Árið 2025, miðvikudaginn 5. febrúar, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor, Geir Oddsson auðlindafræðingur, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður og Þorsteinn Sæmundsson jarðfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 98/2024, kæra á ákvörðun Orkustofnunar frá 12. ágúst 2024 um að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi vegna Búrfellslundar, 120 MW vindorkuvers við Vaðöldu í Rangárþingi ytra.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 11. september 2024, er barst nefndinni sama dag, kæra samtökin Náttúrugrið þá ákvörðun Orkustofnunar frá 12. ágúst 2024 að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi vegna Búrfellslundar, 120 MW vindorkuvers við Vaðöldu á Landmannaafrétti í Rangárþingi ytra. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi. Jafnframt er kært ætlað brot á þátttökurétti almennings við mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Nánar greint er þess krafist að fallist verði á að þátttökuréttur sá sem almenningi hafi verið veittur við mat á áhrifum framkvæmdar og áætlana á óbyggð víðerni hafi ekki samrýmst löggjöf um mat á umhverfisáhrifum.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Orkustofnun 17. október 2024.
Málavextir: Hinn 15. september 2015 lagði Landsvirkjun fram frummatsskýrslu um Búrfellslund, vindorkuver með allt að 200 MW uppsettu rafafli, norðaustan við Búrfell í Skeiða- og Gnúpverjahreppi og Rangárþingi ytra, til athugunar hjá Skipulagsstofnun samkvæmt þágildandi lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Í mars 2016 lagði Landsvirkjun fram endanlega matsskýrslu hjá Skipulagsstofnun. Í skýrslunni var gert ráð fyrir að fjöldi vindmylla yrði 58–67 með 3–3,5 MW afli hver og að hámarkshæð þeirra, miðað við spaða í efstu stöðu, yrði 150 m. Árleg orkugeta var áætluð 705 GWst á ári. Var endingartími vindmylla talinn 25 ár. Voru í matsskýrslunni kynntar þrjár útfærslur á afmörkun framkvæmdarinnar sem tækju yfir 33–40 km2 svæði og gerð grein fyrir mögulegri skiptingu hverrar þeirrar í fjóra 50 MW áfanga.
Álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar lá fyrir 21. desember 2016. Í niðurstöðukafla álitsins kom fram að stofnunin teldi að matsskýrslan uppfyllti að hluta skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum hvað það varði að umhverfisáhrifum hafi verið lýst á fullnægjandi hátt. Væri áformuð framkvæmd líkleg til að hafa veruleg áhrif á landslag og víðerni auk ferðaþjónustu og útivist. Áhrifamatið væri þó háð óvissu þar sem fullnægjandi greining lægi ekki fyrir á áhrifum á landslag og víðerni sem gerði það að verkum að óvissa ríkti um áhrif á ferðaþjónustu og útivist. Þá væri þörf á frekari skoðun á áhrifum á fuglalíf. Áhrif á aðra áhrifaþætti, þ.e. hljóðvist, gróður, jarðmyndanir og menningarminjar, væru almennt talin óveruleg, nema staðbundin á og næst framkvæmdasvæðinu þar sem gæti nokkurra neikvæðra áhrifa vegna beins rasks á landi og hljóðmengunar. Þá var það álit stofnunarinnar að framkvæmdin félli illa að áherslum Landsskipulagsstefnu 2015–2026 á vernd víðerna og landslagsheilda. Að lokum var sett fram ábending um að tilefni gæti verið til að endurskoða áform um framkvæmdina bæði hvað varðaði staðsetningu slíks vindmylluvers og umfang uppbyggingar hvað snerti hæð og fjölda vindmylla. Þyrfti slíkt mat að fara fram á öðrum vettvangi og þar myndi reyna á umhverfismat áætlana á grundvelli samnefndra laga, sem bæri að beita við gerð rammaáætlunar, landsskipulagsstefnu og skipulagsáætlana sveitarfélaga. Þá kynni framkvæmdin að koma aftur til skoðunar á grundvelli laga um mat á umhverfisáhrifum framkvæmda, yrðu breytingar á framkvæmdaáformum, sbr. 13. tölulið, 1. viðauka með lögum um mat á umhverfisáhrifum.
Um Búrfellslund er fjallað í svonefndri rammaáætlun, þ.e. verndar- og orkunýtingaráætlun skv. lögum nr. 48/2011, þar sem er mótuð stefna á landsvísu um hvort landsvæði þar sem er að finna virkjunarkosti megi nýta til orkuvinnslu eða hvort ástæða sé til að friðlýsa þau eða kanna frekar. Virkjunarkostir á viðkomandi svæðum eru samkvæmt því flokkaðir í orkunýtingarflokk, verndarflokk eða biðflokk. Virkjunarkostir í vindorku komu í fyrsta sinn til umfjöllunar verkefnisstjórnar 3. áfanga rammaáætlunar, sem var starfandi á árunum 2013–2017. Landsvirkjun afhenti Orkustofnun skilgreiningar á tveimur slíkum, Búrfellslundi og Blöndulundi, í mars 2015 og var þeim komið áleiðis til verkefnisstjórnar með erindi frá stofnuninni 12. mars s.á. Hinn 17. mars s.á. var faghópum rammaáætlunar falið að fjalla um vindorkukostina tvo. Um þá var fjallað með öðrum slíkum nýjum kostum í lokaskýrslu verkefnisstjórnar 3. áfanga, dags. í ágúst 2016. Lagt var til í skýrslunni að Búrfellslundur yrði settur í biðflokk, en í þann flokk er virkjunarkostum skipað þegar talið er að afla þurfi frekari upplýsinga, sbr. nánar ákvæði laga nr. 48/2011.
Í febrúar 2020 birti Landsvirkjun skýrslu um endurhönnun Búrfellslundar með breyttu umfangi til að koma til móts við athugasemdir og ábendingar sem fram höfðu komið í mati á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar og í ferli 3. áfanga rammaáætlunar. Var í skýrslunni gert ráð fyrir að uppsett afl virkjunar yrði 120 MW, vindmyllur yrðu 30 í stað 58–67 og afl hverrar þeirrar yrði meira en áður var áætlað, þ.e. 4–5 MW í stað 3–3,5 MW áður. Hæð vindmylla var óbreytt eða allt að 150 m. Framkvæmdasvæðið var minnkað í 18 km2. Ársframleiðsla raforku var áætluð 440GWst í stað 705GWst áður.
Í febrúar 2022 mælti umhverfis-, orku- og loftslagsráðherra fyrir tillögu til þingsályktunar um rammaáætlun, þ.e. áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða, þar sem lagt var til að Búrfellslundur yrði í biðflokki. Við síðari umræðu um ályktunina lágu fyrir álit og breytingartillaga meirihluta umhverfis- og samgöngunefndar. Var þar bent á að orkukostinum hafi verið raðað í biðflokk með þeim rökum að hann væri á röskuðu svæði sem hefði lágt verndargildi, en áhrif hans á ferðamennsku og útivist væru hins vegar mikil. Í umsögnum til þingnefndarinnar hefðu komið fram ábendingar um að hann kynni ekki að hafa þau víðtæku áhrif á ferðamennsku sem áætluð hefðu verið. Að auki henti svæðið vel til vindorkuframleiðslu um leið og samlegð væri við nýtingu vatnsafls og flutningskerfis raforku á svæðinu. Þá kom þar fram að þróun virkjunarkostsins hefði leitt til þess að sjónræn áhrif væru töluvert minni en upphaflega hafi verið áætlað. Loks var skírskotað til orkuöryggis af þessu tilefni. Við samþykkt þingsályktunarinnar, nr. 24/152, var Búrfellslundur í orkunýtingarflokki. Var virkjunarkosturinn þar auðkenndur sem R4301B í stað R3301A áður, en með því var tekið tillit til þess að um væri að ræða breytta útfærslu þótt um sama virkjunarkost væri að ræða og áður, að því er greinir í áliti meirihluta umhverfis- og samgöngunefndar.
Sveitarstjórn Rangárþings ytra samþykkti 10. apríl 2024 tillögu að breytingu á Aðalskipulagi Rangárþings ytra 2016–2028 vegna Búrfellslundar og tillögu að deiliskipulagi vegna sömu framkvæmdar, en tillögurnar tóku mið af þeim áformum sem fram komu í fyrrnefndri skýrslu Landsvirkjunar um endurhönnun vindorkuversins. Auglýsingar um gildistöku skipulagsáætlananna voru birtar í B-deild Stjórnartíðinda 24. og 28. maí 2024. Tekur skipulag framkvæmdasvæðisins með þessu tillit til þeirra framkvæmda sem bygging vindorkuvers gerir ráð fyrir, þ.e. vindmyllum, undirstöðum og geymslusvæði.
Með erindi, dags. 19. október 2022, sótti Landsvirkjun um leyfi Orkustofnunar til að reisa og reka vindorkuverið Búrfellslund í Rangárþingi ytra til raforkuframleiðslu með allt að 120 MW uppsettu rafafli. Auglýsing um umsóknina var birt í Lögbirtingablaðinu og á vef Orkustofnunar 5. febrúar 2024 þar sem þeim sem málið varðaði var gefið færi á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum innan fjögurra vikna. Á auglýsingatíma bárust Orkustofnun athugasemdir frá Skeiða- og Gnúpverjahreppi. Hinn 12. ágúst 2024 gaf Orkustofnun út umsótt virkjunarleyfi. Í fylgibréfi með því er tekin afstaða til þeirra athugasemda sem bárust á auglýsingatíma auk þess sem þar er m.a. að finna umfjöllun um álit Skipulagsstofnunar. Þá er því lýst yfir að viðmiðum 4. og 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003 hafi verið fullnægt til útgáfu virkjunarleyfis sem og ákvæðum II. kafla reglugerðar nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga.
Málsrök kæranda: Kærandi álítur að verulegir form- og efnisannmarkar séu á hinni kærðu ákvörðun og á umhverfismati því sem farið hafi fram á árunum 2014 til 2016. Í áliti Skipulagsstofnunar frá 21. desember 2016 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar hafi stofnunin komist að þeirri niðurstöðu að ástæða væri til að endurskoða áætlanir um 200 MW vindorkuver, m.a. vegna mikilla áhrifa á ferðaþjónustu og útivist annars vegar og landslag og víðerni hins vegar. Hafi stofnunin tekið fram að skoða ætti hvort önnur landsvæði hentuðu betur fyrir framkvæmdina, en með því hafi stofnunin talið að valkostir um staðarval hafi ekki verið skoðaðir í umhverfismatinu. Þá hafi stofnunin tekið fram að frekara mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar þyrfti að eiga sér stað á öðrum vettvangi og vísað til umhverfismats áætlana á grundvelli áðurgildandi laga nr. 105/2006 sem beita ætti við gerð rammaáætlunar, landsskipulagsstefnu og skipulagsáætlana sveitarfélaga.
Af sameiginlegri umhverfismatsskýrslu sem tekin hafi verið saman við gerð aðalskipulagsbreytingar vegna Búrfellslundar og deiliskipulags framkvæmdarinnar verði skýrlega ráðið að ekkert valkostamat hafi farið fram á því hvort önnur landsvæði hentuðu betur fyrir framkvæmdina. Vísað sé til fordæmis Hæstaréttar frá 16. febrúar 2017 í máli nr. 575/2016 um afleiðingar þess að raunhæfir valkostir hafi ekki sætt mati á umhverfisáhrifum, en það fordæmi eigi við í máli þessu. Þá hafi sérstaklega verið bent á það í umhverfismati deiliskipulagsins að önnur staðsetning við Búrfell, utan miðhálendis, væri raunhæfur kostur.
Í samræmi við 13. gr. áðurgildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum þurfi leyfisveitandi að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og kanna hvort umsótt framkvæmd sé sú sem lýst sé í matsskýrslu. Fyrir liggi fordæmi Hæstaréttar frá 9. júní 2005 í máli nr. 20/2005 um að gera þurfi nýtt umhverfismat jafnvel þótt framkvæmd sé umfangsminni en sú sem sætt hafi mati á umhverfisáhrifum. Eigi fordæmið við í þessu máli að því leyti að búið sé að meta umhverfisáhrif tiltekinnar framkvæmdar en þau áform hafi síðan tekið breytingum. Matsskýrslan hafi þannig gert ráð fyrir 200 MW vindorkuveri með 58–67 vindmyllum og að framkvæmdasvæði yrði 33 til 45 km2 að stærð. Núverandi áform geri hins vegar ráð fyrir 120 MW vindorkuveri með 30 vindmyllum og mun minna framkvæmdasvæði. Umhverfismatið hafi gert ráð fyrir 1.200 m2 vinnuplani við hverja vindmyllu, en í nýlega samþykktu deiliskipulagi Búrfellslundar sé hins vegar gert ráð fyrir töluvert stærri undirstöðum. Það hefði því þurft að láta nýtt umhverfismat fara fram eða í það minnsta afla álits Skipulagsstofnunar á því hvort slíkt væri nauðsynlegt. Þá hefði Orkustofnun átt að gera sérstaka könnun á því hvort umhverfismat á áhrifum framkvæmdar á óbyggð víðerni gæti talist í fullu gildi, en stofnuninni beri að fara yfir álit Skipulagsstofnunar með tilliti til þess hvort það teljist fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar. Orkustofnun hafi ekki tekið rökstudda afstöðu til álits Skipulagsstofnunar í skilningi 13. gr. laga nr. 106/2000 og brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sé það slíkur verulegur annmarki á mati á umhverfisáhrifum framkvæmdar og deiliskipulags að virkjunarleyfi geti ekki átt stoð í því.
Almennt sé viðurkennt að rannsóknarskyldur leyfisveitanda við málsmeðferð framkvæmdar sem hafi umtalsverð áhrif á umhverfið séu mjög ríkar, svo sem fram komi í athugasemdum með 27. gr. í frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Því hafi Orkustofnun verið skylt að rannsaka hvort umsótt framkvæmd hafi verið sú sama og sætt hafi mati á umhverfisáhrifum. Það hafi ekki verið gert, en ekki sé um sömu framkvæmd að ræða. Mikilvægt sé að hafa í huga að um sé að ræða svokallaða öryggisreglu sem miði að því að mál séu vel upplýst áður en ákvörðun sé tekin svo niðurstaða verði efnislega rétt hverju sinni. Um sé að ræða fyrsta vindorkuverið á landinu sem hafi verið afar umdeilt frá upphafi og hafi „hrossakaup ríkisstjórnarinnar“ leitt til þess að virkjunin hafi verið færð í orkunýtingarflokk eftir að hið vísindalega ferli 3. áfanga rammaáætlunar og þátttökuréttur almennings hafi leitt til annarrar niðurstöðu.
Í málsmeðferð 5. áfanga rammaáætlunar hafi ítrekað komið fram atriði er varði tengsl vindorkuvera við áhrif á vatnsgæði samkvæmt lögum nr. 36/2011 um stjórn vatnamála í tengslum við svokallað jöfnunarafl sem nauðsynlegt sé í framleiðslu á vindorku í lokuðu raforkukerfi eins og á Íslandi. Orkustofnun hafi borið að taka þetta atriði til ítarlegrar athugunar, þ.e. hvaða áhrif nýting vindorku á Vaðöldu geti haft á vatnsgæði, en það hafi hún ekki gert. Ekkert hafi verið litið til þessa í umhverfismati framkvæmdarinnar. Stofnuninni hafi sem leyfisveitanda borið í samræmi við fyrirmæli 3. mgr. 28. gr. nefndra laga, sbr. 2. mgr. 13. gr. sömu laga og 10. gr. stjórnsýslulaga, að „tryggja að leyfið sé í samræmi við stefnumörkun um vatnsvernd sem fram kemur í vatnaáætlun.“ Stjórnvald geti ekki vísað til þess að öðrum leyfisveitendum eða handhöfum valds, s.s. sveitarstjórn, beri að taka mið af umræddri löggjöf. Orkustofnun hafi heldur ekki tekið mið af hinni almennu varúðarreglu umhverfisréttar, sbr. einnig 8. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd sem fjalli um vísindalegan grundvöll ákvarðana, en ákvæðið gildi skv. 7. gr. sömu laga fullum fetum við allar ákvarðanir stjórnvalda. Hafi úrskurðarnefndin staðfest þann skilning með úrskurði frá 19. desember 2019 í máli nr. 30/2019. Orkustofnun sé einnig við ákvörðun sína bundin af ákvæði um að brýna nauðsyn og almannahagsmuni þurfi til að raska svæðum og jarðmyndunum sem njóti sérstakrar verndar skv. 61. gr. laga nr. 60/2013.
Orkustofnun beri að líta til meginreglna umhverfisréttar, þ.e. varúðarreglunnar, mengunarbótareglunnar, reglunnar um verndarsjónarmið og reglunnar um að mengun sé upprætt við upptök. Í umhverfisrétti gildi sú meginregla, mótuð af dómstólum, að umhverfismatslöggjöf skuli túlka rúmt og með hliðsjón af markmiðum hennar. Samkvæmt Evróputilskipun um mat á umhverfisáhrifum sé framkvæmdaraðila skylt að leggja m.a. fram lýsingu á fyrirhuguðum ráðstöfunum til að koma í veg fyrir, draga úr og, ef hægt sé, ráða bót á verulegum skaðlegum áhrifum. Jafnframt sé honum skylt að leggja fram öll gögn sem nauðsynleg séu til að greina og meta helstu umhverfisáhrif framkvæmdarinnar og yfirlit yfir aðra kosti sem hafi verið kannaðir og forsendur fyrir vali, að teknu tilliti til umhverfisáhrifa. Þessi lágmarksskilyrði hafi verið tekin upp í 9. gr. laga nr. 106/2000. Það sé ljóst í máli þessu að framangreind skilyrði hafi ekki verið uppfyllt í matsskýrslu.
Mikill vafi sé um hvort þörf sé á umræddri framkvæmd, en af opinberri umfjöllun verði ráðið að vindorka sú sem framleidd verði hafi þegar verið seld fyrir landeldi í Vestmannaeyjum. Með vísan til meintrar þarfar almennings fyrir orkuna hafi Orkustofnun borið að rannsaka málið sjálfstætt og ítarlega sem og með hliðsjón af varúðarreglu umhverfisréttar, ekki síst í ljósi þess að hún sé bundin af lögum um að fyrir liggi mat á heildarálagi af virkjuninni með vistkerfisnálgun, sbr. 10. gr. laga um náttúruvernd, og ganga úr skugga um að vísindalegri aðferð hafi verið beitt, sbr. 8. gr. sömu laga. Í 5. mgr. 61. gr. laganna komi fram að ákveði leyfisveitandi að heimila framkvæmd skuli hann rökstyðja þá ákvörðun sérstaklega, fari hún í bága við umsagnir umsagnaraðila. Þá hafi Orkustofnun ekki leitað álits varðandi sérstaka vernd eldhrauna hjá Umhverfisstofnun, Náttúrufræðistofnun Íslands eða viðkomandi náttúruverndarnefnd, sem taldar séu upp í 3. mgr. lagagreinarinnar sem og 2. mgr. 68. gr. laganna. Sé málsmeðferð stofnunarinnar að þessu leyti háð verulegum annmörkum.
Búrfellslundur hafi ekki hlotið hefðbundna málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun. Líkt og sé raunin með umhverfismat framkvæmdarinnar hafi á þeim vettvangi verið fjallað um aðra útfærslu en veitt hafi verið leyfi fyrir. Sé úrskurðarnefndinni eftirlátið að fjalla um hvaða áhrif þetta kunni að hafa á gildi leyfisins. Úrlausn kærumálsins muni væntanlega snúast að verulegu leyti um túlkun laga sem byggð séu á samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. tilskipun nr. 97/11/ESB og 2011/92/ESB. Líklega sé þörf á áliti EFTA-dómstólsins og sé úrskurðarnefndin til þess bær samkvæmt EES-rétti að leita álits dómstólsins, þrátt fyrir að stjórnsýsluframkvæmd hingað til gangi í aðra átt.
Málsrök Orkustofnunar: Stofnunin bendir á að í áliti Skipulagsstofnunar frá 21. desember 2016, um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar, hafi verið vísað til þess að frekara mat á áhrif á óbyggð víðerni þyrfti að fara fram á öðrum vettvangi þar sem myndi reyna á umhverfismat áætlana. Óumdeilt sé að sú málsmeðferð hafi farið fram, en á hana reyni ekki í þessu tiltekna máli. Það sé ekki á verksviði Orkustofnunar að rannsaka lögmæti málsmeðferðar skipulagsáætlana. Þá hafi í matsskýrslu framkvæmdaraðila verið lagðar fram þrjár tillögur að mögulegum útfærslum og hafi Skipulagsstofnun ekki gert athugasemdir við þá valkostagreiningu. Fullyrðing kæranda um skort á valkostamati eigi sér enga stoð. Tilgangur valkostagreiningar sé ekki sá að leyfisveitandi getið valið milli ólíkra útfærslna eða valkosta við leyfisveitingu. Ekki sé hægt að þvinga framkvæmdaraðila til að meta kosti sem teljist óraunhæfir eða kosti sem komi ekki til greina. Í ljósi þess að valkostagreining hafi vissulega farið fram og engar athugasemdir um það mat hafi komið fram við málsmeðferð virkjunarleyfisins hafi ekki verið þörf á slíkri umfjöllun við útgáfu leyfisins.
Framkvæmd sú sem virkjunarleyfið taki til hafi þróast frá áliti Skipulagsstofnunar, en slíkt sé ekki óvanalegt, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 15. febrúar 2018 í málum nr. 10, 11 og 15/2016. Þar hafi nefndin tekið fram að óraunhæft væri að gera ekki ráð fyrir því að stórar framkvæmdir tækju breytingum í tímans rás. Sú framkvæmd sem veitt hafi verið leyfi fyrir sé innan þess svæðis sem hafi verið til umfjöllunar í matsskýrslu framkvæmdaraðila. Hæð mannvirkjanna sé lægri og færri vindmyllur, en þær breytingar séu komnar til sem viðbrögð við greindu áliti Skipulagsstofnunar. Ekki sé hægt að taka undir með kæranda að dómur Hæstaréttar frá 9. júní 2005 í máli nr. 20/2005 eigi við. Atvik þar hafi verið með þeim hætti að verulegar breytingar hafi orðið á framkvæmdinni frá því sem lýst hafi verið í matsskýrslu, m.a. varðandi útlit framkvæmdarinnar og tækni við framleiðslu. Í þessu máli sé framleiðsluaðferðin sú sama, staðsetning og útlit framkvæmdar óbreytt og sjónræn áhrif framkvæmdarinnar minni að sniðum. Sé matsskýrslan fullnægjandi grundvöllur að ákvörðun stofnunarinnar.
Því sé andmælt að Orkustofnun hafi borið að meta sjálfstætt hvort nauðsyn væri á að raska svæði sem nyti verndar skv. 61. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Sambærilegt álitaefni hafi verið til umfjöllunar í úrskurði úrskurðarnefndarinnar frá 15. júní 2023 í máli nr. 3/2023 og hafi nefndin þar bent á að umrætt ákvæði tæki samkvæmt orðanna hljóðan einungis til þar tilgreindra leyfa og ætti ekki við um virkjunarleyfi Orkustofnunar. Hvað varði 68. gr. sömu laga þá fjalli hún um gerð skipulagsáætlana. Það sé ekki hlutverk Orkustofnunar að meta þörf á ætlaðri framleiddri orku en í því tilliti sé bent á að markmiðsákvæði 1. gr. raforkulaga nr. 65/2003 nái um málaflokkinn í heild sinni, en ekki einstakar framkvæmdir. Hvað varði það sjónarmið að stofnuninni hafi borið að rannsaka áhrif raforkuframleiðslu Búrfellslundar á vatnsgæði samkvæmt lögum nr. 36/2011 um stjórn vatnamála sé bent á að leyfi Orkustofnunar til að reisa og reka Búrfellslund sé ekki leyfi til nýtingar vatns. Jafnframt taki ákvæði 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 ekki til framkvæmda á grundvelli raforkulaga. Verði breyting á heimilli raforkuframleiðslu og umhverfismarkmið nýttra vatnshlota náist ekki geti stofnunin brugðist við á grundvelli 3. mgr. 6. gr. raforkulaga.
Alþingi hafi samþykkt að Búrfellslundur yrði færður í orkunýtingarflokk rammaáætlunar. Það hafi þau réttaráhrif að stjórnvöldum sé heimilt að veita leyfi tengd orkurannsóknum og orkuvinnslu á slíkum virkjunarkostum, sbr. 4. gr. laga nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun. Orkustofnun sé ekki heimilt að lögum að endurskoða flokkun virkjunarkosts í orkunýtingarflokk á þeim grundvelli að forsendur þingsályktunar séu ekki efnislega réttar eða að málsmeðferð hafi verið ábótavant.
Ekki sé ágreiningur um að Orkustofnun sé skylt að fara eftir meginreglum umhverfismatslöggjafar, en kærandi hafi hins vegar ekki gert grein fyrir því hvernig málsmeðferðin hafi farið gegn markmiðum áðurgildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Orkustofnun hafi metið áhrifin, lagt álit Skipulagsstofnunar til grundvallar og aflað nauðsynlegra gagna. Gerð hafi verið grein fyrir rannsókn málsins og ákvörðunin rökstudd í fylgibréfi með ákvörðuninni. Farið hafi verið eftir tillögum í álitinu um mótvægisaðgerðir og skilyrði. Jafnframt hafi Orkustofnun lagt mat á hvort forsendur framkvæmdar hefðu breyst verulega og leitað umsagna í samræmi við álit Skipulagsstofnunar. Hafi því meginreglur umhverfisréttar verið hafðar til hliðsjónar.
Athugasemdir Landsvirkjunar: Af hálfu Landsvirkjunar er farið fram á að kröfu kæranda um að brotið hafi verið á þátttökurétti almennings verði vísað frá þar sem sú krafa sé of seint fram komin, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Ekki sé ljóst af kæru hvenær brotið hafi átt að eiga sér stað, en þó sé ljóst að kærufrestur sé liðinn. Í öllu falli beri að hafna kröfunni enda hafi verið gætt með fullnægjandi hætti að þátttökurétti almennings, allt frá því að vinna hafi hafist við umhverfismat framkvæmdarinnar. Þótt einhverjir annmarkar kunni að hafa verið á þátttökurétti almennings leiði það ekki til ógildingar á hinni kærðu ákvörðun.
Því sé hafnað að í engu hafi verið brugðist við athugasemdum í áliti Skipulagsstofnunar frá 21. desember 2016 um mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Í þeim tilgangi að koma til móts við ábendingar stofnunarinnar hafi Búrfellslundur sætt endurhönnun þar sem afl og umfang vindorkuversins hafi verið minnkað verulega, vindmyllum fækkað og staðsetning ákvörðuð sérstaklega í því skyni að lágmarka ásýndaráhrif. Hafi sú hönnun verið lögð fyrir verkefnisstjórn 4. áfanga verndar- og orkunýtingaráætlunar. Til viðbótar hafi verið unnin ítarleg umhverfismatsskýrsla við gerð skipulagsáætlana Rangárþings ytra. Í henni hafi komið fram að hlutfall fræðilegs sýnileika á óbyggð víðerni innan 40 km radíuss frá vindorkuverinu yrði mjög lítið eða tæp 6%. Jafnframt hafi verið greint frá því að aðeins einn valkostur kæmi til greina varðandi staðarval vindorkuversins, þ.e. sá staður sem endurhönnun hafi miðað við. Jafnframt hafi verið tekið fram í skýrslunni að með endurhönnun hafi valkostir verið skoðaðir varðandi uppröðun og fjölda vindmylla innan svæðisins. Engar athugasemdir hafi borist í umsagnarferlinu, s.s. frá Skipulagsstofnun, um að misbrestur hafi verið á viðbrögðum við fyrri ábendingum að því er varðaði valkostagreiningu, en stofnunin hafi staðfest aðalskipulagsbreytinguna. Af framangreindu sé ljóst að staðarval endurhannaðs Búrfellslundar hafi byggt á vísindalegri greiningu og hafi verið svar við þeim ábendingum sem komið hafi fram í umhverfismatinu. Sé endurhannaður Búrfellslundur allur innan þess rannsóknarsvæðis sem fjallað hafi verið um í fyrri tillögu frá árinu 2016. Verði að telja að á kæranda hvíli sönnunarbyrði um að önnur staðsetning sé ákjósanlegri út frá umhverfisáhrifum, en hann hafi ekki bent á aðra staðsetningu sem hann telji raunhæfari eða heppilegri.
Að þessu leyti sé grundvallarmunur á atvikum þessa máls og þeim sem reynt hafi á í dómi Hæstaréttar frá 16. febrúar 2017 í máli nr. 575/2016. Þar hafi annmarkar á umhverfismati falist í því að ekki hafi verið gerður fullnægjandi samanburður á þeim raunhæfa valkosti að leggja háspennulínur í jörðu í stað loftlína. Í þessu máli sé sú staða ekki fyrir hendi að fleiri en einn tæknilegir valkostir hafi staðið til boða með mismunandi umhverfisáhrif í för með sér. Þvert á móti hafi endurhannaður Búrfellslundur byggt á sömu tækni og metin hafi verið í áliti Skipulagsstofnunar. Engin rök standi til þess að meta hefði átt allar mögulegar og ómögulegar staðsetningar fyrir vindorkuver á Íslandi, til viðbótar því svæði sem hann sé nú fyrirhugaður á. Hafa verði í huga að vindorkuverinu hafi verið mörkuð tiltekin staðsetning í rammaáætlun. Aðrar staðsetningar fyrir vindorkuver á svæðinu sé ekki að finna í orkunýtingarflokki og því óraunhæft að vísa til þess að skoða hefði átt aðrar staðsetningar sem ekki séu í þeim flokki. Fari slík túlkun langt umfram það sem mælt sé fyrir um í áðurgildandi 1. mgr. 8. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.
Varðandi þau sjónarmið að leita hefði átt umsagnar Náttúrufræðistofnunar Íslands, á grundvelli ákvæða laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, sé bent á að umsögn þeirrar stofnunar hafi legið fyrir við auglýsingu tillögu að deiliskipulagi framkvæmdarinnar. Þar segi að stofnunin geri engar efnislegar athugasemdir, en fram komi að framkvæmdasvæðið væri að hluta merkt sem gervigígasvæði en vegna rasks sem nú þegar hefði orðið á svæðinu væri ekki að sjá að þar væru heillegir gervigígar. Að þessu leyti sé því ekki um annmarka á málsmeðferð deiliskipulagsins að ræða. Sama stofnun hafi einnig skilað umsögn við málsmeðferð hins kærða virkjunarleyfis, en þar hafi ábendingu varðandi vöktun fuglalífs verið komið á framfæri.
Ekki sé rökstutt í kæru hvaða skilyrði hafi ekki verið uppfyllt í matsskýrslu. Sé leyfishafa því óhægt um vik að svara þessari fullyrðingu, en telji engu að síður að matsskýrslan hafi uppfyllt skilyrði ákvæðisins. Þá sé skýrt að fylgibréf hins kærða virkjunarleyfis uppfylli öll skilyrði 13. gr. laga nr. 106/2000 um hvað eigi að tilgreina í greinargerð. Það leiði hvorki af ákvæðum greindra laga, né gildandi laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, að endanleg framkvæmd þurfi að vera nákvæmlega sú sama og sú framkvæmd sem hafi verið umhverfismetin. Hvað varði skyldu leyfisveitanda til að kanna hvort um sömu framkvæmd sé að ræða sé bent á eftirfarandi athugasemdir við 27. gr. frumvarps þess sem orðið hafi að lögum nr. 111/2021: „Í því geta falist útfærslur og frávik sem orðið hafa við endanlega hönnun framkvæmdar, sem víkja þó ekki í meginatriðum frá þeirri framkvæmdalýsingu sem fram kemur í umhverfismatsskýrslu og álit Skipulagsstofnunar byggist á.“ Í þessu sambandi sé einnig vísað til forsendna úrskurðar úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 15. júní 2023 í máli nr. 3/2023. Hafi Orkustofnun tekið sérstaka afstöðu til þessara sjónarmiða í fylgibréfi. Þá hafi dómur Hæstaréttar frá 9. júní í máli nr. 20/2005 ekki þýðingu fyrir þetta mál. Ef fallist yrði á að um nýjan virkjunarkost væri að ræða hefði það letjandi áhrif, enda hefðu framkvæmdaraðilar þá engan hvata til að minnka umfang virkjunarkosts og uppsett afl og gera virkjunarkost umhverfisvænni. Í umsögnum Skipulagsstofnunar við gerð skipulagsáætlana vegna endurhannaðs Búrfellslundar sé því hvergi haldið fram að nýtt umhverfismat þurfi fyrir framkvæmdina.
Ákvörðun um útgáfu virkjunarleyfis Búrfellslundar falli utan gildissviðs laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála eins og það sé afmarkað í 2. gr. laganna. Í ákvæðinu segi að lögin taki til yfirborðsvatns og grunnvatns ásamt árósavatni og strandsjó, til vistkerfa þeirra og til vistkerfa sem tengist þeim að vatnabúskap. Sú framkvæmd sem virkjunarleyfið lúti að varði ekki þá þætti sem tilgreindir séu í ákvæðinu. Þegar af þessari ástæðu geti lögin ekki gilt um hið kærða leyfi. Sama gildi ef horft sé á framkvæmdina með hliðsjón af gildissviði tilskipunar Evrópusambandsins um aðgerðaramma bandalagsins um stefnu í vatnamálum, 2000/60/EB (vatnatilskipun ESB). Einnig sé því hafnað að samlegðaráhrif vindorku og vatnsorku hafi það í för með sér að Orkustofnun hafi borið að líta til 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 við útgáfu leyfisins, auk þess sem framkvæmdin leiði í sjálfu sér ekki til neinna breytinga á vatnshlotum þeim sem vatnsaflsvirkjanir Landsvirkjunar varði.
Samlegðaráhrif Búrfellslundar með miðlunarlónum Landsvirkjunar felist fyrst og fremst í því að vindstyrkur sé mestur að vetri þegar lítið vatn renni um miðlunarlónið af náttúrulegum orsökum. Þannig sé hægt að framleiða rafmagn úr vindorku á þeim tíma sem framleiðsla minnki í vatnsaflsvirkjunum. Þótt Landsvirkjun geti nýtt vindorkuna til að safna vatni í uppistöðulónum þegar vindur blási þá séu starfsemi og áhrif vatnsaflsvirkjana fyrirtækisins áfram háð þeim skilyrðum sem um þær virkjanir gilda, þ.m.t. um vernd yfirborðsvatnshlota, sbr. t.d. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 36/2011. Landsvirkjun sé þar með áfram skuldbundin til að framfylgja settum reglum um vatnsaflsvirkjanir og áhrif þeirra og muni hið kærða virkjunarleyfi ekki slaka á þeim kröfum. Þau skilyrði verði ekki heimfærð yfir á starfsemi eða útgáfu virkjunarleyfa vindorkuvera með þeim hætti sem kærandi staðhæfi.
Gætt hafi verið að varúðarreglu umhverfisréttar þar sem endurhönnun vindorkuversins hafi miðað að því að taka sem best tillit til framkominna ábendinga, m.a. hvað varði áhrif á náttúru. Undirbúningur þess hafi staðið yfir í fjölda ára og byggist á fjölmörgum rannsóknum. Umhverfismatinu sé lokið, en í virkjunarleyfinu sé að finna sértækt skilyrði sem kveði á um skyldu Landsvirkjunar til að gera viðbragðsáætlun, m.a. vegna vár sem kunni að steðja að umhverfi. Vegna ályktana kæranda um ráðstöfun á raforku og raforkuþörf sé bent á að raforkusala Landsvirkjunar sé ekki tengd ákveðnum virkjunarkostum. Eftir erfið vatnsár síðustu ára, sem hafi orðið til þess að skerðingum hafi verið beitt og afhendingaröryggi raforku verið ógnað, sé ljóst að skortur sé á raforku. Orkustofnun hafi í raforkuspám sínum bent á aukna raforkuþörf heimila og fyrirtækja og sé því fráleitt að halda því fram að stofnunin hafi hvorki með sjálfstæðum hætti metið brýna nauðsyn og almannahagsmuni við töku hinnar kærðu ákvörðunar né gætt að meginreglum umhverfisréttar. Þá hafi stofnunin að öllu leyti gætt að rannsóknarskyldu sinni við leyfisveitinguna.
Þeirri fullyrðingu kæranda að hið fyrirhugaða vindorkuver hafi ekki fengið hefðbundna málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun sé hafnað. Þegar Búrfellslundi hafi verið skipað í biðflokk í rammaáætlun hafi verið gert ráð fyrir 200 MW vindorkukosti, en þegar Alþingi hafi 15. júní 2022 samþykkt þingsályktun nr. 24/152 og fært kostinn í orkunýtingarflokk hafi verið gert ráð fyrir umfangsminni áformum eða 120 MW, eins og fram hafi komið. Það komi ekki í hlut Orkustofnunar eða úrskurðarnefndarinnar að endurskoða framangreinda málsmeðferð eða lögmæti samþykkta Alþingis. Með þingsályktun hafi Alþingi falið ráðherra og stjórnvöldum að framfylgja þeirri stefnu sem hún hafi að geyma. Þar að auki hafi Alþingi á engan hátt verið bundið af tillögum verkefnisstjórnar, eins og fram komi í athugasemdum við frumvarp það sem orðið hafi að lögum nr. 48/2011. Orkustofnun hafi hins vegar borið að fylgja þessari afstöðu Alþingis og það sama gildi um æðri stjórnvöld á borð við úrskurðarnefndina.
Viðbótarathugasemdir kæranda: Hafnað sé skilningi Orkustofnunar á hlutverki sínu, sem á stundum hafi verið vísað til sem aðgreiningarreglunnar, en Hæstiréttur hafi ekki byggt á slíkri reglu við mat á lögmæti ákvarðana sem byggi á raforkulögum. Sé því ekki hægt að undanþiggja umhverfismat deiliskipulags frá rannsóknarskyldu Orkustofnunar í máli þessu. Sú skylda sé þeim mun strangari eftir því sem umfang og umhverfisáhrif framkvæmdarinnar séu meiri, eins og hér sé raunin.
Ekki sé byggt á því að leyfið feli í sér nýtingu vatns heldur að raforkuframleiðsla Búrfellslundar muni auka aflþörf sem mætt verði með aflaukningu við raforkuframleiðslu úr vatnsaflsvirkjunum. Þá sé því hafnað að gildissvið 28. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála nái ekki til virkjunarleyfis og nægi í því sambandi að benda á að leyfi sama leyfisveitanda hafi verið ógilt með úrskurði úrskurðarnefndarinnar frá 15. júní 2023 í máli nr. 3/2023. Orkustofnun geti ekki látið hjá líða að líta til augljósra afleiðinga virkjunar á vatnamál með tilvísun til 3. mgr. 6. gr. raforkulaga nr. 65/2003, enda byggi lög nr. 36/2011 á því að matið eigi að fara fram áður en komi að ákvörðun, ekki eftir.
Þau ummæli Skipulagsstofnunar að frekara mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar þurfi að gerast á öðrum vettvangi leiði síður en svo til þeirrar niðurstöðu að Orkustofnun beri ekki rannsaka það tilgreinda mat, enda sé það beinlínis hluti umhverfismats framkvæmdarinnar í þessu tiltekna máli. Umhverfismatinu hafi því ekki getað verið lokið fyrr en síðar og hafi Orkustofnun borið að taka afstöðu til þess hvort tilmælin hefðu verið uppfyllt. Það sé ógjörningur annað en að skilja orð Skipulagsstofnunar á þann hátt að verið sé að vísa til valkosta sem feli í sér annað landsvæði, en það leiði af orðanna hljóðan. Ekkert mat á staðarvalkostum hafi farið fram á öðrum vettvangi. Þá sé fráleitt að halda því fram að það að minnka afl og orkuframleiðslugetu, fækka vindmyllum eða færa þær til hafi í för með sér minni umhverfisáhrif. Leyfishafi hafi einhliða farið fram með tilfærslur og fækkun vindmylla. Framkvæmdin sem um ræði sé einfaldlega önnur en sú sem sætt hafi mati á umhverfisáhrifum.
—–
Aðilar máls þessa hafa fært fram ítarlegri rök fyrir máli sínu, sem ekki verða rakin hér frekar, en úrskurðarnefndin hefur haft þau öll til hliðsjónar við úrlausn málsins.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar Orkustofnunar frá 12. ágúst 2024 að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi fyrir allt að 120 MW vindaflsvirkjun í Búrfellslundi í Rangárþingi ytra. Leyfið felur í sér heimild til þess að nýta vindorku til raforkuframleiðslu með þeim skilyrðum sem tilgreind eru í leyfinu, raforkulögum og reglugerð nr. 1040/2005 um framkvæmd raforkulaga. Kæruheimild til úrskurðarnefndarinnar er í 2. mgr. 37. gr. raforkulaga nr. 65/2003.
Samkvæmt lögum nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það skilyrði aðildar í málum fyrir úrskurðarnefndinni að kærandi eigi lögvarinna hagsmuna að gæta tengda viðkomandi ákvörðun, sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna. Umhverfisverndar-, útivistar- og hagsmunasamtök teljast eiga lögvarinna hagsmuna að gæta þegar um er að ræða ákvarðanir um að veita leyfi vegna framkvæmda sem falla undir lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Kærandi, sem er náttúruverndarsamtök, uppfyllir skilyrði kæruaðildar og verður því játuð kæruaðild að máli þessu. Af hans hálfu er á því byggt að verulegir form- og efnisannmarkar séu á umhverfismati hinnar heimiluðu framkvæmdar, þ. á m. að ekkert valkostamat hafi farið fram, skort hafi á vísindalegt mat á stöðu óbyggðra víðerna og áhrifum framkvæmdarinnar á þau, ekki hafi verið vikið að vernd eldhrauna samkvæmt náttúruverndarlögum og að brotið hafi verið á þátttökurétti almennings.
—–
Samkvæmt 4. gr. raforkulaga þarf leyfi Orkustofnunar til að reisa og reka raforkuver og er kveðið nánar á um skilyrði fyrir veitingu virkjunarleyfis og efni þess í 5. og 6. gr. sömu laga. Í VIII. kafla laganna eru síðan almenn ákvæði um leyfisveitingar, þ. á m. um málsmeðferð, sbr. 34. gr. laganna. Ítarlegri ákvæði um virkjunarleyfi er að finna í reglugerð um framkvæmd raforkulaga og bar Orkustofnun við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar að fara að fyrrgreindum lögum og reglugerð, sem og öðrum lögum er þýðingu hafa vegna undirbúnings og útgáfu leyfisins. Einnig hvílir ætíð sú skylda á stofnuninni að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar. Þá fer um leyfisveitingu vegna matsskyldra framkvæmda, þar sem umhverfismatsferli framkvæmdar sem fellur undir lög nr. 111/2021 var lokið við gildistöku laganna 1. september 2021, samkvæmt ákvæðum eldri laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, sbr. 1. ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 111/2021.
Skyldur leyfisveitanda eru ríkar við útgáfu leyfis til framkvæmdar sem sætt hefur mati á umhverfisáhrifum. Samkvæmt 13. gr. laga nr. 106/2000 skal leyfisveitandi m.a. kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og leggja álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar til grundvallar. Þarf álitið lögum samkvæmt að fullnægja lágmarksskilyrðum um rökstuðning og efnisinnihald, en það er forsenda þess að leyfisveitandi geti tekið ákvörðun um umsókn um leyfi. Ná því skyldur hans einnig til þess að athuga hvort einhverjir þeir annmarkar séu á áliti Skipulagsstofnunar sem kunni að leiða til þess að á því verði ekki byggt. Lýtur lögmætisathugun úrskurðarnefndarinnar að hinu sama, sem og því hvort leyfisveitandi hafi sinnt skyldum sínum með fullnægjandi hætti.
Samkvæmt 6. mgr. 10. gr. laga nr. 106/2000 skal framkvæmdaraðili vinna endanlega matsskýrslu á grundvelli frummatsskýrslu, en nánari fyrirmæli, svo sem um efni frummatsskýrslunnar, er að finna í 9. gr. sömu laga. Skipulagsstofnun gefur rökstutt álit á því hvort matsskýrsla uppfylli skilyrði laganna og reglugerða samkvæmt þeim og að umhverfisáhrifum sé lýst á fullnægjandi hátt, sbr. 11. gr. sömu laga. Í álitinu skal gera grein fyrir helstu forsendum matsins, þ.m.t. gildi þeirra gagna sem liggja því til grundvallar, og niðurstöðum þess. Jafnframt skal fjalla um afgreiðslu framkvæmdaraðila á athugasemdum og umsögnum við frummatsskýrslu. Eru þannig gerðar kröfur um form og efni álits stofnunarinnar í þeim tilgangi að renna styrkari stoðum undir síðari ákvarðanir á grunni þess.
Í áliti Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum Búrfellslundar frá 21. desember 2016 er málsmeðferðinni lýst og tiltekin þau gögn sem lögð voru fram við undirbúning þess. Tilgreint er hverjir veittu umsögn og frá hverjum athugasemdir bárust. Fjallað er um frávik frá matsáætlun og framkvæmdinni og markmiðum hennar lýst. Gerð er grein fyrir niðurstöðum í matsskýrslu framkvæmdarinnar um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar. Að endingu er gerð grein fyrir niðurstöðum Skipulagsstofnunar varðandi einstaka þætti, þ.e. áhrif framkvæmdarinnar á hljóðvist, menningarminjar, jarðmyndanir, gróður, fugla, landslag, þ. á m. víðerni, og ferðaþjónustu og útivist. Einnig víkur stofnunin að skipulagi og leyfum sem vindorkuverið sé háð.
Í niðurstöðukafla álitsins er því lýst að matsskýrsla framkvæmdaraðila uppfylli að hluta skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum hvað varðar að umhverfisáhrifum hafi verið lýst á fullnægjandi hátt. Þá kemur fram að framkvæmdin sé líkleg til að hafa veruleg áhrif á landslag og víðerni auk ferðaþjónustu og útivist. Áhrifamatið sé þó háð óvissu þar sem fullnægjandi greining liggi ekki fyrir á áhrifum framkvæmdarinnar á landslag og víðerni sem geri það að verkum að óvissa ríki um áhrif á ferðaþjónustu og útivist. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar um landslagsáhrif og rannsóknir á ferðaþjónustu og útivist telji stofnunin þó hægt að álykta að framkvæmdin sé líkleg til að hafa talsverð til verulega neikvæð áhrif á ferðaþjónustu og útivist á og nærri framkvæmdasvæðinu og víðar um Suðurhálendið. Þá voru gerðir nokkrir fyrirvarar við ályktanir matsskýrslu um fuglalíf þar sem talið var að þær byggðu á takmörkuðum gögnum og mikilvægt væri að við frekari skipulagsgerð vegna vindorkuversins og undirbúning leyfisveitinga væri haft samráð við Náttúrufræðistofnun Íslands varðandi þörf á frekari rannsóknum áður en ákvörðun verði tekin um uppbyggingu og ef af verði um tilhögun framkvæmda og um nauðsynlega vöktun og mótvægisaðgerðir m.t.t. áhrifa á fuglalíf. Áhrif á aðra áhrifaþætti séu almennt talin óveruleg, nema staðbundið á og næst framkvæmdasvæðinu.
—–
Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 skyldi frummatsskýrsla hafa að geyma þær upplýsingar sem sanngjarnt mætti teljast að krafist yrði svo að unnt væri að taka afstöðu til umtalsverðra umhverfisáhrifa framkvæmdar, að teknu tilliti til fyrirliggjandi þekkingar og matsaðferða. Setja má þetta í samband við þann tilgang ferlis mats á umhverfisáhrifum að tryggja almenningi raunverulegan möguleika á því að taka þátt í ferli ákvörðunar um matsskylda framkvæmd. Er sú þátttaka eðlilega háð því að þær upplýsingar sem matsskýrsla eða fylgigögn hennar hafa að geyma séu lýsandi um áhrif framkvæmda á helstu umhverfisþætti þannig að hægt sé að álykta um áhrifin. Í tilefni af athugasemdum Skipulagsstofnunar um óvissu við áhrifamat framkvæmdarinnar með vísan til tiltekinna greininga og gagna, verður fjallað nánar um það hér á eftir hvort sökum hennar verði ekki á matsskýrslunni byggt.
Til þess er fyrst að taka að í upphafi niðurstöðukafla álits Skipulagsstofnunar um matsskýrslu framkvæmdaraðila kemur fram að reynsla af umhverfisáhrifum stakra vindmylla sé lítil hér á landi, en vindorkuver af því umfangi sem um væri fjallað í matinu feli í sér algjört nýmæli hvað varði skipulag og mat á umhverfisáhrifum í íslensku umhverfi. Mikilvægt væri að umhverfismat slíkra framkvæmda byggi á bestu fáanlegu þekkingu um umhverfismat vindorkuvera sem safnast hefði í nágrannalöndum okkar á síðustu árum um leið og gætt væri að staðbundnum aðstæðum hér á landi. Umfjöllun stofnunarinnar er með þessu sett fram í nafni varúðarsjónarmiða en um leið mótast hún af því að lítt er við bein lagafyrirmæli eða almennar leiðbeiningar að styðjast sem markað geti leyfisveitingum vegna vindorku skýrari ramma og með því jafnframt verið til hliðsjónar við umfjöllun um ólíka umhverfisþætti við vinnslu matsskýrslu.
Meðal helstu áhrifa vindorkuvera eru áhrif á landslag og með því sjónræn áhrif. Í þeim kafla álits Skipulagsstofnunar þar sem fjallað var um áhrif framkvæmda á landslag var rakið að í matsskýrslu og meðfylgjandi sérfræðiskýrslum hafi sjónræn áhrif framkvæmdarinnar verið greind með sýnileikakortum, næmnigreiningu, ásýndarmyndum, landslagsgreiningu og viðhorfskönnunum. Hið eiginlega mat hafi þó byggt annars vegar á niðurstöðum sýnileikakortlagningar um það úr hversu mikilli fjarlægð væri talið líklegt að vindmyllurnar sæjust og hins vegar niðurstöðum landslagsgreiningar, þar sem gildi landslagsheilda hafi verið metið, byggt á sýnileika vindmyllanna innan hverrar landslagsheildar og sýnileika þeirra innan óbyggðra víðerna.
Í bæði matsskýrslu og áliti Skipulagsstofnunar er vísað til leiðbeininga Vatns- og orkustofnunar Noregs (Norges vassdrags- og energidirektorat NVE) frá árinu 2007, sem varðar hvernig sýna skuli sjónræn áhrif ráðgerðra vindorkugarða (n. Visualisering av planlagte vindkraftverk). Þar kemur m.a. fram að í yfir 10–12 km fjarlægð sé sýn til vindmylla háð veðuraðstæðum. Reynsla af vindorkuverum á eyjunum Hitra og Smøla í Þrændalögum, þar sem vindmyllur eru um 70 m háar, sé að mögulegt sé að greina vindmyllur í allt að 30–40 km fjarlægð við bestu veðurskilyrði ef sérstaklega sé eygt eftir þeim. Skeri litur á vindmyllum sig vel úr umhverfinu (n. fargekontraster) geti vindmyllur verið „vel sýnilegar“ í yfir 15–20 km fjarlægð. Í leiðbeiningunum er tekið fram að kort um ætlaðan sýnileika vindorkuvers (n. teoretisk synlighetskart) skuli útbúið sem fylgja skuli umsókn um virkjunarleyfi sem nái til 20 km baugs frá ytri afmörkun vindorkuvers. Umfjöllunin virðist almennt miða við vindmyllur með masturshæð allt að 85 m og spaða sem í hæstu stöðu eru 130 m, þ.e. nokkru lægri en ráðgerðar eru í Búrfellslundi.
Í áliti Skipulagsstofnunar var kort úr matsskýrslu um ætlaðan sýnileika sem sýndi hvaðan mætti sjá eða greina fyrirhugaðar vindmyllur. Á kortinu var markaður 25 km baugur frá framkvæmdasvæðinu þar sem vindmyllurnar væru sýnilegar. Ljóst er af kortinu að lítið mun sjást til vindmyllanna frá Landmannalaugum og nágrenni, austan og suðaustan við framkvæmdasvæðið. Í álitinu kom fram að í matsskýrslu hafi innan sama baugs verið greindar 12 landslagsheildir og réðist afmörkun hverrar heildar af landformum, þ.e. umgjörð sem lokaði á frekari sýn. Var lagt mat á gildi hverrar landslagsheildar, út frá fjórum breytum, sem hver um sig hafði jafnmikið vægi. Niðurstaða framkvæmdaraðila var sú að sjónræn áhrif vindmylla væru bein, neikvæð en afturkræf.
Í álitinu var talið að framkvæmdin væri líkleg til að hafa veruleg áhrif á landslag. Var um leið gagnrýnt að sýnileikakortlagning í matsskýrslu gæfi ekki fullnægjandi mynd af áhrifum framkvæmdarinnar á landslag. Var af þessu tilefni vísað til þess að mælt væri með því í mörgum fræðiritum að sýnileikagreining fyrir vindmyllur sem væru 100 m að hæð næðu allt að 30 km út fyrir framkvæmdasvæði. Þá væri í leiðbeiningum skoskra stjórnvalda, sem framkvæmdaraðili hefði einnig vísað til, mælt með því að sýnileiki vindorkuvers með allt að 150 m háum vindmyllum verði kortlagður í allt að 40 km radíus út frá framkvæmdasvæði. Var að auki vísað til vettvangsrannsóknar á sýnileika vindorkuvera sem fram hafði farið í Wyoming og Colorado í Bandaríkjunum við breytileg veður- og birtuskilyrði, þar sem fram kom það álit að hæfilegt viðmið fyrir mat á sjónrænum áhrifum væri 30 mílur eða 48 km. Nánari umfjöllun er á bls. 16-18 í álitinu og í niðurstöðukafla þess.
Úrskurðarnefndin getur tekið undir með Skipulagsstofnun að til greina hefði komið að styðjast fremur við þær skosku leiðbeiningar sem vísað er til. Hjá því verður þó ekki litið að þær greiningar á áhrifum framkvæmdanna á landslag og ásýnd sem eru í matsskýrslunni eru greinargóðar og má raunar sjá hvaðan mögulegt getur verið við bestu skilyrði að eygja vindmyllur alllangt utan greinds 25 km baugs um framkvæmdasvæðið. Það virðist einkum vera svæði í suðvestri í ofanverðri Landsveit sem og takmarkað svæði í norðaustri. Mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar er þáttur í rannsókn máls og verður ekki talið að þær greiningar sem settar eru fram í matsskýrslunni og varða landslag séu svo takmarkaðar að af þeim verði ekki dregnar ályktanir. Verður um leið bent á þá athugasemd Skipulagsstofnunar að niðurröðun og staðsetning vindmylla geti komið til nánari athugunar við deiliskipulagsgerð og umhverfismat þess.
Af hálfu kæranda er færð fram sú gagnrýni að við mat á umhverfisáhrifum hafi algerlega skort vísindalegt mat á stöðu óbyggðra víðerna og mat á áhrifum framkvæmdar á þau. Þá sé fráleitt að byggja á umhverfismati þar sem sýnileiki vindorkumannvirkja sé sýndur innan ósnortinna víðerna samkvæmt lögum sem ekki hafi verið í gildi síðastliðin níu ár. Bent sé á að aðferð sé til innanlands við að meta áhrif mannvirkja á óbyggð víðerni, en þau hafi verið kortlögð með vísindalegri aðferð og séu þau kort aðgengileg á <www.map.is> með því að ýta á flipann „Önnur kortagögn“ og flipann „Víðernakort“ þar undir.
Af þessu tilefni má benda á að í áliti Skipulagsstofnunar kom fram að meðal verndarmarkmiða náttúruverndarlaga nr. 60/2013, sbr. e-lið 3. gr. þeirra, sé að standa vörð um óbyggð víðerni, en til þeirra teljist svæði í óbyggðum sem séu að jafnaði a.m.k. 25 km2 að stærð eða þannig að hægt sé að njóta þar einveru og náttúru án truflunar af mannvirkjum eða umferð vélknúinna farartækja og að jafnaði í a.m.k. 5 km fjarlægð frá mannvirkjum og öðrum tæknilegum ummerkjum, svo sem raflínum, orkuverum, miðlunarlónum og uppbyggðum vegum, sbr. 19. tölulið 5. gr. laganna. Í 46. gr. téðra laga er gert ráð fyrir því að friðlýsa megi slík svæði sem óbyggð víðerni, en þess munu enn engin dæmi hér á landi. Að auki er í 2. mgr. 73. gr. a. í lögunum gert ráð fyrir því að slík svæði verði kortlögð fyrir tilstilli stjórnvalda. Þeirri vinnu er ekki lokið þótt unnið hafi verið að samræmingu forsendna og viðmiða en um það má vísa til þinglegs svars ráðherra umhverfismála á 154. löggjafarþingi (þskj. 1865). Til skilningsauka má jafnframt vísa til athugasemda sem fylgdu frumvörpum þeim sem urðu að lögum nr. 109/2015 og nr. 43/2020 um breytingu á lögum nr. 60/2013.
Enn má til skýringar um hugtakið óbyggð víðerni vísa til skýrslu þriggja sérfræðinga sem unnin var fyrir Skipulagsstofnun og Áætlun um vernd og orkunýtingu landsvæða árið 2017, en þar kemur fram sá skilningur að friðlýsingarflokkurinn „óbyggð víðerni“ í lögum nr. 60/2013 svari til flokks Ib í flokkunarkerfi IUCN, Alþjóðanáttúruverndarsambandsins, sem á ensku nefnist „wilderness“. Fram kemur að þótt verndun víðerna hafi verið samofin hugmyndafræði náttúruverndar nánast frá upphafi sé flokkurinn sjálfur ekki ýkja gamall því hann hafi fyrst verið tekinn upp í flokkunarkerfi IUCN árið 1994. IUCN hafi árið 2016 gefið út fyrstu leiðbeiningar sínar sem lúti sérstaklega að stjórnun verndarsvæða í þessum friðlýsingarflokki. Með verndun slíkra svæða sé ekki verið að loka þeim algerlega fyrir umgengni manna, heldur leitast við að fyrirbyggja nýtingu eða umbreytingu sem rýri víðernisgæði og gangi þannig gegn forsendum og markmiðum verndunar. Í skýrslunni er bent á að grunnorðið sem löggjafinn hafi ákveðið á sínum tíma að nota, þ.e. víðerni, rími ekki alls kostar við þetta þar sem víðerni sé skilið sem „mikil víðátta, rýmd“ eða „vídd“ meðan hið alþjóðlega hugtak felist í varðveislu hins villta (e. wild) í náttúrunni. (Þorvarður Árnason, David Ostman og Adam Hoffritz: „Kortlagning víðerna á miðhálendi Íslands: Tillögur að nýrri aðferðafræði.“ Háskóli Íslands – Rannsóknasetur á Hornafirði. 2017).
Í niðurstöðukafla álits Skipulagsstofnunar um matsskýrslu framkvæmdaraðila er komist að þeirri niðurstöðu að framkvæmdin sé líkleg til að hafa veruleg áhrif á víðerni. Á það er um leið bent að í matsskýrslu hafi verið farin sú leið að afmarka óbyggð víðerni sem svæði sem væru að lágmarki 25 km2 og í 5 km fjarlægð frá mannvirkjum án tillits til landforma og metin áhrif á þau þeirra sem væru í innan við 25 km fjarlægð frá framkvæmdasvæðinu. Þessi nálgun hefði í för með sér að áhrif á óbyggð víðerni væru vanmetin og líkur væru á því að framkvæmdin hefði meiri áhrif til skerðingar á óbyggðum víðernum en niðurstöður matsskýrslu Landsvirkjunar gæfu til kynna. Við mat á áhrifum vindorkuvera á óbyggð víðerni og með hliðsjón af ákvæðum náttúruverndarlaga og lögskýringa við þau, þurfi að taka tillit til tiltekinna atriða og var í því sambandi m.a. bent á að þau mannvirki sem afmörkun víðerna miðist við hafi mismikil skerðingaráhrif. Þá þurfi við kortlagningu víðerna og áhrifamat að taka tillit til landforma og þess hvort fjallgarðar eða aðrar breytingar í landslagi geri að verkum að mannvirki verði ekki sýnileg og skerði því ekki víðerni um eins langan veg og annars væri, ef ekki kæmu til hindranir í landslagi. Til þessara þátta hafi ekki verið tekið fullnægjandi tillit í matsskýrslu og var sett fram sú ábending að nauðsynlegt væri, áður en til skipulagsákvarðana og leyfisveitinga um framkvæmdina kæmi, að fram færi ítarlegri greining á víðernum á áhrifasvæði framkvæmdarinnar og mat á áhrifum hennar á þau.
Með matsskýrslu framkvæmdaraðila fylgdi sérfræðiskýrsla um landslagsgreiningu og kemur þar fram að við kortlagningu víðerna hafi verið miðað við skilgreiningu á ósnortnum víðernum samkvæmt þágildandi lögum um náttúruvernd nr. 44/1999. Var í kortlagningu í matsskýrslu fjallað um og sýnd víðerni innan sjónræns áhrifasvæðis vindorkuversins samkvæmt þeirri skilgreiningu. Þótt hún sé ekki orðrétt samhljóða skilgreiningu gildandi laga var hún engu að síður til viðmiðunar þegar matsskýrslan var í vinnslu. Ennfremur verður bent á þá óvissu sem virðist til að dreifa um hvernig slík svæði sem hér um ræðir verði afmörkuð af stjórnvöldum, m.a. í ljósi þeirra þátta sem Skipulagsstofnun bendir á hvað varðar mat á röskun á víðernum. Verður í ljósi þessa ekki álitið að slíkri óvissu geti verið til að dreifa um mat á víðernum að ekki verði byggt á áliti Skipulagsstofnunar að þessu leyti til. Verður og vakin athygli á því að í áliti stofnunarinnar eru sett fram leiðbeinandi tilmæli til leyfisveitanda um nánara mat við undirbúning leyfisveitingar.
Í matsskýrslu framkvæmdaraðila var sett fram sú niðurstaða, á grundvelli forathugunar á fuglum á áhrifasvæði framkvæmdarinnar á árunum 2011–2013 og ítarlegri rannsóknar árið 2014, að fyrirhuguð framkvæmd mundi hafa bein neikvæð áhrif á varpfugla innan framkvæmdasvæðis og á farleiðir fugla. Umfang áhrifa á fugla væri á heildina litið óverulegt og því væru áhrif á fugla metin óveruleg. Í matsskýrslu kom fram að helstu neikvæðu áhrif vindmylla á fugla væru áflug, fæling, hindrun á farleiðum og búsvæðamissir. Var og fjallað um helstu fuglategundir sem finnast á svæðinu og farleiðir fugla. Kom fram að þrjár válistategundir væru taldar verpa í eða við næsta nágrenni ráðgerðra framkvæmda, þ.e. grágæs, fálki og hrafn, en engin þeirra var talin verða fyrir „teljanlegum skakkaföllum“ vegna vindmyllanna. Var og talið að niðurstöður úr áflugslíkani bentu til lágrar áflugstíðni farfugla við vindmyllurnar, óháð útfærslum. Áflugshættan sé mest í maí og október. Afföll álfta og gæsa yrðu mest í október, en mest afföll heiðlóa í september og október. Áætlað var að 3–14 fuglar geti árlega flogið á vindmyllurnar eftir útfærslum á staðsetningu þeirra.
Í niðurstöðukafla álits Skipulagsstofnunar kom fram að stofnunin gerði ákveðna fyrirvara við niðurstöður matsskýrslu um áhrif framkvæmdarinnar á fuglalíf. Þar verði að mati stofnunarinnar að horfa til nýmælis framkvæmdarinnar hér á landi, umfangs hennar, staðsetningar og að rannsókn vegna mats á áhrifum framkvæmdarinnar á fugla náði yfir takmarkaðan tíma. Var og vísað til þess að í skoskum leiðbeiningum væri miðað við að rannsóknir á fuglalífi vegna stórra vindorkuvera næðu til tveggja ára. Úrskurðarnefndin tekur undir þessar athugasemdir, en almennt er mikilvægt að fuglamælingar fari fram í meira en eitt ár til að hægt sé að draga fullnægjandi ályktanir um stöðu einstakra tegunda eða vistkerfis en frávik milli ára geta verið mikil. Með hliðsjón af umfjöllun í matsskýrslu benti Skipulagsstofnun á að við frekari skipulagsgerð vegna vindorkuversins og undirbúning leyfisveitinga yrði haft samráð við Náttúrufræðistofnun Íslands varðandi þörf á frekari rannsóknum áður en ákvörðun verði tekin um uppbyggingu og ef af yrði um tilhögun framkvæmda, vöktun og mótvægisaðgerðir m.t.t. áhrifa á fuglalíf. Skilja verður álit Skipulagsstofnunar að þessu leyti þannig að hún fallist á þá niðurstöðu matsskýrslu að þrátt fyrir að neikvæðum áhrifum verði til að dreifa á fugla verði að meta áhrifin í heildina sem óveruleg. Jafnframt beinir hún með þessu tilmælum til leyfisveitanda og skipulagsyfirvalda um samráð við sérfræðinga Náttúrufræðistofnunar um nánara mat á áhrifum framkvæmdarinnar á fuglalíf.
Í áliti Skipulagsstofnunar er rakið að í matsskýrslu framkvæmdarinnar kemur fram að ferðaþjónustuaðilar telji sérstöðu svæðisins norðan og austan Búrfells felast í staðsetningu þess á hálendisbrúninni sem geri það að inngangi að hálendinu, staðsetningu þess við rætur Heklu sem og víðernis- og eyðimerkurásýnd svæðisins sem þeir telja sérstöðu Íslands og mikilvæga auðlind fyrir þeirra starfsemi. Á grundvelli nánari rökstuðnings var talið að miðað við fyrirliggjandi upplýsingar væri þó hægt að álykta að framkvæmdin væri líkleg til að hafa talsverð til veruleg neikvæð áhrif á ferðaþjónustu og útivist á og nærri framkvæmdasvæðinu og víðar um Suðurhálendið. Lá með þessu einnig fyrir rökstudd ályktun Skipulagsstofnunar að þessu leyti, þótt jafnframt væri þó vísað til þeirrar óvissu um áhrif á landslag og víðerni, sem nú hefur verið rakin.
Úrskurðarnefndin hefur farið yfir umfjöllun í matsskýrslu framkvæmdar og álit Skipulagsstofnunar hvað aðra matsþætti snertir og telur ekki ástæðu til gera athugasemd við umfjöllun skýrslunnar um þá. Samantekið verður ekki talið að matsskýrslan sé haldin slíkum annmörkum í umfjöllun um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar að hún verði álitin misvísandi þannig að á henni verði ekki byggt af hálfu leyfisveitanda. Verður um leið talið að hún hafi gefið nægilegar upplýsingar um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar þannig að almenningi hafi verið mögulegt að gæta þátttökuréttar við ferli mats á umhverfisáhrifum.
—–
Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 106/2000 sagði að í tillögu framkvæmdaraðila að matsáætlun skyldi lýsa framkvæmdinni, eðli hennar og umfangi, framkvæmdasvæði og öðrum raunhæfum valkostum sem til greina kæmu og upplýsa um þær skipulagsáætlanir sem í gildi væru á framkvæmdasvæði og hvernig framkvæmd samræmdist þeim. Samkvæmt 3. mgr. 9. gr. laganna skyldi í frummatsskýrslu ávallt gera grein fyrir raunhæfum valkostum sem framkvæmdaraðili hefði kannað og bera þá saman með tilliti til umhverfisáhrifa. Tilgreina skyldi ástæður fyrir aðalvalkosti með tilliti til umhverfisáhrifa framkvæmdarinnar.
Í matsáætlun vegna Búrfellslundar var lögð fram ein tillaga um afmörkun framkvæmdasvæðisins, en í frummatsskýrslu lágu fyrir tvær tillögur. Þeim var síðan fjölgað um eina og því voru í matsskýrslu kynntar þrjár útfærslur á afmörkun framkvæmdarinnar og gerð grein fyrir mögulegri skiptingu hverrar útfærslu í fjóra 50 MW áfanga. Er tekið fram í matsskýrslu að sett hafi verið fram þriðja tillagan til að koma til móts við umsagnir og athugasemdir er borist höfðu við kynningu á frummatsskýrslunni um víðtæk áhrif Búrfellslundar á ásýnd í byggð og á nálægum ferðamannastöðum. Nánari rök um staðsetningu framkvæmdarinnar eru færð fram í skýrslunni, en þar kemur fram að framkvæmdaraðili hafi undanfarin ár kannað möguleika á virkjun vindorku á Íslandi í samstarfi við m.a. Veðurstofu Íslands og Veðurvaktina. Athyglin hafi sérstaklega beinst að landsvæðinu milli Búrfells og Sultartanga, sem nefnist Haf þar sem þar sé því sem næst stöðugur vindur, svæðið sé í nálægð við sex af vatnsaflsvirkjunum Landsvirkjunar og því góðir innviðir nú þegar til staðar á svæðinu. Í matsskýrslunni er svo að finna umfjöllun um umhverfisáhrif tillagnanna með skipulegum samanburði að því er varðar ásýnd, landslag, hljóðvist, jarðmyndanir, gróður, fugla, samfélag og fornleifar.
Í ljósi þess að fjallað var um þrjá valkosti í matsskýrslu og umhverfisáhrif þeirra borin saman verður að álíta að í matsskýrslu hafi verið gerð fullnægjandi grein fyrir þeim valkostum framkvæmdarinnar sem til greina komu og umhverfisáhrifum þeirra. Verður í þessu sambandi að benda á að framkvæmdaraðili hefur ákveðið forræði á því hvaða valkosti hann leggur fram sem uppfylli markmið viðkomandi framkvæmdar enda sé matið reist á hlutlægum og málefnalegum sjónarmiðum. Rökstuddar athugasemdir sem lúta að valkostamati geta þó leitt til þess að framkvæmdaraðila sé rétt eða skylt í ferli umhverfismats að fjölga valkostum eða bæta úr lýsingu á þeim. Athygli vekur að þessu sögðu að í áliti Skipulagsstofnunar var talið að við frekari undirbúning framkvæmdarinnar þyrfti að taka sérstaklega afstöðu til þess hvort bæta þyrfti við næmnigreiningu og valkostasamanburð á lægri vindmyllum en 129 m. Óútskýrt er hvers vegna slíkur valkostur var eigi settur fram í matsskýrslunni sjálfri en í ljósi þess forræðis sem framkvæmdaraðili hefur á því hvaða valkosti hann sýnir og þess valkostamats sem þó fór fram verður þetta ekki talið til slíks annmarka að varðað geti gildi hinnar kærðu ákvörðunar.
—–
Í áliti Skipulagsstofnunar um matsskýrslu framkvæmdarinnar er í ljósi umfjöllunar um skipulagslega stöðu verkefnisins sem og niðurstaðna mats á umhverfisáhrifum, gerðar athugasemdir um hvort tilefni sé til að endurskoða áform um uppbyggingu 200 MW vindorkuvers við Búrfell. Niðurstöður um mikil umhverfisáhrif framkvæmdarinnar gefi tilefni til að skoða hvort önnur landsvæði henti betur fyrir uppbyggingu af þessu tagi og umfangi. Þá kunni að vera tilefni til að skoða hvort umfangsminni uppbygging eigi betur við, bæði hvað varði hæð og fjölda vindmylla. Er með þessu vísað til málsmeðferðar umsóknar um leyfisveitingu og skipulagsáætlana og beinum orðum sagt að frekara mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar þurfi að gerast á öðrum vettvangi. Með því sé vísað til umhverfismats áætlana samkvæmt samnefndum lögum sem beri að beita við gerð rammaáætlunar, landsskipulagsstefnu og skipulagsáætlana sveitarfélaga.
Svo hagar til að meðan unnið var að umhverfismatsferli framkvæmdarinnar var samhliða unnið að 3. áfanga rammaáætlunar, sem er stefnumarkandi áætlun Alþingis um hagnýtingu virkjunarkosta. Var í áliti Skipulagsstofnunar rakið í þessu samhengi að í september 2016 hafi ráðherra umhverfismála lagt fram tillögu á Alþingi til þingsályktunar um rammaáætlun þar sem Búrfellslundur hafi verið færður í biðflokk. Varð sú tillaga ekki útrædd á 145. löggjafarþingi. Sama gilti um tillögur sama efnis á 146. og 151. löggjafarþingi. Svo sem rakið er í upphafi þessa úrskurðar voru gerðar breytingar á tillögu til þingsályktunar um rammaáætlun í meðferð Alþingis á 152. löggjafarþingi, þar sem Búrfellslundur var færður í orkunýtingarflokk samkvæmt rökstuddri tillögu meiri hluta umhverfis- og samgöngunefndar. Var virkjunarkosturinn um leið auðkenndur sem R4301B í stað R3301A og vísað til þess að um væri að ræða breytta útfærslu þótt um sama virkjunarkost væri að ræða. Að þessu virtu verður ekki álitið að lög nr. 48/2011 um verndar- og orkunýtingaráætlun né ákvarðanir teknar á grundvelli þeirra girði fyrir útgáfu hins kærða leyfis.
Kærandi hefur fært fram þau sjónarmið að með því að færa Búrfellslund í orkunýtingarflokk hafi Alþingi sniðgengið niðurstöður 3. áfanga rammaáætlunar og með því hafi þátttökuréttur almennings í umhverfismálum að engu orðið. Um leið er áréttað að á vettvangi rammaáætlunar hafi verið fjallað um aðra útfærslu en veitt hafi verið leyfi fyrir. Þetta veki að áliti kæranda álitaefni um túlkun laga sem byggð séu á samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. tilskipun nr. 97/11/ESB og 2011/92/ESB.
Samkvæmt 10. gr. laga nr. 48/2011 er skylt að umhverfismeta drög að tillögum um flokkun virkjunarkosta og afmörkun virkjunar- og verndarsvæða í samræmi við lög nr. 105/2006 um umhverfismat áætlana. Verkefnisstjórn 3. áfanga rammaáætlunar skilaði tillögum sínum til ráðherra umhverfismála 26. ágúst 2016 og var tekið fram í skýrslu verkefnisstjórnarinnar að umhverfismat rammaáætlunar hafi farið fram samhliða gerð áætlunarinnar. Kemur og fram að matið hafi byggt á helstu áhrifaþáttum sem felast í stefnumiðum áætlunarinnar og framkvæmd hennar og var fjallað um umhverfisþætti sem kynnu að verða fyrir verulegum áhrifum. Tillaga að rammaáætluninni ásamt umhverfisskýrslu var auglýst 11. maí 2016 og gefinn frestur til 3. ágúst s.á. til að gera athugasemdir.
Í 3. mgr. 3. gr. laga nr. 48/2011 er kveðið á um að rammaáætlun taki til landsvæða og virkjunarkosta sem verkefnisstjórn hafi fjallað um. Í þessu felst ekki að Alþingi sé bundið af tillögum verkefnisstjórnarinnar eða ráðherra um flokkun virkjunarkosta heldur eingöngu að áður en fjallað sé um þingsályktun um rammaáætlun liggi fyrir mat á virkjunarkostum og landsvæðum sem unnið sé samkvæmt ákvæðum laganna. Vegna málsraka kæranda skal tekið fram að úrskurðarnefndina brestur vald til þess að leggja mat á undirbúning eða gildi þingsályktunar sem ljáð er með lögum slík réttarverkan sem hér um ræðir.
Vegna sjónarmiða kæranda um að leita geti þurft álits EFTA dómstólsins um álitaefni í máli þessu vísast til forsendna í fyrri úrskurðum nefndarinnar, síðast í máli nr. 3/2023 (Hvammsvirkjun) þar sem rakið var að til þess skorti úrskurðarnefndina valdheimild þar sem einungis dómstólar njóti slíkrar heimildar samkvæmt lögum nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið.
—–
Hin kærða leyfisveiting heimilar að reist verði vindorkuver með allt að 120 MW uppsettu rafafli með þeim staðarmörkum mannvirkja sem lýst er í deiliskipulagi svæðisins sem samþykkt var af sveitastjórn Rangárþings ytra 10. apríl 2024, sbr. 9. gr. leyfisins. Í fylgibréfi með hinu kærða leyfi kemur fram að Orkustofnun hafi farið yfir umsókn um leyfi út frá ákvæðum um efni umsókna um virkjunarleyfi, sbr. 4. gr. raforkulaga og II. kafla reglugerðar um framkvæmd raforkulaga.
Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 bar leyfisveitanda við undirbúning að útgáfu hins kærða virkjunarleyfis að kynna sér matsskýrslu framkvæmdaraðila um framkvæmdina og leggja álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum hennar til grundvallar. Þá var jafnframt skylt skv. 3. mgr. sömu lagagreinar að taka saman greinargerð um afgreiðslu leyfis þar sem gerð var grein fyrir samræmi milli leyfis og niðurstöðu álits Skipulagsstofnunar og rökstyðja sérstaklega ef í leyfinu var vikið frá niðurstöðu álitsins, auk þess sem stofnuninni bar jafnframt að taka afstöðu til tengdra leyfisveitinga. Þótt að álit Skipulagsstofnunar skuli lagt til grundvallar með þessum hætti er það ekki bindandi í þeim skilningi að leyfisveitandi geti ekki vikið frá athugasemdum eða ábendingum sem þar eru settar fram, enda sé það gert með fullnægjandi rökstuðningi. Til að þessum fyrirmælum verði fullnægt þarf atviksbundið mat Orkustofnunar um leyfisveitingu að koma fram, sem felur í sér að rökstuðningur vegna hennar verður að lágmarki að uppfylla áskilnað 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings. Áður hefur í úrskurði þessum verið komist að þeirri niðurstöðu að matsskýrsla framkvæmdarinnar hafi eigi verið haldin slíkum annmörkum að hún verði álitin misvísandi um umhverfisáhrif framkvæmdarinnar þannig að á henni verði ekki byggt af hálfu leyfisveitanda. Um leið var ljóst af umfjöllun í álitinu að tilefni var fyrir leyfisveitanda, við undirbúning leyfisveitingar, að gæta vel að þeim athugasemdum sem komu fram í álitinu og eftir atvikum krefjast nánari upplýsinga frá framkvæmdaraðila.
Kærandi álítur að við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki verið gengið nægilega úr skugga um að hin heimilaða framkvæmd hafi verið sú sama og hafi verið umhverfismetin og að borið hefði að leita afstöðu Skipulagsstofnunar þar að lútandi. Telur hann að með þessu hafi verið brotið á þátttökuréttindum almennings við mat á þeirri framkvæmd sem heimiluð var með hinu kærða leyfi. Lík málsrök komu fram við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar í umsögn Skeiða- og Gnúpverjahrepps, dags. 5. mars 2024, þar sem bent er á að í umhverfismati komi fram að virkjunin verði reist í tveimur sveitarfélögum, þ.e. Rangárþingi ytra og Skeiða- og Gnúpverjahreppi. Hin nýja framkvæmd, sem öll sé nú innan Rangárþings ytra, sé í raun önnur en sú sem hafi verið umhverfismetin og hefði því verið skylt að ráðast í gerð nýs umhverfismats.
Svo sem áður greinir giltu lög nr. 106/2000 um matsferli Búrfellslundar. Í 1. mgr. 12. gr. þeirra laga var kveðið á um að ef framkvæmdir hæfust ekki innan tíu ára frá því að álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lægi fyrir skyldi leyfisveitandi óska ákvörðunar stofnunarinnar um hvort endurskoða þyrfti að hluta eða í heild matsskýrslu áður en leyfi til framkvæmdar yrði veitt. Með því að skemmri tími en tíu ár voru liðin frá því að álit Skipulagsstofnunar lá fyrir um matsskýrslu framkvæmdaraðila í máli þessu á þessi lagagrein ekki við. Til þess er á hinn bóginn að líta sem rakið er í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 74/2015, þar sem ákvæði þetta kom í lög nr. 106/2000, að það ætti einungis við væri um sömu framkvæmd að ræða. Síðan segir: „Sé framkvæmdinni breytt í veigamiklum atriðum fer að sjálfsögðu um hana sem um nýja framkvæmd.“
Í skýrslu Landsvirkjunar frá febrúar 2020 um endurhönnun Búrfellslundar var lýst ráðgerðum breytingum á Búrfellslundi og kom þar fram að framkvæmdasvæðið yrði allt norðan Sprengisandsleiðar og Landvegar, en þær tillögur sem lagðar voru fram í 3. áfanga rammaáætlunar og tvær tillögur af þremur í mati á umhverfisáhrifum hafi áður miðað við að vindmyllur yrðu staðsettar báðum megin við núverandi Sprengisandsleið og Landveg. Framkvæmdasvæðið sé minnkað frá fyrri tillögum, vindmyllum fækkað og gert sé ráð fyrir að uppsett afl vindorkuversins verði minna. Fjallað er um umhverfisáhrif þessara breytinga í skýrslu þessari, en hún hlaut ekki meðferð skv. 8.–11. gr. laga nr. 106/2000.
Í matsskýrslu hinnar kærðu framkvæmdar kom fram að mikil þróun hefði orðið á sviði vindorku og vindmyllur yrðu sífellt stærri og aflmeiri. Stærri vindmyllur hefðu þann kost að færri vindmyllur þurfi til að ná sömu orkuvinnslu og sjónræn áhrif væru oft minni heldur en af smærri og fleiri vindmyllum. Var í matsskýrslunni miðað við að vindmyllur orkuversins yrðu 58–67 talsins og af stærðinni 3–3,5 MW. Miðað var við að spaði í efstu stöðu færi ekki yfir 150 m. Í skýrslu Landsvirkjunar frá febrúar 2020 koma fram lík sjónarmið um þróun á vindmyllum og er greint frá því að vindmyllur með 4–5 MW aflgetu séu þær aflmestu sem standist veðurskilyrði á svæðinu og miði áform framkvæmdaraðila við það. Í skýrslunni er miðað við að þvermál spaða verði allt að 140 m en ráða má af matsskýrslu og sérfræðiskýrslu um hljóðstigsreikninga sem fylgdu henni (viðauki 3 við skýrsluna) að miðað hafi verið við að þvermál spaða væri 113 m. Þótt að með þessu sé gert ráð fyrir nokkurri aflaukningu hverrar túrbínu verður ekki ráðið af samanburði hljóðvistarútreikninga sem fylgdu umsókn um hið kærða leyfi við þá sérfræðiskýrslu sem fylgdi matsskýrslu framkvæmdaraðila að um merkjanlega breytingu sé með þessu að ræða á hljóðmengun frá vindorkuverinu.
Í fylgibréfi með hinu kærða leyfi kemst leyfisveitandi að þeirri niðurstöðu að umhverfisáhrif þeirrar framkvæmdar sem sótt sé um leyfi fyrir hafi verið metin. Kemur og fram að tekið hafi verið tillit til álits Skipulagsstofnunar og það lagt til grundvallar útgáfu virkjunarleyfis. Að mati úrskurðarnefndarinnar verður að líta til þess að þrátt fyrir að áform framkvæmdaraðila hafi tekið nokkrum breytingum eftir að álit Skipulagsstofnunar lá fyrir þá véku breytingarnar ekki í neinum meginatriðum frá þeim áformum sem lýst var í matsskýrslu framkvæmdarinnar hvað varðar tæknileg atriði og framkvæmdasvæði. Umfang framkvæmdarinnar jókst ekki og er ljóst að nokkuð hefur dregið úr umhverfisáhrifum hennar varðandi tiltekna þætti, þá einkum áhrif á landslag og víðerni. Að teknu tilliti til þessa og þar sem það mundi stríða gegn markmiðum laga nr. 106/2000 að gera svo strangar kröfur til framkvæmdaraðila að ekki væri unnt að draga úr umfangi ráðgerðra framkvæmda nema að undangengnu endurskoðuðu umhverfismati, verður að hafna sjónarmiðum kæranda að þessu leyti til. Er jafnframt til þess að líta að í áliti Skipulagsstofnunar var gerð bending um að tilefni gæti verið til þess að draga úr umfangi framkvæmda. Verður því að hafna málsrökum kæranda að þessu leyti til.
Á það verður jafnframt bent að fjallað var um endurhönnun virkjunarinnar í umhverfismatsskýrslu vegna breytingar á Aðalskipulagi Rangárþings ytra 2016–2028 og deiliskipulags Vaðölduvers (Búrfellslundar) en við málsmeðferð þeirra skipulagsáætlana gafst almenningi færi á að kynna sér gögn og koma að athugasemdum.
—–
Í fylgibréfi með hinu kærða virkjunarleyfi kemur fram að Orkustofnun hafi tekið tillit til álits Skipulagsstofnunar og lagt það til grundvallar við útgáfu leyfisins. Þá kemur og fram að farið hafi verið yfir skýrslu framkvæmdaraðila um endurhönnun Búrfellslundar og umhverfisskýrslu sem gerð var vegna breytingar á Aðalskipulagi Rangárþings ytra 2016–2028 og deiliskipulags Búrfellslundar. Í þeim skýrslum hafi verið upplýsingar um áhrif endurhannaðra mannvirkja og komi fram að dregið hafi verið úr umfangi framkvæmdasvæðis, hæð vindmylla sé þó áætluð óbreytt frá fyrri tilhögun en hún hafi verið greind m.t.t. landslags og ásýndar fyrir Búrfellslund. Samkvæmt þeirri greiningu væri fyrirhuguð hæð vindmylla talin henta svæðinu vel án þess að hafa veruleg víðtæk áhrif á nærliggjandi umhverfi og einkenni hálendis. Að mati leyfisveitanda hefur framkvæmdaraðili brugðist við athugasemd í áliti Skipulagsstofnunar um hvort umfangsminni uppbygging ætti betur við á þessu svæði. Í þessu felst ekki skýr sjálfstæð afstaða af hálfu leyfisveitanda til þeirra umhverfisáhrifa sem leiða af breyttri framkvæmd, en í þessum skýrslum er að finna uppfært og víðtækt mat á áhrifum á landslag og víðerni sem taka tillit til sjónarmiða sem sett voru fram í áliti Skipulagsstofnunar. Skilja verður athugasemd leyfisveitanda þannig að hann sé með þessu sammála því uppfærða áhrifamati sem sett er fram í téðum skýrslum.
Í fylgibréfinu kemur jafnframt fram að með bréfi frá 6. mars 2024 hafi verið leitað álits Náttúrufræðistofnunar Íslands um nauðsynlegar rannsóknir á fuglum. Í svari stofnunarinnar frá 20. s.m. hafi komið fram athugasemdir og tillögur um vöktun og vöktunaráætlun sem Orkustofnun hafi sett fram sem skilyrði virkjunarleyfis, sbr. 11. gr. leyfisins. Verður talið að með þessu hafi leyfisveitandi einnig gætt að því að bregðast við umfjöllun um fuglalíf sem var í áliti Skipulagsstofnunar. Að áliti úrskurðarnefndarinnar hefði verið eðlilegt að kynna efni þessarar umsagnar við opinbera auglýsingu hins kærða leyfis skv. 4. mgr. 34. gr. raforkulaga. Verður þó bent á að umsögn Náttúrufræðistofnunar hefur ekki að geyma athugasemdir í þá átt að mat á áhrifum vindorkuversins á fuglalíf hafi verið metið með röngum hætti enda áfram talin óveruleg áhrif á fuglalíf í heildina séð. Verður sú athugasemd um leið gerð af hálfu úrskurðarnefndarinnar að tilefni hefði verið til þess í 11. gr. leyfisins að kveða með skýrari hætti á um tilhögun eftirlits og vöktunar með fuglum á framkvæmdasvæðinu.
Að lokum tekur Orkustofnun afstöðu til þeirra tilmæla Skipulagsstofnunar að virkjunarleyfið verði bundið við tiltekinn rekstrartíma þar sem líftími vindmylla sé almennt 25 ár. Er greint frá því að virkjunarleyfi samkvæmt raforkulögum séu að meginreglu ótímabundin, en þar sem um sé að ræða framkvæmd sem eigi sér ekki fordæmi hér á landi og með vísan til sjónarmiða Skipulagsstofnunar hafi verið ákveðið að gildistími þess verði 30 ár, sbr. 8. gr. leyfisins.
Í fylgibréfinu kemur fram sú niðurstaða að Orkustofnun telji að fullnægt sé viðmiðum 4. og 5. gr. raforkulaga um útgáfu virkjunarleyfis, auk ákvæða II. kafla reglugerðar um framkvæmd raforkulaga. Leyfið var veitt að undangenginni málsmeðferð samkvæmt lögum nr. 106/2000 og hefur úrskurðarnefndin í máli þessu komist að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að á þeirri málsmeðferð hafi verið ákveðnir ágallar verði byggt á áliti Skipulagsstofnunar um matsskýrslu framkvæmdaraðila. Orkustofnun tók rökstudda afstöðu til álitsins sem mótaðist af skýrslu framkvæmdaraðila um endurhönnun Búrfellslundar. Lágu með þessu fyrir fullnægjandi upplýsingar við leyfisveitinguna.
—–
Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. raforkulaga þarf, áður en leyfishafi hefur framkvæmdir á eignarlandi á grundvelli leyfis, að hafa náðst samkomulag við landeigendur og eigendur orkulinda um endurgjald eða ákvörðun um eignarnám skv. 23. gr. Hafi hvorki náðst samkomulag um endurgjaldið né eignarnáms verið óskað innan 90 daga frá útgáfu leyfis fellur það niður. Framkvæmdasvæði Búrfellslundar er í þjóðlendu og þarf því leyfi ráðherra til framkvæmdanna, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur. Meðal málsgagna er samningur forsætisráðherra við Landsvirkjun „um lands- og vindorkuréttindi vegna Búrfellslundar á Þjórsársvæði innan þjóðlendna“ sem telja verður fullnægjandi að þessu leyti, enda er þar kveðið á um fyrirkomulag ákvörðunar endurgjalds fyrir landsréttindin.
Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skulu framkvæmdir og aðgerðir, sem áhrif hafa á umhverfið og breyta ásýnd þess, vera í samræmi við skipulagsáætlanir. Gildir það um virkjunarleyfi sem gefin eru út á grundvelli raforkulaga, sbr. 7. mgr. 5. gr. reglugerðar um framkvæmd raforkulaga. Hið kærða leyfi er í samræmi við Aðalskipulag Rangárþings ytra 2016–2028 og deiliskipulag fyrir framkvæmdasvæðið. Kærandi hefur gert athugasemdir við undirbúning þessara skipulagsáætlana, þ.m.t. varðandi gæði umhverfismats og að skort hafi á að aflað yrði umsagnar skv. 68. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Að teknu tilliti til verksviðs Orkustofnunar verður ekki talið að stofnuninni beri að rannsaka lögmæti málsmeðferðar skipulagsáætlana sveitarfélaga við afgreiðslu á umsóknum um virkjunarleyfi. Getur lögmæti fyrirliggjandi skipulagsáætlana heldur ekki sætt endurskoðun úrskurðarnefndarinnar í máli þessu og verður því ekki fallist á greind sjónarmið. Þess skal getið að umhverfisskýrsla sem fylgdi breytingum á aðalskipulagi sem og deiliskipulagi svæðisins, sem öðluðust gildi í maí 2024 tók mið af skýrslu framkvæmdaraðila frá febrúar 2020 um endurhönnun Búrfellslundar.
Kærandi hefur hreyft sjónarmiðum um að Orkustofnun hafi ekki litið til landsskipulagsstefnu við töku hinnar kærðu ákvörðunar. Hefur hann af þessu tilefni vísað til álits Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum Búrfellslundar. Þar kemur fram í niðurstöðukafla að vindorkuverið falli illa að áherslum um vernd víðerna og landslagsheilda sem komi fram í þágildandi Landsskipulagsstefnu 2015–2026. Í skýringum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 123/2010 er reifað að landsskipulagsstefna feli í sér almenna skipulagsstefnu ríkisins sem ætlað sé að móta umgjörð um skipulagsgerð sveitarfélaga, en það sé í höndum þeirra að taka ákvörðun um að samræma og útfæra þá stefnu í skipulagsáætlunum sveitarfélaga. Í samræmi við það hefur Rangárþing ytra sett sér stefnu um framkvæmdina í skipulagsáætlunum sveitarfélagsins og er í umhverfismatsskýrslu vegna breytinga á Aðalskipulagi Rangárþings ytra 2016–2028 sem og deiliskipulagi Vaðöldu (Búrfellslundar) að finna umfjöllun um áðurgildandi Landsskipulagsstefnu 2015–2026. Verður því ekki álitið að annmarka sé til að dreifa á undirbúningi leyfisveitingar af þessum ástæðum.
Kærandi byggir málatilbúnað sinn einnig á því að fyrirhugað vindorkuver geti haft áhrif á ástand eða gæði vatnshlota vegna eftirspurnar eftir svonefndu jöfnunarafli, þ.e.a.s. afli frá annarri virkjun sem jafni sveiflur í framleiðslu vindorkuversins. Álítur kærandi að Orkustofnun hefði borið í því ljósi að gæta fyrirmæla 3. mgr. 28. gr. laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála við útgáfu hins kærða leyfis, þ.e. tryggja að leyfið væri í samræmi við þá stefnumörkun um vatnsvernd sem fram kæmi í vatnaáætlun. Á þetta verður ekki fallist, enda getur það eitt að þörf kunni að vera á afli frá öðrum virkjunum í því skyni að jafna framboð raforku frá vindorkuveri, í viðskiptum á raforkumarkaði, ekki leitt til þess að um sé að ræða „leyfi til nýtingar vatns“. Er hið kærða leyfi bundið við nýtingu vindorku til raforkuframleiðslu og hefur ekkert komið fram við málsmeðferð umsóknar sem bendir til þess að sú framleiðsla raski ástandi vatnshlota með þeim hætti sem kærandi heldur fram.
—–
Með hliðsjón af öllu framangreindu og þar sem ekki verður séð að neinir þeir annmarkar liggi fyrir sem raskað geta gildi hinnar kærðu ákvörðunar verður kröfu kæranda þar um hafnað.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda um að ógilda ákvörðun Orkustofnunar frá 12. ágúst 2024 um að veita Landsvirkjun virkjunarleyfi vegna Búrfellslundar, 120 MW vindorkuvers við Vaðöldu í Rangárþingi ytra.
Sérálit Aðalheiðar Jóhannsdóttur prófessors: Ég tel ákvörðun Orkustofnunar um að veita hið kærða virkjunarleyfi haldna verulegum annmörkum sem leiða eigi til ógildingar.
Ólíkt meirihlutanum tel ég að áform framkvæmdaraðila um vindorkuver í Búrfellslundi hafi tekið svo umtalsverðum breytingum að verulegur vafi leiki á hvort um sömu framkvæmd sé að ræða og sem til skoðunar var hjá Skipulagsstofnun, sbr. og álit stofnunarinnar frá 21. desember 2016 um mat á umhverfisáhrifum Búrfellslundar. Í ljósi fyrrnefndra breytinga sem gerðar voru á áformunum og óvissu um það hvort umhverfisáhrifum þeirra hafi verið lýst á fullnægjandi hátt var framkvæmdaraðila því rétt að beina þeirri fyrirspurn til Skipulagsstofnunar hvort sú framkvæmd sem nú er ráðgerð þyrfti að sæta umhverfismati. Var leyfisveitanda jafnframt rétt að ganga eftir því að það væri gert ellegar beina fyrirspurn til Skipulagsstofnunar hvað þetta varðar í samræmi við það markmið að tryggt sé að áður en leyfi sé veitt fyrir framkvæmd hafi farið fram mat á umhverfisáhrifum viðkomandi framkvæmdar. Lá að auki hvort tveggja fyrir að framkvæmdin sem slík væri sökum stærðar sinnar matsskyld, sbr. tölulið 3.02 í 1. viðauka við lög nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana, þrátt fyrir minna umfang, sem og að Skipulagsstofnun taldi að matsskýrsla Landsvirkjunar frá 2016 uppfyllti aðeins að hluta skilyrði laga og reglugerðar um mat á umhverfisáhrifum hvað það varðar að umhverfisáhrifum hafi verið lýst á fullnægjandi hátt. Tel ég því að þótt að fyrirhuguð framkvæmd sé minni að umfangi miðað við það sem var upphaflega ráðgert hafi ekki annað verið forsvaranlegt en að málið færi að nýju til Skipulagsstofnunar sem myndi þá meta hvort þörf væri á því að framkvæmdin sætti aftur mati, að teknu tilliti til þeirra breytinga sem gerðar höfðu verið á framkvæmdinni og þeirra nýju gagna og upplýsinga sem fyrir lágu eftir að formlegu mati lauk.
Þá verður að telja að gengið hafi verið á svig við þátttökurétt almennings, einkum eftir að formlegri málsmeðferð og mati Skipulagsstofnunar lauk. Er enda ekki loku fyrir það skotið að framkvæmdin hefði tekið frekari breytingum í ljósi framkominna athugasemda varðandi endurhönnun Búrfellslundar eða sætt frekari skilyrðum af hálfu Skipulagsstofnunar í framhaldinu. Erfitt er að sjá að það breyti framangreindu þótt skýrsla um endurhönnun lundarins hafi verið meðal þeirra gagna sem almenningur gat kynnt sér þegar Orkustofnun auglýsti umsókn Landsvirkjunar um virkjunarleyfi til kynningar enda gátu þær athugasemdir sem þá komu fram í engu haft áhrif á umhverfismat framkvæmdarinnar.
Í ljósi þess sem að framan er rakið tel ég að fella beri hið kærða virkjunarleyfi úr gildi í heild sinni.
