Árið 2022, fimmtudaginn 1. desember, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor. Geir Oddsson auðlindafræðingur tók þátt í fundi nefndarinnar í gegnum fjarfundabúnað.
Fyrir var tekið mál nr. 90/2022, kæra á ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 14. júlí 2022 um að breyta starfsleyfi Arctic Sea Farm ehf. fyrir sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði að því er varðar m.a. staðsetningu eldissvæða, hvíldartíma og heimild til notkunar ásætuvarna sem innihalda koparoxíð.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 12. ágúst 2022, sem barst nefndinni sama dag, kærir eigandi Efri-Tungu II og helmings hlutar í Efri-Tungu, ákvörðun Umhverfisstofnunar, dags. 14. júlí 2022, um að breyta starfsleyfi Arctic Sea Farm ehf. fyrir sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði að því er varðar m.a. staðsetningu eldissvæða, hvíldartíma og heimildir til notkunar ásætuvarna sem innihalda koparoxíð. Þess er krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að úrskurðarnefndin taki nýja ákvörðun þess efnis að synja umsókn leyfishafa um breytingu á starfsleyfi. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Þess var jafnframt krafist að yfirvofandi framkvæmdir yrðu stöðvaðar á meðan málið væri til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Með úrskurði uppkveðnum 25. ágúst 2022 var þeirri kröfu kæranda hafnað.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Umhverfisstofnun 23. ágúst 2022.
Málavextir: Skipulagsstofnun barst tilkynning 16. október 2020 frá Arctic Sea Farm ehf. og Fjarðalaxi ehf. um fyrirhugaða breytingu á eldissvæðum þeirra í Patreksfirði og Tálknafirði til ákvörðunar um matsskyldu framkvæmdanna, sbr. 6. gr. þágildandi laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Í breytingunni fólst tilfærsla á þremur eldissvæðum auk nýs eldissvæðis er nefnt var Háanes og mun liggja beint út af Örlygshöfn. Sömu félög sendu svo tilkynningu til Skipulagsstofnunar 11. maí 2021 um fyrirhugaða breytingu á hvíldartíma á eldissvæðum þeirra til ákvörðunar um matsskyldu framkvæmdanna, sbr. áðurnefnda 6. gr. laga nr. 106/2000. Þá tilkynnti Arctic Sea Farm 16. september 2021 um breytt fyrirkomulag á eldissvæðum þess í Patreksfirði. Ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu framangreindra tilkynntra breytinga lá fyrir 8. nóvember s.á. Var niðurstaða stofnunarinnar sú að á grundvelli fyrirliggjandi gagna væri framkvæmdin ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Hinn 12. desember s.á. kærði kærandi þá ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar, sbr. kærumál nr. 180/2021, en kröfu hans um ógildingu ákvörðunarinnar var hafnað með úrskurði uppkveðnum 12. september 2022.
Skipulagsstofnun barst tilkynning 14. janúar 2022 vegna fyrirhugaðrar notkunar ásætuvarna sem innihaldi koparoxíð í sjókvíaeldi Arctic Sea Farm í Patreksfirði og Tálknafirði til ákvörðunar um matsskyldu framkvæmdanna, sbr. 19. gr. laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu lá fyrir 31. mars 2022 en niðurstaða stofnunarinnar var sú að á grundvelli fyrirliggjandi gagna væri framkvæmdin ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif. Var sú ákvörðun einnig kærð til úrskurðarnefndarinnar, en í kærumáli nr. 41/2022 var kröfu um ógildingu hennar hafnað með úrskurði uppkveðnum 29. september 2022.
Hinn 20. apríl 2022 birti Umhverfisstofnun á heimasíðu sinni tillögu að breytingu á starfsleyfi Arctic Sea Farm fyrir sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði að því er varðar staðsetningu eldissvæða og hvíldartíma. Fól tillagan einnig í sér heimild til notkunar ásætuvarna sem innihalda koparoxíð. Kom kærandi að athugasemdum vegna tillögunnar. Hinn 14. júlí 2022 gaf Umhverfisstofnun út breytt starfsleyfi í samræmi við auglýsta tillögu.
Málsrök kæranda: Kærandi vísar til þess að hin kærða ákvörðun lúti að því að heimila Arctic Sea Farm ehf. að stunda sjókvíaeldi laxfiska 400 metra utan við netlög fasteignar kæranda. Jörðin Efri-Tunga njóti umfangsmikillar verndar á grundvelli 61. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, en þar að auki sé æðarvarp meðal hlunninda jarðarinnar. Hagsmunir kæranda byggi á því að jörðin verði ekki fyrir tjóni vegna umhverfisáhrifa sem leiði af breytingum starfsleyfisins. Eigi hann því beinna, verulegra, sérstaklegra og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins og uppfylli því skilyrði kæruaðildar skv. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála.
Byggt sé á því að skort hafi á það í umsókn um breytingar á eldissvæði að framvísað væri heimildum til hagnýtingar þess særýmis sem stækkun eldissvæðisins taki til. Af þeim sökum hafi Umhverfisstofnun farið út fyrir valdmörk sín, en skylt hefði verið að krefjast gagna um að gætt hefði verið þeirrar málsmeðferðar sem geti í 4. gr. a. í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, sbr. 3. gr. laga nr. 101/2019, þar sem kveðið sé á um skiptingu hafsvæða í eldissvæði, auglýsingu og úthlutun þeirra.
Með lögum nr. 101/2019, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengist fiskeldi, hafi verið mælt fyrir um lagaskilaákvæði sem orðið hafi að ákvæði II til bráðabirgða í lögum nr. 71/2008. Ákvæðið hljóði svo: „Um meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem hafa verið metin til burðarþols og þar sem málsmeðferð samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000, er lokið fyrir gildistöku þessa ákvæðis eða frummatsskýrslu hefur verið skilað fyrir gildistöku þessa ákvæðis til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum, fer eftir eldri ákvæðum laganna.“ Núverandi starfsemi leyfishafa byggi á umsóknum sem hafi haldið gildi sínu vegna þessa ákvæðis.
Í nefndaráliti meiri hluta atvinnuveganefndar eftir 1. umræðu á Alþingi hafi komið fram að bráðabirgðaákvæðið lyti að því „hvernig fara skuli með umsóknir sem þegar liggja fyrir um rekstrarleyfi til fiskeldis.“ Auk þess komi fram að með gagnályktun frá ákvæðinu sé ljóst að um „umsóknir sem berast eftir gildistöku laganna á hafsvæðum sem metin hafa verið til burðarþols fer samkvæmt þeirri málsmeðferð sem mælt er fyrir í lögunum og því á úthlutunarregla 4. gr. a við um þau svæði og þau svæði sem ekki hafa verið metin til burðarþols.“ Sambærilegar athugasemdir hafi verið í nefndaráliti með breytingartillögu eftir 2. umræðu.
Með lögum nr. 101/2019 hafi verið innleidd í lög um fiskeldi nýtt ákvæði um skiptingu hafsvæða í eldissvæði, auglýsingu og úthlutun þeirra, sbr. 4. gr. a. laganna. Ákvæðið geri ráð fyrir að til þess að taka í notkun ný eldissvæði þurfi framkvæmdaraðili fyrst að afla sér réttar yfir viðkomandi hafsvæði, síðan óska eftir áliti Skipulagsstofnunar um hvort viðkomandi framkvæmd þyrfti að undirgangast mat á umhverfisáhrifum og að lokum sækja um rekstrarleyfi til Matvælastofnunar. Fái sá skilningur stoð í almennum athugasemdum frumvarps því er orðið hafi að lögum nr. 101/2019. Jafnframt sé ljóst að málsmeðferð 4. gr. a. eigi við hvort sem um sé að ræða nýtt eldissvæði eða breytingar á þegar úthlutuðu svæði og sé allur vafi um það atriði tekinn af í athugasemdum við 3. gr. frumvarps þess sem orðið hafi að lögum nr. 101/2019.
Í 13. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi sé fjallað um breytingar á gildandi rekstrarleyfum til fiskeldis. Í 1. mgr. greinarinnar komi fram að Matvælastofnun sé heimilt að fenginni viðhlítandi umsókn að gera breytingar á eldistegundum, staðsetningu eldissvæða eða hvíldartíma. Ákvörðunarvald um þessa þætti sé þó ekki undir stofnuninni komið heldur þurfi atbeina annarra stjórnvalda eftir því í hverju breytingarnar felist hverju sinni. Breyting á staðsetningu eldissvæðis þurfi þannig að byggja á því að Hafrannsóknastofnun hafi skilgreint viðkomandi svæði sem eldissvæði og umsækjandi hafi fengið hinu breytta svæði úthlutað á grundvelli 4. gr. a. laga nr. 71/2008, sbr. 1. tl. 2. mgr. 13. g. reglugerðar nr. 540/2020. Engin gögn þar að lútandi hafi fylgt umsókn leyfishafa og því hafi Umhverfisstofnun borið að hafna umsókninni, sbr. 9. gr. laga nr. 71/2008. Með því að fallast á stækkun eldissvæðis við Kvígindisdal hafi stofnunin farið út fyrir valdmörk sín.
Breytingin á eldissvæðinu við Kvígindisdal feli í raun í sér úthlutun á nýju svæði til viðbótar við önnur eldissvæði leyfishafa. Upphaflega hafi leyfishafi sótt um stækkun svæðisins við Kvígindisdal auk nýs svæðis við Tungurif. Vegna matsskyldufyrirspurnar hafi Skipulagsstofnun bent á að úthlutun nýs eldissvæðis væri utan valdmarka stofnunarinnar en hafi talið sér heimilt að taka til matsskylduákvörðunar tillögu um stækkun sem næði yfir bæði svæðin. Í kjölfarið hafi leyfishafi sótt um eina stækkun á eldissvæðinu við Kvígindisdal sem næði til beggja svæða og alls særýmisins þar á milli. Í athugasemdum leyfishafa við kæru kæranda í máli nr. 180/2021 segi að breytingin sé „eingöngu til þess fallin að koma auka kvíum fyrir og það á sama stað og ef um auka eldissvæði væri að ræða.“ Af þessu megi skýrlega ráða að umsókn leyfishafa um gríðarstóra stækkun á eldissvæði, þegar ófært hafi verið að óska eftir nýju svæði, hafi í raun hvort tveggja verið umsókn um stækkun á fyrra svæði og umsókn um nýtt eldissvæði sem ávallt yrðu aðskilin innbyrðis af grynningum sem geri særýmið milli svæðanna ótækt til fiskiræktar. Bersýnilegt sé að engin heimild að lögum standi til töku slíkrar ákvörðunar. Stofnunin hafi því farið út fyrir valdmörk sín og um leið brotið gegn lögmætisreglunni og hinni almennu efnisreglu stjórnsýsluréttar um bann við misbeitingu valds á leiðum til úrlausnar máls.
Þá sé á því byggt að hin kærða ákvörðun byggi á ógildum matsskylduákvörðunum Skipulagsstofnunar.
Málsrök Umhverfisstofnunar: Umhverfisstofnun bendir á að samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir skuli allur atvinnurekstur, sbr. viðauka I, II og IV, hafa gilt starfsleyfi sem Umhverfisstofnun eða heilbrigðisnefndir gefi út. Mælt sé fyrir um það í 2. mgr. nefnds lagaákvæðis að útgefanda starfsleyfis sé heimilt að endurskoða og breyta starfsleyfi áður en gildistími þess sé liðinn vegna breyttra forsendna. Samkvæmt 14. gr. laga nr. 7/1998, og 13. gr. reglugerðar nr. 550/2018, um losun frá atvinnurekstri og mengunarvarnaeftirlit, skuli rekstraraðili upplýsa útgefanda starfsleyfis tímanlega um allar fyrirhugaðar breytingar á eðli, virkni eða umfangi starfseminnar sem geti haft afleiðingar fyrir umhverfið. Við framkomin áform um slíkar breytingar sé útgefanda starfsleyfis skylt að bregðast við. Með 1. og 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 sé greinarmunur gerður milli þess hvort um ræði útgáfu nýs starfsleyfis eða endurskoðun og breytingu gildandi starfsleyfis, sbr. einnig 14. og 15. gr. laganna. Útgáfa nýs starfsleyfis komi aðeins til þegar umsækjandi hafi ekki gilt starfsleyfi þegar fyrir þeirri starfsemi sem sótt er um leyfi til. Mismunandi kröfur séu gerðar eftir því hvort umsókn varði nýtt starfsleyfi eða breytingu á starfsleyfi. Hin kærða ákvörðun hafi varðað breytingu á leyfi, þ.e. tilkynningu um fyrirhugaða breytingu á starfsemi.
Vegna sjónarmiða í kæru um heimild til notkunar hins breytta eldissvæðis vísar Umhverfisstofnun til þess að 19. júlí 2019 hafi tekið gildi lög nr. 101/2019 um breytingu á lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Meðal breytinganna var að Hafrannsóknastofnun myndi ákveða skiptingu fjarða eða hafsvæða í eldissvæði, sem auglýst yrðu opinberlega og úthlutað af ráðherra, sbr. nú 4. gr. a í lögum nr. 71/2008. Í bráðabirgðaákvæðum laganna sé að finna ákvæði um lagaskil og komi fram í II-lið ákvæðisins að um meðferð og afgreiðslu umsókna um rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi á hafsvæðum sem metin hefðu verið til burðarþols og þar sem málsmeðferð samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum væri lokið fyrir gildistöku ákvæðisins eða frummatsskýrslu hefði verið skilað fyrir gildistöku ákvæðisins til Skipulagsstofnunar skv. 9. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum, færi eftir eldri ákvæðum laganna. Hafsvæðum hafi ekki enn sem komið er verið skipt upp í eldissvæði og úthlutað, skv. 4. gr. a. laga nr. 71/2008. Ekki sé mælt fyrir um í lögum eða reglugerðum að forsenda þess að fá leyfi breytt, líkt og um sé að ræða í þessu máli, sé að svæðinu hafi verið skipt og úthlutað. Þá sé umrætt svæði utan netlaga sjávarjarða og geti enginn því talið til beinna eignarréttinda yfir því.
Hvað snerti það hvort umsókn um breytingu á eldissvæði hafi í raun falið í sér umsókn um úthlutun viðbótar eldissvæðis þá hafi á málsmeðferðartíma verið gerð breyting frá upphaflegri umsókn þannig að í stað þess að bætt yrði við nýju eldissvæði, áður kennt við Háanes, hafi verið ákveðið að stækka eldissvæðið kennt við Kvígindisdal, þannig að það kæmi til með að ná yfir stærra svæði, þ.m.t. það svæði sem áður hafi verið kennt við Háanes. Með því að hafa stærra svæði geti rekstraraðili fært kvíarnar ef þess þurfi við t.d. vegna strauma. Svæðið allt þurfi að hvíla í a.m.k. 90 daga á milli eldislota, sbr. gr. 3.2. í starfsleyfi. Með því sé ekki heimilt að setja út fisk hjá Háanesi þegar svæðið í heild er hvílt. Með breytingunni hafi ekki verið sótt um aukningu lífmassa heldur stækkun á svæði sem rekstraraðili hafi þegar verið með til að minnka umhverfisáhrif eldisins og leitast við að bæta velferð eldisfiska. Það hafi ekki verið markmið breytingarlaga nr. 101/2019 og síðan breytingarlaga nr. 59/2021, sem varðað hafi ráðstöfun á vannýttum lífmassa hafsvæðis, að banna eða frysta allar breytingar á núverandi eldissvæðum. Eldissvæði séu skilgreind í 3. gr. laga nr. 71/2008, sem svæði þar sem fiskeldi sé leyft og afmarkað með sérstökum hnitum. Hafsvæði séu ekki skilgreind í 3. gr. en á hafsvæði geti verið nokkur eldissvæði. Burðarþolsmat sé gefið út fyrir hafsvæði líkt og Patreksfjörð og Tálknafjörð. Með breytingunni á starfsleyfi hafi aðeins verið gerð breyting á eldissvæði og hafi ekki falist í henni úthlutun nýs slíks svæðis.
Vegna sjónarmiða í kæru um að bíða hefði átt úrskurðar úrskurðarnefndarinnar um ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu framkvæmdar, vísi Umhverfisstofnun til þess að ekki hefði verið hægt að réttlæta tafir á útgáfu starfsleyfisins á þeim grunni, en ekki hafi heldur verið um slíka annmarka að ræða á ákvörðuninni, að hefðu getað leitt til ógildingar þeirrar ákvörðunar.
Athugasemdir leyfishafa: Af hálfu leyfishafa er þess krafist að þeim hluta kröfugerðar kæranda þar sem gerð sé krafa um að úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála taki nýja ákvörðun um synjun umsóknar leyfishafa verði vísað frá. Lesa megi úr stjórnsýsluframkvæmd úrskurðarnefndarinnar að nefndin taki almennt ekki nýjar efnisákvarðanir í málum sem bornar séu undir hana. Þá sé þess krafist að kröfu kæranda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar verði hafnað.
Málsmeðferð Umhverfisstofnunar hafi verið vönduð og að öllu leyti í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og sérlaga sem um stofnunina gildi. Stofnunin hafi auglýst tillögu að breyttu starfsleyfi en við þá málsmeðferð hafi ein athugasemd borist og hafi hún verið frá kæranda. Í greinargerð hinnar kærðu ákvörðunar séu athugasemdir kæranda raktar sem og rökstuðningur Umhverfisstofnunar, þar sem sjónarmið kæranda séu hrakin. Gætt hafi verið að andmælarétti og áhrif breytinganna rannsökuð til hlítar. Hvorki séu form- né efniságallar á hinni kærðu ákvörðun.
Því sé hafnað að umsókn um breytingu á eldissvæði hafi í raun falið í sér umsókn um úthlutun viðbótar eldissvæðis. Tillagan um breytingu á eldissvæðinu miði eingöngu að því að bæta dýravelferð og að fiskeldi verði rekið í sem bestri sátt við umhverfið. Með breytingunni megi koma fyrir fleiri kvíum þannig að færri fiskar verði aldir í hverri kví. Séu þessar breytingar byggðar á reynslu og þekkingu leyfishafa af eldi laxfiska í sjó á Vestfjörðum og sé engin framleiðsluaukning eða aukning á hámarkslífmassa bundin við breytinguna. Umhverfisáhrif hennar séu auk þess óveruleg, eins og staðfest hafi verið af Skipulagsstofnun. Engar reglur mæli fyrir um að ekki megi stækka það svæði þar sem heimilt sé að stunda fiskeldisstarfsemi, með breytingu á starfsleyfi. Stærð svæðisins, lögun og staðsetning innan viðkomandi hafsvæðis ráðist alfarið af þeim sjónarmiðum sem kveðið sé á um í lögum og reglugerðum, sem fyrst og fremst lúti að því að lágmarka umhverfisáhrif og tryggja velferð eldisdýra.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 14. júlí 2022 um að breyta starfsleyfi Arctic Sea Farm ehf. fyrir sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði að því er varðar breytingar á tilhögun eldissvæða ásamt heimild til notkunar ásætuvarna sem innihalda koparoxíð. Einnig voru gerðar aðrar breytingar á ákvæðum einstakra greina leyfisins.
Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála geta þeir einir kært stjórnvaldsákvarðanir til úrskurðarnefndarinnar sem eiga lögvarinna hagsmuna að gæta nema í undantekningartilvikum sem þar eru greind. Verður að skýra þetta ákvæði í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttarins um aðild að kærumálum þar sem áskilið er að kærandi eigi einstaklingsbundinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls umfram aðra og jafnframt að þeir hagsmunir séu verulegir. Almennt ber að gæta varfærni við að vísa frá málum á þeim grunni að kæranda skorti lögvarða hagsmuni tengda kærðri ákvörðun nema augljóst sé að það hafi ekki raunhæfa þýðingu fyrir lögvarða hagsmuni þeirra að fá leyst úr þeim ágreiningi sem stendur að baki kærumálinu.
Kærandi er eigandi jarðarinnar Efri-Tungu II og helmings hlutar í jörðinni Efri-Tungu, en báðar jarðirnar eru í Örlygshöfn í Patreksfirði. Hin kærða ákvörðun lýtur m.a. að breytingu á staðsetningu eldissvæðis framkvæmdaraðilans Arctic Sea Farm ehf. við Kvígindisdal, en með þeirri breytingu munu eldiskvíar verða staðsettar út af Örlygshöfn. Vegna nándar landareigna kæranda við það eldissvæði og með hliðsjón af hinum sérstöku landfræðilegu aðstæðum á svæðinu, þ.m.t. vegna sjónrænna áhrifa, er ekki hægt að útiloka að kærandi verði fyrir áhrifum af sjókvíaeldinu umfram aðra. Að virtum framangreindum sjónarmiðum um aðild að kærumálum verður kærandi því talinn eiga þá lögvörðu hagsmuni sem krafist er skv. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011.
_ _
Samkvæmt 6. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir skal allur atvinnurekstur, sbr. viðauka I-V, hafa gilt starfsleyfi sem Umhverfisstofnun eða heilbrigðisnefndir gefa út, sbr. þó 8. gr. Útgefanda starfsleyfis er heimilt að endurskoða og breyta starfsleyfi áður en gildistími þess er liðinn vegna breyttra forsendna, s.s. ef breytingar verða á rekstrinum sem varðað geta ákvæði starfsleyfis, sbr. 2. mgr. 6. gr. sömu laga. Til þess að stuðla að framkvæmd mengunarvarna er ráðherra heimilt skv. 5. gr. að setja í reglugerð almenn ákvæði, m.a. um starfsleyfi, og hefur ráðherra sett slíka reglugerð, nr. 550/2018 um losun frá atvinnurekstri og mengunarvarnaeftirlit. Við gerð starfsleyfis og útgáfu þess ber stofnuninni að fara að þeim málsmeðferðarreglum sem í reglugerðinni eru tilgreindar sem og lögum nr. 7/1998 og stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Í lokamálslið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 er tiltekið að starfsleyfi skuli veitt uppfylli starfsemi þær kröfur sem til hennar séu gerðar samkvæmt lögunum og reglugerðum settum samkvæmt þeim að teknu tilliti til annarrar löggjafar, en útgáfa starfsleyfis getur m.a. verið háð mati á umhverfisáhrifum.
Í kæru eru færð þau rök fram að matsskylduákvarðanir Skipulagsstofnunar frá 8. nóvember 2021 um breytta staðsetningu eldiskvía og hvíldartíma og frá 31. mars 2022 um heimild til notkunar ásætuvarna, séu haldnar ógildingarannmörkum. Kröfu um ógildingu þessara ákvarðana var hafnað í úrskurðum nefndarinnar uppkveðnum 12. september 2022 og 29. s.m. í kærumálum nr. 180/2021 og 41/2022. Verður þessum sjónarmiðum því hafnað.
_ _
Í greindri ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 31. mars 2022 var fjallað um hvort notkun ásætuvarna sem innihaldi koparoxíð í sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði skyldi háð mati á umhverfisáhrifum, sbr. lið 13.02 í 1. viðauka laga nr. 111/2021 um umhverfismat framkvæmda og áætlana. Var þar álitið að áhrif af notkun koparoxíðs sem ásætuvarnar fælust fyrst og fremst í hugsanlegri uppsöfnun kopars í botnseti sem gæti haft skaðleg áhrif á botndýralíf og ástand sjávar á tilteknum svæðum. Vísað var til þess að styrkur kopars í Patreksfirði og Tálknafirði á eldissvæðum Arctic Sea Farm við Hvannadal og Kvígindisdal árið 2019, sem og á eldissvæðum Arnarlax við Eyri árin 2018 og 2020 og Laugardal 2019, hafi mælst á bilinu 26,9-45,3 mg/kg, en styrkur undir 70 mg/kg flokkist sem lág eða mjög lág gildi samkvæmt reglugerð nr. 796/1999 um mengun vatns þar sem finna megi umhverfismörk fyrir málma í sjávarseti hér við land.
Skipulagsstofnun taldi rétt að í starfsleyfi væri skýr ákvæði um hvernig vöktun og samráði við Umhverfisstofnun skyldi vera háttað sem og hvaða skilyrði þyrftu að vera fyrir hendi svo heimilt yrði að nota ásætuvarnir sem innihaldi koparoxíð. Var talið á grunni þessa að framkvæmdin væri ekki líkleg til að valda umtalsverðum umhverfisáhrifum og að þeir þættir sem féllu undir eðli, staðsetningu og eiginleika hugsanlegra áhrifa kölluðu ekki á að framkvæmdin sætti mati á umhverfisáhrifum. Í greindum úrskurði nefndarinnar uppkveðnum 29. september 2022 í kærumáli nr. 41/2022 var fjallað um þessa ákvörðun og álitið að Skipulagsstofnun hefði lagt viðhlítandi og sjálfstætt mat á það hvort framkvæmdin væri líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif að teknu tilliti til viðmiða í 2. viðauka laga nr. 111/2021.
Um varnir gegn mengun eru ákvæði í 3. hluta starfsleyfisins. Þar segir m.a. að leyfishafa beri að uppfylla gildandi lög og reglugerðir á starfssviði sínu. Hann skuli nota bestu aðgengilegu tækni (BAT) sem skilgreind hafi verið við mengunarvarnir og nýta vel orku og vatn. Þegar aðferðum sé beitt við mengunarvarnir sem valdi því að mengun færist á milli andrúmslofts, vatns og jarðvegs skuli lágmarka neikvæð áhrif á umhverfið (samþættar mengunarvarnir). Besta aðgengilega tækni hafi verið skilgreind í „Bat for fiskeopdræt i Norden“, sem komið hafi út í TemaNord skýrslu Norrænu ráðherranefndarinnar, 2013:529, en hana má nálgast á vef Umhverfisstofnunar.
Með breytingum á grein 3.4. í hinu kærða starfsleyfi er mælt fyrir um heimild til að nota eldisnætur sem litaðar eru með ásætuvörnum sem innihalda koparoxíð. Heimildin er bundin skilyrði um vöktun kopars í umhverfinu samkvæmt vöktunaráætlun. Tekið er fram að bendi vöktunarmælingar til að kopar safnist upp á eldissvæðum sé Umhverfisstofnun heimilt að endurskoða heimildina fyrir notkun ásætuvarna. Tekið skuli mið af umhverfismörkum II vegna kopars í sjávarseti í reglugerð nr. 796/1999 við þá endurskoðun. Tekið er fram að leyfishafi hafi ekki heimild til að lita nætur á eigin vegum. Að auki sé óheimilt að háþrýstiþvo litaðar nætur í sjó og sé skylt að koma þeim í viðurkennda þvottastöð að lokinni eldislotu.
Um vöktunaráætlun er fjallað í grein 5.1. í starfsleyfinu og er tekið fram að mælingar skuli vera samkvæmt staðlinum IST ISO 12878 um umhverfisvöktun á áhrifum fiskeldis á mjúkbotn og samþykktum líffræðilegum og eðlisefnafræðilegum gæðaþáttum. Um þetta er vísað til laga nr. 36/2011 um stjórn vatnamála. Skulu mælingar gerðar samkvæmt áætlun sem rekstraraðili leggur fram og Umhverfisstofnun samþykkir. Fram kemur m.a. að meta skuli umhverfisástand sjávarbotns, t.d. með myndatökum af botninum, og að taka skuli mið af leiðbeiningum Umhverfisstofnunar „Upplýsingar um vöktunaráætlanir fiskeldisstöðva“ og útfæra áætlunina í samræmi við staðbundnar aðstæður.
Í greindum leiðbeiningum Umhverfisstofnunar kemur fram að við vöktun á botnseti skuli taka nægilega mörg sýni á hverjum sýnatökustað, við punktuppsprettu og auk þess taka sýni til dæmis í 20 m, 50 m, 200 m og 500 m fjarlægð frá henni í straumstefnu. Nota megi aðra fjarlægðarpunkta ef það eigi við. Fram kemur að mæla skuli heildarmagn lífræns kolefnis (TOC) í sýninu og styrk skaðlegra efna sem tengjast eldinu, þar með talið innihald koparoxíðs í seti ef notuð er ásætuvörn sem inniheldur slíkt efni.
Á vef Umhverfisstofnunar er birt vöktunaráætlun 2022-2028 fyrir starfsemi leyfishafa í Patreksfirði og Tálknafirði. Þar segir að skipulag, tíðni, staðsetning, aðferðafræði og úrvinnsla miðist við að farið sé að eftirfarandi stöðlum: NS 9410:2016, IS12878:2012 og ISO 5667-19:2004. Einnig sé tekið mið af stöðlum ASC þar sem Arctic Sea Farm sé með svonefnda ASC vottun. Lýst er nánar tilhögun og tíðni sýnatöku, og skulu tekin sýni til greiningar á kopar í botnseti samkvæmt ASC staðlinum, verði kopar nýttur í ásætuvarnir nótapoka. Skuli sýni tekin fyrir útsetningu nótapoka svo bakgrunnsgildi séu þekkt.
Í staðlinum NS9410:2016 er lýst aðferðum til að safna heimildum um umhverfisáhrif við fiskeldiskvíar með svonefndum B- og C-mælingum. Skulu mælingarnar fara fram reglulega og því oftar sem starfsemi er viðameiri. Í C-mælingum er m.a. skylt að mæla uppsöfnun á kopar og zinki í sjávarseti á nærsvæði (25-30 metra frá kvíum) og á fjærsvæði (30-50 metra frá kvíum). Á sömu staðsetningum er gert ráð fyrir mælingum sem byggja á stöðluðum gildum um vistfræðilegt gæðahlutfall (EQR/nEQR).
Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 36/2011 er markmið þeirra að vernda vatn og vistkerfi þess, hindra frekari rýrnun vatnsgæða og bæta ástand vatnavistkerfa til þess að vatn njóti heildstæðrar verndar. Jafnframt er lögunum ætlað að stuðla að sjálfbærri nýtingu vatns og langtímavernd vatnsauðlindarinnar. Mat á yfirborðsvatnshloti skal byggjast á fyrirliggjandi gögnum hverju sinni og taka fyrir hverja vatnshlotsgerð mið af skilgreindum líffræðilegum gæðaþáttum auk vatnsformfræðilegra og efna- og eðlisefnafræðilegra þátta eftir því sem við á. Umhverfismarkmið eru skilgreind eftir gerðum vatnshlota og skulu vera samanburðarhæf, sbr. 11. gr. laganna.
Í vatnavefsjá Umhverfisstofnunnar, sem Veðurstofan rekur, kemur fram að Patreksfjörður og Tálknafjörður séu sérstök vatnshlot strandsjávar. Fram kemur að bæði vistfræðilegt og efnafræðilegt ástand þeirra sé óflokkað.
Í reglugerð nr. 796/1999 hafa verið sett umhverfismörk fyrir málma í sjávarseti hér við land. Með hinu útgefna leyfi hafa verið sett skilyrði sem ætlað er að tryggja að unnt verði að bregðast við ef vísbendingar eru um að kopar safnist upp í sjávarseti á eldissvæðinu þannig að yfirstígi umhverfismörk II í reglugerðinni. Við þær aðstæður er Umhverfisstofnun heimilt að bregðast við með því að mæla fyrir um aðgerðir sem geta falið í sér takmörkun eða bann við notkun ásætuvarna sem innihalda koparoxíð. Verður að álíta að með þessu hafi stofnunin lagt fullnægjandi grundvöll að hinni kærðu ákvörðun hvað þennan þátt varðar þótt ekki sé nánari lýsing á því í starfsleyfinu um með hvaða hætti lög nr. 36/2011 hafi þá þýðingu.
_ _
Af hálfu kæranda sem og leyfishafa er fjallað ítarlega um ákvæði laga um fiskeldi nr. 71/2008, þá einkum fyrirmæli um skiptingu hafsvæða í eldissvæði, hvort í breyttu starfsleyfi hafi falist úthlutun á slíku svæði og hvort gætt hafi verið fyrirmæla 4. gr. a. í lögunum. Í umsögn Umhverfisstofnunar segir að hafsvæðum hafi ekki verið skipt upp í eldissvæði og úthlutað samkvæmt þessari lagagrein. Þá sé ekki mælt fyrir um í lögum eða reglugerðum að það sé forsenda breytinga á starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 7/1998 að svæði hafi verið skipt og úthlutað.
Það má telja eðlilegt að samræmis sé gætt af hálfu leyfisveitenda milli útgefinna starfs- og rekstrarleyfa til fiskeldis í sjókvíum, þar sem leyfin eru háð hvort öðru. Er þó jafnframt rétt að benda á að framkvæmdaraðili hefur ákveðið forræði á framkvæmd sinni hvað snertir umsóknir og mat á umhverfisáhrifum þeirra. Njóti framkvæmdaraðili ekki fullnægjandi heimilda samkvæmt skipulagi eða áskilinna opinberra réttinda, þegar að framkvæmdum kemur, er það hlutverk leyfisveitanda, að meta hvort synjað verður um leyfi af þeim sökum.
Í gildi eru lög nr. 88/2018 um skipulag haf- og strandsvæða. Með þeim var mörkuð stefna um að sett yrði strandsvæðisskipulag á afmörkuðum svæðum við Ísland. Var tekið fram í ákvæði I. til bráðabirgða að vinna við gerð strandsvæðisskipulags á Vestfjörðum skyldi hefjast 1. september 2018. Tillaga að strandsvæðisskipulagi fyrir Vestfirði, skv. 12. gr. laganna, var auglýst 15. júní 2022. Í 4. mgr. 7. gr. laga nr. 7/1998, eins og þeim var breytt með lögum nr. 88/2018, segir að: „varði umsókn um leyfi strandsvæði samkvæmt lögum um skipulag haf- og strandsvæða þar sem tillaga að strandsvæðisskipulagi hefur verið auglýst er leyfisveitanda heimilt að fresta afgreiðslu á leyfisumsókn þar til strandsvæðisskipulag hefur tekið gildi fyrir svæðið. Frestunin skal þó ekki vera lengri en sjö mánuðir nema sérstakar ástæður mæli með því.“ Verður ekki séð af gögnum málsins að þetta ákvæði hafi komið til sérstakrar skoðunar við undirbúning hins kærða leyfis, en tilgangur þess er eins og laganna í heild að skapa grundvöll fyrir fjölbreyttri nýtingu auðlinda haf- og strandsvæða sem byggist á heildarsýn á málefni hafsins, vistkerfisnálgun og vernd náttúru og menningarminja, með sjálfbæra þróun að leiðarljósi, svo vísað sé í markmiðsgrein laga nr. 88/2018.
Líkt og greinir í kæru voru í júlí 2019 samþykkt á Alþingi lög nr. 101/2019 um breytingu á lögum nr. 71/2008. Með þeim var fellt brott ákvæði úr 3. mgr. 4. gr. a. laganna sem mælti fyrir um heimild til að fresta afgreiðslu á leyfisumsókn vegna framkominnar tillögu að strandsvæðisskipulagi, sem var samhljóða tilvísuðu ákvæði laga nr. 7/1998. Í stað þessa komu fyrirmæli í nýja 3. mgr. 4. gr. a. í lögunum, þar sem heimild til slíkrar frestunar er nú bundin við það hvort tillaga að standsvæðisskipulagi hafi verið auglýst þegar umsókn var lögð fram. Yfirsögn 4. gr. b. er „Móttaka og afgreiðsla umsókna“ og varðar lagagreinin bæði starfsleyfi og rekstrarleyfi, svo sem ráða má m.a. af 1. mgr. lagagreinarinnar. Í 3. mgr. lagagreinarinnar er tekið fram að leyfisveitendum, í fleirtölu, sé heimilt við þessar aðstæður að fresta afgreiðslu á leyfisumsókn. Tekur ákvæði þetta því samkvæmt orðalagi sínu bæði til starfsleyfis Umhverfisstofnunar og rekstrarleyfis Matvælastofnunar. Verður með vísan til þessa að álíta að fyrirmæli 4. mgr. 7. gr. laga nr. 7/1998, verði að víkja fyrir yngri rétti og verði því ekki beitt um umsóknir um fiskeldisstarfsemi, en umsókn um breytt starfsleyfi kom fram áður en tillagan að hinu nýja strandsvæðisskipulagi var auglýst.
Verður því ekki talið að skilyrði séu til þess að taka til nánari athugunar hvort rétt hefði verið að fresta útgáfu hins kærða leyfis uns strandsvæðisskipulag fyrir Vestfirði öðlast gildi.
_ _
Á uppdrætti greindrar tillögu að strandsvæðisskipulagi fyrir Vestfirði má sjá að lega hins kærða leyfis hefur verið mörkuð sem „staðbundin nýting“ (SN), en með því er gert ráð fyrir starfsemi svo sem fiskeldi, skeldýrarækt, efnistöku og ræktun og slætti sjávargróðurs. Í greinargerð með tillögunni eru nánari ákvæði um reitinn, sem nefnist SN1 Kvígindisdalur. Þar segir m.a.: „Á skipulagsreitnum er leyfi til fiskeldis. Áformað er aukið fiskeldi innan reitsins.“ Síðar segir: „Reiturinn er að hluta innan siglingageira Ólafsvita sem hefur áhrif á fyrirkomulag búnaðar innan reitsins þar sem ekki má sigla nær jaðri sjókvíaeldisstöðva en 50 metra samkvæmt reglugerð um fiskeldi nr. 540/2020.“ Að lokum segir: „Við ákvörðun um leyfisveitingar skal leita umsagnar Landhelgisgæslunnar og Samgöngustofu um staðsetningu sjókvíaeldisstöðvar og festinga.“
Svo sem þarna kemur fram hagar svo til að hið kærða leyfi er að hluta til innan siglingageira Ólafsvita. Varðar þetta þann hluta þess sem nær til ráðgerðs nýs kvíastæðis utan Örlygshafnar. Af þessu tilefni vísast til 4. gr. laga nr. 132/1999 um vitamál, en þar segir að óheimilt sé að byggja hús eða mannvirki sem skyggt gætu á leiðarmerki frá sjónum á þeim boga sjóndeildarhringsins þar sem því er ætlað að þjóna sjófarendum, og hæfilega langt til beggja handa. Getur Vegagerðin látið rífa húsið eða mannvirkið á kostnað eiganda þess ef brotið er á móti þessu. Í sömu lagagrein segir að óheimilt sé að setja upp ljós eða önnur merki sem kynnu að villa um fyrir sjófarendum. Þá vísast einnig til 6. mgr. 10. gr. sömu laga þar sem segir að leita skuli umsagnar Samgöngustofu um legu og merkingu hvers kyns fljótandi mannvirkja á sjó, svo sem fiskeldiskvía, mælitækja í sjó og veðurdufla. Gildir þetta um öll mannvirki í sjó, einnig þau sem eru utan svæðis sem tilgreint er í 4. gr.
Nefndin leitaði upplýsinga hjá Umhverfisstofnun um hvort og þá með hvaða hætti hafi verið aflað umsagnar Landhelgisgæslunnar og Samgöngustofu um staðsetningu sjókvíaeldisstöðvar og festinga samkvæmt hinu kærða leyfi. Í tölvubréfi stofnunarinnar til nefndarinnar frá 28. nóvember sl., segir að á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin „var þessi umræða um ljósgeisla ekki hafin.“ Siglingaryfirvöld hafi aðeins nýlega áttað sig á því að fiskeldi sé innan hvíts ljósgeisla og hafi verið samráð á milli siglingaryfirvalda og stofnunarinnar vegna þess. Einnig megi benda á að vitalög séu ekki á forræði stofnunarinnar. Hafi stofnunin því ekki leitað sérstaklega umsagnar Landhelgisgæslunnar né Samgöngustofu enda væri starfsleyfið auglýst og það geti allir gert athugasemdir við leyfin. Í framtíðinni muni stofnunin hins vegar leita umsagnar þessara stofnanna vegna fiskeldis. Loks er bent á að heimilt er að endurskoða starfsleyfi ef breyting verður á skipulagi, sbr. grein 1.6. í ákvæðum hins kærða leyfis.
Telja verður að botnföst mannvirki í sjó, svo sem fastar fiskeldiskvíar og tengd mannvirki, fóðurprammar og/eða aðstöðuhús á flotkví teljist til mannvirkja skv. 4. gr. laga nr. 132/1999, en mannvirki á eða í hafi, vötnum og ám sem hafa fasta staðsetningu teljast til mannvirkja skv. 13. tl. 3. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010. Þá var við undirbúning hins kærða starfsleyfis ekki leitað álits hins sérfróða stjórnvalds, Samgöngustofu, um legu og merkingu þeirra mannvirkja, sem hér um ræðir, þrátt fyrir skýrt orðalag 6. mgr. 10. gr. laga nr. 132/1999 og þær sérstöku landfræðilegu aðstæður sem eru fyrir hendi. Í þessu fólst slíkur annmarki við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar að fella verður hana úr gildi.
Úrskurðarorð:
Felld er úr gildi ákvörðun Umhverfisstofnunar frá 14. júlí 2022 um að breyta starfsleyfi Arctic Sea Farm ehf. fyrir sjókvíaeldi í Patreksfirði og Tálknafirði að því er varðar breytta staðsetningu eldissvæðis sem kennt er við Kvígindisdal, en ákvörðun staðfest að öðru leyti.
