Mál nr. 2/2007.
Úrskurðarnefnd skv. 31. gr. laga nr. 7/1998.
Ár 2007, fimmtudaginn 15. nóvember kom nefnd skv. 31.gr. l. nr. 7/1998 saman til fundar á skrifstofu formanns nefndarinnar að Suðurlandsbraut 6 í Reykjavík. Mætt voru Steinunn Guðbjartsdóttir, Gunnar Eydal og Guðrún Helga Brynleifsdóttir.
Fyrir var tekið mál nr. 4/2007 Aðföng, Skútuvogi 7, Reykjavík , hér eftir nefndur kærandi, gegn Umhverfisstofnun, Suðurlandsbraut 24, Reykjavík , hér eftir nefnt kærði.
Í málinu er kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
I. Aðild kærumáls og kröfur
Með stjórnsýslukæru, dags 21. ágúst 2007, kærði Aðföng hf. (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Umhverfisstofnunar, (hér eftir nefnd kærði) frá 19. júní 2007 um að óheimilt sé að dreifa orkudrykknum Euroshopper Energy Drink á íslenskum markaði vegna of hás koffíninnihalds.
Er gerð sú krafa af hálfu kæranda að ákvörðuninni verði hnekkt og að viðurkennt verði að fyrirtækinu sé heimilt að dreifa umræddum orkudrykk.
Eftirfarandi skjöl hafa verið lögð fram í málinu:
1. Stjórnsýslukæra dags. 21. ágúst 2007 ásamt fylgiskjölum.
2. Athugasemdir kærða dags. 12. sept. 2007.
3. Athugasemdir kæranda.
Gagnaöflun telst lokið og er málið tekið til úrskurðar.
II. Málsmeðferð
Framangreind kæra barst úrskurðarnefnd 21. ágúst 2007. Kæruheimild er í 31. gr. laga um hollustuhætti og mengunarvarnir nr. 7/1998.
III. Málsatvik
Í apríl 2007 óskaði kærandi eftir leyfi Umhverfisstofnunar fyrir íblöndun bætiefna í orkudrykkinn Euroshopper Energy Drink á grundvelli reglugerðar nr. 526/2006 um íblöndun bætiefna í matvæli. Umhverfisstofnun svaraði kæranda með bréfi dags. 30. apríl 2007, á þá leið að ekki yrði að svo stöddu farið yfir umsóknina þar sem koffínmagn drykkjarins væri 320 mg/l en hámarksmagn fyrir koffín í tilbúnum drykkjum, þ.m.t. orkudrykkjum, væri 150 mg/l sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 um bragðefni.
Kærandi ritaði Umhverfisstofnun bréf, dags 15. maí 2007, þar sem m.a. var lýst þeirri skoðun fyrirtækisins að óeðlilegt væri að aðrar reglur giltu hér á landi um leyfilegt koffíninnihald en í nágrannalöndunum, þar sem umræddur drykkur væri leyfður. Slíkt væri einnig í andstöðu við EES samninginn, enda væri um að ræða reglur sem takmarka án gildrar ástæðu eða heimildar frjálst vöruflæði innan EES. Var með tilliti til nefndra athugasemda óskað eftir afstöðu Umhverfisstofnunar til fyrirhugaðrar dreifingar fyrirtækisins á orkudrykknum og rökstuðningi fyrir þeirri afstöðu.
Umhverfisstofnun leit svo á bréf kæranda að með því hefði fyrirtækið óskað eftir því að stofnunin afgreiddi umsókn um íblöndun bætiefna í orkudrykkinn þrátt fyrir að varan uppfyllti ekki ákvæði reglugerðar nr. 413/2005 um bragðefni, sbr. bréf umhverfisstofnunar til kæranda, dags. 24. maí 2007. Í samræmi við það tók Umhverfisstofnun síðan ákvörðun um að heimila íblöndun tiltekinna vítamína í orkudrykkinn, sbr. bréf stofnunarinnar til kæranda, dags. 19. júní 2007. Í niðurlagi bréfs Umhverfisstofnunar segir: „Ekki er tekin frekari afstaða til vörunnar, en af gefnu tilefni skal bent á að samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 um bragðefni er leyfilegt hámarksmagn koffíns í drykkjarvörum 150 mg. per lítra og óheimilt að dreifa vörum á íslenskum markaði sem stangast á við ákvæði reglugerðarinnar“.
Í kæru kemur fram að kærandi líti á ummæli kærða um leyfilegt hámarksmagn koffíns sem fyrirheit um að stofnunin muni beita sér gegn innflutningi og dreifingu drykkjarins. Megi því jafna ummælum kærða til formlegrar ákvörðunar enda fari stofnunin með yfirumsjón á opinberu eftirliti með framleiðslu og dreifingu matvæla..
Með stjórnsýslukæru dags. 21. ágúst 2007 kærði kærandi framangreinda ákvörðun til úrskurðarnefndarinnar.
Kærða var með bréfi dags. 27. ágúst 2007 gefinn kostur á að koma að sjónarmiðum sínum varðandi kæruna og bárust þau 17. september 2007.
Kæranda var gefinn kostur á að gæta andmælaréttar gagnvart sjónarmiðum kærða með bréfi dags. 01.10.2007 og bárust athugasemdir þann 12.10.2007.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Til stuðnings kröfu sinni bendir kærandi á að lagastoð skorti fyrir ákvörðun kærða. Í tilkynningum stofnunarinnar til kæranda um bann við dreifingu drykkjarins er eingöngu vísað til 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 en lagastoðar að öðru leyti ekki getið. Í 2. gr. nefndrar reglugerðar, sem breytti reglugerð nr. 587/1993 um bragðefni í matvælum, kemur fram að reglugerðin sé sett með stoð í 18. gr. laga nr. 93/1995 um matvæli, sbr. og lög nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, með síðari breytingum. Ákvæði 18. gr. matvælalaga veitir ráðherra heimild til að setja reglugerð um atriði sem lögin ná til í því skyni að tryggja framkvæmd þeirra. Lögin hafa þó nær engar efnisreglur að geyma um bragðefni/aukaefni í matvælum, önnur en almenna markmiðsyfirlýsingu laganna, og setja ráðherra þannig lítil sem engin mörk við ákvörðun um innihald slíkra efna í matvælum.
Bendir kærandi á að í lögmætisreglu stjórnsýsluréttar felist að stjórnvöld megi ekki taka ákvarðanir sem íþyngja einstaklingum eða lögaðilum nema samkvæmt heimild í settum lögum. Í dómaframkvæmd hafi strangar kröfur verið gerðar til skýrleika laga sem færa stjórnvöldum heimildir til að takmarka atvinnufrelsi manna sem varið er af 75. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. t.d. Hrd. 1996, 2956. Þar sem fortakslaust bann kærða við innflutningi drykkjarins takmarki bersýnilega atvinnufrelsi kæranda verði að gera strangar kröfur til lagastoðar slíkrar ákvörðunar. Í ljósi þess sem að framan greinir um skort á efnisreglum í matvælalögum og nánast ótakmarkað valdframsal til umhverfisráðherra sé óhjákvæmilegt að álíta að Umhverfisstofnun sé óheimilt að byggja bann við dreifingu kæranda á orkudrykknum á ákvæði reglugerðar nr. 413/2005 einu og sér.
Verði ekki fallist á að lagastoð skorti með öllu til ákvörðunar kærða tekur kærandi fram að útfærsla reglna um hámarksinnihald koffíns í drykkjarvörum sé í það minnsta svo gölluð að ekki sé unnt að byggja á þeim svo íþyngjandi ákvörðun sem um ræðir í máli þessu. Kærandi bendir á að talsverður vafi leiki á því hvort koffín, sem bætt er í drykkjarvörur, falli yfir höfuð undir gildissvið reglugerðar nr. 587/1993 um bragðefni í matvælum. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar gildir hún um bragðefni, sem notuð eru til að gefa matvælum bragð eða ilm, og grunnefni sem notuð eru við framleiðslu bragðefna. Samkvæmt 4. gr. matvælalaga eru bragðefni skilgreind sem efni sem notuð eru til að hafa áhrif á bragðeiginleika matvæla og teljast ekki til aukaefna. Kærandi bendir á þá staðreynd að koffíni er ekki bætt út í orkudrykki í því skyni að hafa áhrif á bragðeiginleika þeirra heldur vegna líffræðilegrar virkni efnisins á líkamann. Má benda á að í 1. tl. aðfararorða tilskipunar nr. 2002/67/EB segir: „Kínín og kaffín er notað við framleiðslu eða tilreiðslu á tilteknum matvælum, annað hvort sem bragðefni eða sem innihaldsefni ef um kaffín er að ræða.“ Í ljósi þessa telur kærandi að reglur um hámarksmagn koffíns í drykkjarvörum geti ekki talist falla undir gildissvið reglugerðar nr. 587/1993. Tekur kærandi sérstaklega fram í þessu samhengi að fyrir gildistöku reglugerðar nr. 413/2005 var reglur um hámarksinnihald koffíns í drykkjarvörum að finna í reglugerð nr. 285/2002 um aukaefni í matvælum.
Til viðbótar við framangreint bendir kærandi á að skv. a-lið 2. gr. reglugerðar nr. 587/1993 eiga ákvæði reglugerðarinnar ekki við um vörur sem ætlaðar eru til neyslu sem slíkar eða eftir blöndun eða aðra slíka meðhöndlun. Af orðalagi þessu mætti ætla að reglugerðin tæki ekki til efna sem blandað er við drykki sem ætlaðir eru til neyslu, líkt og á við um koffín í máli þessu.
Kærandi telur að með tilliti til mikilvægis þess að íþyngjandi reglugerðarákvæði séu aðgengileg borgurunum verði að gera þá kröfu að þau megi finna í viðeigandi reglugerðum en sé ekki dreift með tilviljanakenndum hætti um reglugerðir um matvæli og hollustuhætti, óháð gildissviði þeirra.
Kærandi bendir ennfremur á að ákvæðum reglugerðar nr. 587/1993 um bragðefni sé almennt svo ábótavant hvað varðar skýrleika að ótækt sé að byggja á þeim ákvörðun um dreifingarbann. Eina efnislega ákvæðið í meginmáli reglugerðarinnar sem beinlínis mælir fyrir um að ákveðin efni séu háð hámarksskilyrðum er 4. gr., en þá grein er að finna í II. kafla reglugerðarinnar sem ber heitið Notkun og skilyrði fyrir hreinleika bragðefna. Í 4. gr. kemur fram að bragðefni skuli ekki innihalda efni eða efnisþátt í magni sem hætta er á að geti valdið heilsutjóni. Segir í niðurlagi ákvæðisins að við notkun bragðefna skuli þess gætt að farið sé að þeim skilyrðum sem fram komi í viðauka um magn efna sem kunna að finnast í matvælum. Með fyrrnefndri reglugerð nr. 413/2005 var koffíni bætt á þennan viðauka reglugerðar nr. 587/1993 og kveðið á um að hámarksgildi efnisins skyldi vera 150 mg/l. Vekur sérstaka athygli að á eftir heiti viðaukans er vísað til neðanmálsgreinar þar sem segir að óheimilt sé að bæta þeim efnum sem tiltekin eru á viðaukanum í matvæli eða í bragðefni. Þau kunni að fyrirfinnast í matvælum af náttúrulegum orsökum eða vegna notkunar bragðefna úr náttúrulegum hráefnum. Af þessu verður helst ráðið að samkvæmt reglugerðinni sé óheimilt með öllu að dreifa orkudrykkjum enda er alkunna að koffíni er gjarnan bætt í slíka drykki. Engu að síður er ljóst er að skilningur Umhverfisstofnunar er annar, þ.e. sá að heimilt sé að bæta koffíni út í drykkjarvörur upp að því marki sem fram kemur í viðaukanum, sbr. afstöðu stofnunarinnar í máli kæranda og skýrslu matvælasviðs Umhverfisstofnunar frá júlí 2006, Mælingar á koffíni í drykkjum á íslenskum markaði, þar sem segir til að mynda: „Samkvæmt 1. grein nýju reglugerðarinnar er leyfilegt hámark koffíns sem bragðefni 150 mg/l fyrir allar drykkjarvörur. Því hefur bæði hámarkið verið hækkað og fjölgað þeim vörutegundum sem leyfilegt er að bæta koffíni í.“
Telur kærandi þá flausturslegu umgjörð og ónákvæmni sem einkennir reglur um hámarksinnihald koffíns og hér hefur verið lýst renna enn frekari stoðum undir þá skoðun hans að heilbrigðisyfirvöldum geti ekki talist heimilt að takmarka atvinnufrelsi hans með stoð í nefndum reglum.
Kærandi leggur áherslu á að samkvæmt 29. gr. matvælalaga er eftirlitsaðila, þ.e. heilbrigðisnefnd undir yfirstjórn Umhverfisstofnunar, heimilt en ekki skylt að stöðva eða takmarka framleiðslu eða dreifingu matvæla sem uppfylla ekki ákvæði laganna eða reglugerða settra samkvæmt þeim. Kærandi bendir á að við töku slíkra matskenndra ákvarðana séu stjórnvöld bundin af almennum reglum stjórnsýsluréttar, þ.á m. meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sú regla felur í sér að stjórnvald skuli því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Ljóst er af ákvæðum matvælalaga að með þeim og reglugerðum settum á grundvelli þeirra er stefnt að því að vernda heilsu manna. Er vandséð að nauðsyn standi til að banna með öllu drykki sem hafa hærra koffíninnihald en 150 mg/l til að þessu markmiði verði náð. Má til samanburðar benda á að koffíninnihald í kaffi er margfalt meira, en þó hafa engar viðlíka hömlur verið settar á dreifingu þess drykkjar vegna lýðheilsusjónarmiða.
Skal einnig á það bent í þessu samhengi að gildandi reglur gera ráð fyrir annarri leið sem þjónar sama markmiði en er þó talsvert minna íþyngjandi en dreifingarbann, en í reglugerð nr. 884/2003 um merkingu matvæla sem innihalda kínín og matvæla sem innihalda koffín er kveðið á um að drykkur, sem inniheldur koffín í meira magni en 150 mg/l skuli merktur með textanum „Inniheldur mikið af koffíni“, auk þess sem skylt er að tilgreina hvert er hlutfallslegt magn koffíns í drykknum, sbr. 3. gr. reglugerðarinnar. Þegar lög og reglur gera ráð fyrir tveimur mismunandi leiðum að sama markmiði hlýtur að teljast eðlilegt í ljósi meðalhófsreglunnar að stjórnvald velji þá leið sem felur í sér minna inngrip í réttindi borgaranna. Af þessum sökum telur kærandi að eðlilegt hefði verið að gera til hans þá kröfu að hann merkti drykkjarvöruna með fyrrgreindum hætti í stað þess að meina honum um innflutning og dreifingu hennar.
Þá bendir kærandi á að jafnræðisregla 11. gr. stjórnsýslulaga krefst þess af stjórnvöldum að þau afgreiði sambærileg mál á sambærilegan hátt. Veit kærandi ekki til þess að aðgerðum hafi verið beitt gegn framleiðendum eða dreifingaraðilum annarra orkudrykkja, en á markaði eru a.m.k. fjórir drykkir sem innihalda koffín yfir leyfilegum mörkum reglugerðar nr. 587/1993, sbr. fyrrnefnda skýrslu Umhverfisstofnunar frá 2006, Mælingar á koffíni í drykkjum á íslenskum markaði.
Má einnig nefna að samkvæmt 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2002/67/EB um merkingu matvæla, sem innihalda kínín, og matvæla sem innihalda kaffín, sem er hluti af EES-samningnum, skulu aðildarríkin heimila viðskipti með vörur, sem samræmast ákvæðum tilskipunarinnar, frá og með 1. júlí 2003. Undir slíkar vörur falla drykkir sem innihalda koffín í hærra hlutfalli en 150 mg/l, að því gefnu að þeir hafi verið merktir á ákveðinn hátt. Samkvæmt þessu er ljóst að íslenska ríkið hefur skuldbundið sig að þjóðarétti til að heimila viðskipti með drykki sem innihalda koffín í hærra hlutfalli en 150 mg/l og upprunnir eru á EES-svæðinu, hafi þeir verið merktir á fullnægjandi hátt. Kærandi telur það bersýnilega stríða gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga ef raunin er sú að framleiðendur og dreifingaraðilar á EES-svæðinu njóti betri réttar en innlendir aðilar og bendir einnig í þessu samhengi á 4. gr. EES-samningsins, sem felur í sér almennt bann við mismunun á grundvelli ríkisfangs. Kærandi vekur athygli á að meginmál EES-samningsins hefur lagagildi hér á landi, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.
Til viðbótar við fyrrgreindar skyldur íslenska ríkisins skv. EES-samningnum minnir kærandi á að ein af grundvallarreglum þess samnings er að vöruflutningar milli samningsaðila skulu vera frjálsir, sbr. II. hluta samningsins. Til að tryggja frjálst vöruflæði er kveðið á um það í 11. gr. samningsins að magntakmarkanir á innflutningi, svo og allar ráðstafanir sem hafa samsvarandi áhrif, séu bannaðar milli samningsaðila. Telur kærandi ljóst að með því að kveða á um lægra hámarksmagn koffíns í drykkjarvörum hér á landi en í öðrum EES-ríkjum séu settar hömlur á dreifingu vara sem löglegar eru á EES-svæðinu. Þrátt fyrir að ríki hafi upp að einhverju marki svigrúm til að setja strangari reglur en almennt gilda á EES-svæðinu, sbr. 13. gr. EES-samningsins, er slík heimild bundin því að gætt sé meðalhófs, en eins og sýnt hefur verið fram á hér að ofan gengur algert bann við drykkjum með koffíninnihald yfir 150 mg/l mun lengra en nauðsynlegt getur talist.
Svarbréf kæranda v. greinargerðar kærða er dags. 12. október s.l. Ítrekar kærandi kröfur sínar. Fram kemur að kærandi geti ekki fallist á þá fullyrðingu kærða að aðkoma stofnunarinnar vegna koffíninnihalds snúist eingöngu um að uppfylla leiðbeiningarskyldu í samræmi við 7. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Kærandi telur að kærði hafi í raun tekið stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, sem sé kæranleg til úrskurðarnefndar um hollustuhætti- og mengunarmála. Í því sambandi skiptir engu máli þótt efni ákvörðunar, dags. 19. júní sl., hafi verið óskýrt og í andstöðu við almennar efnisreglur stjórnsýsluréttar.
Kærði hefur yfirumsjón með opinberu eftirliti með framleiðslu og dreifingu matvæla, sbr. 1. mgr. 22. gr. laga nr. 93/1995, um matvæli. Af ákvæðinu leiðir að löggjafinn hefur mælt svo fyrir að kærði skuli viðhafa opinbert eftirlit með dreifingu matvæla. Í þessu sambandi skiptir ekki máli hvort stofnunin sé lögformlegur leyfisveitandi eins og hún t.d. var vegna íblöndunar bætiefna í matvæli. Kærandi beindi fyrirspurn til kærða með bréfi, dags. 15. maí 2007, en afrit bréfs þess var sent Umhverfisráðuneytinu. Í bréfinu var óskað eftir afstöðu stofnunarinnar til fyrirhugaðrar dreifingar á drykknum og rökstuðnings fyrir þeirri afstöðu. Við því varð kærði ekki heldur ítrekaði einungis að óheimilt væri að dreifa drykkjum sem stangast á við ákvæði 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005. Kærði getur að mati kæranda ekki með þessum hætti komist hjá því að rækja það eftirlit sem henni ber lögum samkvæmt í því skyni að komast hjá ákvörðunartöku um málefni er varða dreifingu matvæla.
Auk þess bendir kærandi á að í niðurlagi bréfs, dags. 19. júní sl., var athygli kæranda vakin á því að kysi hann að una ekki ákvörðun Umhverfisstofnunar gæti hann kært ákvörðun stofnunarinnar til úrskurðarnefndar á grundvelli 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998, um hollustuhætti og mengunarvarnir, sbr. 31. gr. laga nr. 93/1995, um matvæli. Er hér að mati kæranda um undarlega stjórnsýslu að ræða, þ.e. að vísa aðila á kæruleið en krefjast svo frávísunar kærunnar.
Í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998 segir að rísi ágreiningur um framkvæmd laganna, reglugerða settra samkvæmt þeim eða heilbrigðissamþykkta sveitarfélaga eða um ákvarðanir yfirvalda sé heimilt að vísa málinu til sérstakrar úrskuðarnefndar. Telur kærandi að þrátt fyrir að talið verði að ekki liggi fyrir formleg stjórnsýsluákvörðun Umhverfisstofnunar um heimild hans til að dreifa umræddum orkudrykk og að Umhverfisstofnun hafi þá til þessa komið sér hjá því að taka efnislega afstöðu til málsins sé ljóst að ágreiningur er til staðar. Sá ágreiningur nægir, með vísan til 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998, til þess að heimilt sé að vísa málinu til úrskurðarnefndarinnar enda hefur kærandi lögvarða hagsmuni af því að fá úr því skorið fyrir úrskurðarnefndinni hvort honum sé heimilt að dreifa orkudrykknum Euroshopper Energy Drink eða ekki.
V. Málsástæður og rök kærða
Kærði, Umhverfisstofnun tekur fram að umsókn frá kæranda um íblöndun vítamína í Euroshopper orkudrykk hafi borist þann 25. apríl 2007. Með bréfi dagsettu 30. apríl 2007 hafi kærði komið þeim upplýsingum til kæranda að ofangreindur orkudrykkur innihéldi meira koffín en leyfilegt væri skv. 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 og óskaði eftir að kærandi léti kærða vita ef óskað væri eftir að kærði afgreiddi umsóknina þrátt fyrir það. Í bréfi sem barst kærða þann 16. maí 2007 óskaði kærandi eftir að kærði afgreiddi umsóknina og staðfesti kærði þá móttöku á umsókn með bréfi dagsettu 24 maí 2007.
Með bréfi dagsettu 19. júní 2007 samþykkti kærði umsókn kæranda vegna íblöndunar bætiefna í Euroshopper orkudrykk. Í sama bréfi tekur kærði fram að ekki sé tekin ferkari afstaða til vörunnar en að gefnu tilefni sé bent á 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 um bragðefni sem setur leyfilegt hámarksmagn koffín í drykkjarvörum við 150 mg. per lítra Kærði hafi bent á að óheimilt sé að dreifa vörum á íslenskum markaði sem stangast á við ákvæði reglugerðarinnar.
Í 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 um breytingar á reglugerð um bragðefni í matvælum, nr. 587/1993, með síðari breytingum er bætt við viðauka reglugerðar nr. 587/1993 um hámarksgildi fyrir innihald koffíns í drykkjarvörum og voru mörkin sett við 150 mg/l að hámarki. Í 9. gr. reglugerðar nr. 587/1993 segir að það séu heilbrigðisnefndir sem skuli hafa undir yfirumsjón kærða Umhverfisstofnunar, hver á sínum stað eftirlit með því að ákvæðum reglugerðarinnar sé framfylgt. Í 11. gr reglugerðarinnar segir að innlendur framleiðandi og innflutningsaðili eða umboðsmaður, ef um innflutta vöru er að ræða sé ábyrgur fyrir því að vörutegundir séu í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar. Ákvæði ofangreindrar reglugerðar séu skýr um að sett hafi verið hámarksgildi fyrir innihald koffíns í drykkjarvörum og að það séu heilbrigðisnefndir, hver á sínu svæði sem skuli hafa eftirlit með því að ákvæðum reglugerðarinnar sé fylgt. Kærði fer því, með vísun til ofangreindra reglugerðarákvæða, ekki með beint eftirlitshlutverk með matvöru á markaði né er stofnunin ákvörðunaraðili varðandi magn koffíns í drykkjarvörum.
Aðkoma kærða vegna innihalds koffíns í orkudrykknum Eoroshopper hafi einungis beinst að því að uppfylla skyldur sínar í samræmi við 7. gr stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um að veita upplýsingar um gildandi reglur á sviðinu. Kærði bendir á að kæran snúi ekki að þeirri ákvörðun stofnunarinnar að samþykkja umsókn kæranda vegna íblöndunar bætiefna í Euroshopper orkudrykk heldur að því að stofnunin hafi leiðbeint kæranda um gildandi reglur. Kærði telur að sér hafi borið skylda til að leiðbeina kæranda um framangreint ákvæði 1. gr reglugerðar 413/2005.
Með vísun til framangreinds telur kærði að vísa beri kærunni frá þar sem kærði gat ekki tekið stjórnsýsluákvörðun í málinu enda stofnunin ekki bær til þess samkvæmt gildandi lögum og reglugerðum. Stofnunin hafi við afgreiðslu umsóknarinnar einungis uppfyllt skyldu sína í samræmi við 7. gr stjórnsýslulaga um að upplýsa kæranda um gildandi reglur.
VI. Álit og niðurstaða úrskurðarnefndar
Í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga kemur fram að aðila máls er heimilt að kæra stjórnvaldsákvörðun til æðra stjórnvalds til þess að fá hana fellda úr gildi eða henni breytt nema annað leiði af lögum eða venju.
Í 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga kemur fram stjórnsýslulögin taki til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga. Lögin gildi þegar stjórnvöld, þar á meðal stjórnsýslunefndir, taki ákvarðanir um rétt eða skyldur manna.
Það telst vera stjórnvaldsákvörðun þegar stjórnvald kveður einhliða á um rétt eða skyldu tiltekins aðila í ákveðnu máli í skjóli stjórnsýsluvalds. Um stjórnvaldsákvörðun er því aðeins að ræða að stjórnvald hafi tekið ákvörðun í skjóli stjórnsýsluvalds.
Í 1. gr. reglugerðar nr. 413/2005 um breytingar á reglugerð um bragðefni í matvælum nr. 587/1993 með síðari breytingum, er bætt við viðauka reglugerðar nr. 587/1993 um hámarksgildi fyrir innihald koffíns í drykkjarvörum og voru mörkin sett við 150 mg/l að hámarki.
Í 9. gr. reglugerðar nr. 587/1993 kemur fram að heilbrigðisnefndir hafi undir yfirumsjón Hollustuverndar ríkisins (Umhverfisstofnunar), hver á sínum stað, eftirlit með því að ákvæðum þessarar reglugerðar sé framfylgt. Samkvæmt 22. gr. laga 93/1995 um matvæli hefur heilbrigðisnefnd undir yfirumsjón kærða (Umhverfisstofnunar) opinbert eftirlit með framleiðslu og dreifingu matvæla, að svo miklu leyti sem það er ekki falið öðrum aðilum. Heilbrigðisnefnd viðkomandi svæðis hefur hins vegar ekki tekið afstöðu til dreifingar Euroshopper orkudrykkjarins enda virðist málefnið ekki hafa verið lagt undir nefndina.
Samkvæmt ofangreindum ákvæðum eru það heilbrigðisnefndir, hver á sínu svæði, sem hafa eftirlit með því að ákvæðum um hámarksinnihald koffíns í drykkjarvörum sé fylgt. Kærði er samkvæmt þessu ekki lögformlegur leyfisveitandi heldur er það í höndum viðkomandi heilbrigðisnefndar. Viðkomandi heilbrigðisnefnd hefur ekki tekið afstöðu til þess hvort dreifing drykkjarins sé heimil eða ekki.
Í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 7/1998 segir að rísi ágreiningur um framkvæmd laganna, reglugerða settra samkvæmt þeim, heilbrigðissamþykkta sveitarfélaga eða um ákvarðanir yfirvalda sé heimilt að vísa málinu til sérstakrar úrskuðarnefndar. Telur kærandi að þrátt fyrir að talið verði að ekki liggi fyrir formleg stjórnsýsluákvörðun kærða um heimild hans til að dreifa umræddum orkudrykk, sé ljóst að ágreiningur er til staðar sem heimilt sé að vísa til úrskurðarnefndar. Úrskurðarnefnd getur ekki fallist sjónarmið kæranda hvað þetta varðar.
Það er afstaða úrskurðarnefndar að vísa beri frá kæru Aðfanga hf.
Afstaða nefndarinnar byggist annars vegar á því að ekki verði lesin ákvörðun um bann við innflutningi drykkjarins úr bréfi kærða dags. 19. júní 2007. Í bréfinu er tekin ákvörðun um að heimila íblöndun tiltekinna vítamína en jafnframt tekið afdráttarlaust fram að ekki sé tekin frekari afstaða til vörunnar. Umfjöllun kærða bindur þannig ekki enda á málið. Að mati úrskurðarnefndar breytir engu þó kærði hafi bent á kæruleiðir. Líta verði til þess að kærði hafi í bréfinu tilkynnt ákvörðun sína um íblöndun vítamína og að eðlilegt sé að veita upplýsingar um kæruleiðir í tilefni af því.
Hins vegar byggist afstaða nefndarinnar á því að ekki hafi verið um að ræða stjórnvaldsákvörðun þar sem stofnunin hafði ekki stjórnsýsluvald til ákvarðanatöku um álitaefnið samkvæmt gildandi lögum og reglugerðum.
úrskurður:
Kæru Aðfanga hf. er vísað frá
Steinunn Guðbjartsdóttir
Gunnar Eydal Guðrún Helga Brynleifsdóttir
Date: 11/27/07
