80/2017 Vindaborgir

Árið 2019, fimmtudaginn 31. janúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skuggasundi 3, Reykjavík. Mætt voru Nanna Magnadóttir forstöðumaður, Ásgeir Magnússon dómstjóri, Geir Oddsson auðlindafræðingur og Kristín Svavarsdóttir vistfræðingur. Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor tók þátt í fundi nefndarinnar í gegnum fjarfundarbúnað.

Fyrir var tekið mál nr. 80/2017, kæra á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 17. apríl 2017 um tillögu að matsáætlun vegna vindorkugarðs í Þykkvabæ, Rangárþingi ytra, að því er varðar athugasemd nr. 5 í ákvörðuninni.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 21. júlí 2017, er barst nefndinni sama dag, kærir Biokraft ehf., ákvörðun Skipulagsstofnunar. Segir kærandi að „með bréfi dags. 9. júní 2017 hafi Biokraft ehf. verið tilkynnt að Skipulagsstofnun teldi ekki forsendur til að endurskoða ákvörðun um matsáætlun dags. 17. apríl 2017 og beiðni Biokraft ehf. um endurskoðun á athugasemd nr. 5 í niðurstöðukafla ákvörðunar um matsáætlun væri hafnað.“ Krefst kærandi þess aðallega að „felld verði úr gildi athugasemd nr. 5 í niðurstöðukafla ákvörðunar Skipulagsstofnunar um matsáætlun, dags. 17. apríl, sem Skipulagsstofnun hafnaði að fella úr gildi eða endurskoða með bréfi dags. 9. júní 2017, sem barst kæranda þann 22. júní 2017.“ Til vara er þess krafist að umræddri athugasemd verði breytt með þeim hætti að kæranda verði skylt að framkvæma fuglarannsóknir með sama hætti og tíðkist í nágrannalöndum Íslands.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Skipulagsstofnun 28. ágúst 2017.

Málavextir: Hinn 28. september 2016 barst Skipulagsstofnun tillaga kæranda að matsáætlun vegna fyrirhugaðs vindorkugarðs, svonefndrar Vindaborgar, í Þykkvabæ, Rangárþingi ytra, í samræmi við 8. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, sbr. lið 3.02 í 1. viðauka laganna. Í umræddri tillögu kom m.a. fram að við flugmælingar fugla yrði stuðst við aðferðafræði sem notuð hefði verið í Skotlandi. Farnar yrðu vettvangsferðir á mismunandi árstímum og yrði athugun á hverjum árstíma um 36 klst. Við meðferð málsins leitaði Skipulagsstofnun umsagna ýmissa aðila, m.a. Náttúrufræðistofnunar Íslands, en einnig bárust athugasemdir við kynnta tillögu, t.a.m. frá Fuglavernd. Með ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 17. apríl 2017, var fallist á framlagða tillögu að matsáætlun með 14 tölusettum athugasemdum. Í athugasemd nr. 5 segir eftirfarandi: „Afla þarf upplýsinga um farleiðir fugla með vettvangsathugunum og radarmælingum og gera grein fyrir flugferðum og flughæð fugla í frummatsskýrslu. Í frummatsskýrslu skal leggja mat á áhrif vindorkuversins á fugla með hliðsjón af leiðbeiningariti Scottish Natural Heritage og framkomnum umsögnum Náttúrufræðistofnunar Íslands.“ Tekið var fram í ákvörðuninni að framkvæmdaraðili gæti kært „ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsáætlun til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sbr. 14. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum.“ Ákvörðun Skipulagsstofnunar var send kæranda með tölvupósti 12. apríl 2017.

Með bréfi kæranda til Skipulagsstofnunar, dags. 9. maí 2017, var þess óskað að Skipulagsstofnun endurskoðaði athugasemd nr. 5 er varðaði fuglamælingar, hún yrði dregin til baka eða henni breytt þannig að fuglarannsóknir skyldu fram fara með sama hætti og tíðkaðist í nágrannalöndum. Var m.a. vísað til þess að ratsjármælingar hefðu ekki verið framkvæmdar við undirbúning tuga nýlegra vindorkuverkefna í Evrópu. Þá hefði ekki komið fram að hvaða leyti slíkar mælingar gæfu betri niðurstöðu en hefðbundnar fuglarannsóknir. Í svarbréfi Skipulagsstofnunar, dags. 9. júní s.á., kom fram að leitað hefði verið upplýsinga hjá Scottish Natural Heritage um notkun á ratsjármælingum í sambærilegum verkefnum í Skotlandi. Hefðu svör þeirra og erindi kæranda verið borin undir Náttúrufræðistofnun Íslands og óskað umsagnar hennar. Með hliðsjón af því sem kæmi fram í umsögninni teldi Skipulagsstofnun ekki forsendur til að endurskoða ákvörðun sína og væri beiðninni því hafnað.

Málsrök kæranda: Kærandi skírskotar til kæruheimildar skv. a-lið 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála, sbr. 14. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.

Þær aðferðir sem lagðar séu til við upplýsingaöflun í ákvörðun Skipulagsstofnunar séu úr hófi fram og ekki í samræmi við þær aðferðir sem notaðar séu í nágrannalöndum okkar. Ekki liggi fyrir að umræddar rannsóknir skili nákvæmari og marktækari niðurstöðum en þær rannsóknir sem kærandi hafi lagt til. Geti kostnaður vegna þeirra rannsókna sem Náttúrufræðistofnun Íslands hafi lagt til numið allt að 100 milljónum króna. Sé ekki forsvaranlegt að gera þessar kröfur þegar aðrar og ódýrari leiðir standi til boða. Því sé andmælt að ratsjármælingar hafi verið reglulega notaðar víða um heim við mat á umhverfisáhrifum verkefna sem svipi til Vindaborga, en ekkert þeirra verkefna sem Náttúrufræðistofnun Íslands vísi til sé sambærilegt  því.

Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skuli stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að sé stefnt verði ekki náð með vægara móti. Skuli þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakir en nauðsyn beri til. Ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæma skuli ratsjármælingar sé verulega íþyngjandi. Verði hinu lögmæta markmiði sem að sé stefnt náð með vægara móti, þ.e. með þeim hætti sem lagt sé til í matsáætlun. Þær mælingar muni gefa góða mynd af áhrifum framkvæmdanna á fuglalíf á svæðinu og þær séu fullkomlega sambærilegar við þær mælingar sem gerðar hafi verið vegna mats á umhverfisáhrifum vegna svipaðra framkvæmda í nágrannalöndum.

Kærandi hyggist ekki slá slöku við í rannsóknum á áhrifum framkvæmdanna á fuglalíf frekar en á nokkrum öðrum umhverfisáhrifum þeirra. Þvert á móti hafi hann hug á því að haga rannsóknum með þeim hætti að sem mestra upplýsinga verði aflað um áhrif framkvæmdanna og vindmylla á fuglalíf.

Málsrök Skipulagsstofnunar: Af hálfu Skipulagsstofnunar er bent á að a-liður 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála, sbr. 14. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, taki aðeins til ákvarðana Skipulagsstofnunar um matsskyldu framkvæmda, um sameiginlegt mat á umhverfisáhrifum og um endurskoðun matsskýrslu samkvæmt lögum nr. 106/2000. Geti kærandi því ekki byggt á umræddri kæruheimild í máli þessu. Samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 106/2000 geti framkvæmdaraðili kært til úrskurðarnefndarinnar ákvörðun Skipulagsstofnunar um synjun matsáætlunar eða breytingar á henni. Í máli því sem hér sé til skoðunar sé hins vegar ekki verið að kæra ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 17. apríl 2017, enda sé kærufrestur vegna þeirrar ákvörðunar liðinn, heldur sé kærð höfnun stofnunarinnar á beiðni um að endurskoða tiltekinn hluta umræddrar ákvörðunar. Beri orðalag fyrrnefndrar 3. mgr. 14. gr. ekki með sér að hægt sé að kæra slíka höfnun til úrskurðarnefndarinnar.

Að öðru leyti leggi Skipulagsstofnun áherslu á eðli og tilgang mats á umhverfisáhrifum. Slíkt mat gangi út á að ákveðnar framkvæmdir fari í gegnum tiltekið upplýsinga- og rannsóknarferli þannig að fyrir liggi nægjanlegar upplýsingar fyrir leyfisveitendur framkvæmda til að ákveða hvort leyfi skuli veitt. Þetta hafi í för með sér að framkvæmdaraðili þurfi að grípa til ráðstafana sem kunni, eftir atvikum, að hafa í för með sér veruleg fjárútlát.

Fyrirhugað vindmyllusvæði sé staðsett í einni af meginfarleiðum farfugla til og frá landinu. Gefi upplýsingar í umsögn Náttúrufræðistofnunar Íslands, dags. 14. október 2016, sérstakt tilefni til að afla upplýsinga um farleiðir farfugla með ratsjármælingum í tiltekinn tíma. Fram komi í umsögninni að þar sem mikið liggi við varðandi fuglalíf séu oftar en ekki gerðar kröfur um slíkar mælingar og nægi þar að vísa í stefnu Scottish Natural Heritage. Þykkvibær sé hluti af alþjóðlega mikilvægu fuglasvæði. Því lengur sem mælingar standi yfir því nákvæmari og skýrari upplýsingar fáist um farleiðir og háttsemi fugla. Með þetta í huga sé tveggja ára tímabil til ratsjármælingar forsvaranlegur tími. Taki umrætt skilyrði mið af þeim kröfum sem leiði af 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um að mál sé nægilega upplýst.

Þótt það kunni að vera rétt hjá kæranda að þau verkefni sem vísað sé til séu ekki í öllu sambærileg við Vindaborg þá breyti það því ekki að talin sé þörf á að gera fyrrnefndar ratsjármælingar. Leggi Náttúrufræðistofnun Íslands, sem sé rannsóknarstofnun á sviði náttúruvísinda, í umsögnum sínum áherslu á að slíkar mælingar séu gerðar. Hlutverk Náttúrufræðistofnunar samkvæmt 4. gr. laga nr. 60/1992 um Náttúrufræðistofnun Íslands og náttúrustofur sé að stunda undirstöðurannsóknir í dýrafræði og eitt af aðalverkefnum hennar sé að stunda vísindalegar rannsóknir á náttúru Íslands, sbr. a-lið 4. gr. Þá hafi stofnunin það hlutverk að vinna að rannsóknum á villtum stofnum fugla. Jafnframt feli þau verkefni, sem nefnd séu í umsögn Náttúrufræðistofnunar frá 31. maí 2017, ekki í sér tæmandi upptalningu á þeim dæmum sem til séu um að ratsjármælingum á flugi fugla hafi verið beitt við mat á umhverfisáhrifum vegna vindmyllugarða vítt og breitt um heiminn.

Því sé hafnað að meðalhófsregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin. Sé umrætt skilyrði til þess fallið að ná því markmiði laga um mat á umhverfisáhrifum að draga eins og kostur sé úr neikvæðum umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Verði hvorki séð að þessu markmiði verði náð með öðrum og vægari hætti né að með þessu skilyrði sé gengið lengra en nauðsyn beri til. Hafa beri í huga aðstæður á því svæði þar sem Vindaborg áformi uppbyggingu vindorkuversins. Hinn fyrirhugaði vindmyllugarður samanstandi af 13 vindmyllum sem séu 149 m háar miðað við spaða í toppstöðu. Þykkvibær sé hluti af alþjóðlega mikilvægu fuglasvæði. Svæðið sé í mikilvægri farleið fugla vor og haust og umferð fugla um það mikil á þessum tíma. Þá sé fuglalíf einnig auðugt utan fartíma. Enn fremur verði að hafa í huga að á svæðinu séu fuglategundir, svo sem grágæs og blesgæs sem séu á válista, en þessar gæsategundir séu á viðauka 1 í fuglatilskipun Evrópusambandsins yfir tegundir í útrýmingarhættu, sbr. umsögn Náttúrufræðistofnunar Íslands frá 6. mars 2017. Í umsögninni sé einnig tilgreint að mikill fjöldi fugla nýti svæðið. Miklu minna sé vitað um umferð annarra algengra fugla en gæsa og álfta um Þykkvabæ. Á fartíma fari um Suðurland samtals hundruð þúsunda [einstaklinga] tegunda, s.s. heiðlóu, spóa, hrossagauks, jaðrakans, skógarþrastar og þúfutittlings, en hvaða hluti þessa straums fari um Þykkvabæ sé óvíst.

Athugasemdir kæranda við greinargerð Skipulagsstofnunar: Kærandi tekur fram að skýr heimild sé til málskots í 14. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Varði kæran óumdeilanlega breytingar á þeirri matsáætlun sem kærandi hafi gert tillögu um. Þá hafi kærufrestur ekki verið liðinn. Í 3. mgr. 14. gr. laga nr. 106/2000, eins og hún hafi verið árið 2017, hafi ekkert komið fram um kærufrest framkvæmdaraðila til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Hafi því legið beinast við að líta til þeirra almennu sjónarmiða sem fram komi í 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þ.e. að kæra skuli borin fram innan þriggja mánaða frá því að aðila máls hafi verið tilkynnt um stjórnvaldsákvörðun, nema lög mæli á annan veg. Hér hafi lög ekki mælt á annan veg og hafi því gilt hinn almenni þriggja mánaða frestur. Jafnframt hafi ekki verið gætt ákvæða 2. tl. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga um að veita skuli leiðbeiningar um kæruheimild, kærufrest, kærugjöld og hvert beina skuli kæru. Verði kærandi að njóta alls vafa sem kunni að vera uppi um kærufresti og kæruheimild, sérstaklega í ljósi þeirrar ríku leiðbeiningaskyldu sem hvíli á stjórnvöldum. Verði og að telja afsakanlegt að kæra hafi ekki borist fyrr vegna skorts á leiðbeiningum Skipulagsstofnunar um kærurétt.

Beiðni félagsins um að athugasemd nr. 5 yrði endurskoðuð hafi efnislega falið í sér ósk um endurupptöku málsins á þeim grundvelli að ákvörðun Skipulagsstofnunar hefði byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Hafi þá kærufrestur vegna ákvörðunarinnar rofnað, sbr. 4. mgr. 27. gr. sömu laga og ekki byrjað að líða að nýju fyrr en 22. júní 2017, þegar kæranda hafi verið tilkynnt um þá ákvörðun Skipulagsstofnunar að framkominni beiðni um endurupptöku væri synjað. Kæra til nefndarinnar hafi því borist vel innan kærufrests og hafi verið mjög nálægt því að berast úrskurðarnefndinni innan þriggja mánaða frá ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsáætlun.

Sú aðferð við fuglamælingar sem kærandi hafi lagt til í matsáætlun muni veita fullnægjandi upplýsingar um farleiðir fugla í kringum það svæði þar sem fyrirhugað sé að reisa Vindaborg. Aðferðin sé í fullu samræmi við leiðbeiningar Scottish Natural Heritage og sé algjörlega sambærileg því sem best gerist í nágrannalöndum okkar að því er varði vindmyllugarða á landi. Í nefndum leiðbeiningum sé litið á ratsjármælingar sem annars konar aðferð, sem aðeins sé mælt með að nota í undantekningartilfellum. Virðist þar gert ráð fyrir því að ratsjármælingar fari fram samhliða meginaðferðum við mælingar, þ.e.a.s. Distribution and Abundance Surveys og Vantage Point Surveys. Sjái kærandi ekki að hinar umfangsmiklu ratsjármælingar sem Skipulagsstofnun leggi til muni skila nákvæmari upplýsingum, enda hafi ítrekað verið bent á ýmsa vankanta á ratsjármælingum, s.s. að ekki sé hægt að greina nákvæmlega tegund og stærð fugla út frá þeim. Jafnframt sé ítrekað að ekki verði séð að stuðst hafi verið við umfangsmiklar ratsjárrannsóknir til að meta fyrirhuguð framkvæmdarsvæði í sambærilegum verkefnum í nágrannalöndum okkar, óháð því hvort þau séu á mikilvægri farleið fugla.

Kærandi hafi gangsett tvær tilraunavindmyllur á svæðinu í júlí 2014 og hafi alla tíð síðan fylgst vel með áhrifum þeirra á fugla. Á þessum tíma hafi ekki fundist merki um að einn einasti fugl hafi flogið á vindmyllurnar. Áflugshættan sé því lítil sem engin, þótt að sérsjónarmið kunni að eiga við á Íslandi. Hafi rannsóknir einnig leitt í ljós að vindmyllur séu fjarri því að hafa jafnmikil áhrif á umhverfið og dýralíf og aðrar og ósjálfbærari aðferðir við framleiðslu á orku.

Skipulagsstofnun hafi við töku ákvörðunar sinnar 17. apríl 2017 ekki sinnt þeirri skyldu sinni að rannsaka málið, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að þeim lögum komi fram að þegar aðili sæki um tiltekin réttindi eða fyrirgreiðslu hjá stjórnvaldi geti stjórnvald beint þeim tilmælum til hans að hann veiti upplýsingar og leggi fram þau gögn sem nauðsynleg séu og með sanngirni megi ætla að hann geti lagt fram án þess að það íþyngi honum um of. Þá sé tekið fram að því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun sé, þeim mun strangari kröfur verði almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar, sem búi að baki ákvörðun, séu sannar og réttar. Hafi Skipulagsstofnun átt að gæta þess að nægilega væri upplýst um kosti og galla ratsjárrannsókna og hvort slíkum rannsóknum væri beitt við mat á umhverfisáhrifum vegna vindorkugarða í nágrannalöndum okkar áður en ákvörðun um matsáætlun væri tekin. Hefði sú rannsókn leitt í ljós að kröfur um tveggja ára ratsjárrannsóknir séu umfram það sem þörf sé á til þess að málið verði nægilega upplýst í mati á umhverfisáhrifum.

Niðurstaða: Samkvæmt tillögu framkvæmdaraðila að matsáætlun vegna fyrirhugaðs vindorkugarðs í Þykkvabæ er fyrirhugað að reisa 13 vindmyllur. Gert er ráð fyrir allt að 45 MW uppsettu afli í fyrirhugaðri virkjun og er framkvæmdin því háð mati á umhverfisáhrifum í samræmi við 1. mgr. 5. gr., sbr. lið 3.02 í 1. viðauka laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Hátti svo til skal framkvæmdaraðili skv. 1. mgr. 8. gr. sömu laga gera tillögu að matsáætlun til Skipulagsstofnunar sem skv. 2. mgr. 8. gr. getur fallist á tillögu að matsáætlun með eða án athugasemda eða synjað tillögunni. Geri stofnunin athugasemdir skulu þær verða hluti af matsáætlun. Í samræmi við 1. mgr. 8. gr. fyrrnefndra laga gerði kærandi tillögu að matsáætlun til Skipulagsstofnunar og féllst stofnunin hinn 17. apríl 2017 á hana með 14 tölusettum athugasemdum, sem kærandi sætti sig við, að undanskildri athugasemd nr. 5. Sú athugasemd laut að því hvaða aðferðum skyldi beitt til að meta áhrif vindorkuversins á fugla og fór kærandi fram á það við Skipulagsstofnun að greind athugasemd yrði endurskoðuð. Var því hafnað af stofnuninni, eins og fram kemur í málavaxtalýsingu.

Hinn 21. júlí 2017 barst úrskurðarnefndinni kæra í máli þessu. Í kærunni er þess aðallega krafist að „felld verði úr gildi athugasemd nr. 5 í niðurstöðukafla ákvörðunar Skipulagsstofnunar um matsáætlun, dags. 17. apríl, sem Skipulagsstofnun hafnaði að fella úr gildi eða endurskoða með bréfi dags. 9. júní 2017, sem barst kæranda þann 22. júní 2017.“ Af andmælum kæranda við greinargerð Skipulagsstofnunar er og ljóst að ætlun kæranda var sú að kæra ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsáætlun sem og synjun stofnunarinnar á því að endurskoða athugasemd nr. 5 í nefndri ákvörðun.

Eins og áður er komið fram er ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsáætlun vegna fyrirhugaðs vindorkugarðs dagsett 17. apríl 2017, en kæranda var þó tilkynnt um afgreiðslu málsins með tölvupósti nokkrum dögum fyrr, eða 12. s.m. Í ákvörðuninni var tekið fram að framkvæmdaraðili gæti kært hana til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, sbr. 14. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum. Í tilvitnuðu ákvæði, eins og það hljóðaði þegar hin kærða ákvörðun var tekin, var m.a. tilgreint að um aðild, kærufrest, málsmeðferð og annað er kæruna varðaði færi samkvæmt lögum um úrskurðarnefndina, en samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kærufrestur til nefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun. Hin kærða ákvörðun var send kæranda degi fyrir skírdag, eða 12. apríl 2017, en hún er dagsett 17. s.m., sem var annar dagur páska. Tók kærufrestur því ekki að líða fyrr en 18. apríl 2017.

Svo sem fyrr segir fór kærandi fram á það með bréfi til Skipulagsstofnunar, dags. 9. maí 2017, að endurskoðuð yrði athugasemd nr. 5 í fyrrnefndri ákvörðun stofnunarinnar um matsáætlun, en telja verður að í greindu erindi hafi falist beiðni um endurupptöku málsins. Samkvæmt 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 rofnaði við það kærufrestur vegna fyrrnefndrar ákvörðunar Skipulagsstofnunar um matsáætlun og byrjaði hann ekki að líða að nýju fyrr en kæranda var tilkynnt um synjun endurupptöku ákvörðunarinnar með bréfi Skipulagsstofnunar, dags. 9. júní 2017, sem kæranda barst 22. s.m. Var þá um vika eftir af kærufresti vegna upphaflegrar ákvörðunar, en nýr kærufrestur byrjaði að líða vegna synjunar um endurupptöku hennar.

Úrskurðarnefndin tók við kæru í máli þessu 21. júlí 2017, eða innan kærufrests hvað varðar synjun Skipulagsstofnunar á endurupptöku, en ríflega þremur vikum frá lokum kærufrests vegna ákvörðunar Skipulagsstofnunar um matsáætlun. Berist kæra að liðnum kærufresti skal samkvæmt 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga vísa kæru frá nema að afsakanlegt verði talið að hún hafi ekki borist fyrr eða að veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar. Verður að telja að þrátt fyrir að vikið hafi verið að kæruheimild í ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 17. apríl 2017, svo sem að framan greinir, hafi nokkuð skort á að veittar hafi verið fullnægjandi leiðbeiningar, sbr. 2. tl. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, enda var ekki vikið þar að kærufresti. Þá skorti með öllu að gefnar væru leiðbeiningar um kæruheimild eða kærufrest í afgreiðslu Skipulagsstofnunar, dags. 9. júní s.á., en til þess var rík ástæða að teknu tilliti til þess að kærufrestur vegna upphaflegrar ákvörðunar hafði verið rofinn og byrjaði að líða að nýju við synjunina. Verður því talið afsakanlegt í skilningi 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga að upphafleg ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi ekki verið kærð innan kærufrests. Samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 106/2000 getur framkvæmdaraðili kært til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála ákvörðun Skipulagsstofnunar um synjun matsáætlunar eða breytingar á henni. Er sú ákvörðun kærð en jafnframt er kærð synjun stofnunarinnar á endurupptöku ákvörðunarinnar. Þó svo að heimild til endurupptöku sé að finna í 24. gr. stjórnsýslulaga en ekki í lögum nr. 106/2000 verður að telja synjun þar um kæranlega til úrskurðarnefndarinnar, enda myndi öndverð niðurstaða leiða til þess að fjallað gæti verið samtímis um sömu efnisatriði að miklu leyti hjá fleiri en einu kærustjórnvaldi, þ.e. hjá úrskurðarnefndinni og ráðherra. Sú niðurstaða væri andstæð sjónarmiðum þeim sem liggja að baki litispendens-áhrifum sem vikið er að í athugasemdum með 24. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum. Að framangreindu virtu verður kærumál þetta tekið til efnismeðferðar í heild sinni.

Á það skal bent að hlutverk úrskurðarnefndarinnar er að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála, eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði, sbr. 1. gr. laga nr. 130/2011. Í samræmi við þetta tekur úrskurðarnefndin lögmæti hinna kærðu ákvarðana til endurskoðunar en tekur ekki nýja ákvörðun í málinu, enda fellur það utan valdheimilda hennar. Verður því ekki fjallað um þá kröfu kæranda að breytt verði athugasemd nr. 5 í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsáætlun.

Í máli þessu er eins og fyrr greinir deilt um athugasemd nr. 5 sem Skipulagsstofnun gerði í áðurnefndri ákvörðun sinni frá 17. apríl 2017 um matsáætlun kæranda. Í greindri athugasemd var gerð krafa um að afla þyrfti upplýsinga um farleiðir fugla með vettvangsathugunum og ratsjármælingum og gera grein fyrir flugferlum og flughæð fugla í frummatsskýrslu. Þar skyldi jafnframt leggja mat á áhrif vindorkuversins á fugla með hliðsjón af leiðbeiningariti Scottish Natural Heritage og framkomnum umsögnum Náttúrufræðistofnunar Íslands. Í tillögu framkvæmdaraðila kom fram að gerð yrði grein fyrir áhrifum á fuglalíf með sambærilegri aðferð og sett hafi verið fram í nánar tilgreindri rannsókn Landsvirkjunar vegna vindmylla við Búrfell. Við flugmælingar yrði stuðst við aðferðarfræði sem notuð hefði verið í Skotlandi og farið á vettvang á mismunandi árstímum. Lýtur ágreiningur máls þessa að þeirri kröfu Skipulagsstofnunar að fara þurfi fram ratsjármælingar, en kærandi telur m.a. að sú krafa sé úr hófi fram og að ekki liggi fyrir að þær rannsóknir skili marktækari upplýsingum en þær aðferðir sem kærandi leggi til í matsáætlun. Þær aðferðir séu aukinheldur í samræmi við það sem fram komi í fyrrnefndum leiðbeiningum.

Aðila málsins greinir m.a. á um hvernig túlka beri framangreindar leiðbeiningar um það hvernig haga skuli fuglarannsóknum í mati á umhverfisáhrifum vindorkuframkvæmda á landi, en Skipulagsstofnun hefur ekki gefið út leiðbeiningar vegna mats á umhverfisáhrifum framkvæmda vegna vindorkunýtingar svo sem henni er heimilt skv. 2. mgr. 20. gr. laga nr. 106/2000. Eðli máls samkvæmt er takmörkuð reynsla og þekking til staðar hérlendis um áhrif vindorkuvera, m.a. á fuglalíf. Þó hafa verið tilraunavindmyllur í Þykkvabæ og við Búrfell og hefur mat á umhverfisáhrifum Búrfellslundar, vindorkuvers norðaustan Búrfells, farið fram. Frekari undirbúningur framkvæmda þar hefur hins vegar ekki átt sér stað. Undir þessum kringumstæðum er eðlilegt að Skipulagsstofnun og framkvæmdaraðilar, þ. á m. kærandi, líti til reynslu nágrannalanda, s.s. Skotlands. Reynsla og upplýsingar þaðan og vegna vindorkuverkefna erlendis geta þó aðeins veitt leiðbeiningar um það til hvaða þátta beri einkum að horfa við mat á umhverfisáhrifum eða hvernig rannsóknum skuli háttað en hafa að öðru leyti enga lögformlega þýðingu við úrlausn máls þessa. Er þannig varhugavert að leggja erlendar leiðbeiningar, s.s. þær skosku, gagngert til grundvallar og verður ávallt að meta hvort þær eigi við um aðstæður þær sem um ræði. Bar því aðilum öllum að byggja á íslenskum lögum og líta fyrst og fremst til aðstæðna þar sem framkvæmdir eru fyrirhugaðar.

Í skosku leiðbeiningunum er í kafla 3 fjallað um mæliaðferðir en í kafla 4 um annars konar aðferðir (e. alternative methods), s.s. ratsjármælingar. Má af uppröðuninni skilja að ratsjármælingar séu ekki fyrsti kostur og heldur kærandi þeim sjónarmiðum fram. Skýrt kemur þó fram í inngangi leiðbeininganna að þær séu ekki bindandi og eigi ekki við í öllum tilvikum. Í vindorkuframkvæmdum geti verið um að ræða áflugshættu fugla, fælingu, þ.e. þegar fuglar forðast vindorkugarða og nota svæðið í minna mæli en áður, hindrun á farleiðum fugla og búsvæðamissir vegna lands sem fer undir mannvirki. Nákvæmar upplýsingar um dreifingu fugla og farleiðir þeirra séu nauðsynlegar til að segja fyrir um möguleg áhrif vindorkugarða á fugla. Er og tekið fram að ef um sé að ræða vernduð fuglasvæði samkvæmt tilgreindum skoskum lögum, Ramsar-samþykktinni um votlendi sem hafa alþjóðlegt gildi, einkum fyrir fuglalíf, sem og fuglatilskipun Evrópusambandsins, séu gerðar strangari kröfur og líklegt sé að mælingar þurfi að vera umfangsmeiri. Tekið er fram í kafla 4 að aðrar mælingar, s.s. ratsjármælingar, geti reynst nauðsynlegar fyrir tegundir sem séu virkar að næturlagi, við sólarupprás og sólarlag. Ratsjármælingar geti gefið yfirsýn yfir staðsetningu og fjölda flugferla og þar með veitt gagnlegar upplýsingar þar um. Ratsjármælingar geti þó ekki greint á milli tegunda svipaðrar stærðar og þyngdar og þurfi því ávallt einnig að koma til einhverjar vettvangsathuganir að degi til. Er svo tekið fram að ekki sé mælt með ratsjármælingum nema um sé að ræða mikilvægar tegundir sem séu virkar að næturlagi. Af lestri leiðbeininganna verður ráðið að ávallt sé atviksbundið hvernig mælingum er háttað. Verður því ekki treyst á nefndar leiðbeiningar í blindni.

Með lögum um mat á umhverfisáhrifum hefur löggjafinn ákveðið að mat á umhverfisáhrifum skuli fara fram áður en leyfi er veitt til framkvæmda sem hafa, eða kunna að hafa, umtalsverð áhrif á umhverfið. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 106/2000 er tekið fram að viðurkennt sé að mat á umhverfisáhrifum sé mikilvæg leið til að ná fram þeim markmiðum að láta þá sem taka ákvarðanir er snerta umhverfið vera upplýsta um þau umhverfisáhrif sem ákvörðun þeirra hefur og að tryggja að tillit sé tekið til umhverfisins þegar teknar eru slíkar ákvarðanir. Lög nr. 74/2005 breyttu lögum nr. 106/2000 í veigamiklum atriðum en í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að breytingalögunum er áréttað að leyfisveitandi skuli m.a. vera upplýstur um umhverfisáhrif framkvæmdar þegar hann tekur afstöðu til umsóknar framkvæmdaraðila um leyfi til framkvæmda. Er og talin meðal helstu breytinga í frumvarpinu að matsferlið miði að því að matsskýrsla framkvæmdaraðila lýsi sem best og dragi fram öll veigamikil umhverfisáhrif framkvæmdarinnar. Mat á umhverfisáhrifum er þannig þáttur í rannsókn máls áður en leyfi er veitt og í samræmi við rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, skal mál nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í heimild Skipulagsstofnunar til að samþykkja tillögu að matsáætlun með athugasemdum sem verða hluti áætlunarinnar felst því tæki stofnunarinnar til að stuðla að rannsókn máls, sem og að því að matsferlið endurspegli þau markmið laga um mat á umhverfisáhrifum sem koma fram í 1. gr. þeirra, s.s. að tryggja að mat á umhverfisáhrifum framkvæmdar fari fram og að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum hennar.

Í lögum nr. 106/2000 er matsáætlun skilgreind sem áætlun framkvæmdaraðila byggð á tillögu hans á hvaða þætti framkvæmdarinnar og umhverfis leggja skuli áherslu í frummatsskýrslu og um kynningu og samráð við gerð skýrslunnar, sbr. h-lið 3. gr. laganna. Er þannig lögð áhersla á ákveðið forræði framkvæmdaraðila, sem einnig hefur verið staðfest í framkvæmd, en það forræði er þó ekki óskorað, m.a. vegna heimildar Skipulagsstofnunar til að samþykkja matsáætlun með athugasemdum. Þá hefur nefnt forræði framkvæmdaraðila verið viðurkennt í dómaframkvæmd að því gefnu að mat hans sé reist á hlutlægum og málefnalegum grunni. Mat á umhverfisáhrifum er tímafrekt og dýrt og einstakar rannsóknir sem fara fram vegna þess geta verið mjög kostnaðarsamar. Svo sem áður er rakið hefur löggjafinn þó ákveðið að slíkt mat skuli fara fram vegna tiltekinna framkvæmda. Stoðar því ekki að bera við kostnaði vegna rannsókna sem framkvæmdar eru við mat á umhverfisáhrifum nema ljóst sé að aðrar ódýrari aðferðir nái sama markmiði matsins, þ.e. að umhverfisáhrif framkvæmda verði upplýst áður en leyfi sé veitt til framkvæmda.

Samkvæmt tillögu að matsáætlun er gert ráð fyrir því að hinn fyrirhugaði vindorkugarður verði staðsettur rétt um 2,3 km norðan við Þykkvabæ, við svokallaða Austurbæjarmýri. Stærð umrædds svæðis er samkvæmt framkvæmdaraðila 193 ha. Þar er áætlað að reisa 13 vindmyllur, mastur hverrar vindmyllu yrði allt að 92,5 m hátt og þvermál snúningsflatar um 113 m. Hæsti punktur spaða í toppstöðu yrði 149 m. Óumdeilt er að gróskumikið fuglalíf er á fyrirhuguðu framkvæmdarsvæði og kemur fram í umsögnum Náttúrufræðistofnunar Íslands að það sé í einni af megin farleiðum farfugla til og frá landinu vor og haust. Mikið af fuglum dvelji á svæðinu á öðrum árstímum. Í umsögn sinni til Skipulagsstofnunar, dags. 14. október 2016, bendir Náttúrufræðistofnun á að sú aðferð sem í upphafi hafi verið lagt upp með að nota í rannsókn Landsvirkjunar vegna fugla og vindmylla við Búrfell hafi ekki veitt nægilegar upplýsingar og hafi því verið ráðist í umfangsmeiri rannsóknir, sem lagt hafi grunninn að mati á umhverfisáhrifum vindmyllulundar við Búrfell. Telur stofnunin að miðað við eðli þeirrar framkvæmdar sem fyrirhuguð sé í Þykkvabæ og mikilvægi svæðisins fyrir fugla, á landsvísu og alþjóðavísu, verði að krefjast þess að rannsóknir vegna áflugshættu séu áreiðanlegar og í hæsta gæðaflokki. Leggur stofnunin þannig ríka áhersla á að ráðist verði í rannsóknir svipaðar þeim og framkvæmdar hafi verið vegna Búrfellslundar. Mikilvægt sé að ekki verði eingöngu stuðst við rannsóknir sem gerðar séu á einu ári heldur sé eðlilegt að slíkar rannsóknir spanni minnst tvö ár. Tryggja þurfi að rannsóknir lýsi umferð fugla bæði dag og nótt yfir fartímann.

Samkvæmt lögum nr. 60/1992 um Náttúrufræðistofnun Íslands og náttúrustofur er meðal aðalverkefna stofnunarinnar að aðstoða með rannsóknum við mat á verndargildi vistkerfa og náttúruminja og áhrifum mannvirkjagerðar og annarrar landnotkunar á náttúruna, sbr. e-lið 4. gr. laganna. Þá er henni m.a. falið það hlutverk í 4. gr. laga nr. 64/1994 um vernd, friðun og veiðar á villtum fuglum og villtum spendýrum að stunda rannsóknir á stofnun villtra fugla og spendýra, meta ástand þeirra og gera tillögur um vernd þeirra. Ljóst er að umsagnir Náttúrufræðistofnunar höfðu töluvert vægi við meðferð málsins. Telja verður að Skipulagsstofnun hafi í ljósi sérfræðiþekkingar Náttúrufræðistofnunar verið rétt að leita eftir og líta til umsagna hennar við afgreiðslu málsins. Var Skipulagsstofnun þó ekki bundin af umsögnum sem aflað var við rannsókn málsins heldur bar henni að leggja efnislegt mat á innihald og vægi þeirra áður en ákvörðun var tekin.

Fuglar, þar með taldir farfuglar, eru friðaðir skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 64/1994. Skal skv. 2. mgr. 6. gr. laganna gæta fyllstu varkárni og nærgætni gagnvart villtum dýrum og búsvæðum þeirra og forðast óþarfa truflun. Fjölda fuglategunda er að finna á fyrirhuguðu framkvæmdarsvæði í Þykkvabæ, m.a. álftir sem eru friðaðar á heimsvísu og blesgæsir sem eru samkvæmt válista í hættu, en válistar eru m.a. gefnir út til að uppfylla aðildarskyldur Íslands samkvæmt Bernarsamningnum um vernd plantna og dýra og búsvæða þeirra í Evrópu. Fer Náttúrufræðistofnun Íslands með framkvæmd samningsins á Íslandi. Svo sem áður segir er óumdeilt að fyrirhugað framkvæmdarsvæði er staðsett í farleið fugla, en Ísland ber þjóðréttarlega ábyrgð á viðhaldi þeirra fartegunda sem finnast og fara um íslenska lögsögu, sbr. samninginn um vernd votlendisfarfugla og búsvæði þeirra. Jafnframt er ljóst að þekkingu er ábótavant um fugla og ferðir þeirra á svæðinu. Eðli máls samkvæmt leiðir skortur á þekkingu til þess að umhverfisáhrif framkvæmdar verða ekki upplýst að því marki sem mögulegt er. Að sama skapi eru minni líkur á að leyfisveitandi geti tekið upplýsta ákvörðun um hvort leyfa eigi framkvæmdina. Eins og hér háttar leggur úrskurðarnefndin áherslu á að brýnt sé að leggja varúðarsjónarmið til grundvallar þegar umhverfisáhrif fyrirhugaðrar framkvæmdar verða metin.

Þær rannsóknir á fuglum sem kærandi lagði til í matsáætlun sinni byggðust á aðferðarfræði sem lagt var upp með í upphafi mats á umhverfisáhrifum Búrfellslundar. Á meðan á því mati stóð var aðferðum breytt og voru m.a. framkvæmdar ratsjármælingar í eitt ár. Var með þeim hætti aflað mun fyllri upplýsinga en ella. Allt að einu var það álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum Búrfellslundar að ákveðna fyrirvara yrði að setja um áhrif framkvæmdarinnar á fuglalíf og að samráð yrði að hafa við Náttúrufræðistofnun Íslands varðandi þörf á frekari rannsóknum áður en til ákvörðunar um uppbyggingu eða framkvæmd kæmi. Verður ekki talið óeðlilegt að litið hafi verið til framkvæmdar fuglarannsókna vegna mats á umhverfisáhrifum fyrirhugaðs Búrfellslundar þótt sú framkvæmd yrði umfangsmeiri en sú sem hér um ræðir. Yrði enda hæð hverrar vindmyllu þar, miðað við spaða í hæstu stöðu, allt að 150 m og sambærileg að því leyti við framkvæmd kæranda þótt þar sé um færri vindmyllur að ræða. Loks skal tekið fram að þótt fallast megi á það með kæranda að ratsjármælingar séu ekki gallalausar þá lýtur athugasemd Skipulagsstofnunar að því að hvoru tveggja vettvangsathuganir og ratsjármælingar fari fram, en í skosku leiðbeiningunum kemur einmitt fram að ekki sé hægt að styðjast við ratsjármælingar eingöngu heldur sé nauðsynlegt að framkvæma vettvangsathuganir þeim samhliða.

Að mati úrskurðarnefndarinnar verður ekki annað séð, að teknu tilliti til alls þess sem að framan er rakið og til staðhátta og mikilvægis umrædds svæðis fyrir fuglalíf, en að kröfur Skipulagsstofnunar séu réttmætar og til þess fallnar að stuðla að því að markmiðum laga um mat á umhverfisáhrifum verði náð. Þykir Skipulagsstofnun hafa gætt meðalhófs og ekki hafa gengið lengra en nauðsynlegt var svo að umhverfisáhrif yrðu nægilega upplýst í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga. Var og þannig stuðlað að því að leyfisveitandi gæti tekið upplýsta ákvörðun. Úrskurðarnefndin telur þó að umrædd athugasemd Skipulagsstofnunar nr. 5 sé sett fram með þeim hætti að skýrleika hennar sé í nokkru áfátt. Vísaði stofnunin til umsagna Náttúrufræðistofnunar Íslands en jafnframt var vísað til þess að leggja þyrfti mat á áhrif vindorkuversins á fugla með hliðsjón af leiðbeiningariti Scottish Natural Heritage. Hins vegar var ekki tekið skýrlega fram í athugasemdinni hversu langan tíma mælingar þyrftu að fara fram, en skýrt verður að koma fram í athugasemdum við tillögu að matsáætlun hvaða kröfur séu gerðar til framkvæmdaraðila við frekari málsmeðferð. Þó kemur fram í þeim umsögnum, sem raktar eru í forsendum hinnar kærðu ákvörðunar, að fuglamælingar þyrftu að spanna tvö ár og einnig kemur það skýrt fram í skosku leiðbeiningunum að svo þurfi að vera. Verður því að telja að framkvæmdaraðila, sem hefur forræði á framkvæmd sinni, sé nægilega ljóst til hvers sé ætlast af honum til að mat á umhverfisáhrifum skili tilgangi sínum. Með hliðsjón af öllu því sem að framan er rakið er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að athugasemd Skipulagsstofnunar nr. 5 við matsáætlun kæranda skuli standa óröskuð.

Að framangreindri niðurstöðu fenginni og að virtum þeim gögnum sem fyrir liggja vegna endurupptökubeiðni kæranda er það álit úrskurðarnefndarinnar að Skipulagsstofnun hafi verið rétt í kjölfar frekari rannsóknar sinnar að synja þeirri beiðni á þeim grundvelli að skilyrði endurupptöku væru ekki uppfyllt, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Var enda ákvörðun Skipulagsstofnunar hvorki byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik né höfðu atvik breyst verulega frá því að ákvörðunin var tekin. Verður synjun Skipulagsstofnunar um endurupptöku því ekki felld úr gildi, enda er hún hvorki haldin ógildingarannmörkum að formi til né efni.

Uppkvaðning úrskurðar í máli þessu hefur dregist verulega sökum mikils fjölda og umfangs mála sem skotið hefur verið til úrskurðarnefndarinnar.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 17. apríl 2017 um tillögu að matsáætlun vegna vindorkugarðs í Þykkvabæ, Rangárþingi ytra, að því er varðar athugasemd nr. 5 í ákvörðuninni.

Hafnað er kröfu kæranda um ógildingu á synjun Skipulagsstofnunar frá 9. júní 2017 á beiðni kæranda um endurskoðun á fyrrgreindri ákvörðun stofnunarinnar frá 17. apríl s.á.