Árið 2013, fimmtudaginn 14. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Hjalti Steinþórsson forstöðumaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 92/2012, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 29. ágúst 2012 um að synja erindi kæranda vegna girðingar á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13 í Reykjavík og beiðni um úrskurð um leyfisskyldu greindrar girðingar.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 28. september 2012, er barst nefndinni sama dag, kærir Ingimar Ingimarsson hrl., f.h. S, eiganda Laufásvegar 70, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 29. ágúst 2012 að synja erindi kæranda um að girðing á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13 verði lækkuð. Krefst kærandi þess að úrskurðarnefndin endurskoði hina kærðu ákvörðun. Jafnframt er þess krafist að úrskurðað verði að framkvæmdir við umrædda girðingu séu háðar byggingarleyfi. Í kærunni var vísað til greinargerðar er úrskurðarnefndinni yrði send á næstu dögum. Barst úrskurðarnefndinni greinargerð kæranda ásamt 17 fylgiskjölum hinn 20. desember 2012 þar sem gerð er grein fyrir málavöxtum, málsástæðum og lagarökum hans.
Málsatvik: Með bréfi kæranda til byggingarfulltrúa, dags. 11. júlí 2012, var óskað eftir afriti af byggingarleyfi fyrir nýrri 2,22 m hárri girðingu er reist hefði verið við mörk lóðanna nr. 70 við Laufásveg og nr. 13 við Smáragötu. Taldi kærandi að girðingin væri inni á lóð hans og fór fram á að hún yrði fjarlægð, kæmi í ljós að gerð hennar hefði verið ólögmæt.
Byggingarfulltrúi svaraði ofangreindu erindi með bréfi, dags. 2. ágúst s.á. Var þar m.a. tilgreint að til væru mjög takmörkuð gögn um gerð girðingarinnar. Á fundi byggingarnefndar á árinu 1996 hefði verið tekið jákvætt í fyrirspurn þáverandi eiganda Laufásvegar 70, þ.e. sendiráðs Sambandslýðveldisins Þýskalands, um hvort leyft yrði að endurgera girðingu sem væri til staðar á milli lóðanna. Hafi málið ekki komið aftur til kasta nefndarinnar en framkvæmdir við girðinguna hafi verið á vegum sendiráðsins og án afskipta embættis byggingarfulltrúa, en hún hafi verið reist í þeirri gerð sem hún væri og í núverandi hæð. Þá væri girðingin á mörkum greindra lóða samkvæmt mælingu sem gerð hafi verið í júlí 2012 af eftirlitsmönnum embættisins.
Kærandi ritaði í framhaldi af svari þessu bréf til byggingarfulltrúa, dags. 3. s.m., og óskaði m.a. nánari upplýsinga um fyrirspurn þáverandi eiganda Laufásvegar 70. Þá var tekið fram að kærandi samþykkti ekki hærri girðingu en 1,80 m og var þess krafist að embætti byggingarfulltrúa hlutaðist til um að eigandi Smáragötu 13 færði girðinguna niður í þá hæð.
Afgreiddi byggingarfulltrúi erindi kæranda með bréfi, dags. 29. ágúst 2012, og taldi ekki ástæðu til að verða við beiðni um aðgerðir í málinu af hálfu embættisins í ljósi þess langa tíma sem liðinn væri frá framkvæmdinni.
Hefur kærandi kært téða afgreiðslu byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndarinnar svo sem að framan greinir.
Málsrök kæranda: Kærandi skírskotar til þess að hann hafi keypt fasteignina að Laufásvegi 70 í júní 2011 og hafi frá þeim tíma ítrekað beint athugasemdum til eiganda Smáragötu 13 vegna girðingar á mörkum lóða þeirra. Sé girðingin byggingarleyfisskyld, óháð afstöðu rétthafa aðliggjandi lóðar og gangi gegn lögvörðum eignarrétti hans og grenndarrétti.
Liggi ekkert fyrir um að þáverandi eigandi Laufásvegar 70 hafi samþykkt þá hæð sem girðingin sé í, en hann hafi á sínum tíma sótt um leyfi til að reisa girðingu með hæsta mál 1,93 m frá jörðu. Sú girðing sem nú standi á milli lóðanna hafi ekki verið reist árið 1997 heldur árið 2009 eða síðar og hafi þá ekki verið um endurnýjun hennar að ræða heldur nýja girðingu eins og hún beri með sér. Hafi hæð hennar þá væntanlega verið aukin í 2,22 m en hvorki liggi fyrir að byggingarfulltrúi hafi veitt samþykki fyrir svo hárri girðingu né 1,93 m girðingu.
Engu skipti þótt þáverandi eigandi hússins að Laufásvegi 70 hafi samþykkt þá hæð sem girðingin standi nú í, sú framkvæmd sé alltaf byggingarleyfisskyld, sbr. ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr 73/1997 og byggingarreglugerðar 441/1998. Komi fram í 1. mgr. 67. gr. nefndrar reglugerðar að leita skuli samþykkis byggingarnefndar á gerð og frágangi girðingar sé hún hærri en 1,80 m eða nær lóðarmörkum en nemur hæð hennar. Þá segi ennfremur að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa. Einnig sé vísað til gr. 2.3.5 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 og til úrskurðar úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í máli nr. 61/2009.
Verði eigandi Smáragötu 13 að bera hallan af því að ekki hafi verið gengið frá byggingarleyfi fyrir girðingunni í þeirri mynd sem hún sé nú í. Engin sjáanleg þörf sé fyrir svo hárri girðingu á milli lóðanna. Leiði girðingin í núverandi mynd til skerðingar á hagsmunum kæranda, spilli útsýni og valdi skuggamyndun auk þess sem gróður þrífist ekki á lóðinni við girðinguna.
Málsrök Reykjavíkurborgar: Borgaryfirvöld krefjast þess að kröfum kæranda í máli þessu verði vísað frá úrskurðarnefndinni en að öðrum kosti að þeim verði hafnað.
Ekki sé um neina kæranlega ákvörðun að ræða sem skotið verði til úrskurðarnefndarinnar skv. ákvæðum laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Aðeins þær stjórnvaldsákvarðanir sem bindi endi á meðferð máls sæti kæru til æðra stjórnvalds, en ákvörðun byggingarfulltrúa hafi ekki hlotið neina lokaafgreiðslu hjá borgaryfirvöldum, s.s. staðfestingu borgarráðs. Ekki liggi því fyrir kæranleg ákvörðun og sé bent á að úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála hafi margsinnis komist að þessari niðurstöðu í úrskurðum sínum. Nefndin sé auk þess ekki bær til að kveða á um skyldu til athafna eða athafnaleysis sveitarfélaga heldur geti aðeins fjallað um gildi ákvarðana. Ennfremur sé kæran allt of seint fram komin, eða u.þ.b. 16 árum eftir byggingu girðingarinnar.
Málsrök lóðarhafa Smáragötu 13: Lóðarhafi fer fram á að kröfum kæranda verði hafnað eða kæru vísað frá úrskurðarnefndinni.
Bent sé á að lóðarhafa hafi ekki borist neinar kvartanir eða athugasemdir vegna umræddrar girðingar eða haft nokkurn pata af því að ágreiningur væri um girðinguna.
Þegar hann hafi fest kaup á fasteign sinni árið 1996 hafi verið hrörleg há girðing á lóðamörkum og hafi hún verið jafn há steinveggjum sem þá og enn í dag skilji að annars vegar lóðirnar nr. 68 og 70 við Laufásveg og hins vegar lóðir Laufásvegar 70 og 72. Hafi lóðarhafi fljótlega óskað eftir samvinnu við þáverandi eiganda Laufásvegar 70 um að girðingin yrði lagfærð. Ný girðing hafi verið reist árið 1997 í sömu hæð og hin fyrri en það hafi verið skýlaus krafa þáverandi eiganda, þ.e. sendiráðsins, að girðingin yrði ekki lækkuð eins og lóðarhafi hafi farið fram á. Girðingin hafi verið óhreyfð í 12 ár en hafi þá þurft lagfæringar við. Hafi það orðið að samkomulagi milli aðila að lóðarhafi Smáragötu 13 lagfærði girðinguna á eigin kostnað en með fullu samþykki þáverandi lóðarhafa Laufásvegar 70. Ekki hafi verið talið að óska þyrfti eftir umsögn byggingarfulltrúa þar sem hæð girðingarinnar hafi verið óbreytt og engin ágreiningur um málið.
Þegar núverandi lóðarhafi Laufásvegar 70 hafi keypt fasteign sína hafi girðingin verið til staðar eins og hún sé í dag. Ekkert hefði því átt að koma honum á óvart í því efni. Girðingin sé enn í sömu hæð, séð frá lóðinni Smáragötu 13, líkt og hún hafi verið frá árinu 1996, en kærandi hafi ráðist í umfangsmiklar framkvæmdir á fasteign sinni og hafi á tímabili allur jarðvegur í lóðinni verið fjarlægður niður á klöpp.
Hafi afstaða lóðarhafa Smáragötu 13 ekkert breyst frá árinu 1996 og sé tekið fram að hann hefði verið fús til viðræðna um breytta ásýnd girðingarinnar þegar að viðhaldi kæmi í nánustu framtíð, ef eftir því yrði leitað.
Niðurstaða: Samkvæmt 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 er byggingarfulltrúa heimilt að mæla fyrir um niðurrif óleyfisframkvæmdar. Þá segir í 56. gr. laganna að sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant að mati byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar skuli gera eiganda eða umráðamanni þess aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt sé. Eru ákvarðanir byggingarfulltrúa samkvæmt þessum ákvæðum ekki háðar staðfestingu sveitarstjórnar og sæta þær því kæru til úrskurðarnefndarinnar. Ákvæði þessi lúta fyrst og fremst að gæslu almannahagsmuna og er beiting þeirra háð mati byggingarfulltrúa eða Mannvirkjastofnunar eftir atvikum hverju sinni. Verður ekki annað ráðið en að hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúa hafi verið studd málefnalegum rökum og kemur hún ekki til endurskoðunar úrskurðarnefndarinnar.
Í III. kafla mannvirkjalaga er að finna ákvæði um byggingarleyfi og ber 9. gr. yfirskriftina „byggingarleyfisskyldar framkvæmdir“, en í 1. mgr. ákvæðisins er sett fram sú meginregla að óheimilt sé að hefja nánar tilgreindar framkvæmdir nema að fengnu leyfi byggingarfulltrúa eða eftir atvikum Mannvirkjastofnunar. Innan sama kafla, eða í 4. mgr. 9. gr. laganna, er kveðið á um að leiki vafi á hvort mannvirki sé háð byggingarleyfi, eða falli undir 2. eða 3. mgr. ákvæðisins, skuli leita niðurstöðu úrskurðarnefndar. Skuli niðurstaða nefndarinnar liggja fyrir innan eins mánaðar frá því að slíkt erindi berst. Með ákvæði þessu er vikið frá þeirri meginreglu að einungis stjórnvaldsákvarðanir eða ákvarðanir er bindi endi á mál verði bornar undir úrskurðarnefndina. Liggja hagkvæmnisjónarmið að baki ákvæðinu þar sem ekki verður gerð sú krafa að hverjum þeim sem vill ráðast í minni háttar framkvæmd sem hann telur ekki háða byggingarleyfi verði gert að sækja um leyfi, þrátt fyrir vafa um leyfisskylduna. Er þess í stað unnt að leita úrlausnar úrskurðarnefndarinnar sem þá lætur í raun í té bindandi álit um leyfisskylduna. Eðlilegt er að slíks álits sé leitað í tengslum við framkvæmdir sem fyrirhugaðar eru eða hafnar, eða í beinu og eðlilegu framhaldi af öðrum framkvæmdum. Verður hins vegar ekki séð að það samræmist tilgangi þessa ákvæðis að óska úrlausnar um byggingarleyfisskyldu mannvirkja sem reist hafa verið og staðið hafa um árabil. Verður því ekki skorið úr um það í þessu máli hvort bygging umræddrar girðingar hafi verið háð byggingarleyfi á þeim tíma þegar hún var reist.
Loks er til þess að líta að kærandi keypti eignina að Laufásvegi 70 um mitt ár 2011. Umrædd girðing, sem að stofni til mun hafa reist af fyrri eiganda Laufásvegar 70, var þá á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13. Verður ekki séð að neinar athugasemdir hafi þá komi fram af hálfu kæranda, en þær hefðu þurft að koma fram án ástæðulauss dráttar eins og atvikum var hér háttað. Fullt ár leið hins vegar þar til kærandi setti fram athugasemdir um girðinguna og verður að virða honum það til tómlætis.
Með vísan til framanritaðs verður kröfum kæranda í máli þessu hafnað.
Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist sökum mikils fjölda mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda um að úrskurðarnefndin endurskoði ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 29. ágúst 2012 um að synja erindi kæranda varðandi girðingu á mörkum lóðanna Laufásvegar 70 og Smáragötu 13.
Einnig er hafnað kröfu kæranda um að úrskurðað verði að framkvæmdir við umrædda girðingu séu háðar byggingarleyfi.
___________________________
Hjalti Steinþórsson
____________________________ ___________________________
Aðalheiður Jóhannsdóttir Þorsteinn Þorsteinsson
