94/2021 Leifsgata

Árið 2021, föstudaginn 5. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon, fyrrverandi dómstjóri, og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 94/2021, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 um að aðhafast ekki frekar að svo stöddu vegna kvartana yfir fasteigninni Leifs­götu 4B og starfsemi á baklóð Leifsgötu 4.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 22. júní 2021, er barst nefndinni sama dag, kærir húsfélagið Leifsgötu 4-10 þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 að aðhafast ekki frekar að svo stöddu vegna kvartana yfir fast­eigninni Leifsgötu 4B og starfsemi á baklóð Leifsgötu 4. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 19. júlí og 14. október 2021.

Málavextir: Árin 1944 og 1946 sótti eigandi Leifsgötu 4 um leyfi til að byggja við bílskúr á baklóð hússins en umsóknum hans var synjað í bæði skiptin af byggingarnefnd Reykjavíkur. Mun eigandinn hafa á árinu 1946 byggt svokallað bakhús við bílskúrinn án tilskilins leyfis, en í dag er heiti bakhússins og bílskúrsins Leifsgata 4B. Árið 1987 fóru erfingjar eigandans fram á að borgaryfirvöld myndu viðurkenna lögmæti bakhússins en því erindi var synjað. Í kjölfarið seldu erfingjarnir bakhúsið. Hinn 30. ágúst 1988 lýstu nýir eigendur Leifsgötu 4 því yfir að þeir hefðu ekkert að athuga við eignarrétt þáverandi eiganda Leifsgötu 4B að „tveim íbúðarskúrum á baklóð fast­eignarinnar, ásamt tilheyrandi lóðarréttindum, sem sérstaklega eru metin til fasteignarmats og lóðamats, svo og brunabótamats.“ Árið 1997 mun eigandinn hafa sótt um „afmörkun séreignar“ Leifsgötu 4B á grundvelli 15. gr. reglugerðar nr. 471/1997 um eignaskiptayfirlýsingar, útreikning hlutfallstalna o.fl. í fjöleignarhúsum. Var umsóknin samþykkt af byggingarnefnd 18. desember s.á. með svohljóðandi bókun: „Samþykktin tekur einungis til eignaafmörkunar, en í henni felst ekki samþykkt á bakhúsi hvorki til íbúðar eða annarra nota. Fjarlægist borgar­sjóði að kostnaðarlausu þegar krafist verður. Byggingin uppfyllir ekki ákvæði brunamála­reglugerðar. Þinglýsa skal ofangreindum ákvæðum áður en samþykktin tekur gildi.“ Sam­þykktin var staðfest af borgarstjórn 15. janúar 1998. Sú ákvörðun var í kjölfarið kærð til úrskurðar­nefndar skipulags- og byggingarmála, sem með úrskurði sínum í máli nr. 3/1998, uppkveðnum 25. mars 1998, breytti ákvörðuninni á þann veg að hún yrði skilyrðislaus.

Á árinu 2003 sótti eigandi Leifsgötu 4B um leyfi m.a. til að breyta þaki bakhússins og innra fyrirkomulagi þannig að þar mætti innrétta stúdíóíbúð, en þeirri umsókn var synjað af byggingar­fulltrúa 2. júlí 2003 með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa 26. júní s.á. Taldi skipulagsfulltrúi bakhúsið vera í andstöðu við nútímakröfur og sjónarmið í skipulagi. Í kjölfarið á því lagði eigandinn fram samhljóða byggingarleyfisumsókn nema að ekki var lengur sótt um samþykki fyrir íbúð, en þeirri umsókn var synjað af byggingarfulltrúa 23. september 2003.

Hinn 4. september 2010 sendi byggingarfulltrúi bréf til eigandans vegna kvartana yfir óleyfis­framkvæmdum er lutu að grindverki, geymslurými á palli, dyragati á hlið hússins og nýjum glugga. Með bréfi byggingarfulltrúa, dags. 30. ágúst 2012, var eigandi beðinn um að fjarlægja umræddar framkvæmdir.

Íslandsbanki eignaðist Leifsgötu 4B á nauðungar­uppboði í maí 2013. Hinn 21. ágúst 2017 sendi starfsmaður bankans tölvupóst til starfsmanns umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkurborgar og spurðist þar fyrir um hvað væri „til ráða með framhaldið“. Var þar vísað til þess að bankinn hefði lánað út á eignina í þeirri trú að hún væri „nothæf“. Í svari starfsmannsins sama dag kom fram að engin einföld lausn væri á málinu og bent á að varla væri þar „gott ástand t.d. m.t.t. brunavarna, en skúrinn er mjög nálægt fjölbýlishúsinu. […] Sennilega væri best að þið létuð rífa þetta til að losna við öll gjöld“. Með kaupsamningi, dags. 30. júlí 2019, seldi bankinn síðan bakhúsið að Leifsgötu 4B til núverandi eiganda þess. Var í samningnum sérstaklega tiltekið að eignin væri „lóðarréttindalaus og því liggur ekki fyrir leyfi til að nýta eignina í núverandi ástandi. Leyfi þarf frá byggingaryfirvöldum til að halda áfram með byggingu. Einnig eru ósætti við íbúa á Leifsgötu 4. Kaupanda er bent á [að] framkvæmdir voru hafnar á eigninni í óleyfi.“

Tveir félagsmenn kæranda kröfðust þess með bréfi til byggingarfulltrúa, dags. 15. ágúst 2019, að embættið myndi fjarlægja umrætt bakhús. Vísuðu þeir til þess að samkvæmt bókun hans 17. desember 1997 uppfyllti byggingin ekki ákvæði brunamálareglugerðar og húsið væri hvorki samþykkt til íbúðar né annarra nota. Eignarhald hefði breyst og lögheimili tveggja fyrirtækja hefði verið skráð á fasteignina. Þá sendi eigandi bakhússins tölvupóst til starfsmanns umhverfis- og skipulagssviðs borgarinnar 30. október 2019 og spurðist fyrir um hvort ekki væri hægt að „gera húsið þannig að það sé samþykkt.“ Í svari starfsmannsins sama dag var bent á að eigandinn gæti sótt um byggingarleyfi en að ekki væri von á að það myndi bera árangur. Bakhúsið tæki upp alla baklóð Leifsgötu 4 og væri í algerri andstöðu við hugsun í skipulagi svæðisins.

Einn af félagsmönnum kæranda hafði samband við þjónustuver Reykjavíkurborgar 21. nóvember 2019 og kvartaði yfir óleyfisframkvæmd á lóð Leifsgötu 4 og hafa ekki fengið svar við erindi um að bakhúsið yrði fjarlægt. Vegna kvörtunarinnar sendi byggingarfulltrúi tölvupóst á starfsmann umhverfis- og skipulagssviðs og benti honum á að „snarast á staðinn og stöðva framkvæmdir, ef í gangi.“ Á árinu 2020 fór byggingarfulltrúi í þrjár vettvangskannanir og mun vettvangskönnun 13. október hafa leitt í ljós að búið væri að útbúa dyr og glugga við inngang í rýmið. Með bréfi byggingarfulltrúa til eiganda, dags. 16. s.m., var þess krafist að allar framkvæmdir yrðu stöðvaðar með vísan til 55. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki og gr. 2.9.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Hinn 11. nóvember 2020 sendi einn af félagsmönnum kæranda tölvupóst til byggingarfulltrúa þar sem bent var á að eigandi bakhússins Leifsgötu 4B hefði hunsað tilmæli byggingarfulltrúa um að færa húsnæðið í fyrra horf og að fyrir lægi að hann notaði það undir atvinnustarfsemi. Jafnframt var bent á að um miðjan október s.á. hefðu raflagnir milli húsanna brunnið yfir. Brunahætta stafaði af húsinu og umgengni á lóðinni hindraði aðgang eigenda að flóttaleiðum, bakdyrum, bakgörðum og sorptunnum.

Hinn 23. janúar 2021 skilaði húsfélagið Leifsgötu 4 greinargerð til Reykjavíkurborgar vegna umrædds bakhúss þar sem farið var fram á frekara eftirlit og beitingu þvingunarúrræða af hálfu borgarinnar. Með bréfi, dags. 1. febrúar 2021, ítrekaði byggingarfulltrúi við eiganda bakhússins tilmæli um að stöðva tafarlaust allar framkvæmdir, með vísan til 55. gr. laga nr. 160/2010, og var eigandanum gert að leggja fram skriflegar skýringar. Jafnframt kom fram að yrði þessum tilmælum ekki sinnt yrði tekin ákvörðun um framhald málsins með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 160/2010 og gæti sú ákvörðun falið í sér beitingu dagsektarákvæða. Byggingarfulltrúa bárust ekki umbeðnar skýringar og með bréfi, dags. 3. mars 2021, ítrekaði embættið kröfu sína um að bakhúsinu yrði komið í fyrra horf í samræmi við „samþykkta uppdrætti“. Byggingarfulltrúi fór aftur á vettvang 29. mars 2021 og í skoðunarskýrslu kom fram að ítrekað hefði verið óskað eftir því að eigandi bakhússins yrði viðstaddur skoðun, m.a. til að hægt væri að sjá hvort að leyfisskyldar framkvæmdir hefðu átt sér stað innanhúss, en að eigandi hefði ekki orðið við því. Fram kom og að búið væri að fjarlægja mikið af lausafjármunum og drasli sem áður hefði verið á lóðinni. Eftir stæðu m.a. hjólhýsi og bátur sem ekki hefði verið sótt um stöðuleyfi fyrir. Einnig hefði komið í ljós að búið væri að fjarlægja bílskúrshurð og setja í staðinn hurðir og glugga, en ekki hefði verið sótt um byggingarleyfi fyrir þeim framkvæmdum.

Lögmaður kæranda sendi byggingarfulltrúa tölvupóst 12. apríl 2021 með viðhengdum mynd­bút og ljósmyndum „um hina ólögmætu starfsemi.“ Hinn 28. s.m. fundaði lögmaðurinn með starfsfólki umhverfis- og skipulagssviðs vegna málsins. Samkvæmt fundargerð kom fram á fundinum af hálfu borgaryfirvalda að tiltekt og árangur hefði náðst vegna Leifsgötu 4B, stærstu lausamunir hefðu verið fjarlægðir, en bátur, hjólhýsi, timbur, þvottavél, grindur og fleira væri eftir. Ekki væri tilefni til frekari aðgerða eða beitingar dagsektarheimilda vegna meðalhófs. Ekki væri hægt að viðhafa aðgerðir með hliðsjón af deiliskipulagi eða aðalskipulagi þar sem byggingin væri í sjálfu sér ólögmæt. Ef engar samþykktar teikningar væru til þá félli byggingin hvorki undir lög um mannvirki né skipulagslög og því stæði borgin eftir án valdheimilda. Úttekt byggingarfulltrúa á brunavörnum ætti sér stað þegar hús væri reist en eftir það gerði embættið lítið. Vegna fyrirspurnar um hvort ekki væri farið í eftirlit þegar um væri að ræða aðstöðu sem þessa, þ.e. að byggingin hefði aldrei verið tekin út, kom fram af hálfu borgaryfirvalda að slíkt félli ekki innan almennra eftirlitsheimilda byggingarfulltrúa borgarinnar.

Byggingarfulltrúi fór aftur í vettvangsskoðun 14. maí 2021 og í skýrslu vegna þeirrar skoðunar kom fram að tilgangur ferðarinnar hefði verið að kanna hvort búseta væri í bakhúsi og/eða bíl­geymslu. Enginn hefði hist fyrir þegar bankað hefði verið á dyr. Óskum byggingarfulltrúa um að fá að skoða rýmin hefði ekki verið sinnt. Þá er því lýst að í fyrri vettvangsferðum hefðu eftirlitsmenn aldrei orðið varir við búsetu eða merki um búsetu í bakhúsi og bílgeymslu. Að sama skapi hefðu vettvangsferðir ekki sýnt fram á að rekstur færi fram í rýmunum.

Hinn 9. júní 2021 sendi starfsmaður byggingarfulltrúa tölvupóst til lögmanns kæranda þar sem sagði m.a. að rannsókn embættisins hefði ekki leitt til þess að staðfesta mætti búsetu eða notkun rýmisins. Skráning einkahlutafélags á fasteignina þyrfti ekki að fela í sér starfsemi og hefði vettvangsferð ekki leitt í ljós að starfsemi færi þar fram. Ekki væri þar um starfsleyfisskyldan rekstur að ræða sem þyrfti að vera í samræmi við gildandi aðalskipulag. Um brunavarnir var vísað til þess að skv. kafla 2.7. í byggingarreglugerð bæri eigandi mannvirkis ábyrgð á að rekstur húsnæðisins væri í samræmi við kröfur í lögum um mannvirki og í byggingarreglugerð. Skilmálaeftirlit byggingarfulltrúa hefði sent eiganda bakhússins bréf, dags. 1. febrúar 2021, með kröfu um að allar framkvæmdir yrðu stöðvaðvar og að lagðar yrðu inn skriflegar skýringar á fram­kvæmdunum. Erindið hefði verið ítrekað en ekkert svar hefði borist. Lögmaður kæranda svaraði tölvupóstinum samdægurs og spurðist fyrir um hvort í þessu fælist að borgin myndi ekki beita úrræðum skv. 55. gr. laga nr. 160/2010. Sama dag svaraði starfsmaðurinn að byggingar­fulltrúi myndi ekki aðhafast frekar í málinu að svo komnu máli.

Málsrök kæranda: Kærandi telur þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík að aðhafast ekki í tilefni kvörtunar félagsmanna hans vegna Leifsgötu 4B haldna annmörkum svo ógildingu varði, en með ákvörðuninni viðhaldi borgaryfirvöld ólögmætu ástandi á lóð Leifsgötu 4. Jafnframt hafi sveitarfélagið sýnt af sér athafnaleysi um árabil þrátt fyrir ítrekaðar kröfur um að borgaryfirvöld viðhefðu aðgerðir í tilefni af ólögmætri nýtingu, atvinnu­starfsemi og framkvæmdum í bakhúsinu og á umræddri lóð.

Óumdeilt sé að engar heimildir séu til staðar fyrir nýtingu hússins þótt tiltekinn afmarkaður séreignar­réttur yfir bakhúsinu hafi verið viðurkenndur. Þrátt fyrir að fjölmargar teikningar megi finna af viðbyggingunni sé engin þeirra samþykkt af byggingarfulltrúa borgarinnar. Þannig sé ekkert leyfi fyrir bakhúsi við bílskúrinn á lóðinni Leifsgötu 4, hvorki til að byggja það eða breyta því né til að nýta það sem íbúð eða til annarra nota. Byggt sé á því að úrskurður úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í kærumáli nr. 3/1998, sem fellt hafi úr gildi skilyrði í bókun byggingar­fulltrúa frá 17. desember 1997, takmarki ekki heimildir borgaryfirvalda til að fjarlægja bak­húsið á grundvelli 55. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, enda sé hinn afmarkaði sér­eignarréttur byggður á ólögmætu ástandi sem geti ekki skapað betri rétt til handa þeim er eignist umráð yfir byggingunni síðar. Í úrskurðinum hafi réttmæti bókunarinnar ekki verið tekið til efnislegrar skoðunar heldur hafi skilyrði í bókuninni verið talin óþörf í samhengi þess erindis sem byggingarfulltrúi hafi haft til meðferðar. Bent sé á að úrskurðurinn hafi fallið vegna máls­raka sem eigi ekki lengur við í dag og geti því ekki takmarkað framfylgd lögmæltra verkefna. Þversögn felist í þeirri niðurstöðu byggingarfulltrúa að þar sem að mannvirkið á lóðinni hefði ekki verið byggt og tekið út með leyfi byggingarfulltrúa falli það sem slíkt utan gildissviðs laga nr. 160/2010 og því geti embættið ekki beitt þvingunarúrræðum laganna. Verði það að teljast ógildingarannmarki á hinni kærðu ákvörðun.

Borgaryfirvöld hafi brotið gegn rannsóknarskyldu sinni. Þrátt fyrir að búið sé að staðfesta að ólögmætar framkvæmdir hafi átt sér stað á bakhúsinu, sem sé í andstöðu við gr. 2.3.1. í byggingar­reglugerð nr. 112/2012, hafi ekki verið gengið eftir skýringum eigandans eða málinu lokið samkvæmt réttum lagalegum farvegi. Á baklóð hafi bátur og hjólhýsi staðið um margra mánaða skeið en skv. 1. mgr. gr. 2.6.1. í byggingarreglugerð þurfi stöðuleyfi fyrir geymslu slíkra lausafjármuna. Þegar lausafjármunir sem getið sé um í gr. 2.6.1. séu staðsettir án stöðuleyfis skuli leyfisveitandi skv. gr. 2.6.2. krefja eiganda um að fjarlægja lausafjármunina en að öðrum kosti verði það gert á kostnað eiganda. Í kærðri ákvörðun byggingarfulltrúa felist að hann muni ekkert aðhafast varðandi skort lóðareiganda á stöðuleyfi en reglugerðin mæli fyrir um að bara ein leið sé fær. Þá hafi borgaryfirvöld reynt að staðfesta búsetu og notkun á bakhúsinu í atvinnuskyni með veikum hætti, en félagsmenn kæranda hafi m.a. vísað til kvartana sinna til lögreglu, sent myndir og myndband af atvinnustarfseminni sem fram hafi farið með tilheyrandi hávaða og bent á að eigandi hússins hefði skráð þar einkahlutafélag. Starfsemin sem fari fram beint fyrir augum íbúanna sé með þeim hætti að hún samræmist ekki íbúðar­byggð. Miðað við forsögu og umfang kvartana félagsmanna kæranda hefðu borgaryfirvöld átt að gæta þess sérstaklega að kanna aðstæður.

Í Aðalskipulagi Reykjavíkur 2010-2030 sé Skólavörðuholt skilgreint sem íbúðarbyggð. Í aðal­skipulagi komi jafnframt fram að innan íbúðarbyggðar sé heimiluð nærþjónusta við íbúa og umfangslítil atvinnustarfsemi sem samrýmist búsetu, enda sé hún í samræmi við lög og reglu­gerðir. Sá rekstur sem fram fari að Leifsgötu 4B falli ekki undir það að vera umfangslítil atvinnustarfsemi, en rekstrinum fylgi lagning stórra ökutækja og fleira á garð- og gangsvæði Leifsgötu 4. Reksturinn sé þess eðlis að vera starfsleyfisskyldur skv. lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, en slíkur rekstur þurfi skv. 1. mgr. 6. gr. laganna að vera í samræmi við skipulag samkvæmt skipulagslögum. Í hinni kærðu ákvörðun sé tekið fram að ekkert deiliskipulag sé í gildi fyrir lóðina eða reitinn. Það sé ómálefnalegt sjónarmið að láta skort á deiliskipulagi koma í veg fyrir framfylgd gildandi aðalskipulags, enda sé aðalskipulag rétt­hærra en deiliskipulag skv. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.

Þar sem engar samþykktar teikningar séu til af bakhúsinu hafi mannvirkið aldrei hlotið loka­úttekt byggingarfulltrúa skv. 36. gr. laga nr. 160/2010 og þar með hafi aldrei verið gerð brunavarnar­úttekt á húsinu. Lokaúttekt byggingarfulltrúa viðkomandi sveitarfélags sé hluti af eftirliti til að tryggja almannaöryggi. Vegna nálægðar bakhússins við aðliggjandi hús kæranda veki þetta upp áhyggjur af brunavörnum, sérstaklega þegar eigandi bakhússins reki þar atvinnu­starfsemi sem gæti kallað á aðrar og ríkari kröfur til brunavarna. Þar sem um sé að ræða þétta íbúðarbyggð sé ástandið sérstaklega alvarlegt. Núverandi ástand hússins sé í andstöðu við gr. 4.3.3. í byggingarreglugerð, en þar segi að brunavarnir skuli færðar inn á aðaluppdrátt, sbr. einnig gr. 4.3.9. sömu reglugerðar. Enn fremur vísist til óvissu um hvort mannvirki sé í samræmi við kröfur gr. 5.1.2., 9.1.2., 9.2.1. og þá sérstaklega gr. 9.2.5. í reglugerðinni. Loks vísist til kafla 9.3. í sömu reglugerð. Athygli byggingarfulltrúa hafi verið vakin á því að brunnið hafi yfir raflagnir sem liggi á milli húsanna og að eigandi bakhússins hefði augljóslega lagt rafmagn inn í húsið án þess að hafa leyfi til slíkra framkvæmda. Borgaryfirvöld firri sig ábyrgð hvað varði úttekt á brunavörnum í þéttbýli. Sú afstaða sé í andstöðu við skyldu byggingar­fulltrúa um að viðhafa eftirlit skv. 1. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2000 um brunavarnir, sérstaklega a til c-iði og e-lið ákvæðisins. Að varpa ábyrgð á eiganda mannvirkis falli um sjálft sig þegar að sveitarfélagið hafi ekki, í samræmi við 2. mgr. 23. sömu laga, gert athugasemd eða gefið fyrirmæli um að láta af atvinnustarfsemi. Í 1. mgr., sbr. 2. málsl., 29. gr. laganna segi enn fremur að byggingarfulltrúi eða eftir atvikum heilbrigðisfulltrúi viðkomandi sveitarfélags skuli aðstoða slökkviliðsstjóra til að knýja eiganda og eftir atvikum forráðamann mannvirkis til úrbóta. Kærandi hafi leitað til slökkviliðsins vegna málsins en það hafi ekki talið sig hafa heimildir til að gera athugasemdir við brunavarnir nema að beiðni byggingarfulltrúa. Hér sé ekki aðeins um hagsmuni kæranda að ræða heldur íbúa í hverfinu almennt.

Byggingfulltrúa sé rétt að nýta úrræði 55. gr. laga nr. 160/2010 til fulls. Í athugasemdum við lagagreinina með frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 160/2010 komi fram að byggingafulltrúi meti í hverju tilviki hvort krefjast skuli niðurrifs eða stöðvunar á starfsemi, m.a. með tilliti til meðalhófs. Það sjónarmið geti þó ekki réttlætt hina kærða ákvörðun. Beiting þvingunarúrræða miði að því að vernda þá almannahagsmuni sem búi að baki lögunum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmuni. Hin ólögmæta starfsemi skerði réttmætar væntingar félagsmanna kæranda til friðsamlegrar búsetu í íbúðarbyggð. Skortur á viðhlítandi brunavörnum rýri öryggi félagsmannanna. Þá sé óvíst hvort mannvirkið standist kröfur um nýtingarhlutfall lóða, en afar þröngt sé á milli húsa. Einstaklingsbundnir hagsmunir félagsmanna kæranda haldist þannig í hendur við almanna­hagsmuni. Þá sé ljóst að eigandi bakhússins hafi frá kaupsamningsgerð verið grandsamur um ólögmæti nýtingarinnar og framkvæmdanna, en huglæg afstaða og réttmætar væntingar hafi mikið vægi við mat stjórn­valda. Því fáist ekki séð að meðalhóf eða tillit til eignarréttar eigandans séu málefnaleg sjónar­mið gegn beitingu úrræða, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 326/2005, en þar hafi eigendur húsnæðis ekki verið taldir vera í góðri trú um annmarka byggingarleyfis sem hafi falist í skorti á samþykki landeiganda.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er bent á að óumdeilt sé að engar heimildir séu eða hafi verið til staðar fyrir nýtingu bakhússins, hvorki til íbúðar né annarra nota. Byggingarnefnd eða byggingarfulltrúi hafi ætíð synjað umsóknum um byggingarleyfi, hvort heldur vegna byggingar bakhússins eða vegna breytinga á því. Því sé hafnað að borgar­yfirvöld hafi sýnt af sér athafnaleysi enda hafi embætti byggingarfulltrúa ítrekað brugðist við ábendingum vegna bakhússins með vettvangsskoðunum og óskað skýringa frá þinglýstum eigendum á hverjum tíma.

Líkt og komi fram í skoðunarskýrslu byggingarfulltrúa 14. maí 2021 hafi eftirlitsmenn byggingar­fulltrúa í vettvangsferðum aldrei orðið varir við búsetu eða merki um búsetu í bak­húsi og bílgeymslu. Sömu vettvangsferðir hafi heldur ekki sýnt fram á að rekstur fari fram í umræddum rýmum. Einnig komi fram í skýrslunni að embætti byggingarfulltrúa hafi óskað eftir því við eiganda að fá að skoða rýmin, en þeim óskum hafi ekki verið sinnt. Hin meinta atvinnustarfsemi hafi ekki verið staðfest af fulltrúum byggingarfulltrúa í neinni af þeim vettvangs­ferðum sem farnar hafi verið á staðinn. Þegar vettvangsferð 13. október 2020 hefði leitt í ljós að óleyfisframkvæmdir hefðu sannarlega átt sér stað hefði verið gengið á eftir skýringum eiganda. Erfiðlega hefði gengið að birta eiganda bréf en það hefði tekist 11. febrúar 2021. Hinn 3. mars s.á. hefði byggingarfulltrúi krafist þess að eigandi kæmi bakhúsinu í fyrra horf en ekki hefði verið brugðist við þeirri kröfu.

Bakhúsið hafi líklega staðið á lóð Leifsgötu 4 í yfir 70 ár og oft gengið kaupum og sölum. Húsið sé með skráð fasteignanúmer og til staðar sé þinglýstur eignarréttur. Byggingin hafi hlotið þinglýst samþykki eigenda Leifsgötu 4 árið 1988. Samkomulag meðal eigenda um eigna­afmörkun hafi verið gert árið 1997 og þá hafi bakhússins verið skýrt getið í þinglýstri eignaskipta­yfirlýsingu eigenda Leifsgötu 4 frá árinu 2014. Byggingarnefnd hafi samþykkt umsókn um eignaafmörkun á grundvelli 15. gr. reglugerðar nr. 471/1997 um eignaskipta­yfirlýsingar, útreikning hlutfallstalna o.fl. í fjöleignarhúsum, með skilyrðum, en úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi fellt skilyrðin úr gildi með vísan í meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Bent sé á að beiting þvingunarúrræðis af hálfu byggingarfulltrúa sé valkvæð. Í athugasemdum við 55. gr. í frumvarpi því er orðið hafi að lögum nr. 160/2010 um mannvirki komi fram að eðlilegt þyki að byggingarfulltrúi meti í hverju tilviki fyrir sig hvort krefjast skuli niðurrifs eða stöðvunar á starfsemi, m.a. með tilliti til meðalhófs. Með það í huga hafi byggingarfulltrúi tekið ákvörðun um að ganga ekki lengra að svo stöddu.

Ekki þurfi stöðuleyfi fyrir uppblásnum slöngubát sem sé á lóðinni, en hann falli ekki undir gr. 2.6.1. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Samkvæmt sömu grein þurfi hins vegar stöðuleyfi fyrir hjólhýsi sem standi lengur en tvo mánuði utan svæðis sem sérstaklega sé ætlað fyrir geymslu slíkra hluta. Slíkt leyfi sé þó einungis nauðsynlegt á tímabilinu 1. október til 1. maí, sbr. gr. 2.6.1. í byggingarreglugerð. Hjólhýsi á lóðinni hafi ekki verið stöðuleyfisskylt þegar kærð ákvörðun hafi verið tekin 9. júní 2021.

Óumdeilt sé að bakhúsið hafi aldrei hlotið lokaúttekt byggingarfulltrúa skv. 36. gr. laga nr. 160/2010 og því hafi aldrei verið gerð brunaúttekt á húsinu. Varðandi ábyrgð borgaryfirvalda á úrbótum á brunavörnum í hinu ósamþykkta húsi sé bent á að samkvæmt kafla 2.7. í byggingar­reglugerð beri eigandi mannvirkis ábyrgð á að við rekstur húsnæðis sé farið að kröfum laga nr. 160/2010 og byggingarreglugerðar. Minnt sé á að aldrei hafi farið á milli mála að borgaryfirvöld hafi ekki í hyggju að heimila notkun á hinu ósamþykkta húsi. Í bréfi slökkviliðs­stjóra til skipulagsstjóra Reykjavíkur, dags. 18. desember 2013, um óleyfilega búsetu í atvinnuhúsnæði í borginni segi: „Eldvarnir í umræddum húsum hafa verið annmörkum háð þar sem í fæstum tilvikum heimilar skipulag búsetu í viðkomandi svæðum. Sé krafist úrbóta á eldvörnum vegna búsetu í slíkum tilvikum, væri í reynd fallist á slíka notkun húsnæðis.“ Tekið sé undir þessa afstöðu og því sé ómögulegt að krefjast úrbóta vegna þess að í því fælist mögulegt samþykki á notkun hins ósamþykkta bakhúss.

 Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi telur umsögn Reykjavíkurborgar renna frekari stoðum undir að viðbrögð borgarinnar hafi verið lítil sem engin þrátt fyrir ítrekaðar kvartanir í bráðum tvo áratugi. Starfsmenn borgarinnar hafi verið meðvitaðir um óleyfisástand en ekki gripið til annarra aðgerða en að beina tilmælum til eigenda. Þeim hafi hins vegar ekki verið fylgt eftir með eftirfarandi eftirliti, aðhaldi eða þvingunaraðgerðum. Í máli þessu virðist borgin loks hafa ákveðið að láta af eftirlitshlutverki sínu gagnvart núverandi eiganda bakhússins. Afstaða borgarinnar sé í hrópandi ósamræmi við fyrri ákvörðun hennar frá 26. júní 2003 um að bak­húsið sé í andstöðu við skipulags- og umhverfissjónarmið.

Kærandi geri athugasemd við þær fimm vettvangskannanir sem hafi farið fram. Í niðurstöðu vettvangskönnunar 8. september 2020 hafi verið talið að „líkur væri á að innanhúss­framkvæmdir væru í gangi“, en það hafi verið „lokað fyrir mögulegt framkvæmdarsvæði og því ekki hægt að staðfesta þann grun.“ Í vettvangsferð 13. október 2020 hafi verið staðfestur grunur byggingarfulltrúa um óleyfisframkvæmdir og hafi eiganda verið hótað um dagsektir í bréfi frá borginni. Fleiri vettvangsferðir hafi verið viðhafðar, svo sem 29. mars og 14. maí 2021, en þar sem starfsmenn borgarinnar hafi ekki farið inn í húsnæðið þá hafi verið ályktað að ekki væri hægt að staðfesta búsetu eða atvinnustarfsemi með vissu, en í síðari ferðinni hafi eigandi ekki svarað þegar byggingarfulltrúi hafi bankað upp á. Við slíkar aðstæður sé byggingar­fulltrúa heimilt að fá aðstoð lögreglu, sbr. 4. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010 um mann­virki, sbr. einnig 4. mgr. 53. skipulagslaga nr. 123/2010. Þannig sé ljóst að enginn áþreifanlegur árangur hafi náðst með vettvangsferðunum. Rannsóknar- og eftirlitsskyldu byggingarfulltrúa hafi þannig aðeins verið sinnt að forminu til. Þá sé bent á að borgin hafi ekki beitt úrræði um dagsektir gagnvart eiganda bakhússins þrátt fyrir að hafa í einhverjum tilvikum komist að þeirri niðurstöðu að tilefni væri til þess að vara við þeim möguleika.

Borgin beri fyrir sig að hafa ítrekað synjað umsókn um leyfi til að breyta eða byggja við bak­húsið. Ljóst sé að eigandinn muni aldrei fá leyfi til að gera húsið þannig að það samræmist lögum nr. 160/2010, þ.m.t. brunavörnum. Eina lausnin í stöðunni sé því að fjarlægja húsið, enda sé ólögmætt fyrir eigandann að sinna úrbótum svo að húsið samræmist brunavörnum. Þannig hafi byggingarfulltrúi reist málatilbúnað sinn á ólögmætu ástandi, en það geti aldrei talist lögmæt málsástæða. Þessi afstaða hafi stofnað félagsmönnum kæranda í hættu þegar raflagnir hafi brunnið yfir. Eiganda bakhússins sé óheimilt að gera nokkrar breytingar á eigninni þar sem leyfi þurfi til þess en slíkt leyfi verði aldrei veitt miðað við synjanir borgarinnar. Verði því að telja ríka almannahagsmuni fyrir því að fjarlægja óleyfisbygginguna, enda engin önnur lausn sem samræmist lögum. Ávallt sé heimilt að fjarlægja ólöglega byggingu og fyrirskipa lokun mann­virkis, sérstaklega ef brunavörnum sé áfátt, sbr. 56. gr. skipulagslaga og 55. gr. laga nr. 160/2010.

Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 að aðhafast ekki frekar, að svo stöddu, í tilefni kvartana félagsmanna kæranda vegna fasteignarinnar Leifsgötu 4B, svokallaðs bakhúss, og starfsemi og umgengni á baklóð Leifsgötu 4.

Það er hlutverk byggingarfulltrúa að hafa eftirlit með mannvirkjagerð í sínu umdæmi, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 8. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Í því hlutverki felst eftir atvikum heimild til að beita þvingunarúrræðum þeim sem mælt er fyrir um í 55. og 56. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 55. gr. segir að sé byggingarleyfisskyld framkvæmd skv. 9. gr. hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni, ekki sótt um leyfi fyrir breyttri notkun mannvirkis, það byggt á annan hátt en leyfi standi til, mannvirkið eða notkun þess brjóti í bága við skipulag, mannvirki tekið í notkun án þess að öryggisúttekt hafi farið fram eða mannvirki tekið til annarra nota en heimilt sé samkvæmt útgefnu byggingarleyfi geti byggingarfulltrúi stöðvað slíkar framkvæmdir eða notkun tafar­laust og fyrirskipað lokun mannvirkisins. Sama gildi ef ekki sé að öðru leyti fylgt ákvæðum laganna eða reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim við byggingar­framkvæmdina. Þá er kveðið á um það í 2. mgr. 55. gr. laganna að ef byggingarframkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu sé heimilt að vinna slík verk á hans kostnað. Þá er í 56. gr. laganna fjallað um aðgerðir til að knýja fram úrbætur. Er þar m.a. tekið fram í 1. mgr. að sé ásig­komulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant að mati byggingarfulltrúa eða frágangur ekki samkvæmt samþykktum uppdráttum, lögum, reglu­gerðum og byggingarlýsingu, skuli gera eiganda eða umráðamanni eignarinnar aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt er. Sé það ekki gert er heimilt að beita dagsektum eða láta vinna verk á kostnað þess sem vanrækt hefur að vinna verkið, sbr. 2. og 3. mgr. sama ákvæðis.

Ákvörðun um beitingu þvingunarúrræðis er háð mati stjórnvalds hverju sinni, en tekið er fram í athugasemdum við 55. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 160/2010 að eðlilegt sé að hvert tilvik sé metið, m.a. með tilliti til meðalhófs. Fyrrgreind ákvæði 55. og 56. gr. laganna gefa sveitarfélögum kost á að bregðast við ef byggingarleyfisskyld framkvæmd gengur gegn almannahagsmunum, þ. á m. skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmunum, og eiga einstaklingar því ekki lögvarinn rétt til þess að knýja fram beitingu nefndra þvingunarúrræða vegna einkaréttarlegra hagsmuna sinna. Við mat stjórnvaldsins þarf þó sem endranær að fylgja meginreglum stjórnsýsluréttarins, s.s. um rannsókn máls og að baki ákvörðun búi málefnaleg sjónarmið.

Umdeilt bakhús á sér töluverða forsögu, eins og rakið er í málavöxtum. Liggur fyrir að húsið var reist í óleyfi á fimmta áratug síðustu aldar og hefur ekki fengist samþykkt síðan þá. Í desember 1997 staðfesti borgarstjórn þá afgreiðslu byggingarnefndar að samþykkja „eignaafmörkun“ hússins með skilyrðum, þ. á m. um að bakhúsið fjarlægðist borgarsjóði að kostnaðar­lausu þegar þess yrði krafist, en með úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingar­mála var ákvörðuninni breytt á þann veg að hún yrði skilyrðislaus. Telur úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála rétt að benda á að með úrskurðinum var ekki tekin afstaða til beitingar þvingunarúrræða heldur byggðist niðurstaðan einvörðungu á því að skilyrðin hefðu verið óþörf og að með þeim hefði því verið brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hafa byggingarfulltrúa borist allnokkrar kvartanir vegna óleyfisframkvæmda í bakhúsinu og notkunar þess frá árinu 2005. Hefur embættið iðulega brugðist við með vettvangs­skoðun og í kjölfarið sent eiganda hússins bréf með áskorun um skýringar eða að bakhúsinu verði komið í fyrra horf, auk þess að benda á að framhald málsins gæti falið í sér beitingu þvingunarúrræða.

Hin kærða ákvörðun um að aðhafast ekki frekar hvað varðar notkun bakhússins er m.a. studd þeim rökum að rannsókn byggingarfulltrúa hefði ekki leitt til þess að staðfesta mætti búsetu eða notkun rýmisins. Verður að telja að með því hafi verið vísað til þess er fram kemur í skoðunar­skýrslu byggingarfulltrúa 14. maí 2021 að í vettvangsskoðunum hafi eftirlitsmenn aldrei orðið varir við búsetu eða merki um búsetu í bakhúsi og bílgeymslu, auk þess sem vettvangsskoðanir hefðu ekki leitt í ljós að rekstur færi þar fram. Aftur á móti segir í skýrslunni að tilgangur skoðunarinnar hafi verið að kanna hvort búseta væri í bakhúsi og/eða bílgeymslu en að eigandi hefði ekki sinnt óskum embættisins um að fá að skoða rýmin. Með hliðsjón af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga verður að telja að byggingarfulltrúi hafi ekki verið stætt á að styðja ákvörðun sína um að aðhafast ekki frekar með þeim rökum að óskum hans hefði ekki verið sinnt enda var þá tilgangi skoðunarinnar ekki náð. Þar að auki lágu fyrir byggingar­fulltrúa gögn, m.a. myndupptaka, frá félagsmönnum kæranda sem gáfu til kynna að bakhúsið væri nýtt í atvinnuskyni. Var því full ástæða fyrir byggingarfulltrúa til að rannsaka málið frekar.

Í hinni kærðu ákvörðun er hvað brunavarnir varðar vísað til þess að skv. kafla 2.7. í byggingar­reglugerð nr. 112/2012 beri eigandi mannvirkis ábyrgð á að rekstur húsnæðisins sé í samræmi við kröfur í lögum um mannvirki og byggingarreglugerð. Svipað sjónarmið kom einnig fram á fundi lög­manns kæranda og starfsmanna umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkur, en þar var af hálfu borgaryfirvalda vísað til þess að afskiptum byggingarfulltrúa af brunavörnum væri lokið eftir að húsnæði hefði verið reist og að þar sem engar samþykktar teikningar væru til félli umrædd bygging ekki undir lög nr. 160/2010. Rétt er að benda á að þrátt fyrir að eigandi mannvirkis beri ábyrgð á eigin brunavörnum, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga nr. 75/2000 um brunavarnir, tekur eftirlit byggingar­fulltrúa með mannvirkum skv. lögum nr. 160/2010 jafnframt til þeirra mannvirkja sem reist eru án tilskilins leyfis, enda gera lögin beinlínis ráð fyrir að þvingunarúrræðum sé beitt vegna ólöglegra mannvirkja, sbr. orðalag 55. og 56. gr. laganna. Verður að telja það ótækt að ákvörðun um að aðhafast ekki frekar vegna skorts á brunavörnum, sem lúta skýrlega að almannahagsmunum og í þessu tilviki tengjast öryggi og heilsu félagsmanna kæranda og annarra íbúa hverfisins, sé rökstudd með vísan til þess að ábyrgðin liggi hjá eiganda mannvirkis. Ber í þeim efnum að hafa í huga að borgar­yfirvöld hafa áður gefið í skyn að umrætt mannvirki uppfylli ekki kröfur um brunavarnir, sbr. bókun byggingarnefndar Reykjavíkur 18. desember 1997 um að byggingin uppfylli ekki ákvæði brunamálareglugerðar og svar starfsmanns umhverfis- og skipulagssviðs til þáverandi eiganda bakhússins 21. ágúst 2017 um að varla væri „gott ástand t.d. m.t.t. brunavarna, en skúrinn er mjög nálægt fjölbýlishúsinu.“ Horfir úrskurðarnefnd þá einnig til þess að afstaða borgar­yfirvalda virðist vera sú að mannvirkið muni ekki hljóti leyfi byggingarfulltrúa, en af því leiðir að ekki getur komið til úttektar á öryggi mannvirkisins, þ. á m. á brunavörnum, með öryggis­úttekt. Er rökstuðningurinn hvað þetta varðar ekki haldbær.

Svo sem áður er rakið verður þvingunarúrræðum aðallega beitt til gæslu almannahagsmuna þeirra er búa að baki lögum nr. 160/2010. Koma þar helst til skoðunar sjónarmið um öryggi og heilbrigði, sbr. markmiðsákvæði a-liðar 1. mgr. 1. gr. laganna. Er beiting úrræðanna háð mati stjórnvalds hverju sinni og hefur því verið litið svo á aðilar eigi ekki lögvarinn rétt til þess að knýja fram beitingu þvingunarúrræða vegna einkaréttarlegra hagsmuna sinna. Þrátt fyrir að félagsmenn kæranda í máli þessu hafi sannarlega einkaréttarlegra hagsmuna að gæta verður ekki hjá því litið að beiðni þeirra um beitingu umræddra þvingunarúrræða er fyrst og fremst byggð á sjónarmiðum er varða almannahagsmuni. Með hliðsjón af því sem framan hefur verið rakið verður ekki séð að tekið hafi verið tilhlýðilegt tillit til þess í hinni kærðu ákvörðun.

Að öllu framangreindu virtu verður að telja að rannsókn máls og rökstuðningur hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið haldin slíkum annmörkum að ógildingu varði.

 Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 um að aðhafast ekki frekar að svo stöddu í tilefni kvartana vegna fasteignarinnar Leifsgötu 4B og starfsemi á baklóð Leifs­götu 4.