Ár 2004, föstudaginn 2. apríl, kom úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Skúlagötu 21 í Reykjavík. Mættir voru Ásgeir Magnússon hrl., formaður, Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur og Ingibjörg Ingvadóttir hdl.
Fyrir var tekið mál nr. 76/2003, kæra eigenda 2., 3., 4. og 5. hæðar auk rishæðar að Ingólfsstræti 5 og íbúa og eigenda fasteigna að Skólavörðustíg 4a, 4b og 4c og Ingólfsstræti 10 í Reykjavík á þeirri ákvörðun skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur frá 26. nóvember 2003 að veita leyfi til að innrétta kaffi- og vínveitingastað á 1. hæð og í kjallara atvinnuhússins á lóð nr. 5 við Ingólfsstræti.
Er nú í málinu kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, dags. 11. desember 2003, sem barst nefndinn 16. s.m., kærir, Atli Gíslason hrl. sem eigandi 4. hæðar og f.h. eigenda 2., 3. og 5. hæðar auk rishæðar að Ingólfsstræti 5 í Reykjavík, þá ákvörðun skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur frá 26. nóvember 2003 að veita leyfi til að innrétta kaffi- og vínveitingastað á 1. hæð og í kjallara atvinnuhússins á lóð nr. 5 við Ingólfsstræti. Hin kærða ákvörðun var staðfest á fundi borgarstjórnar Reykjavíkur hinn 4. desember 2003.
Í framangreindu bréfi er þess aðallega krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi en til vara að hún verði ómerkt og að lagt verði fyrir skipulags- og byggingarnefnd að taka umsóknina til afgreiðslu á nýjan leik. Loks var þess krafist að úrskurðarnefndin kvæði upp úrskurð til bráðabirgða um stöðvun framkvæmda samkvæmt hinu umdeilda byggingarleyfi og féllst nefndin á þá kröfu með úrskurði, uppkveðnum 29. janúar 2004.
Eftir að kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni bárust henni þrjár kærur hinn 5. og 6. janúar 2004 frá íbúum og eigendum fasteigna að Skólavörðustíg 4a, 4b og 4c og Ingólfsstræti 10 í Reykjavík, þar sem kærð er sama ákvörðun og í máli þessu. Ekki voru í þeim málum hafðar uppi kröfur um stöðvun framkvæmda og voru málin því ekki sameinuð fyrir uppkvaðningu bráðabirgðaúrskurðar. Við efnisúrlausn málsins eru kröfur kærenda í umræddum málum hins vegar í aðalatriðum hinar sömu, og að hluta til studdar sömu málsástæðum og fara hagsmunir kærenda saman. Þykir því rétt að sameina yngri kærumálin hinu fyrsta og eru málin nú tekin til efnisúrlausnar, þannig sameinuð, sem mál nr. 76/2003, en úrskurðarnefndin hefur nú lokið gagnaöflun í málinu.
Málavextir: Málsatvik eru þau að hinn 21. janúar 2003 sótti Eldhugi ehf. um byggingarleyfi til að innrétta kaffi- og vínveitingastað á 1. hæð og í kjallara hússins nr. 5 við Ingólfsstræti í Reykjavík. Af málsgögnum verður ráðið að umsækjandi hafi vorið 2002 leitað afstöðu byggingaryfirvalda til erindisins og að jákvætt hafi þá verið tekið í það. Þá liggur fyrir að deiliskipulag umrædds svæðis var tekið til endurskoðunar síðar á því ári og að þeirri endurskoðun lauk skömmu fyrir lok ársins 2002.
Framangreind umsókn var tekin fyrir á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa hinn 28. janúar 2003 og frestað með vísan til athugasemda á umsóknarblaði. Málið var að nýju tekið fyrir hjá byggingarfulltrúa hinn 1. apríl 2003 og enn frestað. Var umsækjanda m.a. bent á að leita umsagnar kærunefndar fjöleignarhúsamála um ágreining húseigenda um það hvort fyrirhuguð framkvæmd væri háð samþykki meðeigenda og að hvaða marki ef svo væri.
Málinu var enn frestað á afgreiðslufundum byggingarfulltrúa hinn 8. apríl og 27. maí 2003 en á fundi hinn 23. september 2003 vísaði byggingarfulltrúi málinu til skipulagsfulltrúa til grenndarkynningar. Var á sama fundi lagt fram álit kærunefndar fjöleignarhúsamála þar sem nefndin lét í ljós það álit sitt að fyrirhuguð hagnýting eignarhluta álitsbeiðanda væri ekki háð samþykki annarra eigenda hússins.
Af hálfu Borgarskipulags var samþykkt að grenndarkynna umrædda umsókn fyrir nágrönnum og stóð kynning málsins yfir frá 1. til 30. október 2003. Málið var að kynningu lokinni tekið fyrir á fundi skipulags- og byggingarnefndar hinn 12. nóvember 2003 og voru á fundinum m.a. lagðar fram fjölmargar athugasemdir sem borist höfðu. Hinn 26. nóvember var málið tekið að nýju fyrir á fundi skipulags- og byggingarnefndar og m.a. lögð fram umsögn skipulagsfulltrúa um framkomnar athugasemdir. Var umsóknin samþykkt með áskilnaði um samþykki heilbrigðiseftirlits, svo og um lokaúttekt byggingarfulltrúa og um prófun á hljóðvist staðarins.
Samþykkt þessi var staðfest á fundi borgarstjórnar hinn 4. desember 2003. Skutu kærendur málinu til úrskurðarnefndarinnar með bréfum, dags. 11. desember 2003, og í byrjun janúar 2004, svo sem að framan greinir.
Málsrök kærenda að Ingólfsstræti 5: Meginröksemd þessara kærenda lýtur að því að í þinglýstum eignaskiptasamningi sé húseignin að Ingólfsstræti 5 skilgreind sem verslunar- og skrifstofuhús og hafi húsið verið nýtt sem slíkt frá því það hafi verið byggt fyrir um 55 árum. Þssi skilgreining komi bæði fram almennt um húsið og í skilgreiningu hverrar hæðar. Að þessu hafi forsvarsmenn Eldhuga ehf. gengið þegar þeir hafi fest kaup á 1. hæð hússins og hluta kjallara.
Nefndir kærendur byggja ennfremur á því að álit kærunefndar fjöleignarhúsamála og hin kærða samþykkt standist hvorki lög né samningsfrelsi þeirra. Þá telja þeir að álitið og samþykktin brjóti alvarlega í bága við eignar- og atvinnurétt, friðhelgi einkalífs og grenndarréttindi þeirra og allra nágranna. Stórfelldum hagsmunum kærenda og nágranna sé fórnað á altari léttvægra hagsmuna byggingarleyfishafa, sem sé einn á báti. Lýðræðið sé að vettugi virt. Sé fráleitt að túlkun skipulagsyfirvalda á fátæklegum reglum Reykjavíkurborgar um svonefndar hliðarverslunargötur geti rutt í burt ákvæðum eignaskiptasamnings fyrir Ingólfsstræti 5 sem hafi verið samþykktur samhljóða af öllum þáverandi eigendum hússins.
Kærendur að Ingólfsstræti 5 telja að í hinni kærðu ákvörðun felist breyting á hagnýtingu séreignar sem sé þess háttar að samþykki meðeigenda sé áskilið samkvæmt 27. grein laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Með greinargerðum og athugasemdum kærenda hafi verið leitast við að rökstyðja að samþykki meðeigenda hefði þurft fyrir hinni umdeildu breytingu á notkun 1. hæðar Ingólfsstrætis 5. Í 16 öðrum athugasemdum frá 11 eigendum og íbúum húseigna í næsta nágrenni sé í einu og öllu tekið undir þessi sjónarmið og mörg önnur ítarlega reifuð. Í umsögn skipulagsfulltrúa um athugasemdir nágranna sé margsinnis tekið undir það að hin breytta hagnýting muni hafa í för með sér verulegt ónæði, röskun og óþægindi.
Umræddir kærendur telja að umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 7. nóvember 2003, sem hin kærða samþykkt virðist byggja á, gefi tilefni til fjölda athugasemda. Fyrst sé til þess að taka að umsagnaraðilar, Jóhannes S. Kjarval, arkitekt, og Ívar Pálsson, lögfræðingur, hafi verið vanhæfir til þess að standa að umsögninni, sbr. 6. tl. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jóhannes hafi tekið afstöðu í málinu löngu áður en það hafi komið til umsagnar hans og áður en hagsmunaaðilum hafi verið gefinn kostur á að tjá sig. Fyrir liggi skjalfest að Jóhannes hafi í svari við fyrirspurn tekið þá afstöðu að engar skipulagslegar ástæður væru til að hafna umsókn um breytingar og að meðeigendur umsækjanda gætu ekki staðið í vegi fyrir þessari notkun. Hann hafi þó talið æskilegt að samþykki meðeigenda lægi fyrir til að tryggja frið innanhúss eins og hann orði það. Verði ekki betur séð en að aðkoma kærenda að málinu sé nánast til málamynda. Til hins sama bendi að þessi fimm blaðsíðna umsögn liggi fyrir einungis rúmri viku eftir að fresti til að skila athugasemdum hafi lokið og án þess að skipulagsyfirvöld hafi séð ástæðu til vettvangsgöngu í því skyni að kynna sér aðstæður í húsinu og nágrenni þess að eigin raun. Varakrafa kærendanna byggi meðal annars á þessum ágöllum á málsmeðferð og því að grenndarkynning hafi verið ófullnægjandi. Hin breytta notkun hafi ekki verið auglýst og mjög takmörkuðum hluta nágranna hafi verið gefinn kostur á að tjá sig. Einnig sé varakrafa byggð á þeirri staðreynd að kærendunum hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um öll gögn málsins, meðal annars gögn sem vísað sé til í nefndri umsögn og í fundargerðum byggingafulltrúa. Hvað allar kröfur kærenda varði sé byggt á því að við málsmeðferðina hafi verið brotið gegn 7., 10., 11., 12., 13. og 15. gr. stjórnsýslulaga. Varakrafan sé auk þess studd þeim rökum að umsókn hafi verið ófullnægjandi um fjölda útfærsluatriða sem ekki hafi verið úr bætt. Óheimilt hefði verið að veita leyfi fyrr en fyrir hefði legið hvernig leysa ætti vandamál vegna hljóðvistar, lofthreinsunar, sorps, aukinnar umferðar, bílastæða og margra fleiri atriða. Þá sé það einber vanhugsun að veita leyfi til vínveitinga í kjallara hússins þar sem allir eigi eignarhluta til notkunar fyrir geymslur. Leyfið sé rétt eins og óútfylltur tékki.
Um nefnda umsögn og álit kærunefndar fjöleignarhúsamála megi almennt segja að byggingarleyfishafi njóti alls vafa í málinu þó svo að meðeigendur og allir nágrannar við Ingólfsstræti og næsta nágrenni leggist gegn hinni breyttu notkun og færi fram veigamikil rök fyrir afstöðu sinni. Í upphafi umsagnarinnar sé almennt vikið að framkomnum athugasemdum og bæði þar og síðar í umsögninni vanti mikið á að gerð sé grein fyrir öllum athugasemdum kærenda og annarra og tekin efnisleg afstaða til þeirra. Víða í umsögninni sé tekið undir það að hinn breytta notkun muni hafa verulega aukið ónæði í för með sér. Það virðist þó engu skipta heldur sé vísað til þess að vandamálin séu á ábyrgð lögreglu, unnt sé að setja skilyrði eftir að leyfi hafi verið veitt, eða að hugsanlegt sé að leyfið verði afturkallað þegar skaðinn sé skeður og þar fram eftir götunum. Þetta sé ólíðandi afstaða og beri vott um skilningsleysi á því umtalsverða ónæði, röskun og óþægindum sem breytingin muni óhjákvæmilega hafa í för með sér.
Í svörum við athugasemdum sé bent á að Ingólfsstræti sé ekki skilgreint sem íbúðarsvæði eða íbúðargata milli Bankastrætis og Amtmannsstígs heldur sem hliðarverslunarsvæði þar sem fjölbreytileg notkun sé leyfð. Á þessum hluta götunnar séu tvær verslanir en fjöldi skrifstofa og íbúða. Tveir samliggjandi veitingastaðir séu nú við vestanverða götuna, sem þegar skapi mikið ónæði. Með samþykktinni bætist einn við hlið þeirra innar í götunni og verði staðirnir með svo stuttu millibili að það yrði ekki heimilað við aðalverslunargötur, svo sem Laugaveginn. Þrátt fyrir að gatan sé skilgreind sem verslunargata í eignaskiptasamningi og skipulagi, þrátt fyrir að þar sé fjöldi íbúða og þrátt fyrir að gengið sé lengra en heimilt sé við aðalverslunargötur, sé leyfið veitt þar sem reglur skorti fyrir hliðarverslunargötur. Rökstuðningurinn sé sem öfugmælavísa. Þar sé vísað í þróunaráætlun sem verður ekki öðruvísi skilin en að rýmri afgreiðslutími áfengis á hliðarverslunargötum sé helsta leiðin til að viðhalda og efla fjölbreytt mannlíf. Og af því að gatan hafi ekki verið skilgreind sem sérstakt götusvæði virðist allt leyfilegt. Byggingarleyfishafi virðist þannig vinna rétt á regluleysi og skipulagsleysi, andstætt vilja og hagsmunum allra annarra sem búi eða starfi á götusvæðinu, andstætt eignaskiptasamningi og andstætt skilgreiningu götunnar sem hliðarverslunargötu. Ekki verði lagður að jöfnu rekstur verslunar annars vegar og veitingastaðar og öldurhúss hins vegar. Hér skorti ærið á meðalhófið. Mikilsverðum hagsmunum sé fórnað fyrir léttvæga skemmtana- og áfengissöluhagsmuni eins aðila. Þess háttar starfsemi hafi Reykjavíkurborg þó þegar séð fyrir í miðborginni svo yfirdrifið sé.
Kærendurnir halda því fram að samþykktin sé í blóra við aðal- og deiliskipulag sem skilgreini götuna sem hliðarverslunargötu. Þeirri skilgreiningu verði ekki rutt til hliðar með sérstæðri tilvísun í þróunaráætlun. Þá sé sérstaklega tekið fram í aðalskipulagi að það sé skilyrði fyrir leyfisveitingu að notkunin hafi ekki truflandi áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna hávaða, lyktar, sorps eða af öðrum ástæðum. Það hafi breytingin sannanlega. Hljóðvist sé engan veginn tryggð, hvorki í húsinu né í aðliggjandi húsum. Verulegt ónæði muni óhjákvæmilega stafa frá verðandi eða fyrrverandi gestum utan dyra. Hljóðvistarmælingar séu ófullnægjandi og hafa ekki verið kynntar. Af umsögninni megi ráða að mælt sé með leyfi þrátt fyrir hljóðvistarvandamál á þeim forsendum að það megi bæta úr þeim síðar. Hvað lykt viðvíki þá sé morgunljóst að reykingastybba og óþefur af sorpi muni fara um allar hæðir hússins. Umsagnaraðilar virðist ekki hafa kynnt sér ástand mála í húsum þar sem veitingastaðir séu reknir á 1. hæð, t.d. að Ingólfsstræti 3 yfir veitingastaðnum Ara í Ögri. Þar séu þó gerðar ríkar kröfur um loftræsingu og hreinsibúnað vegna matseldar á staðnum. Engar kröfur virðist gerðar í þessu tilviki. Í umsögn sé vandamálið leyst með því að segja að gerðar verði kröfur „ef með þurfi“ og að ólíklegt sé að lyktarmengun verði af staðnum. Sú fullyrðing fái þó vart staðist þar sem geyma eigi rusl og úrgang innan dyra, en byggingarleyfishafi eigi ekki annarra kosta völ eins og glöggt komi fram í umsögninni. Í umsögninni komi fram að þinglýsa verði yfirlýsingu um sorpmálin á eignina í blóra við vilja kærenda, sem hafi sín sorpmál á hreinu með samningsbundinni aðstöðu fyrir ruslatunnur sínar á lóðinni nr. 7. Verði það að teljast til verulegra breytinga á notkun séreignar ef þar eigi að koma upp sorpgeymslum 55 árum eftir að húsið hafi verið byggt. Frá þessum málum og ótal fleirum verði að ganga tryggilega áður en til leyfisveitingar komi.
Rétt sé að taka fram að upphaflega hafi verið sótt um leyfi til veitingarekstrar í húsnæðinu en fallið hafi verið frá því þar sem slíkur rekstur hafi þarfnast sérstaks lofræsibúnaðar með lofræsirörum utanhúss. Þá breytingu hafi allir eigendur hússins og aðliggjandi húsa þurft að samþykkja. Samþykki hafi ekki fengist og því hafi verið brugðið á það ráð að sækja um leyfi til reksturs vínveitingastaðar þar sem matur verði ekki á boðstólum. Í því tilviki séu gerðar litlar sem engar kröfur til loftræsingar, sem leiði óhjákvæmilega til verulegrar lyktarmengunar um allt húsið meðal annars um opinn loftræsistokk í húsinu. Að þessu leyti sem öðru brjóti málsmeðferðin gegn tilvitnuðum ákvæðum stjórnsýslulaga. Kærendur geti einfaldlega ekki boðið starfsmönnum sínum og viðskiptavinum uppá þær aðstæður sem blasi við innan húss sem utan komi til knæpureksturs á 1. hæð hússins.
Ranglega sé fullyrt í umsögninni að umferð aukist ekki eða að bílastæðakröfur breytist. Það viti allir sem búi eða starfi á umræddu svæði að ekki verði þverfótað fyrir bílum á kvöldin, einkum um helgar, og þeim sé hvarvetna lagt, jafnt löglega sem ólöglega. Umferð aukist að sama skapi. Í umsögninni sé viðurkennt það ónæði sem hljótast muni af veitingastaðnum vegna drykkjuláta og ósæmilegrar hegðunar fyrir utan staðinn, en það virðist ekki koma umsagnaraðilum við. Í umsögninni sé tekið fram að í umfjöllun um leyfisveitingar til að breyta notkun húsnæðis segi ekkert um umgengni og hegðun þeirra sem sæki staði af þessu tagi þegar þeir séu utanhúss. Sé komist að þeirri niðurstöðu að ekki sé unnt að leggjast gegn umsókn á þeim forsendum. Velti umsagnaraðilar vandamálinu yfir á lögreglu og bendi enn á hugsanlegar lausnir eftirá. Sé það virkilega svo að vandamálið sé talið óviðkomandi úrlausn málsins lifi skipulagsyfirvöld Reykjavíkurborgar í sýndarveruleika og í öðrum heimi en borgarbúar. Slíkur rökstuðningur sé engum borgarbúa bjóðandi. Ástæða sé til að vekja athygli á því að ákvæði 1. mgr. 27. gr. laga nr. 26/1994 og skilgreiningar í aðalskipulagi, séu ekki einskorðuð við það sem gerist innan dyra þess húsnæðis sem standi til að breyta hvað hagnýtingu varði. Skipulagsyfirvöld geti ekki fyrrt sig ábyrgð með því að vísa á lögreglu sem sé fáliðuð og ráði illa við það ástand sem skapist við staði af því tagi sem hér um ræði. Það viti líka allir sem vita vilji að það sé fáliðað á skipulags- og byggingasviði Reykjavíkurborgar og gangi ekki alltof vel að hafa eftirlit með framkvæmdum og fylgja eftir leyfisskilmálum, hvað þá að setja ný skilyrði og framfylgja þeim á meðan á framkvæmdum standi eða að þeim loknum.
Í margnefndri umsögn sé fjallað um athugasemdir einstakra aðila. Veki fyrst athygli að þar virðist aðeins greint frá athugasemdum 5 aðila af 17. Hvað varði athugasemdir sameigenda að Ingólfsstræti 5 þá fái þær ekki efnisumfjöllun nema að hluta til, eins og samanburður á athugasemdunum og umsögn gefi skýrt til kynna, og ekki sé tekin sjálfstæð afstaða til ákvæða eignaskiptasamnings. Skipulagsmál lúti öðrum lögum og forsendum en fjöleignarhúsamál. Ljóst sé af umsögninni að grenndarkynning hafi verið ófullnægjandi bæði almennt séð gagnvart fleiri hagsmunaaðilum í nágrenninu og sérstaklega gagnvart hagsmunaaðilum að Skólavörðustíg 6b. Athugasemd íbúa að Skólavörðustíg 2 sé afgreidd með því einu að skoðað verði hvort grípa eigi til mótvægisaðgerða eftir að búið verði að breyta staðnum og innrétta hann. Þá sé of seint í rassinn gripið. Umsagnaraðilar dragi að lokum þá ályktun að athugasemdaaðilar verði ekki fyrir tjóni. Lýsi þessi niðurstaða vanþekkingu á aðstæðum, sem umsagnaraðilar hafi ekki kynnt sér. Það hafi sýnt sig að íbúðir og skrifstofur í nágrenni öldurhúsa, svo sem við Smiðjustíg, séu nánast óseljanlegar og leigjendur fáist ekki. Við bætist herverk og sóðaskapur ölvaðra manna.
Loks áskilja þessir kærendur sér allan rétt til að krefja Reykjavíkurborg um bætur.
Með bréfi, dags. 19. desember 2003, gerir talsmaður kærendanna að Ingólfsstræti 5 frekari grein fyrir sjónarmiðum þeirra þar sem einkum er stuðst við greinargerð Ögmundar Skarphéðinssonar arkitekts um ýmis tæknileg atriði, en Ögmundur er eigandi eignarhluta í húsinu og einn kærenda.
Málsrök kærenda að Skólavörðustíg 4a, 4b og 4c og að Ingólfsstræti 10. Af hálfu þessara kærenda er að nokkru byggt á sömu sjónarmiðum og að framan eru rakin. Málsástæður þeirra lúta þó einkum að atriðum er varða grenndarhagsmuni, svo sem að hinni umdeildu starfsemi muni fylgja ónæði og hávaði umfram það sem nágrannar þurfi að láta yfir sig ganga. Einnig byggja þessir kærendur á því að hið umdeilda leyfi samrýmist ekki gildandi skipulagi. Ekkert tillit hafi verið tekið til sjónarmiða sem nágrannar hafi sett fram við grenndarkynningu í málinu þrátt fyrir að andmæli þeirra hafi af hálfu skipulags- og byggingarnefndar verið talin fela í sér „réttmætar og vel rökstuddar kvartanir íbúa“, eins og fram komi í fundargerð nefndarinnar frá 26. nóvember 2003.
Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er vísað til umsagnar skipulagsfulltrúa, dags. 7. nóvember 2003, þar sem svarað sé flestum málsástæðum kærenda, s.s. hvað varði landnotkun skv. aðal- og deiliskipulagi, grenndarsjónarmið o.fl.
Ljóst sé að málsmeðferð umsóknar um leyfi það sem kært sé í málinu hafi verið til fyrirmyndar og í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga og stjórnsýslulaga. Þar sem uppi hafi verið ágreiningur milli eigenda í umræddu húsi um það hvort samþykki sameigenda þyrfti fyrir starfseminni hafi byggingarfulltrúi óskað þess að ágreiningnum yrði skotið til kærunefndar fjöleignarhúsamála. Einnig hafi verið óskað eftir greinargerð varðandi hljóðvist hússins. Þegar álit kærunefndarinnar hafi legið fyrir um að ekki þyrfti samþykki meðeigenda, og umsögn um hljóðvist hússins, hafi byggingarfulltrúi vísað umsókninni til skipulagsfulltrúa til ákvörðunar um grenndarkynningu. Þrátt fyrir að til væri deiliskipulag af reitnum sem leyfi starfsemi þá sem hin kærða samþykkt fjalli um auk þess sem starfsemin samræmdist aðalskipulagi hafi hún verið grenndarkynnt hagsmunaaðilum á reitnum. Við grenndarkynninguna hafi borist 17 athugasemdir. Hafi athugasemdunum verið svarað með ítarlegri umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 7. nóvember 2003. Ein athugasemd hafi borist skipulagsfulltrúa að loknum fresti til að skila inn athugasemdum.
Í ljósi umsagnar skipulagsfulltrúa hafi umsóknin verið samþykkt á fundi skipulags- og byggingarnefndar þann 26. nóvember 2003 með tveimur fyrirvörum, annar vegar að heilbrigðiseftirlit samþykkti frágang framkvæmdanna og hins vegar að lokaúttekt byggingarfulltrúa færi fram á staðnum, þ.m.t. prófun á því hvort hljóðvistarkröfum hefði verið mætt. Borgarstjórn hafi staðfest afgreiðslu nefndarinnnar á fundi sínum þann 4. desember 2003 og hafi þeim sem athugasemdir gerðu verið tilkynnt um afgreiðslu málsins og þeim leiðbeint um kæruheimild til úrskurðarnefndarinnar.
Um þá málsástæðu kærenda að Reykjavíkurborg hafi ekki verið heimilt að samþykkja hið kærða leyfi vegna ákvæða laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 vísist til álits kærunefndar fjöleignarhúsamála, dags. 15. september 2003, sem fjalli um þann ágreining. Hafi Reykjavíkurborg tekið mið af áliti nefndarinnar og vísi til sjónarmiða þeirra sem þar komi fram um þá málsástæðu. Um grenndarsjónarmið vísist til umsagnar skipulagsfulltrúa, dags. 7. nóvember 2003.
Af hálfu borgaryfirvalda er hafnað sjónarmiðum kærenda um að umsagnaraðilar skipulagsfulltrúa hafi verið vanhæfir til umfjöllunnar málsins. Í tilvitnuðu skjali hafi eingöngu verið fjallað um fyrirspurn aðila, sbr. gr. 12.4 í byggingarreglugerð, um hvort slík starfsemi sem fyrirspurnin laut að, sem á þeim tíma var um rekstur matsölustaðar, samræmdist landnotkun skv. aðal- og deiliskipulagi og hvort reglur borgarinnar um áfengisveitingaleyfi takmörkuðu áfengisveitingaleyfistíma á því svæði sem Ingólfsstræti 5 stendur. Hafi umsögnin verið í samræmi við gildandi deiliskipulag og landnotkun á svæðinu skv. aðalskipulagi og reglur Reykjavíkurborgar um leyfi til áfengisveitinga. Fráleitt sé að svar við slíkri fyrirspurn, sem byggingarreglugerð geri ráð fyrir að heimilt sé að senda embættinu, geti leitt til vanhæfis við afgreiðslu umsóknar vegna málsins. Slík túlkun myndi koma í veg fyrir að embættið gæti sinnt leiðbeiningarskyldu sinni og veitt almennar leiðbeiningar til borgaranna um hvað sé heimilt samkvæmt skipulagi. Svarið við fyrirspurninni varði í raun eingöngu hvort slík starfsemi samræmist landnotkun skv. skipulagi. Ekki sé tekin afstaða til þess hvort starfsemin verði leyfð, enda hvorki ljóst á fyrirspurnarstigi hvort umsækjandi uppfylli önnur skilyrði, s.s. um hljóðvist o.fl. skv. byggingarreglugerð, né hvort sjónarmið nágranna, sem fram komi við grenndarkynningu, geti leitt til þess að hafna beri umsókn. Í umræddri umsögn sé sérstaklega tekið fram að grenndarkynna þurfi byggingarleyfisumsókn sæki fyrirspyrjandi um leyfi og sé þar engin afstaða tekin til sjónarmiða nágranna enda hafi þau þá ekki legið fyrir. Í umsögninni hafi verið vikið að því að samþykki meðeigenda þyrfti ekki fyrir notkuninni á jarðhæð. Hafi umsagnaraðilinn þar verið að vísa til álits kærunefndar fjöleignarhúsamála nr. 50/2002, þar sem komist hafi verið að þessari niðurstöðu varðandi matsölustað á Laugavegi nr. 7. Umsókn sú sem grenndarkynnt hafi verið hafi hins vegar ekki lotið að rekstri matsölustaðar heldur að kaffi- og vínveitingastað (krá) í húsinu. Í ljósi þess hafi Reykjavíkurborg ekki talið hægt að byggja á framangreindu áliti kærunefndarinnar sem fordæmi og hafi því bent aðilum á að leita með ágreining sinn til kærunefndar fjöleignarhúsamála, sem komist hafi að þeirri niðurstöðu að samþykki meðeiganda þyrfti ekki fyrir starfseminni. Ummæli um þetta í umræddri umsögn frá 8. maí 2003(sic) hafi því ekki þýðingu varðandi þá umsókn sem kynnt hafi verið.
Ekkert sé við það að athuga þótt umsögn um athugasemdir þeirra sem grenndarkynnt var fyrir hafi legið fyrir sjö dögum eftir að kynningu lauk. Beri þetta þvert á móti bera vott um góða stjórnsýslu, enda hafi legið fyrir í málinu ítarleg gögn og upplýsingar. Ekki hafi, að mati Reykjavíkurborgar, verið nauðsynlegt að skoða húsið sérstaklega, enda séu til af því aðaluppdrættir og eignaskiptayfirlýsing auk þess sem unnin hefði verið skýrsla varðandi hljóðvistarmálin. Húsið verði hins vegar skoðað áður en starfsemi hefjist í húsnæðinu, þ.e. við lokaúttekt byggingarfulltrúa og úttekt heilbrigðiseftirlits.
Hvað málsmeðferðina varði vísist til meðfylgjandi gagna. Ítrekað sé að málsmeðferðin hafi verið vandaðri en skipulags- og byggingarlög geri ráð fyrir þar sem umsóknin hafi verið grenndarkynnt, þrátt fyrir að það væri ekki skylt, enda umsóknin í samræmi við skipulagsáætlanir. Öll skjöl málsins hafi legið fyrir til skoðunar og upplýsingar fyrir hagsmunaaðila við kynningu þess. Ljóst sé því að málsmeðferðin hafi verið í samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Reykjavíkurborg hafnar sem órökstuddri þeirri fullyrðingu að ekki hafi legið fyrir hvernig tryggja ætti hljóðvist frá staðnum sbr. fyrirliggjandi skýrslu þar um. Nánari hönnun á slíkum aðgerðum fari hins vegar ekki fram fyrr en aðaluppdrættir hafi verið samþykktir, en skilað sé inn deiliuppdráttum þar sem gerð sé nánar grein fyrir frágangi einstakra verkþátta. Hið sama gildi um loftræsingu staðarins. Um sorpmál og bílastæði vísist til umsagnar skipulagsfulltrúa.
Rétt sé að í umsögn skipulagsfulltrúa sé ekki fjallað sérstaklega um hverja athugasemd sem borist hafi, enda hafi athugasemdir margra aðila lotið að sömu atriðunum og sé þeim svarað saman. Í umsögn skipulagsfulltrúa sé tekin bein afstaða til athugasemda kærenda sem byggi á ákvæðum laga um fjöleignarhús nr. 26/1994. Sé vísað til álits kærunefndar fjöleignarhúsamála og geri Reykjavíkurborg álit kærunefndarinnar að sínu, þ.m.t. umfjöllun um orðalag eignarskiptayfirlýsingar.
Í bréfi til úrskurðarnefndarinnar, dags. 20. janúar 2004, reifar talsmaður Reykjavíkurborgar nánar einstök atriði og svarar athugasemdum sem fram koma í greinargerð Ögmundar Skarphéðinssonar arkitekts, sem áður er getið.
Andmæli byggingarleyfishafa: Með bréfi, dags. 18. janúar 2004, kom Guðfinna Jóh. Guðmundsdóttir hdl. sjónarmiðum byggingarleyfishafa á framfæri við úrskurðarnefndina, einkum með tilliti til kröfu kærenda um stöðvun framkvæmda. Er þar á því byggt að kærendur hafi hvorki sýnt fram á formgalla á málsmeðferð né fært fram haldbær rök fyrir því að hið kærða byggingarleyfi verði fellt úr gildi.
Af hálfu byggingarleyfishafa er þeim málsástæðum sem fram koma í kærum alfarið hafnað. Um þá málsástæðu kærenda að Reykjavíkurborg hafi ekki verið heimilt að samþykkja hið kærða leyfi vegna ákvæða laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 vísist til niðurstöðu kærunefndar fjöleignarhúsamála í málinu nr. 33/2002. Þá sé því alfarið hafnað að úrskurður úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 2/2002 hafi nokkurt fordæmisgildi í máli þessu, enda hafi umsókn sú er um hafi verið deilt í því máli ekki hlotið málsmeðferð sambærilega þeirri sem hin kærða ákvörðun hafi fengið. Þá hafi ákvæði um landnotkun í deiliskipulagi þess reits sem til umfjöllunnar hafi verið í því máli verið allt önnur en gildi á þeim reit þar sem Ingólfsstræti 5 standi.
Að öðru leyti sé vísað til þeirra málsástæðna og lagaraka sem fram komi í umsögn skipulagsfulltrúa, dags. 7. nóvember 2003, og greinargerð Reykjavíkurborgar, dags. 29. desember 2003.
Með bréfi, dags. 28. janúar 2004, gerir lögmaður byggingarleyfishafa frekari grein fyrir sjónarmiðum hans í málinu. Segir þar m.a. að byggingarleyfishafa sé heimilt að hagnýta eignahluta sinn að Ingólfsstræti 5 sem kaffi- og vínveitingastað án samþykkis annarra eigenda hússins. Því til stuðnings sé vísað til þeirra röksemda sem fram komi í forsendum kærunefndar fjöleignarhúsamála í málinu nr. 33/2002. Þá sé hvorki að finna takmarkanir fyrir hinni fyrirhuguðu starfsemi byggingarleyfishafa í lögum né í skipulagi svæðisins. Hafi kærendur að Ingólfsstræti 5 á engan hátt sýnt fram á að fyrirhuguð framkvæmd byggingarleyfishafa hafi í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi fyrir þá en þeir hefðu mátt gera ráð fyrir í upphafi við kaup sín á húsinu.
Húsnæðið standi í miðborg Reykjavíkur og megi eigendur á því svæði gera ráð fyrir að húsnæði sem þar standi sé nýtt í samræmi við heimilaða notkun á því svæði skv. gildandi skilmálum. Í aðalskipulagi Reykjavíkur sé gatan Ingólfsstræti ekki skilgreind sem íbúðarhúsnæði eða íbúðargata heldur sem hliðarverslunarsvæði V.II.I og sé skv. skilgreiningu aðalskipulags hliðarverslunargata í miðborg þar sem fjölbreytileg notkun sé leyfð, þ.m.t. rekstur veitingastaða.
Hafi Ingólfsstrætið ekki verið skilgreint sem sérstakt götusvæði þar sem takmarkanir gildi um fjölda veitingastaða eða aðra starfsemi. Hins vegar hafa verið skilgreind fjögur götusvæði á hliðarverslunarsvæðum V.II.I og V.II.II, þar sem nákvæmari stýringu verður beitt í þeim tilgangi að tryggja æskilega dreifingu notkunar og verði umsóknir um breytingar á notkun jarðhæða götuhliða á þessum skilgreindu götusvæðum úr verslunum í aðra notkun ekki leyfðar nema hlutfall annarrar notkunar en verslunar fari ekki yfir 50% á hverju götusvæði fyrir sig, samfelld götuhlið jarðhæðar annarrar notkunar en verslunar sé ekki umfram 30 metrar og notkunin hafi ekki neikvæð áhrif á nærliggjandi íbúðir. Þetta eigi hins vegar ekki við í þessu tilviki því Ingólfsstrætið falli ekki innan þessarar skilgreiningar.
Að Ingólfsstræti 5 sé því heimilt að vera með þá notkun sem samræmist landnotkun í miðborg og á miðsvæði, sbr. kafla 3.1.5 í Greinargerð I, Stefnumörkun í aðalskipulagi Reykjavíkur, sbr. einnig skilgreiningu efst á bls. 11 í Þróunaráætlun miðborgar. Samkvæmt aðalskipulaginu rúmist m.a. veitingarekstur innan þess svæðis. Þá sé í deiliskipulagi reitsins heldur ekki gerð frekari takmörkun á landnotkun svæðisins frá því sem aðalskipulag geri ráð fyrir. Með vísan til þessa falli byggingarleyfið bæði að ákvæðum aðalskipulags og gildandi deiliskipulags.
Rétt sé að benda á að í næsta húsi hafi verið rekinn veitingastaður til fjölda ára. Hefði það verið brot á jafnræðisreglu stjórnsýslulaga ef umsókn byggingarleyfishafa hefði átt að sæta annarri meðferð og takmörkunum. Erfitt sé að sjá á hvaða forsendum synjunin hefði átt að vera þar sem fyrirhuguð nýting sé í samræmi við skilmála svæðisins og hafi byggingarleyfishafi að öllu leyti uppfyllt þau skilyrði sem honum hafi verið sett fyrir veitingu leyfisins.
Byggingarleyfishafi hafi frá upphafi leitast við að ná samkomulagi um nýtingu eignarhlutans við aðra eigendur í húsinu og tilkynnt þeim um framvindu mála. Þar sem samstaða hafi ekki náðst hafi framkvæmdir nú dregist í tæpt ár með tilheyrandi kostnaði og tekjutapi fyrir byggingarleyfishafa.
Mótmælt sé fullyrðingum kærenda um að samþykkt byggingarnefndar hafi verið byggð á röngum forsendum og upplýsingum og að nefndin hafi vanrækt rannsóknarskyldu sína. Hafi meðferð málsins þvert á móti verið í fullu samræmi við ákvæði skipulags- og byggingarlaga og stjórnsýslulaga og verði öllum tæknilegum kröfum fullnægt.
Umsögn Skipulagsstofnunar: Með bréfi, dags. 5. febrúar 2004, óskaði úrskurðarnefndin umsagnar Skipulagsstofnunar um tiltekin álitaefni í málinu, en í bréfi nefndarinnar segir svo: „Auk þeirra atriða sem kærendur tilgreina hefur úrskurðarnefndin af sjálfsdáðum tekið til athugunar hvort ákvæði um landnotkun í deiliskipulagi fyrir staðgreinireit 1.171.2, sem öðlaðist gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda hinn 20. feb. 2003, fullnægi skilyrðum skipulags- og byggingarlaga og skipulagsreglugerðar um framsetningu skipulagsáætlana og almennum kröfum um skýrleika stjórnvaldsákvarðana.
Af þessu tilefni, og með vísan til e liðs 4. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, er óskað eftir áliti Skipulagsstofnunar um sakarefni málsins og þá einkum hvort stofnunin telji að heimilt hafi verið að vísa í framangreindu deiliskipulagi til ákvæða aðalskipulags Reykjavíkur og Þróunaráætlunar miðborgarinnar um landnotkun, svo sem gert var, svo og hvort þær ákvarðanir teljist nægilega skýrar til þess að vera ráðandi um landnotkun í deiliskipulagi einstakra svæða eða reita.“
Úrskurðarnefndinni barst umbeðin umsögn í bréfi, dags. 11. mars 2003. Er þar fyrst gerð grein fyrir aðdraganda málsins en síðan segir:
„Umsögn Skipulagsstofnunar
Eins og að framan greinir óskaði Úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála, með bréfi dags. 5. febrúar 2004, umsagnar Skipulagsstofnunar um það hvort ákvæði um landnotkun í gildandi Deiliskipulagi fyrir staðgreinireit 1.171.2, frá 20. febrúar 2003, fullnægi skilyrðum skipulags- og byggingarlaga og skipulagsreglugerðar um framsetningu skipulagsáætlana og almennum kröfum um skýrleika stjórnvalds-ákvarðana.
Ennfremur er óskað umsagnar Skipulagsstofnunar um sakarefni málsins og þá einkum hvort stofnunin telji að heimilt hafi verið að vísa til ákvæða Aðalskipulags Reykjavíkur 2001-2024 og Þróunaráætlunar Miðborgar um landnotkun, í framangreindu deiliskipulagi, eins og gert var, og hvort þær ákvarðanir teljist nægjanlega skýrar, til þess að vera ráðandi um landnotkun í deiliskipulagi einstakra svæða eða reita.
Aðalskipulag 2001-2024/Þróunaráætlun miðborgar, landnotkun.
Samkvæmt aðalskipulaginu, sem staðfest var 20. desember 2002, er landnotkun á svæðinu skilgreind sem miðborgarsvæði. Í greinargerð áfestri aðalskipulagsuppdrætti kemur fram að á miðborgarsvæði skuli gera ráð fyrir starfsemi á sviði smásöluverslunar, sértækrar þjónustu og afþreyingar. Í Þróunaráætlun miðborgar, landnotkun sem er fylgirit/greinargerð með aðalskipulaginu kemur fram að Ingólfsstræti 5 er á svæði sem nefnt er V-II.I, hliðarverslunarsvæði og eru þar eftirfarandi sérákvæði: Á jarðhæð götuhliða á skilgreindum götusvæðum hliðarverslunarsvæða verða umsóknir um breytingar á notkun úr smásöluverslun og matvöruverslun í aðra notkun einungis heimilaðar ef: Hlutfall annarrar notkunar en smásöluverslunar og matvöruverslunar, fari ekki yfir 50% á hverju götusvæði fyrir sig. Samfelld götuhlið jarðhæðar, annarrar notkunar en smásöluverslunar og matvöruverlsunar, sé ekki umfram 30 metrar. Notkunin hafi ekki neikvæð áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna lyktar, hávaða, sorps eða af öðrum ástæðum.
Ennfremur segir efnislega í sérákvæði um svæði V-II.I: Borgaryfirvöld vilja sem lið í því að viðhalda og efla fjölbreytt mannlíf í borginni, stuðla að samspili verslunarreksturs og veitingareksturs. Rétt þykir í því skyni, að leyfa rýmri afgreiðslutíma áfengis á aðalverslunarsvæðum V-I.I og hliðarverslunarsvæðum V-II.I. Samkvæmt aðalskipulagi er því heimilt að hafa veitingarekstur á lóðinni nr. 5 við Ingólfsstræti, svo fremi sem notkunin hafi ekki neikvæð áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna lyktar, hávaða, sorps eða af öðrum ástæðum.
Deiliskipulag fyrir staðgreinireit 1.171.2
Deiliskipulag staðgreinireits 1.171.2 öðlaðist gildi með birtingu tilkynningar í B-deild Stjórnartíðinda 20. febrúar 2003. Á deiliskipulagsuppdrætti er vísað í nánari skilmála, markmið og forsendur í heftinu: Miðborgarsvæði Reykjavíkur, Greinargerð og deiliskipulagsskilmálar fyrir staðgreinireit 1.171.2. Í Þróunaráætlun miðborgar, landnotkun, sem er fylgirit/greinargerð með Aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, að heimilt geti verið að hafa veitingarekstur á lóðinni nr. 5 við Ingólfsstræti, að uppfylltum skilyrðum um að ekki verði neikvæð áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna lyktar, hávaða, sorps eða af öðrum ástæðum.
Niðurstaða
Fyrirhugðar breytingar á notkun jarðhæðar og kjallara byggingar á lóðinni nr. 5 við Ingólfsstræti voru grenndarkynntar samkv. 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga, þótt það hafi ekki verið nauðsynlegt þar sem fyrir hendi var deiliskipulag sem ekki var verið að breyta. Að því skilyrði uppfylltu að ekki verði neikvæð áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna lyktar, hávaða, sorps eða af öðrum ástæðum, telur Skipulagsstofnun að sú ákvörðun borgaryfirvalda að leyfa veitingarekstur á lóðinni nr. 5 við Ingólfsstræti sé í samræmi við aðal- og deiliskipulag.
Fyrir liggur samkv. aðalskipulagi, að heimilt geti verið að hafa veitingarekstur á umræddri lóð nr. 5 við Ingólfsstræti, að uppfylltum skilyrðum um að ekki verði neikvæð áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna lyktar, hávaða, sorps eða af öðrum ástæðum.“
Kærendum að Ingólfsstræti 5 og fulltrúum borgaryfirvalda og byggingarleyfishafa var gefinn kostur á að tjá sig um framangreinda umsögn Skipulagsstofnunar. Komu þeir viðhorfum sínum á framfæri og verða þau höfð til hliðsjónar við úrlausn málsins ásamt öllum röksemdum sem aðilar hafa fært fram fyrir kröfum sínum og sjónarmiðum í málinu.
Niðurstaða: Í meginatriðum er úrlausnarefni máls þessa þríþætt. Í fyrsta lagi eru til úrlausnar álitaefni er varða form og máslmeðferð, í öðru lagi hvort þörf hafi verið samþykkis meðeigenda að Ingólfsstræti 5 og í þriðja lagi hvort hin kærða ákvörðun samræmist gildandi skipulagi umrædds svæðis.
Kærendur telja málsmeðferð borgaryfirvalda hafa verði áfátt í ýmsum efnum. Skort hafi á fullnægjandi rannsókn við ákvarðanatökuna, grenndarkynning hafi verið ófullnægjandi og umsögn um athugasemdir haldin annmörkum. M.a. hafi þeir sem samið hafi umsögnina verið vanhæfir til að fjalla um málið vegna fyrri afskipta er fyrirspurn var svarað hinn 8. maí 2002, sbr. 6. tl. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Úrskurðarnefndin fellst á með kærendum að ágallar hafi verið á meðferð málsins. Óheppilegt hafi verið að svara fyrispurn með jafn afdráttarlausum hætti og gert var hinn 8. maí 2002, þar sem m.a. var fullyrt að ekki væri þörf á samþykki meðeigenda. Verður ekki framhjá því litið að umrætt svar kunni að hafa vakið óraunhæfar væntingar. Þrátt fyrir þetta verður ekki talið að þeir starfsmenn sem að svarinu stóðu hafi ekki síðar getað komið að málinu. Eiga reglur stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi ekki við á sveitarstjórnarstigi heldur gilda þar vægari hæfisreglur sveitarstjórnarlaga en að auki var umrædd umsögn unnin í umboði og á ábyrgð skipulags- og byggingarnefndar og fól í sér svör nefndarinnar við framkomnum athugasemdum. Þykja annmarkar á málsmeðferð að þessu leyti ekki eiga að leiða til ógildingar.
Úrskurðarnefndin telur að alvarlegur ágalli hafi verið á meðferð málsins hvað varðar kynningu þess gagnvart hagsmunaaðilum. Á því var byggt að hið umdeilda leyfi samræmdist gildandi deiliskipulagi, sem ekki væri þörf á að breyta. Þrátt fyrir þetta var efnt til grenndarkynningar með vísan til 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem þó augljóslega átti ekki við í málinu. Var þessi framsetning til þess fallin að villa um fyrir þeim sem kynningin tók til, enda varð ekki annað af henni ráðið en að annað hvort skorti deiliskipulag af svæðinu eða að þörf væri óverulegrar breytingar á deiliskipulagi. Hvorugt var þó raunin og áttu borgaryfirvöld að haga kynningu málsins með öðrum hætti en gert var. Hins vegar liggur ekki fyrir að þessi ranga framsetning hafi leitt til réttarspjalla og þykir því ekki rétt að láta þennan annmarka á meðferð málsins varða ógildingu. Eru ekki aðrir ágallar sjáanlegir á meðferð borgaryfirvalda við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar er leiða eigi til ógildingar.
Eins og að framan er rakið lét kærunefnd fjöleigarhúsamála í té álit á því hvort hin breytta notkun séreignarhluta byggingarleyfishafa sem felst í hinu umdeilda byggingarleyfi væri háð samþykki meðeigenda. Var það niðurstaða kærunefndarinnar að svo væri ekki. Í forsendum álitsins kemur m.a. fram að kærunefndin telji meðeigendurna ekki hafa sýnt fram á það í málinu að umrædd breyting hefði í för með sér verulega meira ónæði, röskun eða óþægindi en eigendur hússins hefðu mátt gera ráð fyrir við kaup á eignarhlutum í því.
Úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála fer með úrskurðarvald og er ekki bundin af áliti kærunefndarinnar. Ber úrskurðarnefndinni að taka sjálfstætt til úrlausnar hvort fullnægt hafi verið lagaskilyrðum við veitingu leyfisins, m.a. með hliðsjón af ákvæðum laga um fjöleignarhús nr. 26/1994.
Eins og mál þetta liggur nú fyrir telur úrskurðarnefndin að ljóst sé orðið að starfsemi samkvæmt hinu umdeilda leyfi hafi í för með sér röskun og óþægindi umfram það sem eigendur hafi mátt búast við. Liggur m.a. fyrir að geyma verði sorp í kjallara hússins við óviðunandi aðstæður og að það fyrirkomulag hafi óhjákvæmilega í för með sér óþægindi, sem ekki mátti vænta. Að auki mun vera áskilið að kvöð verði felld á eignina um þetta fyrirkomulag. Er þó um fyrirkomulag að ræða sem ekki samræmist ákvæðum 84. gr. byggingarreglugerðar um sorpgeymslur og verður grein 12.8 í byggingarreglugerðinni ekki skýrð svo að víkja megi, með stoð í ákvæðinu, frá heilbrigðiskröfum að þessu leyti. Þá leiðir af reglum um opnunartíma að húseigendur geta búist við að húsið verði opið fram undir morgun aðfararnætur laugardaga og sunnudaga, en af öryggisástæðum verði ekki heimilt að hindra aðgengi úr húsrými byggingarleyfishafa inn í sameignarrými hússins. Telur úrskurðarnefndin með hliðsjón af framansögðu að ekki verði alfarið litið framhjá hagsmunum meðeigendanna og að afla hefði átt samþykkis þeirra í samræmi við þá meginreglu 27. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994 að breyting á hagnýtingu séreignar sé háð samþykki annarra eigenda við þær aðstæður sem í ákvæðinu er lýst. Með hliðsjón af því að um atvinnuhúsnæði er að ræða telur úrskurðarnefndin þó að breytingin verði ekki talin veruleg og að því hefði nægt samþykki einfalds meirihluta eigenda fyrir henni. Þar sem tilskilið samþykki lá ekki fyrir skorti á að fullnægt væri skilyrðum 4. mgr. 43. gr. laga nr. 73/1997 og var hin kærða ákvörðun því ólögmæt. Ber af þessum sökum að ógilda hið umdeilda byggingarleyfi.
Kærendur hafa haldið því fram að hin kærða ákvörðun samræmdist ekki skipulagsskilmálum umrædds svæðis. Eru það ekki síst þeir kærendur sem eiga fasteignir í nágenni Ingólfsstrætis 5 sem byggja á slíkum málsástæðum.
Fyrir svæði það sem hér um ræðir var unnið deiliskipulag þegar á árinu 1989. Skipulag þetta var endurskoðað að hluta til á árinu 1994. Deiliskipulagið var í heild tekið til endurskoðunar sumarið 2002. Á uppdrætti deiliskipulagsins frá 2002 er einungis að sjá óverulegar breytingar. Greinargerð er á uppdrættinum og gefur hún ekki til kynna að um sé að ræða umfangsmiklar breytingar á skipulaginu. Í dálki á jaðri skipulagsuppdráttarins, sem hefur yfirskriftina skýringar er svohljóðandi málsgrein: „Nánari skilmálar, markmið og forsendur deiliskipulagsins koma fram í heftinu Miðborgarsvæði Reykjavíkur. Greinargerð og deiliskipulagsskilmálar fyrir staðgreinireit 1.171.2. “
Í umræddu hefti er að finna einhvers konar staðlaða skipulagsskilmála fyrir deiliskipulögð svæði innan miðborgarinnar og er í skilmálunum m.a. í löngu máli gerð grein fyrir því hvaða flokkar um húsvernd samkvæmt þemahefti með aðalskipulagi og þróunaráætlun miðborgar eigi ekki við á svæðinu. Þá er um landnotkun stuðst við þá kafla úr nefndri þróunaráætlun sem settir eru fram í hefti sem tekið var upp í Aðalskipulag Reykjavíkur á árinu 2000. Eru ákvarðanir um landnotkun þar m.a. settar fram með skilgreiningum og hólfunum sem fram koma á örsmáum uppdráttum í heftinu auk þess sem starfsemi er sums staðar takmörkuð af notkunarkótum eða lengdum í götuhliðum, svo dæmi séu nefnd.
Spurningar þær sem úrskurðarnefndin beindi til Skipulagsstofnunar lutu m.a. að því hvort þessi framsetning fullnægði lagaskilyrðum um framsetningu deiliskipulags. Skipulagsstofnun tók ekki afstöðu til spurninganna en af umsögn stofnunarinnar verður ráðið að Ingólfsstræti 5 sé á svonefndu „skilgreindu götusvæði“ en af hálfu borgaryfirvalda hefur í málinu verið lögð rík áhersla á að svo sé ekki. Verður af þessu ráðið að stefna þróunaráætlunar miðborgarinnar um landnotkun sé óskýr og óhentug sem ákvarðandi um landnotkun í deiliskipulagi. Verður að líta til þessa við skýringu skipulagsskilmála deiliskipulags svæðisins, en ekki þykir vera á færi úrskurðarnefndarinnar að víkja því til hliðar sem markleysu, þrátt fyrir þá annmarka sem nefndin telur vera á skipulaginu.
Í landnotkunarþætti þróunaráætlunar miðborgar, sem tekinn hefur verið upp í aðalskipulag og til er vísað í deiliskipulagsgögnum, segir um notkun utan skilgreindra götusvæða aðal- og hliðarverslunarsvæða að skilyrði fyrir veittri notkun séu að notkunin hafi ekki truflandi áhrif á nærliggjandi íbúðir vegna hávaða, lyktar, sorps eða af öðrum ástæðum og að ekki sé um óæskilega auknigu umferðar að ræða, aðgengi verði tryggt og bílastæðakröfum fullnægt.
Úrskurðarnefndin telur augljóst að fyrirhuguð starfsemi samrýmist ekki þessum skilmálum, enda verður ekki á það fallist að skipulags- og byggingaryfirvöld þurfi ekki að líta til þeirra áhrifa sem starfseminni muni fylgja utandyra. Verður hin kærða ákvörðun því einnig felld úr gildi af þessum sökum. Er úrskurðarnefndin sammála því mati skipulags- og byggingarnefndar, sem ráða má af samþykkt nefndarinnar frá 26. nóvember 2003, að kvartanir íbúa við Ingólfsstræti og Þingholtsstræti hafi verið réttmætar og vel rökstuddar.
Með hliðsjón af framansögðu er hin kærða ákvöðrun felld úr gildi.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun skipulags- og byggingarnefndar Reykjavíkur frá 26. nóvember 2003, sem staðfest var í borgarstjórn hinn 4. desember 2003, um að veita leyfi til að innrétta kaffi- og vínveitingastað á 1. hæð og í kjallara atvinnuhússins á lóðinni nr. 5 við Ingólfsstræti er felld úr gildi.
________________________________
Ásgeir Magnússon
___________________________ _____________________________
Þorsteinn Þorsteinsson Ingibjörg Ingvadóttir
