93/2019 Skriðustekkur

Árið 2019, föstudaginn 22. nóvember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 93/2019, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 2. september 2019 um að kærendum verði gert að fjarlægja skjólvegg á mörkum lóðanna Skriðustekks 21 og 27 innan 30 daga.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 19. september 2019, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur Skriðustekks 21, Reykjavík, þá ákvörðun byggingar­fulltrúans í Reykjavík að kærendum verði gert að fjarlægja skjólvegg á mörkum lóðanna Skriðustekks 21 og 27 innan 30 daga. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið er til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Þykir málið nægilega upplýst til að það verði tekið til endanlegs úrskurðar og verður ekki tekin afstaða til kröfu kærenda um frestun réttaráhrifa.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 23. október 2019.

Málavextir: Kærendur hófust handa við að reisa skjólvegg á lóðamörkum fasteignanna Skriðu­stekks 21 og 27 vorið eða sumarið 2018. Byggingarfulltrúinn í Reykjavík sendi kærendum bréf, dags. 3. október 2018, þar sem fram kom að embættinu hafi borist ábending vegna fram­kvæmdanna. Samkvæmt ábendingunni hafi verið búið að reisa skjólvegg og pall við vesturenda lóðarinnar nr. 21 við Skriðustekk. Óskað var eftir því að kærendur veittu skriflegar skýringar vegna málsins. Að öðrum kosti yrði tekin ákvörðun um framhald þess með hliðsjón af ákvæðum laga um mannvirki nr. 160/2010 og byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og að sú ákvörðun gæti falið í sér beitingu dagsektarákvæða eða að óleyfisframkvæmdir yrðu fjarlægðar á kostnað kærenda.

Kærendur sendu embætti byggingarfulltrúa bréf, dags. 17. október 2018, þar sem þeir komu á framfæri að þeir hefðu aldrei hafið uppbyggingu skjólveggjar með tilheyrandi fjárútlátum ef ekki hefði legið fyrir samkomulag um þá framkvæmd. Umræddur pallur væri enn í byggingu og muni ekki verða nær lóðamörkum en heimilað væri í byggingarreglugerð. Byggingarfulltrúi sendi kærendum að nýju bréf, dags. 19. júní 2019, þar sem þeim var veittur 14 daga frestur til að skila embættinu skriflegri skýringu á því að skriflegt samkomulag lóðarhafa vegna fram­kvæmdanna hafi ekki legið fyrir. Í svarbréfi kærenda, dags. 26. júní 2019, kom fram að skriflegt samþykki lægi enn ekki fyrir og að pallurinn væri ekki nær lóðamörkum en sem næmi 1,0 m.

Embætti byggingarfulltrúa sendi kærendum bréf, dags. 2. september 2019, þar sem tekið var fram að lóðarhafar aðliggjandi lóðar hafi lýst því yfir að samkomulag fyrir framkvæmdinni yrði ekki undirritað. Var kærendum gert að fjarlægja skjólvegginn við lóðamörkin innan 30 daga frá móttöku bréfsins.

Málsrök kærenda: Kærendur byggja á því að við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar hafi rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ekki verið virt. Til staðar hafi verið munn­legt samkomulag kærenda og eigenda Skriðustekks 27 um að reisa skjólvegg á kostnað kærenda þó svo að skriflegt samkomulag þar um liggi enn ekki fyrir. Byggingarfulltrúi beri sjálfstæða rannsóknarskyldu og hafi því átt að kanna hvort eigendur Skriðustekks 27 hafi samþykkt byggingu skjólveggjarins. Meginreglan sé sú að þegar kærð sé ákvörðun til æðra stjórnvalds eigi kærandi rétt á fullri endurskoðun stjórnvaldsins á hinni kærðu ákvörðun. Beri því úrskurðarnefndinni að kanna hvort eigendur Skriðustekks 27 hafi samþykkt umræddar framkvæmdir.

Byggingarfulltrúi vísi til þess að lóðarhafar aðliggjandi lóðar hafi tekið fram að samkomulag fyrir framkvæmdinni verði ekki undirritað. Ekkert liggi fyrir um samskipti byggingarfulltrúa við lóðarhafana í gögnum málsins sem staðfesti þetta. Með því að bera þau gögn ekki undir kærendur hafi ekki verið gætt að andmælarétti þeirra, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.

Þvingunarúrræði eigi ekki við í máli kærenda. Í 1. mgr. 56. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010, sbr. gr. 2.9.2. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 segi: „Sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant, af því stafar hætta eða það telst skaðlegt heilsu að mati byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar, eða ekki er gengið frá því samkvæmt samþykktum uppdráttum, lögum, reglugerðum og byggingarlýsingu, skal gera eiganda eða umráðamanni þess aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt er. Sama gildir ef vanrækt er að láta fara fram úttektir samkvæmt lögum þessum, ef notkun mannvirkis er breytt án samþykkis byggingarfulltrúa eða ef notkun mannvirkis brýtur í bága við skipulag.“ Miðað við framangreint orðalag geti skortur á skriflegu samþykki ekki leitt til þess að heimilt sé að beita úrræðum ákvæðanna.

Einnig sé byggt á því að byggingarfulltrúi hafi ekki gætt að leiðbeiningarskyldu sem á honum hvíli, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, og meðalhófsreglunni, sbr. 12. gr. sömu laga. Byggingarfulltrúa hafi borið að gefa kærendum kost á að koma skjólveggnum í þann búning að hann samræmist 1. og 2. málsl. f-liðar gr. 2.3.5. byggingarreglugerðar í stað þess að hann verði fjarlægður með tilheyrandi tjóni fyrir kærendur.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu Reykjavíkurborgar er því mótmælt að rannsóknar-skyldu stjórnsýslulaga haf ekki verið gætt. Það liggi fyrir með skýrum hætti í gögnum málsins að umræddur skjólveggur hafi verið reistur án heimildar og án samþykkis eigenda Skriðustekks 27. Ljóst sé því að ekki hafi verið sérstök þörf á að kalla eftir frekari upplýsingum eða afstöðu eigenda og lóðarhafa Skriðustekks 27 til þess hvort munnlegt samþykki hefði verið veitt fyrir framkvæmdinni eins og kærendur haldi fram að hafi verið gert. Skriflegt samþykki fyrir veggnum, líkt og áskilið sé í gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012, liggi ekki fyrir í málinu. Embætti byggingarfulltrúa geti ekki skorið úr því hvort munnlegt samþykki hafi legið fyrir í málinu. Sönnunarbyrði fyrir því hvíli á kærendum.

Ljóst sé að ekki sé gengið frá skjólveggnum í samræmi við lög og reglugerðir, en skriflegt samþykki eigenda Skriðustekks 27 liggi ekki fyrir eins og áskilið sé lögum samkvæmt. Krafa byggingarfulltrúa lúti að því að skjólveggurinn sé fjarlægður af lóðamörkum, þ.e. núverandi staðsetningu, en ekkert sé því til fyrirstöðu að kærendur reisi vegginn að nýju innan sinnar lóðar í samræmi við ákvæði byggingarreglugerðar, kjósi þeir að gera það.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 er óheimilt að grafa grunn fyrir mannvirki, reisa það, rífa eða flytja, breyta því, burðarkerfi þess eða lagnakerfum eða breyta notkun þess, útliti eða formi nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarfulltrúa, sbr. 2. mgr., eða Mannvirkjastofnunar, sbr. 3. mgr. ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis er það byggingarfulltrúi í viðkomandi sveitarfélagi sem veitir byggingarleyfi vegna hvers konar mannvirkjagerðar sem háð er slíku leyfi skv. 1. mgr. Meginreglan er því sú að byggingarleyfi þurfi fyrir tilgreindum framkvæmdum. Hugtakið mannvirki er skilgreint sem hvers konar jarðföst, manngerð smíð, sbr. 1. málsl. 12. tölul. 3. gr. mannvirkjalaga. Skjólveggur fellur undir þá skilgreiningu.

Ráðherra getur í reglugerð kveðið á um að minni háttar mannvirkjagerð eða smávægilegar breytingar á mannvirkjum skuli undanþiggja byggingarleyfi eða að slíkar framkvæmdir séu einungis tilkynningarskyldar, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga um mannvirki. Í gr. 2.3.5 byggingar­reglugerðar nr. 112/2012 eru taldar upp minniháttar framkvæmdir sem ekki eru háðar byggingarleyfi enda séu þær í samræmi við deiliskipulag. Í f-lið greinarinnar er tekið fram að lóðarhöfum samliggjandi lóða sé heimilt án byggingarleyfis að reisa girðingu eða skjólvegg allt að 1,8 m að hæð á lóðarmörkum enda leggi þeir fram hjá leyfisveitanda undirritað samkomulag þeirra um framkvæmdina.

Fyrir liggur að undirritað samkomulag um umdeildan skjólvegg hefur ekki verði lagt fram. Þótt munnlegt samkomulag hefði verið gert um framkvæmdina, uppfyllti það ekki þær formkröfur sem gerðar eru í áðurnefndum f-lið gr. 2.3.5. byggingarreglugerðar. Í ljósi framangreinds og þeirrar staðreyndar að byggingarfulltrúa hafði borist afdráttarlaus yfirlýsing þess efnis að samkomulag lóðarhafa aðliggjandi lóða yrði ekki undirritað verður ekki fallist á að byggingarfulltrúa hafi borið að rannsaka það atriði frekar samkvæmt rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í aðdraganda hinnar kærðu ákvörðunar ítrekaði byggingarfulltrúi í tveimur bréfum til kærenda að ef tilmælum hans þess efnis að lagt yrði fram skriflegt samþykki lóðarhafa aðlægrar lóðar fyrir skjólveggnum á lóðamörkum yrði ekki sinnt, yrði tekin ákvörðun um framhald málsins með hliðsjón af ákvæðum mannvirkjalaga og gr. 2.9.2. í byggingarreglugerð. Var og tekið fram að sú ákvörðun gæti falið í sér beitingu dagsektarákvæða eða að óleyfisframkvæmdirnar yrðu fjarlægðar á kostnað eigenda. Var kærendum gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri sem þeir og gerðu með aðstoð lögmanns. Þrátt fyrir að nokkuð hafi skort á nákvæmni við lagatilvísanir byggingarfulltrúa verður að líta til þess að í bréfum hans kemur skýrt fram til hvers er ætlast af kærendum og hverjar afleiðingar þess gætu orðið yrði tilmælum hans ekki fylgt. Var andmælaréttur kærenda skv. 13. gr. stjórnsýslulaga því virtur við meðferð málsins.

Í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga er kveðið á um að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki verði fjarlægt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu er heimilt að vinna slíkt verk á hans kostnað. Fyrir liggur að bygging fyrrnefnds skjólveggjar á lóðamörkum Skriðustekks 21 og 27 er háð skriflegu samþykki rétthafa að þeim lóðum samkvæmt áðurnefndum f-lið gr. 2.3.5 byggingarreglugerðar enda liggur ekki fyrir heimild fyrir slíkum skjólvegg í skipulagi umrædds svæðis. Var byggingarfulltrúa því rétt að taka hina kærðu ákvörðun um að skjólveggurinn skyldi fjarlægður, skv. 2. mgr. 55. gr., sbr. og 1. mgr. 56. gr. mannvirkjalaga.

Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki fallist á kröfu kærenda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 2. september 2019 um að kærendum verði gert að fjarlægja skjólvegg á lóðamörkum lóðanna Skriðustekks 21 og 27 innan 30 daga.