hefði verið gerð í tilviki því er hér um ræði.
Bent sé á álit undirbúningshóps um umferðarmál þar sem fram komi að hin umdeilda framkvæmd leiði hvorki til skerðingar á bílastæðum né hafi í för með sér aukna slysahættu. Þá séu bílastæðin við Garðaveg í eigu og umsjá Hafnarfjarðarbæjar og hafi íbúar við götuna engan lögvarinn rétt sem útiloki aðra frá því að leggja þar bifreiðum. Sérstaklega sé bent á að 67. gr. byggingarreglugerðar áskilji samþykki beggja lóðarhafa ef girðing sé reist á lóðamörkum og sé það samþykki til staðar, sbr. leyfi skipulags- og byggingarfulltrúa þar að lútandi.
Ef talið væri hins vegar að byggingarleyfis hefði verið þörf í hinu umdeilda tilviki þá hafi skipulags- og byggingarfulltrúi veitt skriflegt leyfi í tölvupósti 23. júní 2009 og sé það á valdsviði hans að gefa slíkt leyfi samkvæmt staðfestri samþykkt um afgreiðslur byggingarfulltrúans í Hafnarfirði frá 11. ágúst 2005.
Málsrök byggingarleyfishafa: Af hálfu byggingarleyfishafa er vísað til þess að er þau hafi fest kaup á fasteigninni að Hellisgötu 22 hafi staðið á lóðarmörkum um 70 cm hár steinveggur. Veggurinn hafi verið lítil fyrirstaða fyrir ung börn og í raun hafi garðurinn verið notaður sem göngustígur á milli Garðavegs og Hellisgötu. Vegna þessa hafi verið ákveðið að setja girðingu ofan á vegginn. Ástæður þess að sett hafi verið hlið á girðinguna hafi verið þær helstar að auðveldara sé þannig með öll aðföng heim að húsinu ásamt því að aðgengi sé betra þeim megin.
——-
Aðilar máls þessa hafa fært fram ítarlegri rök fyrir máli sínu, sem ekki verða rakin hér frekar, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.
Niðurstaða: Ekki verður fallist á að leyfi það sem byggingarfulltrúi veitti í tölvupósti hinn 23. júní 2009 geti talist byggingarleyfi í skilningi 1. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 enda var umrædd afgreiðsla byggingarfulltrúa hvorki lögð fram í skipulags- og byggingarráði né afgreidd í bæjarstjórn svo sem áskilið er í 4. gr. samþykktar um afgreiðslur byggingarfulltrúans í Hafnarfirði frá 11. ágúst 2005. Þvert á móti komst skipulags- og byggingarráð að þeirri niðurstöðu á fundi sínum hinn 11. ágúst 2009 að umdeilt hlið væri ekki byggingarleyfisskylt. Liggur því ekki fyrir í máli þessu nein stjórnvaldsákvörðun er sætt getur kæru til úrskurðarnefndarinnar.
Hins vegar er vafi uppi um það hvort umræddar framkvæmdir hafi verið háðar byggingarleyfi og gera kærendur kröfu til þess að úrskurðarnefndin skeri úr um þann vafa. Á nefndin úrlausnarvald um það efni, án þess að fyrir liggi kæranleg stjórnvaldsákvörðun, sbr. 3. mgr. 36. gr. skipulags- og byggingarlaga. Ber nefndinni samkvæmt tilvitnuðu ákvæði að taka erindi kærenda um þetta álitaefni til úrlausnar.
Samkvæmt gr. 18.14 í byggingarreglugerð nr. 441/1998 skal á afstöðumynd aðaluppdrátta m.a. skrá númer lóðar og götuheiti og sýna aðkomu að lóð. Þarf því að koma til skoðunar hvort ný eða breytt aðkoma að lóð leiði til þess að breyta þurfi byggingarleyfi húss en ekki liggur fyrir í máli þessu hvernig gerð sé grein fyrir aðkomu að lóðinni Hellisgötu 22 á samþykktum aðaluppdráttum. Er rannsókn málsins áfátt að þessu leyti.
Í 1. mgr. 67. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 segir að leita skuli samþykkis byggingarnefndar á gerð og frágangi girðingar sé hún hærri en 1,80 m eða nær lóðarmörkum en sem svari hæð hennar, mælt frá jarðvegshæð við girðinguna eða frá hæð lóðar á lóðamörkum sé hún meiri. Þá segir ennfremur að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa. Ákvæði þetta verður að skilja svo að girðing sem sé nær lóðamörkum en sem nemi hæð hennar sé byggingarleyfisskyld, óháð afstöðu rétthafa aðliggjandi lóðar. Þar að auki sé girðing á lóðamörkum háð samþykki beggja lóðarhafa en ekki verður fallist á að samþykki bæjaryfirvalda sem lóðarhafa geti jafngilt eða komið í stað þess samþykkis byggingarnefndar sem áskilið er í ákvæðinu.
Þegar litið er til tilvitnaðra ákvæða byggingarreglugerðar nr. 441/1998 og þeirra áhrifa sem umrædd girðing og hlið á henni getur haft á umferð og aðkomu að Hellisgötu 22 er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að hinar umdeildu framkvæmdir séu byggingarleyfisskyldar.
Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils málafjölda sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.
Úrskurðarorð:
Framkvæmdir á mörkum lóðarinnar nr. 22 við Hellisgötu í Hafnarfirði, er snúa að Garðavegi, eru háðar byggingarleyfi samkvæmt 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.
__________________________
Hjalti Steinþórsson
__________________________ _________________________
Ásgeir Magnússon Þorsteinn Þorsteinsson
